KCP/9/2004 – neoprávněné zprostředkovatele
podnikání,
překročení
oprávnění
investičního
Ze správního řádu nevyplývá povinnost informovat účastníka řízení, resp. jeho právního zástupce, o úkonech, které hodlá správní orgán ve správním řízení provádět, tedy ani o výslechu svědka. Pokračování ve správním deliktu je nutno posuzovat analogicky stejným institutům v trestním právu. V případě pokračování ve správním deliktu, které přesáhne do doby účinnosti nové úpravy, se tedy podle nové úpravy posuzuje celý delikt, a to i pokud se část jednání odehrála za účinnosti dřívější, mírnější úpravy. Povinnosti uložené osobě registrované podle § 45a zákona o cenných papírech nelze vztahovat na činnost přesahující rámec oprávnění založeného registrací. Pokud registrovaná osoba poskytuje současně některou z dalších hlavních investičních služeb, pak se na tuto činnost povinnost odborné péče apod. neuplatní. Pokud však při neoprávněné činnosti nedodržuje delikvent základní pravidla pro tuto činnost, je závažnost deliktu výrazně vyšší. Při přijímání a předávání pokynů odpovídá předávající osoba pouze za včasné a úplné předání pokynu obchodníkovi s cennými papíry, nikoliv za samotný nákup či prodej.
(Rozhodnutí vychází z právního stavu z doby před 1. 5. 2004, kdy nabyl účinnosti zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Pojem registrovaný agent odpovídá pojmu investiční zprostředkovatel podle § 29 a násl. tohoto zákona, úprava povinností investičního zprostředkovatele se však zčásti liší.) Komise zjistila, že společnost X., která byla oprávněna pouze k přijímání a předávání pokynů podle § 45a zákona o cenných papírech, zadávala po dobu nejméně jednoho roku na základě plné moci v rámci tzv. „smluv o poradenské činnosti“ za zákazníky pokyny k obchodování na zahraničním trhu. Prostřednictvím on-line systému českého obchodníka s cennými papíry zadávala pokyny přímo americkému obchodníkovi, a to jako obchody vlastní. V souvislosti se svou činností přijímala společnost X. peněžní prostředky zákazníků (celkem přibližně 13 000 000 Kč). Kromě toho zákazníkům sdělovala zavádějící informace o vývoji na trhu a uváděla nesprávné údaje v deníku o přijatých a předaných pokynech. Obchodování vedlo pravidelně k značným ztrátám. Za popsané jednání uložila Komise společnosti X. pokutu 1,5 mil. Kč, neboť v něm shledala porušení (i) § 45a odst. 1 písm. b) zákona o cenných papírech, neboť společnost jako investiční zprostředkovatel přijímala peněžní prostředky zákazníků; (ii) § 45a odst. 5 zákona o cenných papírech, tím, že svoji činnost nevykonávala s odbornou péčí a nevedla řádně deník o přijatých a předaných pokynech; (iii) § 45 odst. 1 zákona o cenných papírech tím, že poskytovala investiční službu obhospodařování portfolia bez příslušného povolení. V rozkladu společnost namítala procesní pochybení, zejména, že Komise neinformovala jejího právního zástupce o provádění výslechů a také odkazovala na nesprávné (resp. nespecifikované) znění zákona o cenných papírech. Ohledně skutkového stavu společnost X. uvedla, že zákazníci skládali peněžní prostředky na bankovní účet účastníka nejen za účelem obchodování s cennými papíry, ale i za účelem investice do jiných produktů kapitálového trhu
1
a že jim z transakcí neplynuly žádné další finanční závazky. Nesouhlasí ani s právním posouzením věci, neboť deník, který vedla, byl přiměřený deníku obchodníka podle § 47 zákona o cenných papírech. Pokuta navíc podle společnosti X. neodpovídala míře zavinění a možné závažnosti deliktu. Na základě rozkladu společnosti prezídium napadené rozhodnutí změnilo. Jednání společnosti X. posoudilo jako neoprávněné poskytování investiční služby obhospodařování portfolia, z původní právní kvalifikace ponechalo též uvádění nepravdivých údajů v deníku o přijatých a předaných pokynech zprostředkovatele. Vzhledem k závažnosti jednání zvýšilo prezídium pokutu o jednu polovinu na 2,25 mil. Kč. Z odůvodnění: Ze správního řádu nevyplývá povinnost informovat účastníka řízení, resp. jeho právního zástupce, o všech úkonech, které hodlá správní orgán ve správním řízení provádět (na rozdíl od úpravy v trestním právu). Ustanovení § 33 odst. 1 sice zakládá právo účastníka řízení klást svědkům otázky, avšak pouze při k ústním jednání a místním ohledání. Správní řád však nestanoví, že výslech svědka může proběhnout pouze v těchto případech. Naopak § 21 odst. 1 správního řádu stanoví, že správní orgán nařídí ústní jednání pouze v případě, vyžaduje-li to povaha věci, zejména přispěje-li se tím k jejímu objasnění, nebo stanoví-li to zvláštní předpis. O nařízení ústního jednání rozhoduje tedy správní orgán a záleží pouze na jeho uvážení (resp. na splnění zákonných kritérií), zda bude ústní jednání nařízeno. Ze správního řádu tedy neplyne povinnost správního orgánu vyslýchat svědky pouze v rámci ústního jednání, ba ani není nutné, aby správní orgán upozornil předem účastníka řízení o tom, že hodlá výslech svědka uskutečnit. Se záznamem výpovědí se mohla společnost X. seznámit a vyjádřit se ke skutečnostem v nich obsaženým. Záznamy výpovědí na CD ostatně zástupce společnosti převzal. K námitce, že Komise v napadaném rozhodnutí neuvádí, podle jakého znění zákona delikt posuzuje, prezídium uvedlo, že dle obecné zásady formální úpravy právních textů platí, že pokud není uvedeno jinak, má se za to, že odkazy na znění právních norem odkazují na znění normy účinné v době aplikace normy. Je pravdou, že § 45a zákona o cenných papírech doznal v rozhodném období určitých změn, nicméně ta ustanovení, která účastník řízení svým jednáním porušil, se od 1. 1. 2001 (kdy byla do zákona včleněna novelou č. 362/2000 Sb.) nezměnila. Změnily se podmínky, za kterých lze získat oprávnění vykonávat činnost podle § 45a, ale nikoliv vymezení této činnosti ani pravidla týkající se vztahu k zákazníků. Drobná změna spočívala ve vypuštění jednoho ustanovení a následném přečíslování odstavců. Pokračování ve správním deliktu je však nutno posuzovat analogicky stejným institutům v trestním právu, kde platí, že „pokračování v trestném činu […] posuzujeme jako činy spáchané za účinnosti nového zákona, jestliže se část jednání […] odehrála za účinnosti nového zákona, pokud jednání bylo trestným činem podle dřívějšího práva, byť mírněji trestným.“1 Stejné závěry plynou z konstantní trestněprávní judikatury. V daném případě se navíc „trestnost“ jednání nezměnila a ani právo účastníka řízení účinně se hájit nebylo nijak dotčeno; účastník řízení to ostatně netvrdí. Námitka je proto nedůvodná. 1
Novotný, O., a kol., Trestní právo hmotné – I. obecná část. Praha, 1996, str. 67; změny právní úpravy postihu za pokračování v trestném činu provedené novelou č. 265/2001 Sb. se této otázky nedotkly.
2
Dále se prezídium zabývalo přezkoumáním právní kvalifikace jednání společnosti X. Orgán prvního stupně společnosti vytýkal, že překročila meze oprávnění založeného registrací podle § 45a zákona o cenných papírech a že i při činnosti registrované osoby porušovala podstatným způsobem předpisy upravující postup vůči zákazníkům a evidenci pokynů. Prezídium dospělo k závěru, že se společnost X. dopustila několika velmi závažných správních deliktů. Podle názoru prezídia však nelze povinnosti uložené registrované osobě aplikovat na každou její činnost, ale právě jen na činnost, na niž se registrace vztahuje. Neprofesionální jednání při neoprávněném podnikání lze postihovat pouze v té míře, v jaké zvyšuje závažnost neoprávněného podnikání. Překročení oprávnění podle § 45a nelze považovat za porušení tohoto ustanovení, ale jednalo se o výkon činnosti bez příslušného povolení podle § 45 zákona o cenných papírech. Podrobněji se těmito otázkami prezídium Komise zabývalo ve vztahu k jednotlivým vytýkaným skutkům: a) neoprávněné poskytování investičních služeb i) k podnikání účastníka řízení obecně Účastník řízení uzavíral se zákazníky smlouvu o poradenské činnosti, ve které se zavazoval poskytovat poradenství „v oblasti týkající se vztahu zákazníka k osobám oprávněným k podnikání v oblasti koupě a prodeje cenných papírů na tuzemských i zahraničních kapitálových trzích a rovněž tak v oblasti jiných investičních instrumentů“. Kromě přijímání a předávání pokynů ale poskytoval v rámci tzv. poradenství i další služby. Jak vyplývá ze smlouvy o poradenské činnosti a z textu plné moci, kterou účastník řízení obdržel od zákazníků, účastník řízení se výslovně zavázal provádět pokyny, tedy činnost vyhrazenou obchodníkům s cennými papíry. I v rozkladu účastník řízení uvádí že „pokud […] postupoval tak, že zastupoval klienty a dával jejich jménem a v jejich zastoupení příkazy (pokyny), pak vycházel ze smlouvy s klientem uzavřené a z plné moci, která byla přílohou smlouvy.“ Přitom dodává, že „teoreticky ani nepotřeboval registraci“. Tento závěr je nesprávný. Pokud kdokoliv vykonává soustavně a samostatně vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku určitou činnost, jde o podnikání. Účastník řízení sice zadával pokyny jménem a na účet zákazníků, to však neznamená, že by vůči těmto zákazníkům nejednal samostatně, vlastním jménem a na vlastní odpovědnost. Obchodník s cennými papíry jedná zpravidla jako zástupce zákazníka a z hlediska vymezení investičních služeb je lhostejné, zda jde o zastoupení přímé (mandátní smlouva; plná moc) či nepřímé (komisionářská smlouva). Jednání účastníka řízení plně odpovídalo vymezení investičních služeb v zákoně o cenných papírech, neboť se jednalo o zadávání a provádění pokynů týkajících se akcií, tedy investičních instrumentů, a to podnikatelským způsobem. Živnostenské oprávnění k zprostředkování služeb a obchodu či k činnosti podnikatelských, organizačních a ekonomických poradců nemůže nahradit povolení nezbytná pro podnikání ve speciálně upravených oblastech, mezi které patří poskytování investičních služeb. Dále se prezídium Komise zabývalo otázkou, jakou z investičních služeb vymezených v § 8 zákona o cenných papírech účastník řízení poskytoval. V úvahu připadalo přijímání a předávání pokynů (včetně přijímání peněžních prostředků), provádění pokynů i obhospodařování individuálních portfolií na základě volné úvahy v rámci smluvního
3
ujednání se zákazníkem. ii) přijímání a předávání pokynů Účastník řízení byl na základě registrace podle § 45a zákona o cenných papírech oprávněn k poskytování investiční služby přijímání a předávání pokynů, ovšem pouze v omezeném rozsahu, bez přijímání peněžních prostředků. Podrobněji se prezídium Komise věnovalo této otázce níže, na tomto místě však bylo potřebné reagovat na tvrzení účastníka řízení, že předával pokyny obchodníkovi s cennými papíry (resp. zadával je do jeho systému). Při přijímání a předávání pokynů odpovídá předávající osoba pouze za včasné a úplné předání pokynu obchodníkovi s cennými papíry, nikoliv za samotný nákup či prodej. V daném případě však účastník řízení nesděloval obchodníkovi s cennými papíry, že má pro určité zákazníky provést určité pokyny, ale sám je vlastním jménem vkládal do obchodního systému a přímo tedy rozhodoval o koupi nebo prodeji investičních instrumentů. Ani obchodník s cennými papíry, který systém provozoval, ostatně neobchoduje na zahraničních trzích přímo, ale prostřednictvím zahraničních obchodníků s cennými papíry; řetězení osob provádějících pokyn tedy není nijak neobvyklé. iii) obhospodařování individuálního portfolia Zákazníci účastníka řízení zpravidla uvádějí, že pokyny k nákupu a prodeji cenných papírů nikdy nepodávali a že o nákupu a prodeji zahraničních cenných papírů do jejich majetku rozhodoval výhradně účastník řízení. Účastníka řízení neuznává, že by poskytoval investiční služby, uvádí ale, že za zákazníky na základě plné moci pokyny zadával (nikoliv, že předával pokyny, které od zákazníků obdržel) – naposledy v rozkladu. Smlouvy se zákazníky jej opravňovaly zpravidla k „neomezené dispozici k provádění pokynů klienta“ a k „udělování pokynů“ obchodníkům s cennými papíry. Účastník řízení se sice ve smlouvě zavázal „řídit se pokyny klienta“, ale v praxi toto ustanovení buď nedodržoval, nebo pod pojmem „pokyn“ rozuměl jakékoliv ujednání se zákazníky. V protokolu o kontrole u účastníka řízení je zaznamenána výpověď jednoho z jeho obchodních zástupců, který kontrolním pracovníkům sdělil, že účastník řízení měl dva druhy zákazníků, s některými byly transakce konzultovány, jiní ponechali rozhodování zcela na účastníkovi řízení. Desítky shodných tvrzení zákazníků účastníka řízení považuje prezídium Komise za dostatečně přesvědčivý důkaz o faktické činnosti účastníka řízení. Vyjádření účastníka řízení nejsou v tomto ohledu zcela jednoznačná, ale v souhrnu se smluvní dokumentací a ostatními důkazy (zejména obchodováním výhradně na účtu účastníka řízení) a vyjádřením jeho pracovníků tento závěr podporují. Přitom je nepodstatné, zda účastník řízení v rámci této činnosti pořizoval pro zákazníky i jiné hodnoty než investiční instrumenty, protože vymezení investiční služby obhospodařování portfolia výslovně předpokládá možnost takových investic, aniž by to něco měnilo na povaze činnosti jako investiční služby podle zákona o cenných papírech. Prezídium Komise proto mělo za prokázané, že účastník řízení prováděl činnost podle § 8 odst. 2 písm. d) zákona o cenných papírech, tedy obhospodařování individuálních portfolií. iv) provádění pokynů Z výše popsané činnosti účastníka řízení je patrné, že obhospodařování portfolia zákazníků nebylo jedinou službou, kterou na základě smluv o poradenské činnosti poskytoval. Jak ze
4
sdělení obchodního zástupce účastníka řízení, tak z vyjádření zákazníků plyne, že účastník řízení prováděl pokyny, které obdržel od zákazníků. Řada zákazníků také zmiňuje, že první pokyn zadali sami, případně, že část transakcí telefonicky schvalovali. Tyto případy však zřejmě nedosahují intenzity činnosti účastníka řízení při obhospodařování portfolií zákazníků na základě volné úvahy, a v zásadě se jednalo ojedinělé případy, ke kterým docházelo vždy v souvislosti s činností hlavní – obhospodařováním portfolia. Vzhledem k tomu, že toto jednání nebylo vytýkáno v rozhodnutí prvního stupně a že jeho význam je ve srovnání s ostatním protiprávním jednáním účastníka řízení okrajový, nepovažovalo prezídium Komise za potřebné se jím dále zabývat. b) k porušení § 45a odst. 1 zákona o cenných papírech Na základě § 45a odst. 1 písm. a) zákona o cenných papírech lze poskytovat hlavní investiční službu přijímání a předávání pokynů pouze za předpokladu, že poskytovatel služby nepřijímá od zákazníků peněžní prostředky; nestává se jejich dlužníkem. K poskytování služby při současném přijímání peněžních prostředků je nezbytné povolení obchodníka s cennými papíry podle § 45 zákona o cenných papírech. Ze spisového materiálu plyne, že účastník řízení přijímal peněžní prostředky zákazníků. Ustanovení o příjmu peněžních prostředků zákazníků určených k obchodování s investičními instrumenty jsou zakotvena i ve „smlouvě o poradenské činnosti“. Účastník řízení se tímto postupem mohl dostat – a pravidelně dostával – do postavení osoby dlužící zákazníkům peněžní prostředky nebo investiční instrumenty. Námitka, že přijímání prostředků se týkalo pouze dalších činností účastníka řízení (činnost pojišťovacího agenta aj.) proto není důvodná. I v rozkladu ostatně účastník řízení uznává, že peněžní prostředky zákazníků přijímal v souvislosti s investičnímu službami. Ze spisového materiálu však nelze zjistit, zda účastník řízení přijímal prostředky v souvislosti s přijímáním a předáváním pokynů anebo jen v rámci své další, neoprávněné činnosti. Vzhledem k pojetí oprávnění registrované osoby v § 45a zákona o cenných papírech není přijímání peněžních prostředků v souvislosti s poskytováním investiční služby přípustné. Účastník řízení by takovou činností porušil § 45 odst. 1 zákona o cenných papírech, neboť by přijímal a předával pokyny týkající se investičních instrumentů při současném přijímání peněžních prostředků zákazníků, tedy v rozsahu přesahujícím rámec oprávnění podle § 45a, aniž měl odpovídající povolení k této činnosti. (Ustanovení § 45a odst. 1 pouze vymezovalo, za jakých podmínek lze vykonávat činnost registrované osoby, a neukládalo povinnosti, jež by bylo lze porušit.) Kromě toho však podle zjištění obsažených ve spise docházelo k přijímání peněžních prostředků v souvislosti s neoprávněným obhospodařováním portfolií zákazníků, nikoliv v souvislosti s přijímáním a předáváním pokynů. Přestože v omezené míře docházelo i k přijímání pokynů zákazníků, není ze spisu zcela zřejmé, kdy byly provedeny účastníkem řízení a kdy byly řádně předány obchodníkovi s cennými papíry. Vzhledem k závažnosti deliktu spočívajícího v nepovoleném obhospodařování portfolií nepovažuje prezídium Komise další dokazování za potřebné a ani tímto možným deliktem se dále nezabývalo. c) k porušení § 45a odst. 5 zákona o cenných papírech vytýkanému v napadeném rozhodnutí
5
Orgán prvního stupně se podrobně zabýval konkrétními nedostatky při poskytování služeb zákazníkům – nevyžadování informací, nedostatečné upozornění na rizika, neinformování o provedených obchodech a obchodování na úvěr přes nesouhlas zákazníků. Všechna tato pochybení se týkala dle výše popsaných zjištění obhospodařováním portfolia zákazníků, tedy nikoliv činnosti registrované osoby. Podle názoru prezídia Komise nelze povinnosti osobě registrované podle § 45a zákona o cenných papírech vztahovat na veškerou její činnost, resp. na jakoukoliv činnost přesahující rámec oprávnění založeného registrací (arg. § 45a odst. 5: „osoba, která byla zaregistrována […] je povinna vykonávat činnosti podle odstavce 1 s odbornou péčí […]“). Pokud registrovaná osoba poskytuje současně některou z dalších hlavních investičních služeb, pak se na tuto činnost povinnosti podle § 45a odst. 5 neuplatní. Je ovšem současně zřejmé, že pokud při neoprávněné činnosti nedodržuje základní pravidla, je závažnost deliktu výrazně vyšší. Přestože tedy prezídium Komise nepovažuje popsaná pochybení za porušení § 45a odst. 5, vzalo je v úvahu v rámci posouzení způsobu, následku a celkové závažnosti výše vymezeného neoprávněného obhospodařování portfolií. Dále se prezídium zabývalo tím, nakolik se účastník řízení jednání, které orgán prvního stupně označil za porušení § 45a odst. 5 zákona o cenných papírech, skutečně dopustil. i) nevyžadování informací od zákazníků Podmínkou kvalifikovaného poskytnutí investiční služby je dostatek informací o cílech, kterých se zákazník snaží investicí dosáhnout, a také o jeho toleranci k riziku, zkušenosti s investováním na kapitálovém trhu atd. Odpovídající postupy přitom přijal účastník řízení až na základě obsahu protokolu o kontrole, jak sám uvedl v námitkách proti tomuto protokolu. ii) nedostatečné upozornění zákazníků na rizika Účastník řízení pochybil při informování zákazníků v několika ohledech. Předně je informoval zcela nepřiměřeným způsobem o výhodnosti okamžitého investování prostředků na amerických finančních trzích. Tímto jednáním ovlivňoval rozhodování zákazníků o tom, zda využijí účastníkem nabízenou službu, aniž jim poskytl informace o vlastnostech investiční služby, investičního instrumentu, poskytovatele investiční služby nebo dalších podstatných okolnostech souvisejících s investiční službou, především o konkrétních rizicích zamýšlené investice. Účastník řízení v rozkladu odkazuje na písemná upozornění, která měli zákazníci k dispozici jako součást výpisu o provedených transakcích a na materiály, které jim byly zasílány při jejich prvním oslovení, nicméně prezídium Komise i pro přezkoumání písemných upozornění zaslaných zákazníkům konstatuje, že byla nedostatečná2, ale především že informace poskytované zákazníkům telefonicky veškerá rizika bagatelizovaly. To je patrné z výpovědí zákazníků, kteří uvádějí, že účastník řízení v telefonickém hovoru zdůrazňoval „jak strmě roste na americké burze cena akcií společnosti Nokia, že vhodnější okamžik pro investice do těchto cenných papírů už nebude, že riziko je nulové a předpokládaný zisk ve výši dvaceti i více procent.“ či sdělil „že se prodávají nějaké akcie 2
Např. ve výpisech byla informace znějící: „Kurzy, výnosy, zhodnocení, či jiné parametry dosažené jednotlivými investičními instrumenty v minulosti nemohou v žádném případě sloužit jako indikátor nebo záruka budoucích kurzů , výnosů, zhodnocení či jiných parametrů takovýchto investičních instrumentů“ a dále upozornění na kursové riziko. Upozornění neobsahovalo výslovnou zmínku o možné ztrátě investované částky a v případě obchodování na úvěr i částky vyšší. Zmínku o možné ztrátě obsahují investiční doporučení založená v přílohách ke kontrolnímu protokolu, na www stránkách účastníka řízení se uvádělo totéž, ale s dovětkem mj.: „Ztráty jsou nepříjemné, ale pokud jejich rozsah kontrolujete, jsou pouze součástí Vašeho obchodního plánu, který bude slavit úspěch“.
6
velmi výhodně a sliboval mi vysoký úrok ve velmi krátké době. Chtěl, abych poslal peníze ihned […]“. Podobně se vyjádřili i další zákazníci. Je zřejmé, že účastník řízení v zájmu co nejvyššího obratu informoval zákazníky o rizicích pouze formálně a v minimálním rozsahu, zcela neúměrně skutečným rizikům, investičnímu profilu zákazníků a bez vztahu ke konkrétním transakcím, které pro zákazníky prováděl. iii) obchodování na úvěr V rámci své činnosti účastník řízení nerespektoval omezení dispozice k provádění pokynů jménem zákazníků „do výše zůstatku prostředků Klienta na zvláštním účtu Klienta u Obchodníka“ a přes jejich výslovný nesouhlas využíval obchodování na úvěr, který poskytoval americký obchodník s cennými papíry účastníku řízení na sběrném účtu (na výpise z účtu za jediný měsíc bylo vykázáno čerpání úvěru – total margin account – ve výši 70 000 USD). Ke stejnému závěru vedla i šetření kontrolních pracovníků Komise. Přestože účastník řízení v rozkladu tvrdí, že z jeho činnosti nevyplynuly pro zákazníky žádné další závazky, je zřejmé, že v případě výrazného poklesu hodnoty cenných papírů na účtu účastníka řízení u amerického obchodníka s cennými papíry mohl nastat tzv. margin call a tito zákazníci by nejen přišli o investované prostředky, ale museli by doplatit i tu část investice, která byla hrazena z úvěru. Prezídium ponechává stranou soukromoprávní aspekty vztahu se zákazníkem, zejména otázku nezmocněného jednatelství apod. I pokud by byl účastník řízení připraven ztrátu hradit ze svých prostředků, mohlo by dojít k tzv. „vyprodání pozic“, neboť k němu byl americký obchodník na základě smlouvy s účastníkem řízení oprávněn i bez předchozího upozornění. To by znamenalo prodej akcií i těch zákazníků, kteří úvěr nečerpali, a i v tomto ohledu se opět jednalo nepřípustný postup. Obchodování na úvěr vyžaduje mimořádně vysokou míru profesionality, znalostí a také odpovídající systém řízení rizik. Nedostatek všech těchto předpokladů závažnost neoprávněného podnikání účastníka řízení podstatně zvyšuje. iv) účtování poplatků zákazníkům Z podkladů obsažených ve správním spise plyne, že účastník řízení neinformoval zákazníky o poplatcích amerických obchodníků s cennými papíry. Ti si strhávali poplatky z účtů v USA, z provozního účtu účastníka řízení přitom žádné prostředky těmto obchodníkům neodcházely. Je tedy zřejmé, že poplatky hrazené podle ceníku nebyly použity na úhradu poplatků za obchodování na americkém trhu. Ze smlouvy přitom plyne, že „současně s odměnou přeúčtuje [účastník řízení] Klientovi náklady, které [účastníkovi řízení] vznikly z titulu realizace obchodů.“ O tom, že částky vyúčtované zákazníkům zahrnují i tyto náklady se zmiňoval i výkonný ředitel účastníka řízení. Skutečnost, že účastník řízení poplatky zákazníkům „nevyúčtoval“ a přesto byly k jejich tíži strhávány, považuje prezídium Komise za další doklad o výrazně negativním dopadu činnosti účastníka řízení na zákazníky. Prezídium proto potvrzuje, že účastník řízení postupoval vůči zákazníkům nekvalifikovaně a jeho činnost vykazovala řadu nedostatků, které přinášely rizika a poškozovaly zákazníky nad rámec „standardního“ neoprávněného poskytování investičních služeb. Ve shodě s výše uvedeným však vypustilo z výroku část o tom, že tímto jednáním nedodržel účastník řízení povinnost odborné péče. Uvedené skutečnosti vzalo v úvahu v rámci posuzování výše sankce. d) deník registrované osoby
7
Ustanovení § 47 zákona o cenných papírech se sice vztahovalo na obchodníky s cennými papíry, na registrované osoby se však použilo přiměřeně (§ 45a odst. 5 zákona o cenných papírech). Rozsah přiměřeného použití plynul z povahy věci, zejména z rozsahu činnosti, kterou registrovaná osoba pro zákazníky vykonávala. Registrovaná osoba tedy nebyla povinna uvádět ty údaje, ke kterým neměla z povahy věci přístup, případně uvedla údaje obdobné. Je nepochybné, že registrovaná osoba nemohla uvádět „označení veřejného trhu nebo jiného místa, kde byl cenný papír koupen nebo prodán“ nebo „nákupy a prodeje uskutečňované na základě smlouvy podle § 37a“, neboť sama není oprávněna cenný pokyn realizovat a zpravidla ani nebude vědět, jak konkrétně byl oprávněnou osobou pokyn proveden. Může a musí ale uvést, komu přijatý pokyn předala. Nic také registrované osobě nebrání, aby uváděla čas a místo přijetí pokynu nebo cenu, za kterou má být cenný papír koupen nebo prodán. Prezídium Komise konstatuje, že nelze postihovat nedostatky v deníku „černého obchodníka“. V případě neoprávněné činnosti se na delikventa nevztahují povinnosti uložené obchodníkům s cennými papíry (tedy odborná péče, vedení deníku atp.). Samostatným deliktem ovšem je, pokud registrovaná osoba uvádí do deníku nepravdivé údaje. Takový deník není (ani přiměřeným) deníkem o skutečně přijatých a provedených pokynech a neodpovídá proto požadavku § 45a odst. 5 ve spojení s § 47 zákona o cenných papírech. Proto prezídium souhlasí – s výhradou výše uvedenou – se závěry orgánu prvního stupně ohledně nedostatku v deníku registrované osoby. Porušení prezídium shledalo v samotném uvádění nepravdivého údaje o zadavateli pokynu. Závěrem prezídium Komise přezkoumalo uloženou pokutu. Za správnější považuje uložení pokuty v souladu s absorpční zásadou, tedy za nejpřísnější trestný (případně nejzávažnější skutek) – srov. např. rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. 6 A 216/93. V jednom řízení proto nelze uložit pokutu současně podle zákona o cenných papírech i zákona o Komisi. Prezídium Komise považovalo za nejzávažnější z deliktů účastníka řízení neoprávněné poskytování investiční služby obhospodařování individuálního portfolia, které bylo postižitelné podle zákona o Komisi (§ 9 odst. 3 tohoto zákona) a tedy pokutou do výše 100 000 000 Kč. Příslušným způsobem proto upravilo ve výroku odkaz na ustanovení, podle kterého bylo rozhodnutí vydáno. Prezídium Komise dále konstatovalo, že orgán prvního stupně při určení výše dané pokuty postupoval v souladu se zákonem, nicméně nevzal dostatečně v úvahu i další skutečnosti, které považuje prezídium Komise v daném případě za zásadní pro stanovení výše pokuty. Poskytování investičních služeb bez patřičného povolení považuje prezídium Komise za velmi závažný delikt, který výrazně ohrožuje prostředí kapitálového trhu. Smyslem regulace kapitálového trhu součástí je snaha o zajištění maximální profesionality subjektů nabízejících investorské veřejnosti investiční služby. Jenom vysoce profesionální a státnímu dozoru podřízení poskytovatelé investičních služeb mohou zaručit potřebnou míru jistoty při podnikání na kapitálovém trhu. Konkrétní závažnost jednání účastníka řízení se odvíjí jak od značného rozsahu jeho činnosti, tak od řady nedostatků při této činnosti zvyšujících ohrožení zákazníků nad míru obvykle spojenou s neoprávněným podnikáním v této oblasti. Zejména jde o obchodování na úvěr, který pravidelně dosahoval desítek tisíc dolarů. Jak je uvedeno výše, toto jednání výrazně ohrožovalo jak zákazníky, v jejichž prospěch byl úvěr čerpán (aniž by s tím souhlasili a byli o tom informováni), tak ostatní zákazníky, neboť úvěr byl zajištěn všemi cennými papíry na
8
účtu vedeném na jméno účastníka řízení. Navíc k tomu nedocházelo ojediněle, ale soustavně a opět vůči značnému množství zákazníků. Přitěžující okolností je i skutečnost, že účastník řízení vystupoval vůči zákazníkům jako osoba registrovaná Komisí pro cenné papíry, ač se registrace podle § 45a zákona o cenných papírech vztahovala pouze na úzký výsek její činnosti a nezahrnovala kromě neoprávněného podnikání ani např. investiční poradenství. V zákaznících tak budil zavádějící dojem, že jde o činnost legální a důvěryhodnou. Vzhledem k uvedeným nedostatkům a též k nedostatečnému poučení zákazníků lze ztráty, které zákazníci zaznamenali, považovat za součást následku protiprávního jednání účastníka řízení (ztráta investorů přesahuje 10 mil. Kč). Jen na vyúčtovaných poplatcích získal účastník řízení přes 6 mil. Kč. Svým jednáním účastník řízení významným způsobem porušil cíle, jež má Komise chránit, a to jak ochranu investorů, tak podporu rozvoje trhu, neboť jeho jednání znamená snížení důvěryhodnosti investování na kapitálovém trhu jako jedné z cest k zhodnocování úspor. O celkovém rozsahu protiprávní činnosti účastníka řízení svědčí kromě vysoké ztráty i značný počet zákazníků (cca 60) a dlouhá doba, po kterou investiční služby soustavně poskytoval (cca 1 rok). V řízení se neprokázalo, že by účastník řízení jednal od počátku se záměrem zákazníky poškodit. Přesto je závažnost jeho protiprávního jednání mimořádně vysoká a prezídium Komise považuje pokutu uloženou orgánem prvního stupně za nepřiměřeně nízkou. Vzalo v úvahu, že na majetek účastníka řízení byl v průběhu řízení prohlášen konkurs. Tato skutečnost znemožňuje vymáhání pokuty, nikoli však její uložení. Svědčí sice o nepříznivých majetkových poměrech účastníka řízení, nicméně v rámci přihlédnutí k majetkovým poměrům vycházelo prezídium Komise z celkové závažnosti deliktu, která by odůvodňovala uložení pokuty výrazně vyšší, a po zvážení všech těchto skutečností rozhodlo o zvýšení pokuty pouze o jednu polovinu.
9
