Artikelen
Mr. M. Cremers’
Hoe flexibiliseer je een BV? 114 lang gewacht en toch gekregen! Per 1 oktober 2012 is de Wet FIex-BV (Wet vereenvoudiging en flexibillse ring bv-recht) dan eindelijk van kracht (op de inwer kingtreding van de Wet bestuur en toezicht moeten we nog tot 1 januari 2013 wachten). Het plukken van de vruchten van de flexibeler regelgeving kan daarmee beginnen. Dat wil zeggen: mits de statuten van de des betreffende BV daarop berekend zijn. Sommige wette hike voorschriften zijn weliswaar onder bet nieuwe recht versoepeld of vervallen in het geheel, maar wat flu als in de statuten van een BV ‘oude’ regelgeving is opgenomen? Daarnaast zijn er in het nieuwe recht nogal wat wetsartikelen opgenomen die niet van dwingend recht zijn. In dat geval is het mogehjk om in de statuten een afwijkende regeling op te nemen. In dit artikel staat de vraag centraal in hoeverre de nieuwe wettelijke regeling het nodig of wenselijk maakt om de statuten van een BV aan te passen.
1.
Inleiding
Bij de beantwoording van de vraag of de statuten in ver 3 2 en de Wet bestuur en toezicht band met de Wet Flex-BV aanpassing behoeven, is het van belang om te weten of de wetswijzigingen ertoe hebben geleid dat een wettelijke re geling is vervallen, minder strikt of juist strikter is gewor den en/of dat in de statuten een afwijkende regeling kan worden opgenomen. Daartoe is in paragraaf 2 een overzicht opgenomen. Aan de hand van dit overzicht is snel inzichte lijk wat voor soort wijziging het betreft. Vervolgens zal ik nader ingaan op de diverse wijzigingen. Ten slotte komt de verhouding tussen statuten en aandeelhoudersovereen komst onder het nieuwe recht aan bod. Hoewel de wetswij zigingen aanleiding kunnen geven tot inhoudelijke vragen en opmerkingen (zie alleen al de hoeveelheid literatuur die hierover is verschenenl) beperk ik mij hoofdzakelijk tot de gevolgen van de wetswijzigingen voor de statuten van By’s.
I 2
3
Manon Cremers is notaris te Amsterdam. Voluit: Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burger lijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor beslo ten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Stb. 2012, 299 (hierna: Wet Flex-By). Voluit: Wet van 6juni 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpagsing van regels over bestuur en toe zicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275 (hierna Wet bestuur en toezicht). Het is de bedoelirig dat de Wet bestuur en toezicht tegelijk met de reparatiewetgeving die ter verduidelijking van art. Z:297a en 2:297b BW in voorbereiding is, in werking treedt. Tk ga er hierna verder vanuit dat de Wet bestuur en toezicht inclusief de door de reparatiewetgeving aan te brengen wijzigingen, in werking is getreden. Hoewel de Wet bestuur en toezicht ook wijziging brengt in bepalingen die van toepassing zijn op de NV, ziet dit artikel slechts op de wijzigingen die van toepassing zijn op de By.
Ondernemingsrecht
Gevolgen nieuwe wettelijke regeling voor statuten; overgangsrecht
2.
Op grond van het reeds bestaande art. 2:25 BW zijn de be palingen in Boek 2 BW van dwingend recht, voor zover niet uit de wet blijkt dat van die bepaling kan worden afgewe ken. Indien de wet afwijking toestaat, kan in de statuten een van de wet afwijkende regeling worden opgenomen. Ook denkbaar is een statutaire regeling met aanvullende voorschriften op de wettelijke bepaling. Het is daarbij lastig dat niet aitijd uitdrukkelijk in de wet is bepaald of een der gelijke afwijking of aanvulling is toegestaan. Urn dit te kun nen vaststellen is onder meer van belang of een wettelijke 4 bepaling beoogt te voorzien in een uitputtende regeling. Het voorgaande is ook relevant bij de beoordeling van sta tuten die voorschriften bevatten die zijn gebaseerd op wetsartikelen die als gevoig van de inwerkingtreding van de wetswijzigingen zijn gewijzigd of vervallen. Hoewel het natuurlijk niet de schoonheidsprijs verdient indien statuten bepalingen bevatten waarvan het duidelijk is dat deze zijn gebaseerd op oude regelgeving, is dit nog niet zo erg wan neer komt vast te staan dat de desbetreffende statutaire be palingen niet meer van toepassing zijn. Het wordt pas echt vervelend wanneer de verouderde statutaire voorschriften naast de nieuwe wettelijke voorschriften blijven gelden en dit een onbedoelde verzwaring van de te volgen voorschrif ten meebrengt. 5 van toepas Het in de lnvoeringswet van de Wet Flex-By sing verklaarde art. 71 OBW (Overgangswet nieuw Burger Iijk Wetboek) is in dit verband relevant. Dit artikel luidt als volgt: “Een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend wetsartikel verwijst of de zakelijke in houd van zo’n artikel weergeeft, wordt geacht een ver wijzing naar of een weergave van de wet in te houden, tenzij zuiks niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding.” Het zal niet altijd eenvoudig zijn om in een concreet geval te beoordelen of een statutaire bepaling die naar een ver vallen of gewijzigde wettelijke regeling verwijst of de in houd daarvan weergeeft flu wel of niet geldt. Uit de strek king van de statutaire bepaling zeif dus niet aan de hand van andere docurnentatie moet worden opgernaakt of de oude regeling al dan fliet rnoet worden gehandhaafd. 1k kan me voorstellen dat die beoordeling lastig kan zijn. Een voor beeld. Stel, in de statuten is de inhoud van de financial as—
—
4
5
Zie over deze materie M. Meinema, Dwingend rechr voor de besloten vennootschap (dissertatie), uitgave vanwege Ret instituut voor Onder nemingsrecht 2003, nr. 43, par. 2.2.2 en 2.2.3. Voluit Wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 300 (hierna lnvoeringswet Flex-By).
AfI. 14- oktober 2012
603
HOE FLEXIBILISEER JE EEN By?
2:207c BW opgenomen, welk Wet Flex-BV is komen te ver de van gevoig wetsartikel als er uit de statutaire bepa wanne dat uit ervan vallen. 1k ga moet blijven, de toepassing van deze dat ling niet volgt statutaire bepa dergelijke een dat beoogd wetgever heeft wetsartikel als e desbetreffend bet van vervallen ling na bet interpreta deze beschouwd; worden mag niet geschreven ngs overga de uit woorden veel zo met niet tie volgt echter dat volgt juist bepaling statutaire de uit bepaling. Wanneer 6 of wijziging bij ook deze om geweest is het de bedoeling handhaven, te grondsiag wettelijke de van het vervallen dan moet vervolgens worden beoordeeld in hoeverre de wet op dit punt een aanvullende regeling in de statuten sistance bepaling van art.
t. 7 toestaa Het overgangsrecht van de Wet bestuur en toezicht is be perkt. Art. 71 OBW is hierop helaas niet van toepassing ver klaard. Ten aanzien van de statuten is bet overgangsrecht van de Wet bestuur en toezicht slechts van belang voor wat betreft de bepaling inzake vertegenwoordiging bij tegen strijdig belang. Een tegenstrijdig belang van een bestuurder heeft onder het nieuwe recht weliswaar gevolgen voor de interne besluitvorming maar niet voor de vertegenwoordi gingsbevoegdheid. Bevatten de statuten een bepaling met een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstnjdig belang, dan kan daarop na de inwerkingtre ding van de Wet bestuur en toezicht niet langer een beroep worden gedaan (art. IV lid 2 Wet bestuur en toezicht). Voor de Ieesbaarheid van statuten en om onzekerheid over de geldigheid van statutaire bepalingen te voorkomen, heeft bet de voorkeur om de statuten te ‘screenen’ op der gelijke bepalingen en om de statuten waar nodig aan te passen aan de nieuwe wetgeving. Verder zal een BV wel licht gebruik willen maken van de door de wetswijzigingen verruimde mogelijkheid om van sommige wettelijke bepa lingen afte wijken. De volgende vragen kunnen helpen om vast te stellen in hoeverre het nodig of wenselijk is om de statuten van een BV te wijzigen naar aanleiding van de nieuwe wetgeving. 1. Bevatten de statuten bepalingen die zijn gebaseerd op wetsartikelen die als gevoig van de wetswijzigingen
zijn vervallen; bijvoorbeeld de Nachgrundungsbepa ling? In dat geval heeft bet sterk de voorkeur om de statuten te wijzigen om deze bepalingen te verwijde ren. 2. Bevatten de statuten bepalingen die zijn gebaseerd op wetsbepalingen die minder strikt zijn geworden, bij voorbeeld de storting op aandelen? Ook dan heeft bet sterk de voorkeur om de statuten te wijzigen. 3. Bevatten de statuten bepalingen die minder strikt zijn dan de voorschriften die in de nieuwe wetgeving zijn geIntroduceerd: bijvoorbeeld de wijze van besluitvor ming van bet bestuur in geval van tegenstrijdig belang? In dat geval is het weliswaar fraaier en gebruiksvrien delijker om de statuten aan te passen, maar is dit in juridisch opzicht niet noodzakelijk. De wettelijke bepa lingen gelden immers ook wanneer deze niet in de sta tuten zijn verankerd. 4. Zijn er wettelijke bepalingen geIntroduceerd die voor zien in de mogelijkheid om daarvan bij (of soms ook krachtens) de statuten af te wijken, bijvoorbeeld de blokkeringsregeling? In een dergelijk geval bestaat er weliswaar een wettelijke hoofdregel met bepaalde voorschriften, maar kan er van die voorschriften bij of krachtens de statuten worden afgeweken. Bestaat de wens om van deze mogelijkheid gebruik te maken, dan dienen de statuten te worden gewijzigd. In tabel 1 is een overzicht opgenomen met wettelijke rege Iingen die veelvuldig geheel of gedeeltelijk in statuten zijrl opgenomen of waarnaar in statuten wordt verwezen en welke wettelijke regelingen als gevoig van de Wet Flex-BV of de Wet bestuur en toezicht zijn gewijzigd of vervallen. Daarbij wordt de volgende indeling gevolgd: 1. de wette lijke regeling vervalt; 2. de nieuwe wettelijke regeling is minder strikt dan de oude; 3. de nieuwe wettelijke regeling is strikter dan de oude; en 4. in de nieuwe wettelijke rege ling is uitdrukkelijk bepaald dat het mogelijk is om daarvan bij of krachtens de statuten af te wijken. Het kan voorko men dat een regeling in verschillende categorieen valt. Het spreekt voor zich dat dit schema niet aIle nuances kan be vatten die uit de wettelijke bepalingen voortvloeien. In pa ragraaf 3 en 4 wordt meer uitgebreid op de verschillende wijzigingen ingegaan.
I
6
7
604
Zie over art. 71 08W en de andere overgangsbepalingen in verband met de Wet Fex-BV en de Wet bestuur en toezicht ook J.D.M. Schoonbrood, Overgangsrecht Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en Wet bestuur en toezicht’, WPNR 2012/6933, p. 425 en 426 en Chr.M. 5tokkermans & G.j.C. Rensen, invoering flex-By, een nieuw statutair speelveld, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, april 2012, nr. 2, P. 69 en 70. Zie in dit verband hetgeen hiervoor in deze par. over dit onderwerp is vermeld en M. Meinema, Dwingend rechr voor de besloten vennootschap (dissertatie), uitgave vanwege Het instituut voor Ondernemingsrecht 2003, nr. 43, par. 2.2.2 en 2.2.3.
Afi. 14 oktober 2012 -
Ondernemingsrecht
HOE FLEXIBILISEERJE EEN
By?
Tabel 1 Vervalt
WettelUke regeling
Minder strikt
Strikter
Afwking mogelijk bij/krachtens statuten
Kapitaalbescherming Verplicht maatschappelijk kapitaal
X
Verplicht minimum geplaatst en gestort kapitaal
X
x
Nominale waarde aandelen lnbrengcontrole bank bij storting in (vreemd) geld
X
lnbrengcontrole accountant bij storting in natura
X
x
x
Storting op aandelen Nachgründung
x
Financial assistance
X
Uitkeringen
X
8 X
Verkrijging eigen aandelen
X
X
Kapitaalvermindering
X
X
X
Aandeelhoudersverplichtingen/blokkering aandelen
x x
Aandeelhoudersverplichtingen Blokkeringsregeling
Besluitvorming AVA
x x
Plaats algemene vergadering Evenredig stemrecht Oproepingstermijn algemene vergadering
x
Geen of gebrekkige oproeping/afwijkende plaats vergadering/ besluit buiten vergadering
X
Jaarlij kse algemene vergadering
X
Vaststellingjaarrekening
X
X
x
Bestuur en raad van commissarissen X
One tier board
Limitering aantal commissariaten
X
Diversiteit bestuur en raad van commissarissen
X
Ontstentenis en belet van bestuurders en commissarissen
x
x X
Aanwijzing aan bestuur en taakverdeling bestuur
S
X
X
Benoemingfontslag bestuurders en commissarissen
X
Met de nieuw in de wet opgenomen voorschriften voor uitkeringen, inkoop en kapitaalvermindering beoogt de wetgever de bestaande ju risprudentie op dir gebied te codificeren.
Ondernemingsrecht
Afi. 14 oktober 2012 -
605
HOE FLEXIBILISEER JE EEN
By?
Ven’alt
Wettelijke regeling
Minder strikt
Strikter
Afwijking mogelijk bij/kraclitens statuten
x
x
Tegenstrijdig belang
x
Beperking vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang Besluitvorming bij tegenstrijdig belang
x
Geschillenregeling
Wanneer de statuten van een BV worden gewijzigd, dient dit uiteraard te gebeuren met inachtneming van de nieuwe wetgeving. Daarbij moet worden bedacht dat de nieuwe wettelijke regeling een uitgebreid palet aan bepalingen bevat waarmee miriderheidsaandeeihouders en houders van aandelen met een beperkt of geen stemrecht of winstrecht worden beschermd. Hierdoor kan een besluit tot statuten wijziging niet altijd zonder meer door de algemene verga dering worden genomen. In sommige gevallen kan dit al leen met algemene stemmen (unanimiteit), met goedkeu ring van een bepaalde groep aandeelhouders, of met instemming van aandeelhouders aan wier rechten een wijziging afbreuk doet. Het kan ook voorkomen dat een sta tutenwijziging weliswaar kan worden doorgevoerd, maar dat de desbetreffende wijziging niet tegen de wil van een 9 aandeelhouder aan hem kan worden opgelegd. 3.
Wettelijke regelingen die vervallen, minder strikt of strikter worden
In het voorgaande overzicht zijn de meest in het oog spun gende nieuwe of gewijzigde wettelijke regelingen opgeno men die nogal eens geheel of gedeeltelijk in statuten zijn weergegeven of waarnaar in statuten wordt verwezen. Hieronder zal ik nader ingaan op de desbetreffende regelin gen. In paragraaf 4 komen vervolgens de wettelijke bepalin gen aan de orde, waarvan voortaan bij of krachtens de sta tuten kan worden afgeweken. 3.1
Kapitaalbescherming
te doen (art. 2:178 lid 1 8W). Door het in de statuten opne men van een maatschappelijk kapitaal wordt de hoeveel held te plaatsen aandelen gemaximeerd tot het bedrag van het maatschappelijk kapitaal. Bestaat de wens om meer aandelen te plaatsen, dan is een statutenwijziging nodig.’° Het wettelijke vereiste dat ten minste een vijfde gedeelte van het maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst, is ver vallen. Nominale waarde aandelen 3.1.2 waarde van aandelen blijft bestaan en moet in nominale De vermeld. Ee.n nominale waarde in frac worden statuten de ties van centen is in de nieuwe regeling toegestaan. Boven dien mag de nominale waarde voortaan ook in een andere valuta dan in euro luiden (art. 2:178 lid 2 BW). Bij de intro ductie van de euro is destijds een bepaling in de wet opge nomen voor de conversie van aandelen met een nominale 11 In de Wet Flex-BV ont waarde van gulden naar euro. breekt een soortgelijke regeling voor de conversie van aan delen met een nominale waarde van euro naar een andere valuta en vice versa. 1k acht verdedigbaar dat men voor de omwisselkoers kan aansluiten bij de op de dag van conver sie gewogen gemiddelde koers volgens de Europese Cen trale Bank. Nadeel van deze methode is dat dit gemiddelde pas bekend is aan het einde van de dag. Verder moet men erop bedacht zijn dat indien het geplaatste kapitaal bij con versie door afronding naar beneden lager wordt, de kapi taalverminderingsvoorschriften van art. 2:208 BW in acht
moeten worden genomen. Inbrengcontrole bzj storting in (vreemd) geld/in natura Het vereiste van een bankverklaring bij storting in (vreemd) geld is vervallen (art. 2:203a 8W). Datzelfde geldt voor het vereiste van de accountantsverklaring bij storting op aande
3.1.3 Minimumkapitacil 3.1.1 Het minimumkapitaal is afgeschaft. De verplichting tot het in de statuten vermelden van het maatschappelijk kapitaal is eveneens vervaHen, maar het blijft mogelijk dit vrijwillig
9
606
Zie voor een overzicht van de verschillende vormen van bescherming de bijdragen van P.H.N. Quist, Topmodel met aBe opties, een preview van de flex-by.’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechrpraktijk mei 2010, nr. 3, p. 98 en 99, ‘Topmodel met aile opties (II), een facelift voor de flex-by’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk februari 2012, nr. 1, p. 38 en De Flex-BV in vogelvlucht (II, slot)’, WPNR 2012/6939. p. 555.
10
11
Dat kan bijv. nuttig zijn in de situatie waarin het de bedoeling is om bet tot uitgifte bevoegde orgaan te beperken in de uitgiftebevoegdheid. Wil men meer aandelen uitgeven dan waarin het maatschappelijk kapi taal voorziet. dan is eerst een besluit tot statutenwijziging nodig. De statuten kunnen daarbij voorschrijven dat dit besluit tot statutenwijzi ging een versterkte meerderheid of quorum behoeft. Zie art. 2:178a-2:178c 8W,
MI. 14 oktober 2012 -
Ondememingsrecht
HOE FLEX!BJLISEERJE EEN By?
len in natura (art. 2:204a en 2:204b lid 2 8W). We! blijft een beschrijving van hetgeen wordt ingebracht verplicht. De ui terste datum waarop de beschrijving mag zien, is verlengd van vijf naar zes maanden voor de dag van oprichting, res pectievelijk voor de dag waarop de aandeleri worden geno men of de dag waarop bijstorting is uitgeschreven of over eengekomen.
3.1.4 Starting op aandelen Bij uitgifte van aandelen moet daarop de volledige nomi nale waarde warden gestort, tenzij met de BV is overeenge komen dat (een dee! van) het nominale bedrag pas hoeft te warden gestort nadat de BV het heeft opgevraagd. Dit is niet veranderd. We! nieuw is dat de wet niet langer voor schrijft dat bij bet nemen van een aandeel ten minste één vierde van de nominale waarde op de uitgegeven aandelen moet worden gestort. Daarnaast kan oak worden afgespro ken dat de starting pas na bepaalde tijd plaatsvindt. De BV kan het dan niet tussentijds opvragen. Starting op aandelen in een andere geldeenheid dan waarin de nominale waarde Iuidt, is voor of bij oprichting mogelijk indien de akte van oprichting vermeldt dat dit is toegestaan. Na oprichting kan dit alleen met toestemming van de BV, tenzij de statuten anders bepalen. In de memorie van toelichting 12 is opge merkt dat het nieuwe art. 2:191a lid 2 BW de moge!ijkheid opent am in afwijking van de wettelijke hoofdregel in de statuten te bepalen dat voor een zodanige storting geen goedkeuring van de vennootschap is vereist. Hoewe! in de memorie van toe!ichting niet wordt verwezen naar de mo gelijkheid am in de statuten een verbod op te nemen voor de storting in een vreemde geldeenheid, ga ik ervan uit dat dit niettemin kan. 3.1.5 Nachgrundung, financial assistance De Nachgrundungsbepa!ing van art. 2:204c BW en de finan cial assistance-bepaling van art. 2:207c 8W zijn door de Wet Flex-BV afgeschaft. Dat betekent overigens niet dat bet vrijheid blijheid is. Ten aanzien van het schrappen van art. 2:204c BW wordt in de memorie van toelichting gewezen op de mogelijke aansprake!ijkheid van bestuurders bij on zakelijke transacties met oprichters en aandeelhouders en op de mogelijkheid am een rechtshandeling onder omstan digheden met behulp van de ‘actio pauliana’ te vernietigen. In verband met bet verva!len van de financial assistance-bepaling wordt bovendien opgemerkt dat evenals bij andere transacties bet bestuur za! moeten beoordelen of een trans actie in het belang van de BV is en wat de gevolgen zijn voor de financiële positie van de By. Neemt het bestuur niet de vereiste zorgvu!digheid in acht, dan ge!dt de sanctie van 13 aansprake!ijkheid. 3.1.6 Uitke ring, inkoop, kapitaalvermindering De wette!ijke bepalingen betreffende uitkeringen, inkoop en kapitaalvermindering zijn met de Wet Flex-BV volledig op de schop gegaan en sluiten meer op e!kaar aan. Nieuw in
de wet is de uitkeringstest met mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders. In de nadere memorie van antwoord is te lezen dat de uitkeringstest haar grandslag vindt in de geldende jurisprudentie en een advies van de expertgroep onder voorzitterschap van prof. De K!uiver 14 en dat dit in de Wet Flex-BV nader is uitgewerkt. Art. 2:216 8W, dat ziet op de uitkering van winst en reser ves, is geheel herzien. Zo kan in de statuten warden afge weken van een aantal onderdelen van dit wetsartikel. In pa ragraaf 4.1 zal ik hierop ingaan. De vermogenstoets van art. 2:216 lid 2 BW, die wordt gehanteerd met het oog op bet 5 doen van uitkeringen, is minder strikt dan voorheen.’ reserves of statutaire wettelijke Slechts voor zover de BV grater te zijn eigen vermogen moet aanhouden dient bet gehau warden te geen rekening dan die reserves. Er hoeft den met bet gestorte en opgevraagde deel van bet kapitaal. Dit betekent dat indien de BV geen wettelijke of statutaire reserves hoeft aan te hauden, de uitkering kan leiden tot 6 Art. 2:216 lid 2 8W bepaalt een negatief eigen vermogen.’ alleen mogelijk is met goedkeu uitkering dat een vaortaan weigert slechts de goed bestuur bestuur. Het ring van het behoart te voor redelijkerwijs of weet het indien keuring zien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met bet betalen van haar opeisbare schulden. In alle andere gevallen moet het bestuur de goedkeuring ver lenen. Blijkt achteraf dat de uitkering ten anrechte is ge daan, dan riskeren de bestuurders hoofdelijke aansprake lijkheid voor het tekart dat door de uitkering is ontstaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf bet moment van uitkering. De bestuurder kan zich disculperen indien hij kan aantonen dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de uitkering heeft gedaan en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen. Ook de aandeelhauder die een uit kering ontving terwiji hij wist of redelijkerwijs behoorde te voarzien dat de BV na de uitkering niet zou kunnen voort gaan met het betalen van haar opeisbare schulden, gaat niet vrijuit. Hij is gehouden tot vergoeding van het tekart dat door de uitkering is ontstaan tot maximaal het bedrag van de uitkering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van uitkering. Is de ontvangende aandeelhauder echter te gaeder trauw, dan is hij op grand van art. 2:216 8W niet aansprakelijk. In de nadere memorie van antwaard bevestigt de minister dat indien tussen het moment van het goedkeunngsbesluit van het bestuur en de betaalbaarstel ling zich alsnag omstandigheden aandienen die ertoe leiden dat de BV daar de uitkering in betalingsprablemen kamt,
14 15
16 12 13
Kamerstukken 112006/07, 31 058, nr. 3, p. 43. Kamerstukken 112006/07, 31058, nr. 3. p.62 en 66.
Ondernemingsrecht
Kamerstukken 12011/12,31 058, nr. E. p.9-I0 Zie de bijdrage in dit tijdschrift van H. Beckman voor een uitgebreide analyse van de uitkeringstoets van art. 2:216 BW, ‘Dc uitkeringstoets’, Ondernemingsrecht 2012/117. Indien er wel sprake is van statutaire reserves kunnen deze door middel van een statutenwijziging worden omgezet in vrij uitkeerbare re serves. Wettelijke reserves kunnen doorgaans worden omgezet in ka pitaal dat vervolgens onder het nieuwe recht vrij uitkeerbaar is.
Afi. 14- oktober 2012
607
HOE FLEXIBIUSEERJE EEN By?
het bestuur dient af te zien van de uitkering en het eerder 7 genomen goedkeuringsbesluit moet herzien)
De wettelijke regeling die geldt bij de verkrijging van eigen aandelen door een BV of haar dochters, is op sommige punten minder strikt dan voorheen (art. 2:207 BW). Het be stuur beslist voortaan over de verkrijging van eigen aande len; machtiging van de algemene vergadering is niet langer wettelij k voorgeschreven. Bovend ien wordt het voorschrift geschrapt dat de BV alleen of samen met haar dochters niet meer dan de heift van de aandelen in haar kapitaal mag in kopen. Voortaan hoeft slechts één aandeel met stemrecht te zijn geplaatst bij een ander dan de BV of haar dochters (art. 2:175 lid I BW). Het verbod tot bet inkopen van aandelen in bet geval een boekjaar meer dan zes maanden is verstreken zonder dat de jaarrekening is vastgesteld, is komen te ver vallen. De bij inkoop te hanteren vermogenstoets is nage 8 Niet alles wordt soepe noeg gelijk aan die bij uitkeringen.’ ler. In Iijn met de nieuwe wettelijke regeling omtrent uitke ringen is voortaan in de wet verankerd dat niet tot inkoop mag worden overgegaan indien het bestuur weet of redelij kerwijs behoort te voorzien dat de BV na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De kapitaalverminderingsprocedure van art. 2:208 en 2:209 8W is drastisch gewijzigd. Het is voortaan toegestaan om aandelen in te trekken met instemming van de betrokken aandeelhouders. Dat kan ook wanneer de desbetreffende aandelen niet tot dezelfde soort behoren. Nieuw zijn de voorschriften bij terugbetaling op aandelen en bij onthef fing van de stortingsplicht. Ook hier moet een vermogens toets worden gehanteerd (art. 2:208 lid 6 BW). Daarnaast is ter bescherming van crediteuren de in art. 2:216 lid 2-4 BW opgenomen uitkeringstest met de daaraan gekoppelde aan sprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders van overeenkomstige toepassing verklaard op terugbetalingen bij kapitaalverminderingen. In verband daarmee is art. 2:209 BW dat zag op crediteurenbescherming bij kapitaal vermindering, geschrapt. Ret is daardoor niet langer nodig dat de BV het besluit tot kapitaalvermindering deponeert bij het handelsregister en daarvan melding maakt in een Iandelijk verspreid dagblad. 3.2
men. Om er zeker van te zijn dat de kortere oproepingster mijn van 8 dagen kan worden gehanteerd, verdient het aan beveling om de statuten hierop aan te passen.
Geen of gebrekkige oproeping/afwijkende plaats van vergadering, besluilvorming buiten vergadering In de nieuwe regeling is het gemakkelijker voor de alge mene vergadering om besluiten te nemen in het geval 1. er geen of een gebrekkige oproeping van de algemene verga dering heeft plaatsgevonden; 2. de vergadering wordt ge houden in een andere plaats dan in de statuten is voorzien; of 3. er sprake is van besluitvorming buiten vergadering (art. 2:224 lid 2, art. 2:225, art. 2:226 lid 3 respectievelijk art. 2:238 lid 1 BW). Voor de wetswijziging was een besluit in de situaties beschreven onder 1. en 3. slechts mogelijk met algemene stemmen, uitgebracht in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was respectievelijk met algemene stemmen van de stemge rechtigcle aandeelhouders. In de situatie beschreven onder 2. was weliswaar geen unanimiteit vereist, maar moest wel het gehele gep!aatste kapitaal vertegenwoordigd zijn. Voortaan is het in de beschreven situaties voldoende dat alle vergadergerechtigden 19 hebben ingestemd met het feit dat over het onderwerp wordt besloten. Niet nodig is dat alle stemgerechtigden ook vóór het desbetreffende voorstel stemmen. We! is uitdrukkelijk bepaald dat de bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid moeten worden gesteld om advies uit te ° 2 brengen.
3.2.2
3.2.3 jaarlUkse algemene vergadering Voorheen moest ten minste eén keer per jaar een algemene vergadering worden gehouden. Ret nieuwe art. 2:218 BW staat toe om in plaats daarvan een besluit buiten vergade 21 ring te nemen. Bestuur en raad van commissarissen 3.3 De Wet bestuur en toezicht stelt beperkingen aan het stape commissariaten bij grote rechtspersonen (art. len van 22 2:132a, 2:142a, 2:242a, 2:252a en 2:297a/b 8W). Voor corn missariaten geldt een maximum van vijf, waarbij het voor
19
Besluitvorming algemene vergadering
Oproepingstermijn algemene vergadering 3.2.1 De minimumoproepingstermijn is van vijftien dagen ver kort naar acht dagen. Hoewel dit een voor de praktijk we! kome versoepeling is, dient men erop bedacht te zijn dat de oproepingstermijn veelal in de statuten van BV’s is opgeno
20
21 17
18
608
Kamersrukken 12011/12, 31 058, nr. E, p. 14-15. Zie over dit onderwerp en hetgeen hierover in de nadere MvA is toegelicht, de eerder in dit tijdschrift verschenen bijdrage van P.J. Dortmond, ‘Wet flexibilisering BV-recht aangenomen’. Ondernemingsrecht 2012/83. Het is opvallend dat de vermogenstoets bij kapitaalvermindering net iets anders is geformuleerd dan de vermogenstoets bij uitkeringen en bij inkoop van aandelen.
22
In het nieuwe art. 2:227 lid 1 en 2 BW is beschreven wat hier onder vergaderrecht moet worden verstaan en wie het vergaderrecht toe komt. Nieuw is dat het vergaderrecht toekomt aan houders van certifi caten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden. Een voor deel van het nieuwe systeem is dat anders dan in het oude art. 2:238 lid I BW was bepaald, besluiten buiten vergadering kunnen worden genomen indien er vergadergerechtigde certificaathouders zijn. Het adviesrecht van bestuurders en commissarissen geldt overigens at leen ten aanzien van de besluitvorming van de algemene vergaderin gen en niet bij vergaderingen van houders van aandelen van een be paalde soort of aanduiding (nadere MvA, Kamerstukken 1 2011/12, 31 058, or. E, p.22). Waaronder in casu tevens wordt begrepen de situatie waarin alle aan deelhouders tevens bestuurder van de BV zijn en de vaststelting van de jaarrekening overeenkomstig het bepaalde in het nieuwe lid 5 van art. 2:2 10 8W geschiedt door ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen. Met een commissaris wordt in dit verband gelijkgesteld de niet-uitvoe rende bestuurder en het lid van een bij of krachtens de statuten van een grote rechtspersoon ingesteld toezichthoudend orgaan.
All. 14 oktober 2012 -
Ondernemingsrecht
HOE FLEXIBLLLSEERJE EEN By?
lang. Op grond van het nieuwe art. 2:239 lid 6 BW neemt een bestuurder niet deel aan de beraadslaging en besluit vorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonhijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de BV en haar onderneming. Is besluitvorming hierdoor niet mo geiijk, dan wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Is er geen raad van commissarissen, dan wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, bepalen. Een vergelijkbare rege tenzij de statuten anders 26 ling is opgenomen voor de raad van commissarissen (art. 2:250 lid 5 BW).
zitterschap dubbel telt. Voor een bestuurder van een grote rechtspersoon geldt een maximum van twee, met dien ver es stande dat dit niet de rol van voorzitter mag zijn. Functi rege De 23 mee. binnen dezelfde groep tellen maar één keer ling ziet enkel op functies bij grote NV’s, 13V’s en stichtingen. n Verenigingen, coUperaties en buitenlandse rechtspersone gela uwing worden, ongeacht hun grootte, buiten bescho er ten. Een BV of NV wordt als ‘groot’ aangemerkt wanne criteria drie de kort gezegd ten minste twee van de volgen n; van toepassing zijn: 1. activa van meer dan € 17.5 miljoe meer of 250 3. en n; 2. een omzet van meer dan € 35 miljoe werknemers. Voor stichtingen die op grond van de wet ver of plicht zijn een jaarrekening op te stellen wordt een mm ing beperk De meer vergelijkbare maatstaf gehanteerd. van alleen voor (her)benoemingen na de inwerkingtreding re de met strijd in de Wet bestuur en toezicht. Is iemand per de is en geldig niet ing gels benoemd, dan is de benoem ing soon geen bestuurder geworden. De ongeldige benoem een Is g. vormin besluit heeft echter geen gevolgen voor de be besluit aangenomen dankzij een ongeldig benoemde . stand 24 in besluit dat stuurder of commissaris, dan blijft —
—
C
Voor zover de statuten nog een ‘oude’ tegenstrijdig belang bepaling bevatten die voorschrijft dat de BV in geval van een tegenstrijdig belang door een ander dan het bestuur of een bestuurder moet worden vertegenwoordigd, dan kan hierop na de inwerkingtreding van de nieuwe tegenstrijdig belangregeling jegens derden geen beroep meer worden gedaan. 27 4.
De wet bepaalt voortaan dat van een evenwichtige verde ling van zetels van het bestuur en de raad van commissaris sen bij een vennootschap sprake is wanneer ten minste 30% van de zetels door mannen en ten minste 30% van de zetels door vrouwen worden wordt bekleed. De wet hanteert geen resultaatverplichting maar een inspanningsverplichting. pen moeten hiermee rekening hou 5 vennootschap Grote 2 s den bij het aanstellen van nieuwe bestuurders en commi voor schets profiel een van en sarissen en bij het opstell commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders. Zolang er van nog geen sprake is van een evenwichtige verdeling en, ssariss commi van raad de en/of r functies bij het bestuu moeg oordin verantw or hiervo tschap zal een grote vennoo di ten afleggen in het jaarverslag (art. 2:391 lid 7 BW). De 2016. januari 1 op ege rechtsw van versiteitsregeling vervalt is Tegen die tijd zal de wetgever bekijken of er aanleiding g. regelin de voor verlenging van
biedt Zoals de naam van de Wet Flex-By al doet vermoeden be jke wetteli diverse van n aanzie g ten de nieuwe regelin men opgeno daarin de van om ijkheid palingen de mogel wettelijke hoofdregels af te wijken. Datzelfde geldt voor een aantal door de Wet bestuur en toezicht gewijzigde wet telijke bepalingen. Hieronder volgt een overzicht van de praktijk. meest belangwekkende bepalingen voor de 28 4.1
Tegenstrzjdig belang 3.4 aan IJe tegenstrijdig belangbepaling die beperkingen stelde is rders, bestuu van gdheid sbevoe diging de vertegenwoor te komen t toezich en r bestuu Wet de van ing door de invoer g vervallen (art. 2:256 BW). In plaats daarvan is een regelin betrijdig tegens g bij vormin besluit de op ziet ingevoerd die
24
25
meegeteld De wet bepaalt overigens niet welke functie moet worden een commissa als binnen dezelfde groep zowel een bestuursfunctie als aantal commis riaat wordt vervuld. Dat maakt uit voor het maximum en 5). sariaten dat mag warden vervuld (bestuurders 2 en commissariss desbetreffende Het ligt mijns inziens niettemin voor de hand dat de rsfunctie. functies in dat geval moeten meetellen als een bestuu een besluit dat De wet regelt niet uitdrukkelijk hoe om te gaan met is aangeno vanwege de niet benoemde bestuurder of commissaris niet besluit toch is aan men; moet dan achteraf warden vastgesteld dat het genomen? wordt aan De regeling is van toepassing op grate NV’s en BV’s waarbij aanzien van de gesloten bij dezelfde criteria als hiervoor vermeld ten limitering van het aantal commissariaten.
Kapitaalbesclzerming
Uitkering 4.1.1 In paragraaf 3.1 heb ik reeds toegelicht op welke punten het nieuwe art. 2:216 BW al dan niet een versoepeling mee brengt voor de uitkering op aandelen. In deze paragraaf ga n 1k in op de mogelijkheid die de wet biedt om in de statute jke een regeling op te nemen die afwijkt van de wetteli hoofdregel. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst zoals die uit de vastgestelde jaarre kening blijkt en tot vaststelling van overige uitkeringen. De e statuten kuñnen de bevoegdheid van de algemene vergad 26
een gespreid Het is goed denkbaar bijv. in de situatie van een BV met wordt op regeling tieve alterna n een statute de t in dat enbezi aandel dergelijk ge genomen. Hiermee kan warden voorkomen dat er in een vat een algemene vergadering bijeen moet worden geroepen. beperking van Zie art. IV lid 2 Wet bestuur en toezicht. Een dergetijke zijn met strijd in ast daarna gdheid zou sbevoe de vertegenwoordiging nwoordiging art. 2:240 SW dat bepaalt dat de bevoegdheid tot vertege rkt en on die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt onbepe Interne voortvloeit. anders wet niet de uit zover voor is, voorwaardelijk werking is wet mogelijk. jke hoofd Voor de volledigheid merk ik op dat hierbij alleen de wetteli bij of daarvan dat bepaald is expliciet waarin vermeld regels worden et de ma krachtens de statuten kan worden afgeweken. Dit laat onverl jke bepalin gelijkheid am oak ten aanzien van sommige andere wetteli n op te nemen. gen aanvullende of afwijkende regelingen in de statute recht voor de Zie over deze materie par. 2 en M. Meinema, Dwingend instituut voor besloten vennoorschop (dissertatie), uitgave vanwege liet Ondernemingsrecht 2003, nr. 43, par. 2.2.2 en 2.2.3.
28
Aft 14 oktober 2012 -
—
—
27 23
Mogelijkheid tot afwijken van wettelijke hoofdregels
609
HOE FLEXB1LJSEERjE EEN By?
winstberekening tellen de aandelen die de BV zeif houdt g niet mee, tenzij de statuten anders hepalen. Deze regelin n is spiegelbeeldig aan de oude regeling op grond waarva de t aandelen die de BV zeif hield voor de winstberekeningjuis Op den. wel meetelden, tenzij de statuten anders bepaal ng grond van het nieuwe art. 2:2 16 lid 6 BW vindt de uitkeri op de aandelen plaats naar rato van het op die aandelen verplicht gestorte bedrag en kan hiervan in de statuten, of telkens met instemming van alle aandeelhouders, worden afgeweken. 1k ga ervan uit dat wanneer de statuten voor zien in een afwijkende regeling, het eveneens mogelijk is ire om telkens voor een bepaalde uitkering van die statuta dan nd ook uitkeringsbepaling af te wijken; vanzelfspreke alleen met instemming van alle aandeelhouders. Ook moge lijk is een statutaire regeling op grond waarvan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding niet of slechts in be perkte mate gerechtigd zijn tot deling in de winst of reser ves (art. 2:216 lid 7 BW). In de memorie van toelichting is uitdrukkelijk vermeld dat niet is gekozen voor de mogelijk ° 2 heid om ook afwijking krachtens de statuten toe te staan. wet de van Dit betekent dat indien men wenst af te wijken de in end g telijke hoofdregel, de afwijkende regelin uitputt dat is nde voldoe statuten moet zijn opgenomen en het niet in de statuten op dit punt wordt verwezen naar bijvoor beeld een (aandeelhouders)overeenkomst. Wanneer par tijen het niet wenselijk vinden om de afspraken over de winstverdeling uitputtend in de statuten op te nemen, bij voorbeeld omdat de statuten kenbaar zijn voor derden, kunnen zij ervoor kiezen om de afwijkende winstverde lingsbepaling contractueel vast te leggen. Daarbij kan dan tevens worden vastgelegd dat op partijen de verplichting rust om bij elke uitkering overeenkomstig het bepaalde in art. 2:216 lid 6 BW in te stemmen met een afwijkende
2. 3.
Een aandeelhouder kan niet ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling tegen zijn wit worden gebonden aan zoda nige verplichting of eis. Indien een aandeelhouder op basis van het hiervoor onder 3. bepaalde verplicht is tot overdracht van zijn aandelen, dient hij een prijs te ontvangen, gelijk aan de waarde van zijn aandelen, welke waarde is vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De statuten kunnen voorzien in een afwijkende regeling tot vaststelling van de prijs. 00k hiervoor geldt dat een dergelijke afwijkende re geling niet aan een aandeethouder tegen zijn wil kan wor den opgelegd (art. 2:192 lid 2 BW). —
—
winstverdeling. 4.2
Aandeelhoudersverplichtingen/blokkering aandelen
Extra verplichtingen aandeelhouders 4.2.1 Onder het oude recht was het slechts in beperkte mate mo gelijk om afspraken van aandeelhouders over de verplichte aanbieding of overname van aandelen, of bijvoorbeeld over de prijsbepaling van aandelen te verankeren in de statuten. De nieuwe wetgeving biedt hiervoor aanzienhijk meer ruimte. Hierna ga ik nader in op de diverse wettelijke be ° 3 palingen ten aanzien waarvan in de statuten afwijkende of aanvullende bepaiingen kunnen worden opgenomen. Het nieuwe art. 2:192 lid 1 8W voorziet in de mogelijkheid om met betrekking tot alle aandelen, of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, bepaalde aandeelhoudersver plichtingen of eisen op te nemen. Het kan daarbij gaan om:
29 30
610
verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard jegens de BV, derden of tussen aandeelhouders; zogenaamde kwaliteitseisen die aan het aandeelhou derschap worden verbonden; en/of de verplichting dat de aandeelhouder in bepaalde in de statuten omschreven gevallen (een deel van) zijn aan delen te koop aanbiedt en overdraagt.
1.
ring beperken of aan een ander orgaan toekennen. Bij de
Kamerstukken 112006/07, 31 058. nr. 3, p. 75. flex Zie herover ook Chr.M. Stokkermans 8 G.J.C. Rerisen, ‘Invoering s onderneming de voor Tijdschrift speelveld’. ir statuta nieuw een By, rechtpraktzjk april 2012, or. 2, p. 70 en 71.
Blokkeringsregeling 4.2.2 De in het nieuwe art. 2:195 8W opgenomen blokkeringsre geling is op veel punten een stuk flexibeler dan de oude regeling. De nieuwe wettelijke regeling voorziet in een aan biedingsregeling, waarvan in de statuten kan worden afge weken. Zo kan in de statuten een van de wet afwijkende aanbiedingsregeling worden opgenomen, maar ook kan worden gekozen voor een goedkeuringsregeling. Verder is het mogelijk om in de statuten te bepalen dat de overdracht van aandelen vrijelijk kan geschieden, zonder dat er een blokkeringsregeling van toepassing is. Ook denkbaar is een statutaire bepaling op grond waarvan slechts de overdraag beperkt. Voorts baarheid van bepaalde aandelen worden 31 j de overdracht waarbi men opgeno kan een regeling worden ig wordt ge volled de termijn bepaal van aandelen voor een wette nieuwe De 32 is. elijk onmog blokkeerd en overdracht zoge de in langer niet et voorzi egeling lijke aanbiedingsr ijk mogel het er wanne dat nt beteke Dat naamde ‘vrije kring’. en aandel zijn r lhoude aandee een dat moet zijn en/of blijven kan k vrijelij geling ringsre de blokke van zonder toepassing overdragen aan kort gezegd nabije familieleden, mede aandeelhouders of de BV, de statuten dit onder de nieuwe wetgeving uitdrukkelijk moeten toestaan. —
Evenals bij de hiervoor beschreven verplichte overdracht van aandelen, heeft een aandeelhouder die zijn aandelen vrijwillig overdraagt in beginsel recht op een prijs, gelijk aan de door een of meer deskundigen vast te stellen waarde van zijn aandelen. De statuten kunnen echter een afwij kende prijsbepalingsregeling bevatten. Ook hier geldt dat 31 32
Zie NV, Kamerstukken 112008/09, 31 058, or. 6, p. 13. geen toeMet dien verstande dat desbetreffende statutaire bepalingen passing vinden, indien de overdracht door die bepalingen onmogelijk blok of uiterst bezwaarlijk is, tenzij dit bet gevolg is van ceo algehele prijsbepa kering van de aandelen of er sprake is van een statutaire lid 5 lingsregeling waaraan de aandeelhouder gebonden is (art, 2:195 BW).
Afi. 14 oktober 2012 -
—
Ondernemingsrecht
HOE FLEXIBILISEERJE EEN By?
deze niet aan een aandeelhouder tegen zijn wil kan worden opgelegd. Besluitvorming algemene vergadering
4.3
C
Plaats algemene vergadering 4.3.1 De algemene vergadering wordt gehouden in de gemeente waar de BV haar statutaire zetel heeft. De statuten kunnen daarnaast andere plaatsen aanwijzen. Het is daarbij voort aan toegestaan om een of meer plaatsen buiten Nederland op te nemen. Een besluit van de algemene vergadering tot een statutenwijziging waarbij de mogelijkheid wordt geIn troduceerd om in een plaats buiten Nederland te vergade ren, kan slechts worden genomen met algemene in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd en voor zover alle vergadergerechtigden met de statutenwijziging hebben ingestemd (art. 2:226 lid 2 33 BW).
Vergaderrecht van certificaathouders, vruchtgebruikers en pandhouders Uit het gewijzigde art. 2:227 lid 1 en 2 BW volgt wie verga dergerechtigd is en wat onder het vergaderrecht moet wor den verstaan. Voortaan kunnen de statuten bepalen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrecht aan certificaten van aandelen geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan. De wijziging van een statutaire bepa ling waarbij aan certificaathouders, vruchtgebruikers of pandhouders vergaderrecht is toegekend, kan slechts met instemming van de betrokkenen plaatsvinden (art. 2:227 lid4BW).
4.3.2
Stemmen algemene vergadering 4.3.3 De mogelijkheid om af te wijken van de hoofdregel dat op elk aandeel met dezelfde nominale waarde één stem kan worden uitgebracht, is in art. 2:228 lid 4 en 5 BW verruimd. Het is zelfs mogelijk om in de statuten op te nemen dat be paalde aandelen stemrechtloos zijn. Dit kan overigens al leen worden bepaald voor alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instem men, of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Stemrechtloze aandelen kunnen niet worden uitgesloten van deling in de winst of de reserves (art. 2:190 BW). Een van de hoofdregel afwijkend stemrecht geldt voor alle besluiten die door de algemene vergadering worden genomen. Het is niet toegestaan om de differentiatie in stemrecht per onderwerp te bepalen. Vaststelhngjaarrekening 4.3.4 r en toezicht brengt wijziging in art. 2:210 lid bestuu Wet De bepaling volgt dat indien alle aandeelhou deze Uit BW. 5 ders tevens bestuurder van de BV zijn, de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissaris
33
sen strekt tot vaststelling van dejaarrekening, mits alle ver gadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd. Deze vaststelling strekt tevens tot decharge van de bestuurders en de corn missarissen. De wet voorziet in de mogelijkheid orn deze wijze van vaststelling van de jaarrekening in de statuten uit te sluiten, maar niet in de mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat de vaststelling weliswaar op de hiervoor om schreven wijze kan plaatsvinden maar dat dit niet de de charge van bestuurders en commissarissen tot gevoig heeft. Nu het niet aftijd de bedoehng zal zijn om het vaststellen van de jaarrekening te koppelen aan het verlenen van de charge is voorstelbaar dat in de statuten inderdaad een af wijkende regeling wordt opgenomen om deze wijze van vaststelling van dejaarrekening uit te sluiten.
4.4
Bestuur en raad van commissarissen
One tier board 4.4.1 De Wet bestuur en toezicht staat uitdrukkelijk toe dat in de statuten een zogenaamde one tier board wordt opgenomen. Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet-uitvoerende be stuurders en één of meer uitvoerende bestuurders (art. 2:239a BW). De praktijk was reeds voor de inwerkingtre ding van de Wet bestuur en toezicht bekend met zoge naamde one tier boards bij BV’s. Dit werd onder meer be werkstelligd door het opnemen van een taakverdeling waarbij onderscheid werd gemaakt tussen de bevoegdhe den en werkzaamheden van de uitvoerende en de niet-uit voerende bestuurders. Hoewel de wet ook voorheen een taakverdeling tussen bestuurders toestond, rnaakte de wet verder geen onderscheid tussen uitvoerende en niet-uit voerende bestuurders. Inmiddels biedt de wet wel een wet telijke grondsiag voor het instellen van een one tier board en stelt de wet voorschriften die daarbij moeten worden nageleefd. In verband hiermee rijst de vraag hoe one tier boards die voor de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht zijn ingesteld, moeten worden beoordeeld. Om on der de nieuwe wettelijke regeling als one tier board te wor den aangemerkt moet er allereerst voor worden gezorgd dat wordt voldaan aan de nieuwe wettelijke voorschriften (art. 2:239a BW). Uit de statuten moet blijken dat er sprake is van een one tier board. Verder kunnen alleen natuurlijke personen de functie van niet-uitvoerende bestuurder ver vullen en kunnen bepaalde taken en bevoegdheden alleen aan niet-uitvoerende bestuurders worden toebedeeld. Om er zeker van te zijn dat de niet-uitvoerende bestuurders on der de nieuwe wetgeving als zodanig worden aangemerkt, verdient het aanbeveling dat de algemene vergadering of de vergadering van houders van een bepaalde soort of aan duiding voor zover dat orgaan tot benoeming bevoegd is bevestigt wie als uitvoerende en wie als niet-uitvoerende —
—
behoeft Nu wordt verwezen naar het begrip ‘vergadergerechtigden’, een dergelijke statutenwijziging niet de instemming van bestuurders en comrnissarissen.
LlfI lAt1-r9fl1
611
HOE FLEXIBILISEERJE EEN By?
bestuurders moeten worden aangemerkt (art. 2:242 lid 1 4 8W)) 4.4.2 Benoeming/ontslag bestu urders en commissarissen De algemene vergadering is bevoegd te besluiten tot benoe 35 De statuten ming van bestuurders en commissarissen. kunnen de bevoegdheid tot benoeming van een of meer be stuurders en commissarissen voortaan toekennen aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stem recht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de be noeming van ten minste één bestuurder respectievelijk 36 commissaris (art. 2:242 lid 1 en art. 2:252 lid 1 8W). Vooral in joint venture-verhoudingen zal van deze afwij kingsmogelijkheid dankbaar gebruik worden gemaakt. Veelal is het de bedoeling dat elke aandeelhouder bevoegd is een of meer bestuurders te benoemen. Tot dusverre kon dat niet in de statuten worden opgenomen en moest men genoegen nemen met een contractuele regeling, eventueel aangevuld met het recht van bindende voordracht. In de statuten kunnen kwaliteitseisen worden gesteld aan bestuurders en commissarissen (art. 2:242 lid 2 en art. 2:252 lid 1 8W). De kwaliteitseisen kunnen door de alge mene vergadering terzijde worden gesteld. Onder het oude recht was de algemene vergadering daartoe ook bevoegd, maar nieuw is dat een besluit tot het terzijde stellen van kwaliteitseisen moet worden genomen op dezelfde wijze als een besluit tot statutenwijziging. 37 Bestuurders kunnen worden ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. De statuten kunnen daarbij voortaan bepalen dat een bestuurder eveneens kan worden ontslagen door een ander orgaan (art. 2:244 BW). Een soortgelijke regeling is opgenomen ten aanzien van het ont slag van commissarissen, met dien verstande dat alleen de algemene vergadering kan worden toegevoegd als orgaan 38 dat bevoegd is tot ontslag (art. 2:254 BW).
34
35
36
37
38
612
Zie over deze materie M. van Olffen, inrichting van de one tier yen nootschap bij of krachtens de statuten’. Ondernemingsrecht, september 2012/12, p.482. Voor structuurvennootschappen is een afwijkende regeling van toepas sing voor onder meer de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen. Het blijft daarbij mogelijk om daarnaast ten aanzien van maximaal een derde van het aantal commissarissen te bepalen dat deze worden be noemd door anderen dan de algemene vergadering of een vergadering van houders van een bepaalde snort of aanduiding (art. 2:253 BW). Voorheen kon een dergelijk besluit slechts worden genomen met twee derden van de uitgebrachte stemmen die meer dan de heift van het ge plaatste kapitaal vertegenwoordigen. In de MvT (Kamerstukken II 2006/ 07. 31 058, nr. 3, p. 92) is opgemerkt dat gelet op het feit dat een derge luke doorbreking in wezen een eenmalige afwijking is van hetgeen in de statuten is bepaald het past dat de vereisten die aan die doorbreking worden gesteld, even zwaar zijn als voor het besluit tot statutenwijzi ging zeif. Wel staat het de vennootschap vrij om in de statuten een quorumeis op te nemen. Wat mu betreft had de nieuwe wettelijke bepaling flexibeler kunnen zijn. Het had mijn voorkeur gehad dat men in de statuten vrij zou zijn om voor een besluit tot het terzijde stellen van de kwaliteitseisen een andere meerderheid of quorum voor te schrijven dan voor een besluit tot statutenwijziging. Deze vernieuwing geldt niet voor structuurvennootschappen.
Bindende voordracht benoeming bestuurders en Co lfl in issarissen De statuten kunnen bepalen dat de benoeming van bestuur ders of commissarissen geschiedt uit een bindende voor dracht. Het vereiste dat deze voordracht uit ten minste twee personen moet bestaan is onder het nieuwe recht ko men te vervallen (art. 2:243 lid 1 en art. 2:252 lid 2 8W).
4.4.3
Ontstentenis en belet van bestuurders en commissarissen Evenals onder het oude recht dienen de statuten voorschrif ten te bevatten omtrent de wijze waarop in het bestuur van de vennootschap voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van een of meer bestuurders. Nieuw is dat in de statuten voortaan ook een bepaling omtrent ont stentenis en belet van commissarissen moet worden opge 39 Daarnaast is de mogelijkheid geIntroduceerd om nomen. in de statuten te bepalen wat onder belet moet worden ver staan (art. 2:244 lid 4 en art. 2:252 lid 4 8W).
4.4.4
Aanwijzing aan het bestuur 4.4.5 De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de yen nootschap. De in het oude recht opgenomen beperking dat deze aanwijzing slechts kon zien op de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangeduide terreinen is komen te vervallen (art. 2:239 lid 4 BW). Het bestuur is verplicht de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dat zal niet altijd een eenvoudige afweging voor het bestuur zijn. 4.4.6 Taak verdeling bestuur Art. 2:9 BW omtrent de aansprakelijkheid van bestuurders ° is door de Wet bestuur en toezicht ge 4 en commissarissen wijzigd. De wet houdt uitdrukkelijk rekening met de moge lijkheid dat er een taakverdeling voor het bestuur en de raad van commissarissen is vastgelegd. Daarbij valt niet al teen te denken aan een taakverdeling voor een one tier board waarin de taken tussen de uitvoerende en niet-uit voerende bestuurders zijn vastgelegd, maar ook aari een taakverdeling voor een ‘gewoon’ bestuur of raad van corn missarissen met enkel uitvoerende bestuurders respectie velijk commissarissen. Een taakverdeling kan in de statuten worden vastgelegd, of in bijvoorbeeld een reglement of be sluit, mits daarvoor een statutaire basis bestaat. Het uit gangspunt van de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur respectievelijk de raad van commissarissen is ge handhaafd. Indien echter sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling, kan een bestuurder respectievelijk een corn missaris zich beroepen op individuele disculpatie, waarbij
39
40
De belet- en ontstentenisregeling voor commissarissen moet worden opgenomen in de eerstvolgende statutenwijziging van een By na de in werkingtreding van de Invoeringswet Flex-By (art. V.2 lid 7 Invoerings wet Flex-By). Zie art. 2:259 8W inzake de toepasselijkheid van art. 2:9 BW op de taakvervulling van de raad van commissarissen.
Afi. 14- oktober 2012
Ondernemingsrecht
HOE FLEXIBILISEERJE EEN By?
C
de gemaakte taakverdeling en eventuele nalatigheid van de betrokkene om maatregelen te treffen een rol spelen.
deelhoudersrechten van een aandeelhouder worden opge schort.
4.5 Afwijkende geschillenregeling De mogelijkheid om van de wettelijke geschillenregeling af te wijken is door de Wet FJex-BV verruimd. Waar voorheen slechts van bepaaide onderdelen van de wettelijke geschil lenregeling kon worden afgeweken, kan voortaan in de sta tuten of overeenkomst van aBe onderdelen van de wette Iijke geschillenregeling worden afgeweken voor zover de afwij king de overdracht van aandelen niet onmogelijk of ui terst bezwaarlijk maakt (art. 2:337 BW). Het wordt daarmee mogelijk om een regeling in de statuten op te nemen. die geheel op maat is gemaakt voor de betrokken aandeelhou ders en vennootschap.
Het is daarmee niet alleen voor de aandeelhouders die par tij zijn bij de overeenkomst van belang om de inhoud te kennen van de aandeelhoudersovereenkomst en de daaruit voor die aandeelhouders voortvloeiende verplichtingen. Ook voor de vennootschap en voor (toekomstige) aandeel houders die geen partij zijn bij de aandeelhoudersovereen komst is de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst van belang. Hoe het ook zij, de nadere toelichting van de minister heeft tot gevoig dat hoewel de afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst strikt genomen geen onder dee! kunnen worden van de statuten, het we! mogelijk is om vennootschapsrechtelijke gevolgen toe te kennen aan de niet-nakoming daarvan. Door de nadere afspraken tus sen aandeelhouders niet in de statuten vast te leggen, maar in een aandeelhoudersovereenkomst en door in de statuten ‘slechts’ een sanctie op te nemen voor de niet-nakoming van die afspraken kunnen de statuten van de BV Iicht en Iuchtig worden gehouden.
5.
Statuten versus aandeelhoudersovereenkomst
In de Kamerstukken met betrekking tot het Wetsvoorstel flexibilisering bv-recht is uitgebreid stilgestaan bij de ver houding tussen statuten en aandeelhoudersovereenkomst. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat incorpora tion by reference het in de statuten verwijzen naar een aandeelhoudersovereenkomst ook onder het nieuwe recht niet is toegestaan. 41 In de nota naar aanleiding van het verslag is dit genuanceerd als volgt. 42
6.
Slot
—
—
“Het wetsvoorstel maakt, evenals de bestaande wette Iijke regeling, onderscheid tussen een statutaireregeling en een overeenkomst. Dat onderscheid is op p. 16 van de memorie van toelichting bij nadere beschouwing wat al te strikt weergegeven. Het verbod op incorporation by reference is erop gencht te voorkomen dat toekomstige aandeelhouders automatisch gebonden zouden worden aan regelingen die niet in de statuten zijn opgenomen en daardoor niet naar buiten toe kenbaar zijn. De voor gestelde wettelijke regeling staat er niet aan in de weg dat de statuten bepalen dat de niet-naleving van een aandeelhoudersovereenkomst wordt gesanctioneerd met de opschorting van aandeelhoudersrechten. De ma teriële inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst wordt daarmee nog geen onderdeel van het vennoot schapsrechtelijke kader.” Dit is voor mij hogere wiskunde. 1k zou menen dat doordat in de statuten sancties kunnen worden verbonden aan de niet-nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst, de in houd van de aandeelhoudersovereenkomst juist wel onder deel wordt van het vennootschapsrechtelijke kader. Im mers, op basis van een dergelijke bepaling in statuten kan de situatie ontstaan waarin een aandeelhouder verplicht wordt zijn aandelen over te dragen en/of waarin de aan
41 42
Karnerstukken 112006/07, 31 058, nr. 3, p. 16. Kamerstukken 11 2008/09, 31 058, nr. 6, p. 1 en 2; de toelichting in dit verband is herhaald in de MvT bij het Wetsvoorstel lnvoeringswet FIex-BV, Kamerstukken 11 2009/10, 32 426, nr, 3, p. 3 en 4.
Ondememingsrecht
Eenvoudiger en flexibeler. Dat is de belofte van de Wet ver eenvoudiging en flexibilisering bv-recht. De Wet bestuur en toezicht doet daarbij ook nog een duit in het zakje. We heb ben er heel wat jaren op moeten wachten, maar ons geduld is dan toch eindelijk beloond met de invoering van de nieuwe wetgeving. Er zit nog één addertje onder het gras: de statuten van bestaande BV’s. Niet alle statuten zullen zo verlicht zijn als de nieuwe regelgeving. Er zullen ook statu ten zijn die voorschriften bevatten, die zijn gebaseerd op wettelijke bepalingen die met de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving zijn komen te vervallen of minder strikt zijn geworden. Om het risico te vermijden dat de desbetref fende voorschriften toch moeten worden nageleefd, zullen die statuten moeten worden aangepast. Daarbij kan geko zen worden voor zeer korte statuten. Uitgaande van een niet-structuurvennootschap zonder raad van commissaris sen volstaat een half A-4tje met de naam, de zetel, het doe!, het aandelenkapitaal en een regeling voor belet of ontsten tenis van bestuurders. Voor het overige kan worden terug gevallen op de wettelijke hoofdregels. 43 Wil men nu juist gebruikmaken van de in de nieuwe wetgeving verruimde mogelijkheid om van sommige wettelijke regelingen af te wijken, dan kan dat ook, al zullen de statuten in dat geval langer zijn. Het bereiken van de status van een flexibele BV ligt met de nieuwe wetgeving binnen handbereik.
43
Volgens de minister creeert het nieuwe bv-recht een soort model-sta tuut’ en is daarmee de verplichte inhoud van de statuten beperkt (zie Kamerstukken Ii 2009/10, 32 426. nr. 3, p. 4). Overigens is dat nu ook al bet geval, met dien verstande dat voorheen de statuten een blokke ringsregeling moesten bevatten, terwiji de nieuwe wetgeving voorziet in een wettelijke blokkeringsregeling, waar dan desgewenst in de sta tuten van kan worden afgeweken.
Afi. 14 oktober 2012 -
613
