ODŮVODNĚNÍ k vyhlášce č. 143/2009 Sb., o odbornosti osob, pomocí kterých provádí obchodník s cennými papíry své činnosti A. OBECNÁ ČÁST a) Závěrečná zpráva z hodnocení dopadů regulace (malá RIA) 1.
DŮVOD PŘEDLOŽENÍ
Předkládaný vyhláška je vypracována v souvislosti se změnou zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen „ZPKT“), provedenou k 1. červenci 2008 zákonem č. 230/2008 Sb., kterým se mění zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony (dále jen „novela ZPKT/MiFID“). Důvodem k vydání novely ZPKT/MiFID byla zejména transpozice směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/39/ES ze dne 21. dubna 2004 o trzích finančních nástrojů, o změně směrnice Rady 85/611/EHS a 93/6/EHS a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/12/ES a o zrušení směrnice Rady 93/22/EHS (dále jen „směrnice MiFID“) a jí prováděcí Směrnice Komise 2006/73/ES ze dne 10. srpna 2006, kterou se provádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES, pokud jde o organizační požadavky a provozní podmínky investičních podniků a o vymezení pojmů pro účely zmíněné směrnice. Samotná úprava vyhlášky č. 143/2009 Sb., o odbornosti osob, pomocí kterých provádí obchodník s cennými papíry své činnosti (dále také „nová vyhláška“), však není implementační, pouze na implementační úpravu navazuje. Nová vyhláška obsahuje zcela novou úpravu problematiky odbornosti pracovníků poskytovatelů investičních služeb. 1.1
Název
Vyhláška č. 143/2009 Sb., o odbornosti osob, pomocí kterých provádí obchodník s cennými papíry své činnosti 1.2 Identifikace problému, cílů, kterých má být dosaženo, rizik spojených s nečinností Identifikace problému Dosavadní úprava znalostí a zkušeností poskytovatelů investičních služeb vycházela z toho, že konkrétní požadavek na odbornost byl vyžadován jen u tzv. odborných obchodních činností vykonávaných makléři obchodníka s cennými papíry. Z této koncepce vycházela vyhláška č. 59/2007 Sb., o druzích odborných obchodních činností obchodníka s cennými papíry vykonávaných prostřednictvím makléře, o druzích specializace makléře a o makléřské zkoušce (dále jen „vyhláška o makléřské zkoušce“), která byla zrušena k 1. červenci 2008 novelou ZPKT/MiFID. Novela ZPKT/MiFID opustila koncepci makléře jako osoby vykonávající odbornou obchodní činnost při poskytování investiční služby a zavedla podstatně širší okruh fyzických osob, jejichž činnost souvisí s poskytováním investičních služeb, které mají být regulací dotčeny. Nové ustanovení § 14 odst. 3 ZPKT explicitně a demonstrativně zmiňuje okruh osob, pomocí kterých obchodník s cennými papíry provádí své činnosti, jichž se nová vyhláška má týkat.
1
Jedná se o: 1. osoby se vztahem k poskytování investičních služeb, 2. osoby se vztahem k řízení rizik, 3. osoby se vztahem k vnitřnímu auditu, 4. osoby se vztahem k výkonu průběžné kontroly dodržování povinností plynoucích ze ZPKT, jiných právních předpisů a z vnitřních předpisů obchodníka s cennými papíry. Důvodová zpráva k novele ZPKT/MiFID (sněmovní tisk 420, body 69 až 71) k § 14 a § 14a) mimo jiné dodává: Komunitární předpisy upravující oblast finančního trhu, směrnici MiFID nevyjímaje, pro příslušné sektory rovněž výslovně vyžadují požadavek na zajištění dostatečné odbornosti pracovníků ve finančních institucích. Pracovní pozice v podniku obchodníka s cennými papíry, pro které by měly především existovat určité obecné standardy odbornosti, jsou tyto: a) poskytování služeb a produktů zákazníkům, se zvláštním důrazem na ochranu neprofesionálních zákazníků (např. prodej finančních produktů, investiční poradenství, portfolio management atp.), b) obchodování s investičními nástroji pro zákazníky a obchodování na trzích, kde existují pravidla pro jejich transparentnost a integritu (tzn. nejen regulované trhy a mnohostranné obchodní systémy, ale i některé OTC trhy), c) vnitřní kontrolní systém, řízení rizik (interní audit, compliance, risk manažeři atp.). Obdobně je třeba zajistit odbornost osob, které obchodník s cennými papíry užívá k provádění svých činností, především k poskytování investičních služeb, jako jsou investiční zprostředkovatelé a vázaní zástupci. Obecně je navrhováno řešit odbornost právními předpisy v rovině obecných principů, které vytvoří základní rámec. Praktické naplnění by mělo být především formou profesních standardů, byť s možností určité ingerence České národní banky (viz ustanovení § 14a ZPKT). Na úrovni zákona se navrhuje upravit obecný požadavek na obchodníka s cennými papíry, aby zajistil adekvátní úroveň odbornosti (důvěryhodnost, znalost a zkušenost) při poskytování služeb nezbytných pro řádné plnění jim svěřených úkolů. Odbornost těchto osob musí být dána nejen na začátku jejich činnosti ve finanční instituci, ale musí být průběžně udržována na dostatečné výši, vzhledem k pracovním úkolům, které jsou jim aktuálně svěřeny. Prováděcí právní předpis by měl následně upravit podrobnější vymezení odbornosti pro příslušné typy činností v rámci provozu obchodníka s cennými papíry a rámcové vymezení pracovních pozic a činností. Se shora citovanou úpravou je provázána možnost, aby orgán dohledu (Česká národní banka) uznal (autorizoval) určité ustálené standardy odbornosti (na kapitálových trzích obvyklý způsob ověřování odbornosti) za adekvátní pro zajištění dostatečné míry odbornosti z hlediska ochrany zákazníků, transparentnosti a integrity trhu a omezení operačních rizik finančních institucí. Cíle vyhlášky, kterých má být dosaženo
2
Nová vyhláška musí respektovat záměr zákonodárce, který spočívá v rozšíření počtu osob, jimž mají být stanoveny požadavky na jejich znalosti a zkušenosti, oproti dosavadní právní úpravě, a v zajištění dostatečné míry odbornosti se zřetelem na ochranu zákazníků, transparentnost a integritu trhu a omezení operačních rizik finančních institucí. Tento cíl nová regulace respektuje a navazuje také na skutečnost, že na úrovni zákona dochází novelou ZPKT/MiFID k nové kategorizaci investičních služeb (resp. k jejich rozšíření a změně definic), které mohou provádět obchodníci s cennými papíry a osoby na ně navázané. Navrhovaná právní úprava má zajistit, aby obchodník s cennými papíry poskytoval investiční služby pomocí osob se znalostmi a zkušenostmi nezbytnými pro plnění jim přidělených činností. Nová vyhláška stanoví požadavky minimální, přičemž obchodníci s cennými papíry si budou moci stanovit ve svých vnitřních předpisech další požadavky přiměřené povaze, složitosti a rozsahu jimi prováděných činností. Rizika spojená s nečinností Kromě toho, že zákonná úprava s vydáním prováděcího předpisu počítá, je zapotřebí zdůraznit, že nečinnost České národní banky při vydávání vyhlášky by byla nevýhodná jak pro samotné poskytovatele investičních služeb, tak pro ty, kteří jim svěřují své prostředky nebo s nimi při poskytování investičních služeb jinak jednají. Poskytovatelé investičních služeb by si při absenci jasných pravidel stanovených regulátorem nebyli jisti, jak mají podle nové zákonné úpravy postupovat. Nová vyhláška má pomoci stanovením požadavků na osoby, které obchodník s cennými papíry používá při své činnosti, vytvořit ochranu před provozováním činností nekvalifikovanými a nezkušenými osobami. V případě nečinnosti České národní banky by proto mohl být ohrožen zájem poskytovatelů investičních služeb i jejich zákazníků. 2.
NÁVRH VARIANT ŘEŠENÍ
2.1 Návrh možných řešení včetně varianty „nulové“ Cílem regulace je rozšíření počtu osob, jimž mají být stanoveny požadavky na jejich znalosti a zkušenosti, a zajištění dostatečné míry odbornosti těchto osob se zřetelem na ochranu zákazníků, transparentnost a integritu trhu a omezení operačních rizik finančních institucí. Varianta 1: nulová Jednou z uvažovaných variant je tzv. nulová varianta – vyhlášku, o odbornosti osob, pomocí kterých provádí obchodník s cennými papíry své činnosti, nevydávat. Pak by však regulatorní úprava neodpovídala záměru zákonodárce promítnutého do cíle regulace, byla by v ní podstatná mezera a mohla by se projevit výše zmíněná rizika spojená s nečinností. V případě přijetí jiné než nulové varianty je vždy uvažováno s normativní metodou regulace. Varianta 2: změna vyhlášky o makléřské zkoušce Další možnou variantou by byla změna vyhlášky o makléřské zkoušce. Sekundární legislativa však nemůže překonat fakt, že novela ZPKT/MiFID vypouští zmocňovací ustanovení pro vyhlášku o makléřské zkoušce a tuto vyhlášku výslovně ruší. Navíc požadavky stanovené novelou ZPKT/MiFID vyhlášku o makléřské zkoušce nejen překračují, ale její od koncepce se také výrazně odklánějí. Ani tato varianta by nevedla ke splnění cíle regulace.
3
Varianta 3: vydání nové vyhlášky Třetí variantou je vydání nové vyhlášky, která bude odpovídat požadavkům novely zákona ZPKT/MiFID. 2.2 Dotčené subjekty pro účely RIA Obchodník s cennými papíry (§ 14 odst. 2 a 3 ZPKT), zahraniční osoba, která má sídlo ve státě, který není členským státem, a má povolení České národní banky k poskytování investičních služeb prostřednictvím organizační složky (§ 28 odst. 7 písm. b) ZPKT), investiční zprostředkovatel (§ 14 odst. 2 a 3 a § 32 odst. 21 ZPKT), investiční společnost (§ 76 odst. 1 zákona č. 189/2004 Sb. o kolektivním investování, ve znění pozdějších předpisů) a vázaný zástupce (§ 14 odst. 2 a 3 a § 32a odst. 5 ZPKT), resp. jejich pracovníci, jejichž činnost souvisí s poskytováním investičních služeb. 3.
VYHODNOCENÍ NÁKLADŮ A PŘÍNOSŮ
3.1 Identifikace nákladů a přínosů Připravovaná právní úprava by měla zavést nový koncept prokazování znalostí a zkušeností osob, pomocí kterých provádí obchodník s cennými papíry své činnosti. Nová vyhláška stanoví požadavky nejenom pro makléře, ale i pro další pracovníky na určitých pozicích u obchodníka s cennými papíry a investičního zprostředkovatele a vázaného zástupce. Současně bude klást na tyto osoby nové, v některých ohledech přísnější požadavky (týkající se dosaženého vzdělání, délky praxe apod.). Na druhé straně však nová vyhláška upouští od konceptu povinných makléřských zkoušek, za které museli zkoušení platit. Nová vyhláška je z hlediska prokazování znalostí a zkušeností poměrně flexibilní a nabízí u většiny funkcí řadu variant, jak potřebné zkušenosti a znalosti nabýt. Dotčené subjekty si mohou vybrat variantu pro ně nejvýhodnější a nejjednodušeji splnitelnou. Vzhledem ke skutečnosti, že vyžadovaný stupeň nebo směr vzdělání většinou není využitelný výhradně pro určité pozice u obchodníků s cennými papíry, ale zakládá možnost uplatnění i v jiných profesích, není spatřována přímá souvislost mezi požadavky kladenými na znalosti a zkušenosti osob a jejich prokazování a finančními náklady na dosažení tohoto vyžadovaného vzdělání. Určité finanční náklady související s prokazováním znalostí a zkušeností však lze očekávat v případě odborných kurzů a odborných zkoušek pro některé pracovní pozice či profese (např. pracovníci investičních zprostředkovatelů a vázaných zástupců), u nichž se využitelnost mimo předmětné pozice spíše nepředpokládá. Náklady mohou vzniknout osobě skládající zkoušku nebo poskytovateli investičních služeb. V této souvislosti je však třeba znovu zdůraznit, že absolvování odborné zkoušky není povinné, kvalitativně rovnocenné prokazování znalostí představuje nabyté vzdělání a praxe. Současně osoba, která složila makléřskou zkoušku podle dosavadních právních předpisů, se bude považovat za osobu s požadovanými znalostmi a zkušenostmi. Podnikatelské prostředí České republiky jako celek nebude navrhovanou právní úpravou dotčeno. Nicméně lze očekávat, že u některých poskytovatelů investičních služeb, jejichž pracovníci nedosahují požadavků stanovených novou vyhláškou, mohou vzniknout náklady spojené se zvýšením či pravidelným obnovováním a prohlubováním jejich odbornosti. Tyto náklady by však měly být kompenzovány užitkem, který přinesou poskytovatelům investičních služeb samotným a jejich zákazníkům odborně schopnější pracovníci. Česká národní banka konzultovala regulací dotčené subjekty prostřednictvím jejich asociací, které však nebyly schopny náklady a přínosy přesně kvantifikovat.
4
3.2 Konzultace Problematika, s níž se má nová vyhláška vypořádat, byla projednávána prostřednictvím RIA formou publikace konzultačního materiálu na webu České národní banky, jeho zasláním a diskuzí nad obdrženými odpověďmi s následujícími institucemi: Ministerstvem financí ČR, Asociací finančních zprostředkovatelů a finančních poradců ČR, Asociací pro kapitálový trh, Českou asociací obchodníků s cennými papíry, Českou bankovní asociací a Unií společností finančního zprostředkování a poradenství, Hospodářskou komorou ČR, Právnickou fakultou Karlovy univerzity v Praze a Právnickou fakultou Masarykovy univerzity v Brně. Návrh paragrafovaného znění vyhlášky, připravený na základě konzultace, byl poté zaslán k vyjádření Ministerstvu financí ČR a příslušným profesním asociacím. Návrh nové vyhlášky byl následně projednán v mezirezortním připomínkovém řízení, přičemž byly znovu konzultovány příslušné profesní asociace. Návrh nové vyhlášky byl projednán komisí pro veřejné právo I. – komisí pro správní právo č.2, komisí pro veřejné právo II. – komisí pro finanční právo a komisí pro soukromé právo. Návrh nové vyhlášky nepodléhal konzultaci s Evropskou centrální bankou podle Rozhodnutí Rady č. 98/415/ES ze dne 29. června 1998 o konzultacích vnitrostátních orgánů s Evropskou centrální bankou k návrhům právních předpisů. 4.
NÁVRH ŘEŠENÍ
4.1 Zhodnocení variant a výběr nejvhodnějšího řešení Zvolit tzv. nulovou variantu nelze, protože by tak vznikla zásadní disproporce mezi představou zákonodárce vtělenou do novely ZPKT/MiFID a faktickým stavem způsobeným neexistencí prováděcího právního předpisu. Totéž lze říci o variantě počítající s novelizací vyhlášky o makléřské zkoušce, která je legislativně nerealizovatelná. Proto považujeme za nejvhodnější vydání nové vyhlášky, která bude provádět ZPKT po jeho změně novelou ZPKT/MiFID. 4.2 Implementace a vynucování Implementace předkládané nové vyhlášky nevyžaduje zásadní změny činnosti dotčených subjektů ani České národní banky při výkonu dohledu. Respektování právní úpravy je zajištěno podle povahy věci prostředky správní kontroly a dohledu. Předkládaný nová vyhláška neobsahuje řešení, která by představovala zvýšené riziko z hlediska proveditelnosti a vynutitelnosti. 4.3 Přezkum účinnosti Novou vyhlášku nelze považovat za implementační ke směrnici MiFID, proto je možno její účinnost určit později po nabytí účinnosti novely ZPKT/MiFID. Novela ZPKT/MiFID nabyla účinnosti dnem 1. července 2008, účinnost nové vyhlášky nastane k 1. červnu 2009. Stanovení obecného přechodného období v nové vyhlášce navrhujeme v délce 12 měsíců. Delší přechodné období nepředpokládáme s ohledem na to, že dotčené subjekty byly s regulatorním rámcem pro vydání nové vyhlášky uveřejněným v rámci RIA seznámeny v dubnu 2008 a návrhy paragrafované znění nové vyhlášky jim byly opakovaně zaslány v červenci, září a prosinci 2008.
5
4.4 Kontakty a prohlášení schválení hodnocení dopadů Vít Ossendorf Česká národní banka Sekce regulace a analýz finančního trhu Odbor regulace finančního trhu Tel.: + 420 22441 3583 E-mail:
[email protected] b) Zhodnocení souladu navrhované právní úpravy se zákonem, k jehož provedení je vyhláška navržena, včetně souladu se zákonným zmocněním k jejímu vydání, s právem Evropských společenství a mezinárodními smlouvami Navrhovaná právní úprava je v souladu s ústavním pořádkem České republiky, včetně Listiny základních práv a svobod. Navrhovaná právní úprava není v rozporu s mezinárodními smlouvami, jimiž je Česká republika vázána. Navrhovaná právní úprava je vydávána na základě ZPKT, ve znění novely ZPKT/MiFID. Nová vyhláška je navrhována v mezích zmocnění, jež je upraveno v § 199 odst. 2 ve spojení s § 14 odst. 3 ZPKT. Nová vyhláška je navržena v kontextu právního řádu jako celku, respektuje význam právních pojmů, jednotlivé instituty soukromého a veřejného práva. Nová vyhláška není implementační, není však v rozporu s právem EU. B. ZVLÁŠTNÍ ČÁST K§1 Zmocňovací ustanovení je obsaženo v § 14 odst. 3 ZPKT. Minimální osobní působnost vyhlášky je dána § 14 odst. 2 ZPKT (zaměstnanci obchodníků s cennými papíry, investiční zprostředkovatelé a vázaní zástupci, jejich zaměstnanci, vedoucí osoby obchodníků s cennými papíry) a explicitně také návětím § 14 odst. 3 ZPKT (vztah k poskytování investičních služeb, řízení rizik, vnitřnímu auditu a výkonu průběžné kontroly dodržování povinností plynoucích ze zákona o podnikání na kapitálovém trhu a z vnitřních předpisů obchodníka s cennými papíry). Na základě § 28 odst. 7 písm. b) ZPKT se nová vyhláška vztahuje i na zaměstnance zahraniční osoby, která má sídlo ve státě, který není členským státem EHP, a má povolení České národní banky k poskytování investičních služeb prostřednictvím organizační složky v České republice (jejich regulace odpovídá úpravě pracovníků obchodníka s cennými papíry), investičního zprostředkovatele podle § 32 odst. 2 ZPKT (včetně jeho samého, pokud je fyzickou osobou), stejně jako na investiční společnost vykonávají činnosti podle § 15 odst. 3 a 4 zákona č. 189/2004 Sb., o kolektivním investování, ve znění pozdějších předpisů (na základě § 76 odst. 1 posledně jmenovaného zákona). Vázaný zástupce není sice přímo povinnou osobou, ale osoba, na níž je podle § 32a odst. 2 písm. a), c) a d) ZPKT navázán,
6
povinnou osobou je a za odbornost svého vázaného zástupce (i jeho zaměstnanců) podle § 32a odst. 5 ZPKT odpovídá. Minimální rozsah požadovaných znalostí je určen § 14 odst. 3 písm. a) ZPKT (problematika finančních trhů, investičních služeb, investičních nástrojů, převodních míst a systémů vypořádání, činností obchodníka s cennými papíry, znalostí právních předpisů a profesních standardů upravujících finančních trh s důrazem na poskytování investičních služeb, pravidla jejich obezřetného poskytování a pravidla jednání se zákazníky), minimální rozsah zkušeností je upraven v § 14 odst. 3 písm. b) zákona (zkušenosti ohledně finančního trhu, investičních služeb, investičních nástrojů, převodních míst a systémů vypořádání a činností obchodníka s cennými papíry). Ustanovení § 1 nové vyhlášky představuje zobecnění požadavků ZPKT na novou vyhlášku. Nová vyhláška jako obecný předpis nemůže zohledňovat konkrétní okolnosti u každého poskytovatele investičních služeb. Proto vytváří obecné standardy znalostí a zkušeností, které však nemusí být pro konkrétního poskytovatele investičních služeb dostatečné, ať už z objektivního hlediska (z pohledu dohledu nad finančním trhem), či ze subjektivního hlediska (z pohledu samotného poskytovatele investičních služeb). Tuto skutečnost nová vyhláška zohledňuje (např. § 4 odst. 5). Nová vyhláška se nedotýká povinností z oblasti odbornosti poskytovatelů investičních služeb vyplývajících z jiných právních předpisů např. ustanovení § 8 odst. 1 písm. c) vyhlášky č. 237/2008 Sb., o podrobnostech některých pravidel při poskytování investičních služeb (dále jen „vyhláška o podrobnostech některých pravidel při poskytování investičních služeb“), jež stanoví, že „k uplatňování řádných administrativních a účetních postupů obchodník s cennými papíry vnitřním předpisem upraví vždy požadavky na znalosti a zkušenosti osob, jimiž zabezpečuje provádění svých činností, a jejich prokázání.“ Toto ustanovení platí podle § 4 odst. 2 písm. a) bod 2 vyhlášky o podrobnostech některých pravidel při poskytování investičních služeb obdobně i pro investičního zprostředkovatele. Obchodník s cennými papíry a investiční zprostředkovatel tak vnitřním předpisem mohou požadavky dále specifikovat nebo stanovit požadavky překračující nároky nové vyhlášky. Pokud obchodník s cennými papíry a investiční zprostředkovatel, vzhledem ke své konkrétní činnosti, shledají požadavky kladené novou vyhláškou nedostatečnými, vyšší požadavky z hlediska splnění obezřetnostních pravidel stanovit dokonce musí. K§2 Nová vyhláška opouští dosavadní koncepci odborných obchodních činností a povinných makléřských zkoušek z vyhlášky o makléřské zkoušce. Jeden z prvků, který z vyhlášky o makléřské zkoušce nová vyhláška přejímá, jsou specializace makléře (činnosti) dosud definované v § 2 odst. 3 vyhlášky o makléřské zkoušce. Konkrétní specializace osoby jednající se zákazníky, investičního makléře, obhospodařovatele portfolia, investičního poradce se nově upravují podle současného vymezení hlavních investičních služeb, jak jsou definovány v § 4 odst. 2 ZPKT. Nad rámec zákona, pro potřeby nové vyhlášky, se vnitřně dělí investiční služba „přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů,“ u všech druhů specializace se v dalších ustanoveních nové vyhlášky rozlišuje, zda-li jde o činnost týkající se derivátů nebo jiných investičních nástrojů. Zatímco se vyhláška o makléřské zkoušce vztahovala pouze na makléře obchodníka s cennými papíry, nová úprava musí respektovat záměr zákonodárce k regulaci většího rozsahu osob, na které se požadavky na odbornost mají vztahovat. Některé z investičních služeb mohou navíc poskytovat i jiné osoby než obchodník s cennými papíry – jedná se o investiční zprostředkovatele a vázané zástupce (Srov. § 4 odst. 2 písm. a), e) a h) ve spojení s § 29 odst. 1 a § 32a odst. 1 písm. a) a b) ZPKT). Bylo by nelogické, aby byly na zaměstnance 7
jednající jménem obchodníka s cennými papíry se zákazníky kladeny odlišné požadavky než na osoby jednající jménem investičního zprostředkovatele nebo jednající jménem obchodníka s cennými papíry nebo investičního zprostředkovatele jako vázaný zástupce, jeho statutární orgán, člen jeho statutárního orgánu nebo jeho zaměstnanec. Proto se nová vyhláška soustřeďuje pouze na to, jakou činnost osoba skutečně vykonává, ne jako dříve, ke kterému subjektu patří. Pokud bude pracovník vykonávat více regulovaných činností, bude muset splňovat požadavky kladené na všechny jím vykonávané regulované činnosti. K odst. 1 písm. a) § 2 odst. 1 písm. a) definuje osobu jednající se zákazníky jako osobu, která přijímá a předává pokyny týkající se investičních nástrojů od zákazníků. Pokud se tato činnost bude týkat pouze investičních cenných papírů nebo cenných papírů kolektivního investování, bude ji moci provozovat i osoba jednající se zákazníky investičního zprostředkovatele (§ 29 odst. 1 ZPKT), jinak pouze osoba jednající se zákazníky obchodníka s cennými papíry s příslušným povolením nebo vázaný zástupce takového obchodníka. K odst. 1 písm. b) Obchodování na vlastní účet a provádění pokynů na účet zákazníků a upisování a umisťování investičních nástrojů představuje skupinu investičních služeb, které bude moci poskytovat investiční makléř. Tyto služby může poskytovat pouze investiční makléř obchodníka s cennými papíry, pokud na ně má obchodník s cennými papíry povolení. K odst. 1 písm. c) Portfolio management je investiční služba, jejíž poskytování je již tradičně vyhrazeno obhospodařovateli portfolia (resp. jeho předchůdci – makléři). Tuto službu může poskytovat pouze obhospodařovatel portfolia obchodníka s cennými papíry, pokud na ni má obchodník s cennými papíry povolení. K odst. 1 písm. d) Mezi hlavní investiční služby bylo novelou ZPKT/MiFID do § 4 odst. 2 písm. e) ZPKT nově včleněno investiční poradenství. Tyto služby může poskytovat investiční poradce obchodníka s cennými papíry, investičního zprostředkovatele nebo vázaného zástupce. K odst. 1 písm. e) Nová vyhláška zavádí (na základě návětí § 14 odst. 3 ZPKT „ve vztahu... k řízení rizik“) pozici osoby provádějící řízení rizik. Jedná se o osobu, která pro obchodníka s cennými papíry na základě platných obezřetnostních pravidel vykonává řízení rizik. Řízení rizik může vykonávat jediná osoba (s ohledem na zastupitelnost spíše dvě), kterou lze označit jako samostatnou, nebo celý útvar, který se bude skládat z vedoucího a dalších osob provádějících řízení rizik. K odst. 1 písm. f) Vyhláška zavádí (na základě návětí § 14 odst. 3 „ve vztahu...k výkonu průběžné kontroly dodržování povinností plynoucích z tohoto zákona, jiných právních předpisů a z vnitřních předpisů obchodníka s cennými papíry“) pozici osoby provádějící činnost compliance. Podle § 4 odst. 2 písm. a) bodu 5 vyhlášky o podrobnostech některých pravidel při poskytování investičních služeb se na investičního zprostředkovatele obdobně vztahují pravidla vnitřní kontroly. Mezi ně patří podle § 19 této vyhlášky činnost compliance, úprava tam vytvořená pro obchodníka s cennými papíry se obdobně vztahuje na investičního zprostředkovatele. Proto se na osobu provádějící činnost compliance u investičního zprostředkovatele vztahují požadavky na odbornost kladené na osobu provádějící činnost
8
compliance u obchodníka s cennými papíry (se zohledněním minimálního požadovaného vzdělání – viz odůvodnění k § 14 nové vyhlášky). Výjimku tvoří investiční zprostředkovatel, který je fyzickou osobu a vykonává investiční služby výhradně osobně, na něhož se podle § 4 odst. 4 písm. c) vyhlášky o podrobnostech některých pravidel při poskytování investičních služeb vztahují mírnější pravidla na kontrolu dodržování právních povinností. Investiční zprostředkovatel, který je fyzickou osobou a vykonává investiční služby výhradně osobně, navíc nemůže, z logiky věci „u“sebe mít osobu provádějící činnost compliance. Takový investiční zprostředkovatel nemusí dosahovat požadavků kladených na osobu provádějící činnost compliance u obchodníka s cennými papíry nebo investičního zprostředkovatele. K odst. 1 písm. g) Vyhláška zavádí (na základě návětí § 14 odst. 3 „ve vztahu... k vnitřnímu auditu“) pozici osoby provádějících vnitřní audit. Jedná se o osobu, která pro obchodníka s cennými papíry na základě platných obezřetnostních pravidel zabezpečuje výkon činností vnitřního auditu. Vnitřní audit může vykonávat jediná osoba (s ohledem na zastupitelnost spíše dvě), kterou lze označit jako samostatnou, nebo celý útvar, který se bude skládat z vedoucího a dalších osob. K odst. 2 písm. a) Z § 2 odst. 2 vyhlášky o makléřské zkoušce byla přejata úprava, podle které budou v nové vyhlášce vymezeny nejjednodušší formy přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů (pro „osobu jednající se zákazníky s omezenou činností“). Úprava byla modifikována pouze směrem k větší jasnosti úpravy (u ovlivňování pokynu se upřednostňuje faktický stav před stavem formálním). Toto ustanovení se bude týkat osoby jednající se zákazníky u obchodníka s cennými papíry, investičního zprostředkovatele a vázaného zástupce. Na osobu jednající se zákazníky s omezenou činností se vztahují pravidla určená osobě jednající se zákazníky, pokud není stanoveno jinak. Investičním nástrojem, s nímž je spojeno právo na splacení alespoň investované částky, se rozumí dluhopis nebo obdobný cenný papír představující právo na splacení dlužné částky podle § 3 odst. 3 odst. 2 písm. b) ZPKT. Tento nástroj však musí zaručovat minimálně návratnost investované částky. Vazba na „investovanou částku“ (a nikoliv jmenovitou hodnotu) vychází z toho, že myslitelný je i dluhopis certifikátového typu s vysokým výnosem, prodávaný nad nominální hodnotou. Profesionální zákazník, který se považuje za zákazníka, který není profesionálním zákazníkem podle § 2 odst. 2 písm. a) bod 4 nové vyhlášky, je kupříkladu zákazník uvedený v § 2a odst. 3 a 4 ZPKT. K odst. 2 písm. b) a c) Provádění pokynů na účet zákazníka je vyhrazeno jen investičnímu makléři, který musí disponovat obsáhlejšími znalostmi a delšími zkušenostmi než osoba jednající se zákazníky. Výjimku tvoří provádění pokynů na účet zákazníka u cenných papírů kolektivního investování, kde se takové pokyny v praxi automaticky zadávají do systému. Cenné papíry kolektivního investování také obvykle nejsou kótovány na regulovaném trhu, při chybě proto nehrozí poškození trhu s kótovanými investičními nástroji. Další výjimku představují investiční nástroje, u nichž jsou podmínky jejich koupě a prodeje z nebo do obchodního majetku obchodníka s cennými papíry předem písemně stanoveny obchodníkem s cennými papíry. I v tomto případě je minimální riziko pochybení při provádění pokynu. K§3
9
Nová vyhláška vymezuje zkušenost jako odbornou praxi na finančním trhu, která je požadována u osob, pomocí kterých provádí obchodník s cennými papíry své činnosti. Ustanovení § 3 nové vyhlášky vychází z Metodiky Komise pro cenné papíry – Schvalování osob (OSOB) ze dne 25. dubna 2005, str. 24, kde byly velmi příhodným způsobem definovány činnosti, které se rozumí odbornou praxí na finančním trhu (odbornou praxi na finančním trhu lze chápat jako zkušenost na finančním trhu). Ustanovení § 3 nové vyhlášky obsahuje od této metodiky jen drobné odchylky, jež se pro její účely jeví jako praktičtější (zejména zohlednění definice profesionálního zákazníka podle § 2a odst. 1 a 2 a § 2b odst. 1 ZPKT). Pokud je výkon činnosti prováděn v kratší délce, než je stanovená týdenní pracovní doba podle § 79 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, v znění pozdějších předpisů, nebo na kratší než plnou týdenní pracovní dobu obvyklou pro danou činnost, bude to zapotřebí zohlednit v souvislosti s požadavky na odbornou praxi na finančním trhu stanovenými novou vyhláškou (např. při polovičním „úvazku“ bude nutné odbornou praxi na finančním trhu požadovanou novou vyhláškou znásobit dvakrát). Povoláním vykonávaným pro osobu uvedenou v § 3 odst. 1 podle § 3 odst. 2 písm. a) se rozumí také praxe advokáta, pokud skutečně spočívá v odborné práci věcně související s finančním trhem. K§4 Požadavky kladené na znalosti osoby jednající se zákazníky, investičního makléře, obhospodařovatele portfolia a investičního poradce odpovídají svým rozsahem požadavkům na dosavadní makléřské zkoušky skládané u České národní banky. Osoba jednající se zákazníky, investiční makléř, obhospodařovatel portfolia a investiční poradce jsou osobami, které pro obchodníka s cennými papíry vykonávají jeho základní činnosti (srov. § 5 a § 4 odst. 2 ZPKT), obdobné lze říci o investičním zprostředkovateli a vázaném zástupci. (srov. § 29 odst. 1 a 32a odst. 1 ZPKT). Na tomto základě jsou postaveny požadavky na jejich znalosti. Zatímco okruhy potřebných znalostí budou obecně a demonstrativně upraveny novou vyhláškou, stanovit konkrétní rozsah požadovaných znalostí a jejich hloubku bude na obchodníkovi s cennými papíry, investičním zprostředkovateli nebo vázaném zástupci. Tyto osoby samy mají určit rozsah těchto znalostí, zejména s ohledem na to, jakou specializaci u nich osoba jednající se zákazníky, investiční makléř, obhospodařovatel portfolia a investiční poradce vykonávají a jakou činnost obchodník s cennými papíry, investiční zprostředkovatel nebo vázaný zástupce sám provozuje. Mezi právní předpisy v oblasti finančního trhu patří také nařízení Evropských společenství. K§5 Základem požadavků kladených na znalosti osoby provádějící řízení rizik musí být zvládnutí základních činností obchodníka s cennými papíry na takové úrovni, aby osoba provádějící řízení rizik byla schopna řídit rizika s činnostmi obchodníka s cennými papíry spojená. S těmito základními znalostmi činností obchodníka s cennými papíry musí být spojeny hluboké znalosti v problematice řízení rizik, přičemž se má zohledňovat, jakému druhu rizika se osoba provádějící řízení rizik skutečně věnuje. K§6 Základem požadavků kladených na znalosti osoby provádějící činnost compliance musí být zvládnutí základních činností obchodníka s cennými papíry na takové úrovni, aby osoba
10
provádějící a činnost compliance byla schopna kontrolovat soulad činností obchodníka s cennými papíry a jeho pracovníků s právními a vnitřními předpisy a navrhovat změny ve vnitřních předpisech. S těmito základními znalostmi činností obchodníka s cennými papíry musí být spojeny hluboké znalosti postupů pro výkon činnosti compliance (pro ověřování souladu činností obchodníka s cennými papíry s právními a vnitřními předpisy a případně navrhování změny vnitřních předpisů). Toto ustanovení se bude vztahovat i na osobu provádějící činnost compliance u investičního zprostředkovatele, měřítkem aplikace tohoto ustanovení budou konkrétní činnosti, které investiční zprostředkovatel vykonává. K§7 Základem požadavků kladených na znalosti osoby provádějící vnitřní audit musí být zvládnutí základních činností obchodníka s cennými papíry na takové úrovni, aby osoba provádějící vnitřní audit byla schopna kontrolovat, hodnotit a navrhovat zlepšení činností uvnitř obchodníka s cennými papíry. S těmito základními znalostmi činností obchodníka s cennými papíry musí být spojeny hluboké znalosti postupů pro výkon vnitřního auditu (pro ověřování a hodnocení vnitřního chodu obchodníka s cennými papíry), přičemž by měla být zohledněna specifika činnosti vnitřního auditora (např. audit účetnictví, audit informačních systémů), pokud taková specializace u obchodníka s cennými papíry existuje. K§8 Ustanovení upravuje základní způsoby prokazování nabytých znalostí. V případě složení odborné zkoušky to může být kupříkladu potvrzení o vykonané zkoušce, v případě úspěšně ukončeného studia potvrzení o ukončeném studiu nebo kopie diplomu, v případě odborné praxe na finančním trhu strukturovaný životopis a čestné prohlášení atd. K § 9 až 12 Základním způsobem prokazování potřebných znalostí je odborná zkouška, uznaná Českou národní bankou podle § 14 odst. 2 a 3 ZPKT pro činnost osoby jednající se zákazníky, investičního makléře, obhospodařovatele portfolia a investičního poradce (každý by měl složit pro sebe příslušnou odbornou zkoušku.). Vzhledem k tomu, že makléřské zkoušky provozované ČNB již byly zrušeny a odborné zkoušky profesních asociací či školicích institucí nejsou zatím nabízeny, bylo nezbytné do vyhlášky zapracovat rovněž další kvalitativně rovnocenný způsob prokázání znalostí. Vhodnou alternativou je dosažené vzdělání nebo odborná praxe na finančním trhu, resp. jejich kombinace. Konkrétní požadované vzdělání je dáno složitostí činnosti každé kategorie osoby, např. u osoby jednající se zákazníky s omezenou činností postačí úspěšné ukončení středního vzdělání nebo středního vzdělání s výučním listem a absolvování odborného kurzu základního rozsahu, u investičního makléře, jehož činnost nezahrnuje deriváty, jsou zapotřebí řádné ukončení magisterského studijního programu nebo různé kombinace vzdělání a odborné praxe na finančním trhu. U některých pozic se jako s variantou prokazování znalostí pomocí vzdělání předpokládá i určitý obor, který je z hlediska specializace osoby, pomocí které provádí obchodník s cennými papíry své činnosti, nejvhodnější (ekonomie, právo, matematika). Předkladatel vyhlášky v praxi předpokládá extenzivní výklad vyhláškou stanovených oborů, např. jako absolventy oboru „matematika“ bude uznávat i absolventy fyzikálních, technických a pedagogických oborů, u nichž byla matematika vyučována ve srovnatelném rozsahu. K § 13 11
Osobě provádějící řízení rizik u obchodníka s cennými papíry dosud nebyly ukládány žádné požadavky, které by se týkaly prokazování jejích znalostí. Základním způsobem prokazování znalostí je odborná zkouška určená pro osobu provádějící řízení rizik (např. u profesních asociací, velkých institucionálních investorů, zahraničních nebo mezinárodních subjektů), uznaná Českou národní bankou podle § 14 odst. 2 a 3 ZPKT. Podobně jako u osoby jednající se zákazníky, investičního makléře, obhospodařovatele portfolia a investičního poradce se zavádí jako další způsob prokazování znalostí dosažené vzdělání nebo vzdělání v kombinaci s odbornou praxí na finančním trhu. Konkrétní požadované vzdělání a jeho alternativa odborná praxe na finančním trhu jsou relativně vysoké, předpokládá se, že osoba provádějící řízení rizik musí být svými znalostmi velmi dobře připravena na výkon své funkce. S ohledem na specifika činností se vyžaduje, aby osoba provádějící řízení rizik měla vzdělání v oboru ekonomie nebo matematika. K § 14 Osobě provádějící činnost compliance u obchodníka s cennými papíry dosud nebyly ukládány žádné požadavky, které by se týkaly prokazování jejích znalostí. Základním způsobem prokazování znalostí je odborná zkouška určená pro osoby provádějící činnost compliance (např. u profesních asociací, velkých institucionálních investorů, zahraničních nebo mezinárodních subjektů), uznaná Českou národní bankou podle § 14 odst. 2 a 3 ZPKT. Podobně jako u osoby jednající se zákazníky, investičního makléře, obhospodařovatele portfolia a investičního poradce se zavádí jako další způsob prokazování znalostí dosažené vzdělání nebo vzdělání v kombinaci s odbornou praxí na finančním trhu. Konkrétní požadované vzdělání a jeho alternativa odborná praxe na finančním trhu jsou relativně vysoké, předpokládá se, že osoba provádějící činnost compliance musí být svými znalostmi velmi dobře připravena na výkon své funkce. S ohledem na specifika činností se vyžaduje, aby osoba provádějící činnost compliance měla vzdělání v oboru právo nebo ekonomie. Toto ustanovení se bude vztahovat také na osobu provádějící činnost compliance u investičního zprostředkovatele. S ohledem na to, že investičnímu zprostředkovateli jako minimální standard postačuje střední vzdělání nebo střední vzdělání s výučním listem (srov. § 30 odst. 3 písm. b) bod 4 ZPKT), obsahuje § 14 odst. 2 nové vyhlášky výjimku z jinak shodných pravidel osoby provádějící činnost compliance u obchodníka s cennými papíry a osoby provádějící činnost compliance u investičního zprostředkovatele. K § 15 Osobě provádějící vnitřní audit u obchodníka s cennými papíry dosud nebyly ukládány žádné požadavky, které by se týkaly prokazování jejích znalostí. Základním způsobem prokazování znalostí je odborná zkouška určená pro osoby provádějící vnitřní audit (např. u profesních asociací, velkých institucionálních investorů, zahraničních nebo mezinárodních subjektů), uznaná Českou národní bankou podle § 14 odst. 2 a 3 ZPKT. Podobně jako u osoby jednající se zákazníky, investičního makléře, obhospodařovatele portfolia a investičního poradce se zavádí jako další způsob prokazování znalostí dosažené vzdělání nebo vzdělání v kombinaci s odbornou praxí na finančním trhu. Konkrétní požadované vzdělání a jeho alternativa odborná praxe na finančním trhu jsou relativně vysoké, předpokládá se, že osoba provádějící vnitřní audit musí být svými znalostmi velmi dobře připravena na výkon své funkce. S ohledem na specifika činností se vyžaduje, aby osoba provádějící vnitřní audit měla vzdělání v oboru právo, ekonomie nebo matematika. K § 16
12
Některé osoby jednající se zákazníky by měly mít, v době svého nástupu na pozici osoby jednající se zákazníky příslušné kategorie, zkušenosti přímo s činností osoby jednající se zákazníky. Proto se po osobách jednajících se zákazníky požaduje, aby před nástupem na vyšší pozici osoby jednající se zákazníky pracovaly určitý čas na nižší pozici osoby jednající se zákazníky. Výjimkou je osoba jednající se zákazníky s omezenou činností, u níž se žádná minimální praxe konkrétně nepožaduje (srov. § 16 odst. 6). U investičního makléře, obhospodařovatele portfolia a investičního poradce se u činnosti nezahrnující deriváty předpokládá pouze odborná praxe na finančním trhu. V případě činnosti zahrnující též deriváty je pak vyžadována též krátká praxe na příslušné pozici nezahrnující deriváty. Pro větší přístupnost výše zmíněných činností se jako alternativa činnosti méně náročné kategorie připouští vždy jiná odborná praxe na finančním trhu (výše uvedené zkušenosti jsou také odbornou praxí na finančním trhu) v delším časovém úseku, než je tomu u méně náročné kategorie. Splnění výše zmíněných požadavků na praxi nebude zapotřebí, bude-li osoba jednající se zákazníky, u níž je stanovena povinná praxe, investiční makléř, obhospodařovatel portfolia a investiční poradce pod dohledem jiné osoby jednající se zákazníky, jiného investičního makléře, obhospodařovatele portfolia a investičního poradce, která kritéria povinné praxe splňuje. Dohled osoby by měl spočívat v řízení, pomoci a kontrole méně odborně zdatné osoby, včetně odpovědnosti za její činnost. Účelem dohledu by mělo být, aby byla méně odborně zdatné osobě přidělována činnost odpovídající jejím znalostem a zkušenostem; dohlížející osoba by měla být při rozhodování méně odborně zdatné osoby nápomocna radou; činnost méně odborně zdatné osoby musí být dohlížející osobou pravidelně a zevrubně sledována a kontrolována, aby bylo zabráněno neodborným výstupům, případně aby se tato osoba nevěnovala záležitostem, na něž její odbornost nestačí. Po ročním „zaučení“ pod dohledem osoby, která požadavky splňuje, se další odborná praxe nevyžaduje. Předpokládá se, že dotčená osoba nabyla praxe osoby, která ji dohlížela. Stanovení povinné odborné praxe (platí i pro následující ustanovení § 17) úzce souvisí s jejím započítáváním podle § 19 nové vyhlášky. K § 17 Osoby provádějící řízení rizik, činnost compliance a vnitřní audit musí mít před nástupem do svých pozic odbornou praxi na finančním trhu v délce alespoň 1 rok. Odborná praxe na finančním trhu je širší než odborná praxe osoby provádějící řízení rizik, činnost compliance a vnitřní audit, předpokládá se, že osoby provádějící řízení rizik, činnost compliance a vnitřní audit mohou získat zkušenosti také u osob, u nichž řízení rizik, činnost compliance a vnitřní audit nepřipadá v úvahu. Zkušenosti přímo v oboru jejich činnosti, tj. v řízení rizik, činnosti compliance a vnitřního auditu se však doporučují. Toto ustanovení se bude vztahovat i na osobu provádějící činnost compliance u investičního zprostředkovatele. Uvedená praxe nebude zapotřebí, bude-li osoba provádějící řízení rizik, vnitřní audit a činnost compliance pod dohledem jiné osoby provádějící řízení rizik, činnost compliance a vnitřní audit, která toto kritérium splňuje (srov. odůvodnění k § 16 nové vyhlášky). K § 18 Strukturovaný profesní životopis je vhodný nástroj pro přehled vykonané praxe, zvláště když bude doplněn kopiemi listin potvrzujícími skutečnosti v životopise uvedené. Čestné prohlášení představuje standardní formu prokazování nějaké skutečnosti (srov. např. § 53
13
odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb.), úmyslný nepravdivý údaj v čestném prohlášení může být přestupkem (srov. § 21 odst. 1 písm. g) zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů). V případě pochybnosti o správnosti a úplnosti čestného prohlášení svého pracovníka by měl obchodník s cennými papíry, investiční zprostředkovatel nebo vázaný zástupce pracovníka prověřit obstaráním jiného dokladu, např. dokladem zaslaným na základě dotazu u dřívějšího zaměstnavatele pracovníka. K § 19 Ustanovení vychází ze skutečnosti, že zkušenosti nabyté na kapitálovém trhu při jeho rychlém vývoji z hlediska finančních nástrojů, způsobu poskytování investičních služeb a regulace rychle zastarávají. K § 20 Vzhledem k tomu, že vyhláška stanovuje nově řadu požadavků na prokazování znalostí a zkušeností pro osoby, pomocí kterých provádí obchodník s cennými papíry své činnosti, je nezbytné poskytnout těmto osobám časový prostor na přizpůsobení se. Vyhláška proto zavádí přechodné období v délce 12 měsíců. V tomto přechodném období se však od osob, pomocí kterých obchodník s cennými papíry provádí své činnosti, bude očekávat, že se budou snažit dostát požadavkům nové vyhlášky, tj. v případě, že nebudou splňovat požadavky nové vyhlášky, budou usilovat o jejich dosažení v co nejkratší možné době. Absolventům bývalých makléřských zkoušek bude zajištěna kontinuita trojím způsobem: 1. V období mezi nabytím účinnosti nové vyhlášky a 31. březnem 2010 je kontinuita makléřských zkoušek do nového systému zajištěna přímo zákonem (srov. bod 24 čl. II. novely ZPKT/MiFID). 2. Protože ani zákon ani vyhláška o makléřské zkoušce žádnou povinnou praxi nestanovovaly, nebude zapotřebí pro ty, kteří vykonali zkoušku podle vyhlášky o makléřské zkoušce, povinné praxe podle § 16 nové vyhlášky, pokud nebudou chtít vykonávat činnost, na kterou se jejich zkouška nevztahovala (§ 20 odst. 3 nové vyhlášky). Výjimku tvoří investiční poradci, kteří podle dřívějších předpisů žádnou zkoušku neskládali, u nich postačí složení jakékoliv zkoušky, pouze nová vyhláška zohledňuje, zda-li investiční poradce vykonávající investiční poradenství týkající se derivátů složil zkoušku podle § 3 odst. 3 vyhlášky o makléřské zkoušce (tzv. makléřská derivátová zkouška). 3. Kromě toho nová regulace zachovává kontinuitu s úpravou makléřských zkoušek, jak byly naposled upraveny vyhláškou o makléřské zkoušce. Pokud ten, který se uchází o pozici osoby jednající se zákazníky, investičního makléře, obhospodařovatele portfolia, investičního poradce, nebo ji už vykonává, složil odbornou zkoušku podle vyhlášky o makléřské zkoušce nebo jí předcházejících právních předpisů, měla by mu být tato zkouška uznána i podle nového systému, pokud svou specializací odpovídá novým kategoriím. Uznávání proběhne podle § 14a odst. 2 a 3 ZPKT. K § 21 Účinnost nové vyhlášky se předpokládá k 1. červnu 2009.
14
