Leiden, 12 januari 2015
Betreft:
Reactie Defence for Children op de brief van staatssecretaris Teeven van 30 oktober 2014 over de uitspraak van het EHRM, Jeunesse t. Nederland ten behoeve van het Algemeen Overleg d.d. 14 januari 2015 van de Commissie van Veiligheid en Justitie
Geachte Tweede Kamerleden, woordvoerders migratie, Op 14 januari 2015 staat tijdens het Algemeen Overleg over gezinsmigratie de baanbrekende uitspraak in de zaak Jeunesse tegen Nederland1 op de agenda. Defence for Children is nauw betrokken geweest bij deze zaak; Defence for Children heeft de advocaat ondersteund en intervenieerde als ‘Third Party’ in de procedure.2 Op 30 oktober 2014 heeft staatssecretaris Teeven zijn reactie op de uitspraak gegeven in een brief aan de Tweede Kamer. In onderhavige brief geeft Defence for Children een analyse en commentaar op de reactie van de staatssecretaris. De reactie van staatssecretaris Teeven laat veel vragen open en lijkt geen recht te doen aan de overwegingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) met betrekking tot de noodzakelijke toetsing aan belangen van kinderen in migratierechtelijke procedures. In zijn reactie stelt Staatssecretaris Teeven dat het in de Jeunesse zaak om zeer uitzonderlijke omstandigheden ging en dat het beleid niet aangepast hoeft te worden. Natuurlijk is ieder mens en ieder kind uniek, maar dat kan niet betekenen dat ieder kind naar het EHRM moet gaan om kinderrechten te verwezenlijken. Waar algemene lessen uit de uitspraak te trekken zijn, dienen deze doorgevoerd te worden in Nederlands beleid en regelgeving. Jeunesse tegen Nederland in het kort Mevrouw Jeunesse woont al zestien jaar in Nederland. Ze komt oorspronkelijk op een toeristenvisum naar Nederland en heeft daarna nooit een verblijfsvergunning gehad. In Nederland trouwt ze met een Nederlandse man en krijgt samen met hem drie kinderen, die ook de Nederlandse nationaliteit hebben. In al die tijd heeft mevrouw Jeunesse meerdere keren een verblijfsvergunning aangevraagd en hier procedures over gevoerd. Die aanvragen zijn afgewezen omdat zij geen Machtiging tot Voorlopig Verblijf (het mvv-vereiste) had aangevraagd. Een dergelijk visum zou ze alleen in Suriname kunnen aanvragen. Ze zou dan gescheiden worden van haar Nederlandse gezin of haar gezin zou moeten verhuizen naar Suriname. Gedurende haar verblijf in Nederland is het adres van mevrouw Jeunesse altijd bekend geweest bij de Nederlandse autoriteiten, die haar desondanks nooit hebben uitgezet. Het Hof oordeelt dat Nederland in strijd met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft gehandeld. In het eindoordeel in de zaak van mevrouw Jeunesse en haar gezin stelt het Hof dat Nederland weliswaar enige aandacht had voor de kinderen, maar dat dit onvoldoende was. Het 'belang van het kind', zoals verwoord in artikel 3 van het VN-Kinderrechtenverdrag is van zeer groot gewicht. Het Hof benadrukt dat de nationale autoriteiten in gezinsmigratiezaken altijd expliciet aandacht moeten besteden aan de uitvoerbaarheid, haalbaarheid en proportionaliteit van een eventuele verhuizing naar een ander land voor de kinderen.
1
EHRM 3 oktober 2014, Jeunesse t. Nederland, 12738/10, JV 2014/343 m. nt. Boeles. In de zaak Jeunesse heeft Defence for Children van het Hof toestemming gehad om vanuit kinderrechtelijk perspectief schriftelijk input te geven ('third party intervention'). Defence for Children heeft de relatie tussen het VN-Kinderrechtenverdrag en de rechtspraak van het Hof benadrukt en de Nederlandse praktijk bekritiseerd. 2
1
1. Uitzonderli tzonderlijke nderlijke omstandigheden? omstandigheden? In de schriftelijke reactie van Staatssecretaris Teeven op het Jeunesse-arrest staat centraal dat de uitspraak geen vernieuwing zou betekenen van de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Geen of juist wel uitzonderlijke omstandigheden Het feit dat Nederland veroordeeld is voor een schending van artikel 8 EVRM zou volgens de staatssecretaris te verklaren zijn uit de uitzonderlijke casuïstiek van de zaak en niet vanwege een vernieuwing in de Hof-jurisprudentie. Staatssecretaris Teeven ziet dan ook geen aanleiding om zijn beleid aan te passen.3 Dit standpunt van de staatssecretaris is opmerkelijk omdat de Nederlandse regering in de procedure bij het EHRM juist de stelling innam dat er geen bijzondere omstandigheden waren: “The Government considered that there were no “highly exceptional circumstances” in the applicant’s case. There were no objective impediments or insurmountable obstacles for the applicant to exercise her family life in Suriname [para 90]. […] According to the Government, the applicant’s children – now 13, 8 and 3 years old, respectively – were still relatively young and adaptable. It could be expected that they would adjust to the culture of Suriname where Dutch was spoken. Any other conclusion would mean that emigration would almost always be contrary to the general interest of any child who had become integrated in the country where it was born and being raised [para 92].” De vraag komt op waarom de Nederlandse overheid en de nationale rechters die over de zaak hebben geoordeeld de bijzondere casuïstiek niet al vóór de uitspraak van het EHRM hebben opgemerkt. Verkeerde vertaling De staatssecretaris gebruikt zowel in zijn standpunt bij het Hof, als in zijn analyse van de uitspraak vaak de term ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ of in het Engels “highly exceptional circumstances”. Deze term is terug te voeren op de jurisprudentie van het Hof. Het is een vaste lijn in de jurisprudentie van het EHRM dat gezinsleven dat is aangegaan tijdens onrechtmatig verblijf van één van de betrokkenen alleen in ‘uitzonderlijke omstandigheden’ beschermenswaardig is op basis van artikel 8 EVRM.4 In het standpunt van de staatssecretaris vallen twee dingen op; 1) waar het Hof spreekt over ‘uitzonderlijke omstandigheden’ of over ‘exceptional circumstances’, daar maakt de staatssecretaris daar ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ of “highly exceptional circumstances” van. De staatssecretaris legt daarmee de lat van een 8 EVRM-schending hoger dan het Hof dat zelf doet. 3
Staatssecretaris Teeven overweegt in zijn brief aan de Kamer: “Het EHRM volgt in haar uitspraak de vaste lijn van de jurisprudentie over artikel 8 EVRM. Dat wil zeggen dat gezinsleven opgebouwd gedurende illegaal verblijf geen bescherming onder artikel 8 EVRM toekomt, behoudens in zeer uitzonderlijke omstandigheden. Het EHRM concludeert dat er in deze individuele zaak sprake is van elementen die cumulatief en in context uitzonderlijk zijn. Het EHRM zet de ingeslagen weg, die als geldt voor het toelatingsbeleid, voort. Om die reden volgt uit de uitspaak dan ook geen noodzaak voor een beleidswijziging.” 4 “Another important consideration is whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host State would from the outset be precarious (…). Where this is the case the removal of the non-national family member would be incompatible with Article 8 only in exceptional circumstances” [EHRM 28 juni 2011, Nunez t. Noorwegen, JV 2011/402 m. nt. Van Walsum, par. 70.]
2
2) In de praktijk neemt de Immigratie en Naturalisatiedienst vrijwel nooit aan dat er sprake is van een uitzonderlijke omstandigheden. Uit de hierboven geciteerde paragraaf 90 lijkt te kunnen worden afgeleid dat de Nederlandse overheid de toetsing aan ‘exceptional circumstances’ over één kam scheert met de vraag of er bij terugkeer naar het land van herkomst ‘insurmountable obstacles’ zijn. Een dergelijke benadering door de Nederlandse overheid maakt dat vrijwel nooit aangenomen zal worden dat er ‘exceptional circumstances’ zijn.
2. Wat is nieuw? StaatssecretarisTeeven gaat er vanuit dat de toetsing door het EHRM in overeenstemming is met eerdere jurisprudentie. Hoewel dit grotendeels klopt, zijn er twee belangrijke nieuwe elementen waaraan hij voorbij gaat. 2.1. 2.1. Uitvoerige toetsing aan het belang van het kind De toetsing aan het belang van het kind is ontleend aan artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Op basis van artikel 31 lid 3 onder C van het Weens Verdragenverdrag gebruikt het EHRM artikel 3 IVRK als interpretatieleidraad bij het EVRM. Het Hof zet in de Jeunesse zaak duidelijk uiteen hoe aan het belang van het kind getoetst moet worden: “(…) the Court reiterates that there is a broad consensus, including in international law, in support of the idea that in all decisions concerning children, their best interests are of paramount importance. Whilst alone they cannot be decisive, such interests certainly must be afforded significant weight. Accordingly, national decision-making bodies should, in principle, advert to and assess evidence in respect of the practicality, feasibility and proportionality of any removal of a non-national parent in order to give effective protection and sufficient weight to the best interests of the children directly affected by it [para 109].” Met betrekking tot het gewicht dat aan het belang van het kind moet worden gehecht, spreekt het EHRM dus enerzijds over ‘paramount’ en anderzijds dat het ‘belang niet op zichzelf beslissend kan zijn’. In zijn brief van 30 oktober 2014 geeft staatssecretaris Teeven hier een zeer beperkte uitleg aan. Hij schrijft: “het is een onderdeel [van de belangenafweging], niet doorslaggevend (“paramount but not decisive”)”. Met andere woorden: het belang van het kind moet worden meegewogen in de belangenafweging net zoals andere belangen. Dit lijkt geen correcte vertaling omdat aan het woord ‘paramount’ voorbij wordt gegaan. Door zo te redeneren, mist staatssecretaris Teeven de toegevoegde waarde van het Jeunesse-arrest voor de toetsing aan het belang van het kind in 8 EVRM-zaken. De staatssecretaris is verplicht te onderzoeken of de uitzetting van een ouder vanuit het perspectief van het kind uitvoerbaar, haalbaar en proportioneel is (“practicality, feasibility and proportionality”). Een dergelijk bijzondere proportionaliteitstoetsing voor één aspect van de totale belangenafweging, namelijk het belang van het kind, is uniek. Bovendien is belangrijk om op te merken dat deze toetsing aan belangen van kinderen niet alleen geldt voor gezinsmigratiezaken; artikel 3 IVRK gaat immers over alle maatregelen betreffende kinderen. Een dergelijke toets zou daarom ook consequenties moeten hebben voor de nationale rechterlijke toetsing. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) hanteert nu het volgende uitgangspunt voor de toetsing in 8 EVRM-zaken: “De rechter dient vol te toetsen of de staatssecretaris alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken. 3
Indien dit het geval is, dient de rechter de uitkomst van de belangenafweging door de staatssecretaris enigszins terughoudend te toetsen.”5 Uit hetgeen het Hof in de zaak Jeunesse heeft overwogen over de toetsing van situaties waar kinderen bij betrokken zijn, aan uitvoerbaarheid, haalbaarheid en proportionaliteit, blijkt dat ook bij het expliciet in een besluit meewegen van kinderbelangen er een indringende rechterlijke controle plaats dient te vinden op de wijze waarop het ‘belang van het kind’ is afgewogen tegen andere belangen. Voor de toetsing aan het belang van het kind zou het voor alle betrokken partijen behulpzaam zijn als de toetsing aan het ‘belang van het kind’ meer concreet opgenomen zou worden in de wetgeving en/of het beleid. Daarbij zou het algemene kader van paragraaf 109 van het Jeunesse-arrest centraal moeten staan, aangevuld met een meer materiële benadering van het begrip ‘belang van het kind’ gebaseerd op het Kinderrechtenverdrag; bijvoorbeeld onder verwijzing naar artikel 6 lid 2 IVRK waarin verdragsstaten zich verplichten om zich maximaal in te zetten om ervoor te zorgen dat kinderen zich goed kunnen ontwikkelen en artikel 9 IVRK waarin het Staten wordt verboden om ouder(s) en kinderen van elkaar te scheiden. 2.2 2.2 De rol van nationaliteit Staatssecretaris Teeven merkt op dat nationaliteit zwaar wordt meegewogen in de zaak Jeunesse. Voor zover bekend bij Defence for Children heeft het Hof dat in vergelijkbare zaken nooit op deze wijze gedaan. In de zaak Genovese t. Malta (EHRM 11 oktober 2011, 53124/09, JV 2012/107), waarbij het Hof zich uitspreekt over de weigering door Malta om iemand de Maltese nationaliteit te verlenen, neemt het Hof weliswaar aan dat nationaliteit deel is van iemands ‘sociale identiteit’ en dat ‘sociale identiteit’ wordt beschermd onder het recht op privéleven in artikel 8 EVRM, maar in gezinsmigratiezaken heeft dit tot op heden geen gevolgen gehad.6 Het feit dat nationaliteit zwaar wordt meegewogen in de Jeunesse zaak, is dus wel degelijk een vernieuwing. Ook de voormalige Nederlandse-nationaliteit van de moeder wordt meegewogen alsmede het feit dat zij die onvrijwillig is kwijtgeraakt bij de onafhankelijkheid van Suriname. Welke betekenis de voormalige Nederlandse nationaliteit of nationaliteit van de gezinsleden toekomt in de belangenafweging in artikel 8 EVRM zaken is momenteel onduidelijk.
3. Toch twee wijzigingen? Staatssecretaris Teeven noemt ondanks zijn algemene standpunt dat er geen redenen zijn om het beleid te wijzigen toch twee punten die hij wil wijzigen. Zo schrijft hij: “Het EHRM acht een actieve inspanning van de overheid dus essentieel. Daarom zal ik de betrokkenheid van de Dienst Terugkeer en Vertrek bij reguliere zaken uitbreiden. (…) De uitspraak geeft mij geen reden tot aanpassingen in het gezinsherenigingsbeleid. Wel zal de 5
Zie bijvoorbeeld: ABRvS 18 oktober 2013, 201208082/1/V1, JV 2013/415, r.o. 6.2). Zo schrijft Sarah van Walsum in 2012 in haar noot bij de met de Jeunesse-zaak vergelijkbare zaak Antwi (EHRM 14 februari 2012, Antwi t. Noorwegen, 26940/10, JV 2012/170): “Wat ook opvalt is dat het EHRM, in zijn vergelijking van Antwi met Nunez, geen betekenis hecht aan het gegeven dat het kind van Antwi wel de nationaliteit heeft van de lidstaat waar zij verblijft, terwijl dit niet het geval was bij de kinderen van Nunez. Sterker nog, er van uitgaand dat het verblijfsrecht van die kinderen afhankelijk was van dat van hun moeder, lijkt het waarschijnlijk dat die kinderen niet eens recht hadden op verblijf. In zijn uitspraak in de zaak Genovese t. Malta van 11 oktober 2011 (nr. 53124/09, JV 2012/107, ve12000225) oordeelde het EHRM dat nationaliteit, als deel van de sociale identiteit van een persoon, diens privéleven betreft, en dus binnen de reikwijdte valt van artikel 8 EVRM. Gelet hierop, is het voor mij de vraag of het privéleven dat een kind met de nationaliteit van een lidstaat opbouwt binnen de samenleving van die lidstaat, niet uitdrukkelijker zou moeten worden meegewogen binnen de proportionaliteitstoets dan tot nu toe het geval is geweest.”
6
4
uitvoering naar aanleiding van de uitspraak worden geïnstrueerd aan de betreffende wegingsfactoren moet worden toegekend ten behoeve van een “fair balance”. De Handleiding Artikel 8 EVRM zal daartoe worden aangepast.” Betrokkenheid DT&V? Het is opvallend dat de staatssecretaris weinig reden tot beleidsverandering ziet, maar naar aanleiding van de uitspraak wel aanleiding ziet de activiteiten van DT&V uit te breiden. Op dit vlak bevat de uitspraak van het EHRM echter helemaal niets nieuws. In diverse zaken heeft het EHRM al vergelijkbaar geoordeeld als het gaat om de rol van de overheid bij het langdurig tolereren van onrechtmatig verblijvende personen.7 Het is de vraag waarom de staatssecretaris in dit arrest aanleiding ziet om de activiteiten van de DT&V uit te breiden en waar deze uitbreiding uit zou bestaan. ‘Handleiding artikel 8 EVRM’? Ook ziet de staatssecretaris aanleiding om de “Handleiding Artikel 8 EVRM” aan te passen en daarin meer duidelijkheid te geven over de zwaarte die aan de verschillende wegingsfactoren gegeven moet worden. Veel blijft hiermee onduidelijk. Staatssecretaris Teeven benadruk immers vooral in zijn brief dat er sprake is van continuïteit in de Hof-jurisprudentie. Het is onduidelijk wat hij wel gaat wijzigen en hoe. Daarbij is de genoemde ‘handleiding’ onbekend bij Defence for Children en rechtshulpverleners. Is deze handleiding openbaar en wie is eraan gebonden? Het zou aanbeveling verdienen om gelet op het openbare karakter van beleidsregels en de gebondenheid van het bestuursorgaan aan beleidsregels (artikel 4:84 Awb) vanuit het oogpunt van rechtszekerheid wijzigingen in de afweging van belangen bij een toetsing aan artikel 8 EVRM op te nemen in de Vreemdelingencirculaire 2000, waarin het openbare beleid is vastgelegd.
Conclusie De Jeunesse zaak heeft vergaande consequenties voor het Nederlandse (gezins)migratiebeleid. De belangen van de kinderen moeten expliciet worden meegewogen. Het Hof heeft hiervoor een belangrijk kader gegeven dat zijn uitwerking in Nederlands beleid en wetgeving dient te krijgen. Het zou het rechtssysteem frustreren wanneer ieder kind voor een toetsing van zijn of haar belangen naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet gaan. Defence for Children vertrouwt op een pragmatische insteek van de staatssecretaris en Kamerleden om ervoor te zorgen dat dit niet nodig is.
Met vriendelijke groet, Martine Goeman Programma-manager kinderrechten en migratie Defence for Children
7 Zie bijvoorbeeld: EHRM 28 juni 2011, Nunez t. Noorwegen, JV 2011/402 m. nt. Van Walsum, par. 82; EHRM 20 september 2011, A.A. t. het VK, nr. 8000/08, JV 2011/484, m.nt. Van Walsum, par. 61; EHRM 4 december 2012, Butt t. Noorwegen, 47017/19, JV 2013/85 m. nt. M. Stronks, par. 84; EHRM 24 juli 2014, Kaplan e.a. t. Noorwegen, 32504/11, JV 2014/320 m. digi-nt. J. Werner, par. 96.
5
