1: \ \~ THORBEC~COLLEGES VOORDRACHTEN GEHOUDEN IN HET KADER VAN DE UITWISSELING TUSSEN DE JURIDISCHE FACULTEITEN TE GENT EN TE LEIDEN
GELIJKHEDEN IN BEWEGING VOORDRACHT
GEHOUDEN
AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT
OP 16 MAART
8
TE GENT
1982
DOOR
M. G. ROOD Hoogleraar
aan de Rijksuniversiteit
te Leiden
~1~G.I.b~ -< '.' '
.-<)
C/).d.,
"7
~
I'·
f-o.,
..:::>
Q'
r-
.4
~·CJy,·':>
RIJKSUNIVERSITEIT
UTRECHT
~IBLIOTHEEK DER
RIJKSUNIVERSITEIT
1111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111
"\ .
,
. ~.
...,.~.<.~.~ ;
.J
UTRECHT
0869 8015 E. J. BRILL
/ UNIVERSITAIRE LEIDEN
1982
PERS
LEIDEN
t
\
Inleiding
ISBN 90 04 068406 Copyright 1982 by E. J. Brill, Leiden, The Netherlands AU rights reserved. No part of this book may be reproduced or translated in any form, by print, photoprint, microfilm, microfiche or any other means without written permission [rom the publisher PRINTED IN THE NETHERLANDS
Diegenen onder u die de Thorbeckecolleges hebben bijgewoond danwel daarvan in druk hebben kennis genomen, zal de gelijkenis van de titel van mijn voordracht met die van Koopmans in 1976 zijn opgevallen. Bezag hij de beweging der vrijheden-, ik zal enkele gedachten wijden aan het bewegen van de gelijkheden. Sprak hij over aanleunen tegen het mooie betoog dat Storme als eerste Thorbeckecollege presenteerde-, ik zou op mijn beurt enigszins tegen zijn voordracht willen aanleunen. Dat geeft mij de gelegenheid hem, die als mijn promotor is opgetreden in de tijd tussen zijn en mijn voordracht, publiekelijk hommage te betuigen. Bovendien vertoont mijn onderwerp nauwe aanrakingspunten met de vrijheid. Men kan menen dat ze in een zekere spanningsverhouding tot elkaar staan'', nu vrijheid immers ook betekent: vrij om anders en daarmee ongelijk te zijn. In ieder geval bestaat er een nauwe verbinding tussen de vrijheid en de gelijkheid in de beroemde slagzin van de Franse revolutie; en van die revolutie zal ik in mijn betoog vertrekken. Reeds nu vraag ik er uw aandacht voor dat mijn verwijzing naar de genoemde slagzin en het woord égalité van toen heeft te maken met rechtsgelijkheid. De vragen die ik wil verkennen, betreffen m n. onze opvattingen over die gelijkheid en de veranderingen die zich daarin hebben voorgedaan, resp. nog zullen voordoen. Daarbij zal ik mij beperken tot mijn eigen vakgebied, het sociaal recht. Dat occupeert zich in zijn arbeidsrechtelijke-, sociaal zekerheidsrechtelijke- en ambtenaarrechtelijke onderdelen in hoofdzaak met twee rechtssubjecten , t.w. de werkgever en de werknemer. Ik zou nu willen nagaan of en hoe het beginsel van gelijkheid in de relatie tussen werkgever en werknemer bestaat, doch tevens hoe dat beginsel de relatie tussen werknemers onderling beinvloedt. In het bijzonder wil ik daarbij uiteindelijk aandacht besteden aan de positie van de zogenaamde buitenlandse werknemers. Zowel België als Nederland kent hun aanwezigheid, zodat het uiteindelijke object van ons onderzoek voor rechtsbeoefenaren in beide landen mogelijk van enig belang kan zijn. Gelijk gezegd, ik zal "uiteindelijk" aan de buitenlandse werknemers toekomen omdat ik eerst de draad van gelijkheid en ongelijkheid wil spinnen en pas daarna die van de allochtone en autochtone werknemers. 1. 2. 3.
T. Koopmans, Vrijheden in beweging, Leiden 1976. M. Storme, Het recht als bevrijding, Leiden 1975. T. Koopmans, Constitutional proteetion of equality, Leiden 1975, 249.
3
2 Over gelijkheid Het beginsel van de gelijkheid van alle mensen, zoals dat door de Franse revolutie werd gepropageerd, beoogt dat mensen gelijk moeten worden behandeld door het recht. Het beoogt dus, anders gezegd, rechtsgelijkheid. Op zichzelf beschouwd, behoeft het ons niet te verbazen dat de gedachten over een rechtvaardige(r) maatschappij de gelijkheid van alle mensen mee omvatten. Tenslotte was de revolutiebeweging ontstaan in een maatschappij, waarin de adel en de geestelijkheid rechten (meestal privileges genoemd) bezaten welke rechten aan burgers waren ontzegd. Wanneer - aldus de gedachte der revolutie - een ieder dezelfde rechten zou bezitten, was het met de ongelijkheid gedaan en kon een rechtvaardiger wereld van gelijken ontstaan. Voor juristen is het op zijn minst genomen opmerkelijk te zien welke belangrijke plaats daarbij aan het recht als instrument van verandering van een maatschappij werd toegedacht". Door een verandering in het rechtsstelsel immers, door m.n. niet langer onderscheid tussen mensen te maken wat betreft de hen toe te kennen rechten, zou een revolutionaire verandering van de maatschappij bereikt worden. De negentiende eeuw heeft, zeker in haar eerste helft, dit "rechtsoptimisme" gekoesterd. Geleidelijk heeft de gedachte echter post gevat dat de revolutie weliswaar aan bevoorrechte groepen hun privileges had ontnomen, doch dat daardoor geen maatschappij van gelijken was ontstaan. Tussen mensen, zo bleek bestonden opnieuw grote verschillen in kennis, macht en rijkdom waardoor werkelijke gelijkheid niet tot stand was gekomen. Tegen het einde van de negentiende eeuw ontstond dan ook de overtuiging dat toedeling van gelijke rechten aan ongelijke mensen niet voor vermindering van ongelijkheid zorgt. Op het abstractieniveau van de algebra is dat aanstonds duidelijk. Als a en b getallen van ongelijke grootte voorstellen en wij bij beide het getal c optellen, zullen de sommen a+c resp. b+c even ongelijk groot zijn als a en b dat waren. We treffen hier de eerste beweging van gelijkheden aan, nu naast de gelijkheid in rechtstoedeling of de rechtsgelijkheid, de gelijkheid in maatschappelijke mogelijkheden of de maatschappelijke gelijkheid aandacht kreeg. Ze bracht ook een relativering van de kijk op recht mee, dat geen instrument van maatschappelijke verandering leek te zijn. Toch was die constatering slechts gedeeltelijk juist en behoefde voor het hiervoor genoemde "rechtsoptimisme" niet noodzakelijkerwijze een "rechtspessimisme" in de plaats te treden. Men kan wel spreken van een relativering van de betekenis van recht in het hier bedoelde perspectief, in vergelijking met de opvattingen in de vorige eeuw. De vraag welke betekenis recht kan hebben als instrument om een rechtvaardige wereld te bereiken, leidde tot interessante nieuwe
4.
T. Koopmans, Constitutional proteetion of equality , Leiden 1975, 216.
opvattingen over dat instrument. Bij de toedeling van rechten immers zou het niet of niet steeds zo behoeven te zijn dat deze in gelijke mate aan een ieder moeten worden toegedeeld. Als recht via gelijke toedeling niet voor gelijke kansen zorgt en die laatsten worden als doelstelling beschouwd, is dan een hantering van het recht mogelijk waarbij ongelijke toedeling optreedt?, zo ging men zich afvragen.
Over ongelijkheid Zo ontstonden varianten op het thema van de gelijkheid, een tweede beweging in de gelijkheden. In zijn recente pre-advies voor de Vereniging voor Arbeidsrecht spreekt VerLoren van Themaatf over het formele en het materiële gelijkheidsbeginsel. Laatstgenoemd beginsel houdt volgens hem in dat op relevante punten ongelijke gevallen ongelijk behandeld dienen te worden in evenredigheid tot de op die voor de normdoelstellingen relevante punten ongelijke gevallen. Hij steunt daarbij op beschouwingen van Koopmans>, die sprak over de noodzaak van specifieke maatregelen voor specifieke situaties en het tot gelding komen van gelijkheidsbeginselen binnen en tussen deze specifieke situaties. Laatstgenoemde auteur had op zijn beurt weer aangeknoopt bij o.m. het beroemde boek van Hart, "The concept of law?". Dat materiële gelijkheidsbeginsel, dat zelfs ongelijkheid compenserende wettelijke maatregelen kan vereisen", is daarmee eigenlijk een ongelijkheidsbeginsel geworden. Niet rechtsgelijkheid, doch juist rechtsongelijkheid bleek instrumenteel om maatschappelijke ongelijkheid zoal niet op te heffen dan toch te verminderen. Liever dan in dit verband te spreken van materiële gelijkheid die ongelijkheid blijkt te zijn en in ieder geval een species van de gelijkheid is die niet samenvalt met de formele gelijkheid, spreek ik van omgekeerde rechtsongelijkheid. Wat ik daarmee bedoel, kan weer het beste met een algebraisch voorbeeld worden duidelijk gemaakt. Indien a, b, c en d vier getallen voorstellen van oplopende grootte, zal de som a+d meer gelijk zijn aan de som b+d dan de som a+b aan de som c+d. Of, om het toch weer in woorden in plaats van symbolen te zeggen, het
5. P. VerLoren van Themaat, Economisch recht, sociaal recht en economische orde, Alphen aan den Rijn 1982,49 e.v.. 6. In zijn in noot 3 bedoelde publicatie, 215. 7. H.L.A. Hart, The concept oflaw,Oxford 1961, 155. 8. Vgl. VerLoren van Themaat, a.w., 53.
4 beginsel van de omgekeerde rechtsongelijkheid brengt mee dat meer rechten aan maatschappelijk zwakken en minder rechten aan maatschappelijk sterken worden toebedeeld, naar rato van die sterkte resp. zwakte. Het beginsel van omgekeerde rechtsongelijkheid staat in een zekere spanningsverhouding met het rechtsgelijkheidsbeginsel. Desondanks is het in het recht, in het bijzonder op bepaalde gebieden daarvan, reeds geruime tijd bekend. Tot die gebieden kan - naar wij direkt zullen zien - het sociaal recht in het bijzonder worden gerekend. Op de genoemde spanningsverhouding zal ik nader terugkomen. Ik zou nu eerst willen overstappen naar het deelgebied van het recht waarover het vandaag in het bijzonder gaat, het sociaal recht.
Over ongelijkheid in het sociaal recht Op dat deelgebied is ongelijkheid van rechtssubjecten reeds geruime tijd bekend. Al in 1877 immers verdedigde Brentano? dat de arbeider bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst in een ongunstiger positie verkeert dan de werkgever. Bij de introductie van het ontwerp van Wet op de arbeidsovereenkomst constateerden de ontwerpers in de Memorie van Toelichting dat de ongunstiger positie van de arbeider en daarmee de ongelijkheid van partijen bij een arbeidsovereenkomst weinig tegenspraak ontmoette P. Zonder overdrijving kan men zeggen dat bij de emancipatie van het arbeidsrecht afstand is genomen van het rechtsgelijkheidsbeginsel, voorzover op de relatie werkgever-werknemer betrekking hebbend. En dat geldt niet alleen voor Nederland, doch evenzeer voor andere landen. In ieder geval vestigde Meijers er in zijn van 1908 daterende beschrijving van de arbeidsovereenkomst al de aandacht op dat vier westeuropese landen (België, Duitsland, Frankrijk en Zwitserland) al een enigszins volledige regeling van de arbeidsovereenkomst kenden die grosso modo van dezelfde beschermingsgedachte van de arbeider en daarmee van de rechtsongelijkheid van partijen bij die overeenkomst uitging!'. In de Nederlandse en in de buitenlandse wettelijke regelingen werd die beschermingsgedachte verankerd door een systeem van dwingendrechtelijke bepalingen. Daarbij bleek het om het even of de regeling in één wet was neergelegd (zoals in ons land) of in verschillende wetten (zoals bijv. in België). Dat de wetgever op die wijze beperkingen stelde ter voorkoming van het
9. G. Brentano, Das Arbeitsverhaeltnis gemaess dem heutigen Recht, Leipzig 1877, 183. 10. Bles, I, 2. 11. E.M. Meijers, De arbeidsovereenkomst (3e druk), 1924, 18.
5 misbruik dat de economisch sterke partij zou kunnen maken van de economische zwakte van zijn contractswederpartij was in 1907 overigens al niet nieuw 12. Meijers herinnert in dit verband aan de bepalingen van de toenmalige artikelen 1200, 1287, 1370 en 1808 BW, resp. met betrekking tot het verbod zich een pand toe te eigenen, rente op rente te rekenen, over een nog niet opengevallen nalatenschap te contracteren en de onaflosbaarheid van een altijd durende rente te bedingen 13. Het is wel opmerkelijk dat de gedachten die ten grondslag liggen aan de bescherming van de werknemer een bepaalde evolutie hebben doorgemaakt. Zo zocht Oppenheim-" het in 1889 in de bijzondere aard van de arbeid als niet in voorraad te houden koopwaar. Ze kan niet onaangeroerd blijven zonder gelijktijdig gedeeltelijk te worden verspild. De al eerder genoemde MvT op het ontwerp van Wet op de arbeidsovereenkomst verbond aan die constatering de stelling dat de arbeider bovendien in de regel niets anders bezit om van te leven dan juist die arbeid. De daaraan ten grondslag liggende gedachte, t.w. dat de werknemer op arbeid in dienstverband is aangewezen om in zijn bestaan te voorzien 15, behoeft inmiddels wel enige relativering. In ons geavanceerde stelsel van sociale zekerheid valt immers niet meer vol te houden dat de werknemer wel moet werken om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Ook in het levensonderhoud van de werkloze of arbeidsongeschikte wordt in de huidige verzorgingsstaat via een uitkering voorzien. De bedoelde relativering kan echter, gelijk gezegd, een beperkte zijn. Zowel de loondervingsverzekeringen als de voorzieningen stellen immers de plicht tot arbeiden van de uitkeringsgerechtigde voorop via voorschriften zich als werkzoekende te laten registreren, zelf in voldoende mate te trachten werk te verkrijgen en de plicht aangeboden - mits passende arbeid te aanvaarden. Blijft de betrokkene met één of meer van die verplichtingen in gebreke, dan dreigt gehele of gedeeltelijke uitsluiting van het recht op uitkering. Het beginsel van omgekeerde rechtsongelijkheid, dat in het sociaal recht dus al geruime tijd in de relatie werkgever-werknemer bekend is, werd in de naoorlogse jaren alleen maar belangrijker. Ik denk dan in het bijzonder aan het ontslagrecht. Van de administratiefrechtelijke beperking op de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst te beëindigen, die van 1945 dateert.", geldt dat ze aanvankelijk
12. De Wet op de arbeidsovereenkomst dateert van 13 juli 1907 (Stb. 193). 13. Meijers, a.w., 6. 14. J. Oppenheim, De wet van 5 mei 1889 tot het tegengaan van overmatige en gevaarlijke arbeid, Groningen 1889, 10/11. 15. Een kriterium dat thans als definitie van het begrip "werknemer" is opgenomen in de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (KB van 2 december 1964, no. 17). 16. Art. 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (KB van 5 oktober 1945, Stb. F 214).
6 tweezijdig was bedoeld. De praktijk die de toepassing van het ontslag met ver gunning van de direkteur van het gewestelijk arbeidsbureau te zien geeft, heeft ons echter geleerd dat het voorschrift nagenoeg eenzijdig wordt toegepast 17. Intussen is de praktijk alweer zover door de regelgeving gerecipieerd dat in het van 1975 daterende en thans nog aanhangige wetsontwerp tot wijziging van de ontslagbepalingen 18, wordt voorgesteld de eenzijdigheid van het vergunningsvereiste in de wet zelf vast te leggen. Binnen het raam van het ontslagrecht denk ik evenzeer aan de sindsdien in de wetgeving opgenomen 19 danwel nog op te nemenë', tot de werkgever gerichte, verboden om een arbeidsovereenkomst met bepaalde werknemers te beëindigen. Daartegenover is de betrokken werknemer vrij zelf ontslag te nemen als hem dat goed dunkt. Zo is het lid van een ondernemingsraad tegen ontslagverlening beschermd, doch kan hij zelf zonder bezwaar ontslag nemen.
7
In zijn eerder aangehaalde publicatie-! heeft Koopmans voornamelijk het oog gehad op de vrijheden die het individu heeft tegenover de overheid en de daarmee verband houdende gelijkheid van behandeling van individuen of groepen door de overheid. Op dat niveau gaat de internationale regelgeving uit van het gelijkheidsbeginsel, met de mogelijkheid ten gunste van bepaalde groepen individuen naar boven af te wijken. De meest begunstigingsclausule fungeert dan als bodemvoorziening. De buitenlandse werknemer mag, gezien bijv. art. 19 van het Europees Sociaal Handvest-ê, in ieder geval niet slechter behandeld worden dan zijn nederlandse collega in ons land. Ik heb het tot nog toe, wat de omgekeerde rechtsongelijkheid in het sociaal recht betreft, over de verhouding van de werkgever tegenover de werknemer gehad. Daarbij gaat het om de contractuele relatie van twee partijen die een
arbeidsovereenkomst met elkaar aangaan. Als wij het door Koopmans besproken niveau typeren als dat van de publiekrechtelijke relatie tussen overheid en individu( en) en het tot nog toe door mij besproken niveau als dat van de privaatrechtelijke contractsrelatie tussen werkgever en werknemer, rijst de vraag ofhet beginsel van omgekeerde rechtsongelijkheid zich ook tot een derde niveau uitbreidt of dient uit te breiden, t.w. dat van de privaatrechtelijke buiten ..contractuele relatie. Die vraag zou ik nu willen verkennen waarbij ik tevens terugkom op de onderbroken gedachtengang over de verhouding van het gelijkheidsbeginsel tot dat van de omgekeerde rechtsongelijkheid. Een dergelijke ongelijkheid tussen werknemers onderling is overigens in het arbeidsrecht niet onbekend. Algemeen wordt ervan uitgegaan dat het arbeidsrecht in ons land een aanvang heeft genomen met de Kinderwet van Van Houten 23, waarbij het de werkgever werd verboden arbeid te doen verrichten door kinderen onder een bepaalde leeftijd (toen twaalf jaar en inmiddels zestien jaar). Die arbeidsbeschermende maatregel werd later24 gevolgd door beperkingen ten aanzien van de mogelijkheid vrouwen en jeugdigen te doen arbeiden. Rechtens moet een werkgever dus al jaren onderscheid maken tussen kinderen, vrouwen en mannen als werknemers of potentiële werknemers. Bij deze verboden op kinderarbeid en op bepaalde vormen van arbeid door vrouwen= gaat het om bescherming van, al of niet vermeende, fysiek minder krachtige werknemers. Het gaat niet om economische kracht of zwakte die door middel van omgekeerde rechtsongelijkheid geheel of ten dele kan worden gecompenseerd. De toedeling van extra rechten aan fysiek zwakkeren zal die zwakte niet verminderen. Alleen alom die reden mogen wij bij het door de arbeidsbeschermende maatregelen gemaakte onderscheid tussen werknemers mi. niet van omgekeerde rechtsongelijkheid spreken. Wat dat betreft kunnen wij eerder dan aan de verboden op kinder- en vrouwenarbeid denken aan de anti-discriminatiewetgeving wat de behandeling van mannen en vrouwen in het arbeidsproces betreft. Mri. gaat het mij om de daarin opgenomen uitzondering op die antidiscriminatiebepalingenês, in geval van opheffmg
17. Zo werden in 1980 98.400 aanvragen voor een vergunning door werkgevers ingediend. Daartegenover stonden slechts 1.500 aanvragen van werknemers. 18. Ontwerp van wet tot wijziging van de bepalingen omtrent de beëindiging van arbeidsovereenkomsten (Zitting 1975-1976, 13.656). 19. Art. 1639h leden 2 t/m 5, art. 16390 lid 2 BW en art. 21 Wet op de ondernemingsraden (wet van 28 januari 1971, Stb. 54). 20. Artt. 8, 14, 18 en 19 van de nog niet ingevoerde Arbeidsomstandighedenwet (d.d. 8 november 1980, Stb. 664) en art. 4 van het ontwerp van Wet op het vakbondswerk in de onderneming (Zitting 1980-1981, 16.703). 21. Zie noot 1. 22. Verdrag van 18 oktober 1961, Trb. 1962,90.
23. Wet van 19 september 1874, Stb. 130. 24. Arbeidswet 1889 (wet van 5 mei 1889, Stb. 48). 25. Bijv. nachtarbeid in fabrieken en werkplaatsen, verboden voor vrouwen krach tens art. 30. lid 2 Arbeidswet 1919 (wet van 1 november 1919, Stb. 624), jo. het Werktijdenbesluit voor fabrieken en werkplaatsen 1936 (KB van 8 september 1936, Stb. 862). Intussen is een ontwerp van wet tot wijziging van de Arbeidswet 1919 op dit punt ingediend (Zitting 1980-1981, 17.083), dat beoogt het verbod door een vergunningenstelsel te vervangen. 26. Respectievelijk in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (wet van 1 maart 1980, Stb. 86) en in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de burgerlijke openbare dienst (wet van 2 juli 1980, Stb. 384).
Ongelijkheid tussen wie?
8 van feitelijke ongelijkheden. Het interessante van deze uitzondering is vooreerst dat wetgeving die van rechtsgelijkheid (immers van anti-discriminatie ) uitgaat, de mogelijkheid van omgekeerde rechtsongelijkheid bevat. Doch bovendien verdient de zogenaamde positieve discriminatie onze aandacht nu het daarbij gaat om ongelijkheid tussen groepen werknemers die met elkaar geen contractuele relatie hebben. De werkgever mag immers onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers maken, zowel in de arbeidsvoorwaarden als bijv. bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Konditie voor deze uitzondering is dat van feitelijke ongelijkheid moet kunnen worden gesproken of - in het tot nog toe door ons gebruikte jargon - dat de verschillend te behandelen groepen werknemers in een maatschappelijk ongelijke positie verkeren. De vraag kan opkomen of het onderscheid dat de werkgever tussen bijv. zieke en gezonde werknemers bij ontslag moet maken, onder deze noemer van omgekeerde rechtsongelijkheid tussen werknemers onderling valt. We zijn de verboden aan de werkgever eerder tegengekomen toen wij aandacht schonken aan bijv. de positie van het lid van de ondememingsraad. In dat stadium van ons onderzoek typeerden wij die ontslagbescherming als een voorbeeld van omgekeerde ongelijkheid tussen werkgever enerzijds en werknemer anderzijds. Moeten wij nu verder gaan en er ook onderscheid tussen groepen werknemers, zieken en gezonden, zwangeren en niet-zwangeren of leden van ondernemingsraden en niet-leden daarvan in zien? Ik zou denken dat wij daarmee op een verkeerde weg zouden komen. Het gaat hier immers niet om groepen van verschillende werknemers, zoals bij mannen en vrouwen, doch om dezelfde werknemers die ziek of gezond, zwanger of niet zwanger, lid van de ondernemingsraad of geen lid kunnen zijn. Kortom, het betreft een tijdelijke positie waarin de betrokken werknemer verkeert. Die positie maakt hem in sociaal opzicht nog ongelijker tegenover zijn werkgever dan hij als werknemer toch al was. Dat geeft hem, in de ogen van de werkgever, aanspraak op toedeling van extra rechten doch maakt hem m.i, niet tot een ander soort werknemer. Toch is hier mogelijk van een vloeiende overgang sprake, nu ook de feitelijke ongelijkheid van vrouwen en mannen een tijdelijke kan zijn en in ieder geval door de wetgever als zodanig is gezien. Hij beschouwt immers de positieve discriminatie als een instrument om een proces op gang te zetten tot opheffing van achterstanden. Hij heeft daarbij de bedoeling een evenwichtssituatie zonder achterstanden te bereiken. Zulke overpeinzingen kunnen ons extra doen realiseren hoezeer behoedzaamheid past bij het hanteren van omgekeerde rechtsongelijkheid tussen werknemers onderling. Mensen zijn immers van nature niet gelijk doch juist ongelijk. Rechtstoedeling naarmate van ieders ongelijke positie zou algemene regelgeving, of deze nu bij wet of bij collectief contract plaatsvindt, onmogelijk of op zijn minst genomen zeer moeilijk maken. De arbeidsbetrekkingen tussen werkgevers en werknemers zouden er eerder chaotisch en
9
,}
daarmee verwerpelijk dan aanvaardbaar door worden en werknemers als groep tegenover werkgevers als groep zouden er nog ongelijker door worden omdat de eersten hun kracht als collectiviteit zouden missen. Ik heb dan ook niet betoogd dat alle menselijke verschillen tot ongelijke rechtstoedeling moeten leiden. Waar het mij om gaat, is of er voldoende argumenten zijn waarom sociale ongelijkheid van contractspartijen wel -, doch van anderen niet op omgekeerde rechtsongelijkheid aanspraak kan maken. Onze verkenning leert nu dat daarvoor alleen dan aanleiding bestaat als a. van duidelijk maatschappelijk verschillende posities sprake is en b. het om dergelijke posities van groepen werknemers onderling gaat. Gaat één van deze twee regels niet op, dan geldt tussen werknemers onderling rechtsgelijkheid. Deze regels steunen deels op doelmatigheidsoverwegingen, nu een te individuele benadering van de relatie tussen werkgevers en werknemers de collectiviteit van de werknemers schade zal berokkenen en de rust op de arbeidsmarkt zal verstoren. Ze steunen deels op rechtvaardigheidsoverwegingen, nu alleen maatschappelijke ongelijkheid van enige importantie de toe deling van rechten moet beinvloeden en zulks het geval zal blijken te zijn wanneer voor betrekkelijk grote groepen werknemers dezelfde ongelijkheid bestaat ten opzichte van andere evenzeer betrekkelijk grote groepen. Zo beschouwd, zouden wij met een parafrase op het bekende gezegde van Orwell-? kunnen zeggen: "All men are unequal, but some are as unequal as others." Om nu na te gaan of onze gedachten over de omgekeerde rechtsongelijkheid tussen werknemers onderling toepasbaar zijn, wil ik vervolgens het zoeklicht richten op de buitenlandse werknemers. Wat hen betreft zou ik willen nagaan of en in hoeverre gelijkheids- of juist ongelijkheidsbeginselen gelden c.q. zouden moeten gelden.
Over buitenlandse werknemers
1 J
Het komt juist voor onze beschouwing van de positie der buitenlandse werknemers aan te vangen met een aantal kwantitatieve en andere feitelijke gegevens. Van alle werknemers in Nederland heeft 4,7% niet de Nederlandse nationaliteit. Voor België is dat percentage zelfs 8,3. Wat dit niet geringe verschil aangaat, zij er aan herinnerd dat België in het bijzonder via de internationale instellingen die daar gevestigd zijn een groot aantal buitenlandse werknemers heeft aangetrokken. Deze zijn hoog tot zeer hoog geschoold en beschikken daarmee over relatief
27. G. Orwell, Animal farm.
11
10 veel kennis, zoal niet macht en rijkdom. Als economisch zwak kunnen ze zeker niet beschouwd worden, zodat ik ze voor mijn verdere betoog buiten beschouwing zal laten. Van de allochtonen in beide landen vormen de werknemers uit de zogenaamde Middellandse Zee-landen een aanmerkelijk gedeelte. Ik zal die groep verder met "buitenlandse werknemers" aanduiden, zoals ook de ontwerp minderheden-nota van de Minister van Binnenlandse Zaken28 doet. Daarbij blijkt het voornamelijk om Marokkanen en Turken te gaan, zowel in België als in Nederland. Zij kunnen als een bij uitstek economisch zwakke groep worden beschouwd in verhouding tot de autochtonen en zelfs tot andere allochtonen. De Middellandse Zee-groep is gemiddeld laag geschoold. Ze is ontstaan toen door zogenaamde wervingsovereenkomsten tussen hun land van herkomst enerzijds en een westeuropees land anderzijds getracht werd in Westeuropa te voorzien in een weggevallen arbeidsaanbod voor ongeschoolde funkties. Eigen werknemers, doorgaans aanzienlijk hoger geschoold en gevormd, werden immers niet meer bereid gevonden deze lage funkties te vervullen. Aanvankelijk werd het fenomeen van de aldus geintroduceerde "gastarbeider" als conjunctureel gezien. Zodra een omslag in de conjunctuur zou optreden, zo meende men, zouden de buitenlanders weer vertrekken. Die verwachting is niet uitgekomen. Ondanks de terugslag in de conjunctuur zijn de buitenlandse werknemers niet naar hun land van herkomst teruggekeerd, althans niet op enigszins aanmerkelijke schaal. Pogingen van nationale regeringen hen daartoe te bewegen, hebben nauwelijks effect gehad. Ze werden bovendien energiek bestreden door aktiegroepen en andere lobbies wier emotionaliteit (gebaseerd op de gedachte dat wij de buitenlanders eerst zelf naar het Westen hadden gehaald) slechts ten dele een feitelijke grondslag had. "Slechts ten dele", omdat dat wel is vol te houden voor het genus buitenlandse werknemer, doch niet of nauwelijks voor de thans aanwezigen. Daarvoor is de illegale immigratie veel te groot geweest. Hoe dat ook zij, beide landen wennen thans aan de gedachte dat de buitenlandse werknemers een permanent fenomeen zullen zijn. Die constatering brengt het vraagstuk mee van het op nationaal niveau te voeren beleid. Wensen wij dat buitenlandse werknemers volledig geassimileerd worden of mikken wij juist op segregatie. In het eerste geval zal het fenomeen van de buitenlandse werknemer na zekere tijd verdwenen zijn; in het laatste geval zal het daarentegen een permanent karakter hebben. In Nederland gaat het beleid uit van "integratie met behoud van eigen identiteit'tê", wat dat dan ook precies mag zijn. Een zekere onduidelijkheid wat de beleidsdoelstellingen betreft, behoeft ons overigens niet te zeer te verontrusten. Wij bezien het vraagstuk van de buitenlandse werknemers immers alleen wat de sociaalrechtelijke konsekwenties betreft. Ook wanneer
28. Nota van april 1981, 11. 29. Nota, 37.
behoud van de eigen identiteit voorop zal staan, lijkt te verwachten dat de eigen culturele positie van de groep die daardoor zal worden gehandhaafd een tendentie naar hoger gekwalificeerd werk niet zal tegenhouden. Voor de eerste generatie zullen taalproblemen en het lage scholingsniveau beletselen vormen, die voor de tweede generatie goeddeels kunnen zijn verdwenen. Daaruit volgt dat de maatschappelijke ongelijkheid van deze groep in ieder geval potentieel een tijdelijke kan zijn en dat ook hier gedacht kan worden aan een proces tot opheffing van feitelijke ongelijkheden. Intussen is de conjuncturele omslag weliswaar niet gepaard gegaan met vertrek van buitenlandse werknemers uit onze landen, doch wel met een hoge werkloosheid. Voor Nederland is het werkloosheidspercentage van buitenlanders tweemaal zo hoog als dat voor autochtonen. Voor België is het percentage tweetot driemaal zo hoog. Met de ontwerp minderheden-nota kunnen wij per saldo constateren dat de arbeidsmarktpositie van buitenlandse werknemers thans wordt gekenmerkt door - een hoge tot zeer hoge werkloosheid, - een laag en eenzijdig opleidingsniveau, - een concentratie in enkele beroepsgroepen, - een concentratie in enkele regio's. Lezen wij nu in dezelfde ontwerp-nota dat de Nederlandse regering zeer hecht aan het tot stand komen van een samenleving waarin de in Nederland verblijvende leden van minderheidsgroepen ieder afzonderlijk en als groep een gelijkwaardige plaats en volwaardige ontplooiingsmogelijkheden hebben, dan lijkt deze doelstelling zonder het beginsel van de omgekeerde rechtsongelijkheid niet te verwezenlijken. Dat de regering zich daarvan, althans impliciet bewust is kan uit de passage in de nota blijken waar van bijzondere arbeidsvoorwaarden gericht op leden van minderheidsgroepen wordt gesprokenê!
Omgekeerde rechtsongelijkheid en buitenlandse werknemers Hoe staat het nu, zo wil ik mij vervolgens afvragen, met de omgekeerde rechtsongelijkheid in relatie tot de buitenlandse werknemer? Dat beginsel is niet in algemene regelgeving die op hen betrekking heeft, neergelegd. De voor hen in het bijzonder geldende regels, die wij reeds eerder in het Europees Sociaal Handvest
30. Nota, 88/89. 31. Nota,119.
13
12 ontmoetten, gaan uit van het gelijkheidsbeginsel en kennen de meest begunstigingsc1ausule. Op nationaal niveau kennen onze beide landen regelgeving met betrekking tot buitenlandse werknemers die een vergunningensysteem ten aanzien van hun tewerkstelling heeft geihtroduceerd. België kent de arbeidsvergunning voor de werkgeverê- en de arbeidskaart voor de werknemerêê, Nederland kent de tewerkstellingsvergunning voor de werkgever-", die door hem en de werknemer tezamen moet worden aangevraagd. De regelgeving occupeert zich verder met de konsekwenties die het niet bezitten van een verblijfsvergunning of de intrekking daarvan voor de tewerkstelling heeft." alsmede met de zogenaamde contingentering van aantallen buitenlandse werknemers (zoals het in België wordt genoemd= of de vergunningenlimiet (zoals het in Nederland heet)37.Wat de gelijke of ongelijke behandeling van de buitenlandse werknemer betreft, bepaalt het Belgisch Koninklijk Besluit van 6 november 196738 uitdrukkelijk dat een arbeidsvergunning of een arbeidskaart niet wordt verstrekt als voor de buitenlandse werknemer niet dezelfde lonen en andere arbeidsvoorwaarden gelden als voor de Belgische werknemer. Hier is dus zelfs de meest begunstigingsclausule niet meer van toepassing, doch geldt tout court het gelijkheidsbeginsel. Wat dat betreft, is de regelgeving in onze landen niet precies gelijk. In Nederland is immers niet voorgeschreven, zoals voor mannen en vrouwen, dat buitenlanders gelijk behandeld moeten worden aan hun Nederlandse collega's. Daarom behoefde de wet een positieve discriminatoire uitzondering ook niet te maken. Toch is het verschil tussen onze landen op dit punt kleiner dan het schijnt, nu werkgevers in ons land hun buitenlandse en Nederlandse werknemers gelijk plegen te behandelen. Onze summiere verkenning van de positie van de buitenlandse werknemers toonde aan dat zij sociaal zwakker dan - en ongelijk zijn aan hun autochtone collega's. Wij zagen voorts dat regelgeving over omgekeerde rechtsongelijkheid ten gunste van de vreemdelingen niet existeert. Is het nu wellicht zo dat de rechtspraak daarin toch voorziet? Of - anders gezegd - komt het voor dat de rechter van een werkgever een gunstiger behandeling verlangt van zijn buitenlandse werknemer dan van diens Nederlandse collega? In de rechtspraak in Nederland zijn een viertal vraagstukken rond buitenlandse werknemers te onderkennen, nl.
32. Art. 4 Koninklijk Besluit van 20 juli 1967, Stb. 29 juli 1967. 33. Art. 7 idem. 34. Artt. 4 en 5 Wet arbeid buitenlandse werknemers (wet van 9 november 1978, Stb. 737), nader als Wabw aan te duiden. 35. Art. 9 Wabw, 36. Art. 13 Ministerieel Besluit van 19 december 1967, Stb. 29 december 1967. 37. Art. 4 Wabw. 38. Art. 7 Koninklijk Besluit van 6 november 1967, Stb. 11 november 1967.
1. dat van de rechtsgeldigheid van een arbeidsovereenkomst terwijl een tewerkstellingsvergunning ontbrak of werd ingetrokken, 2. dat van het taalprobleem dat zich zowel bij niet-naleving van veiligheidsvoorschriften als bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst met beweerd wederzijds goedvinden kan voordoen, 3. dat van het te laat terugkeren van vakantie, genoten in het land van herkomst, 4. dat van het recht op presteren in geval van schorsing of op non-aktief-stelling. Ik zal deze vraagstukken achtereenvolgens belichten. Ad. 1. De vraag of een arbeidsovereenkomst met een buitenlandse werknemer nietig is wanneer de vergunning ervoor ontbreekt, is een species van de algemene vraag naar de geldigheid van overeenkomsten die strijden met administratieve voorschriften. Volgens art. 1356 BW is één van de bestaansvoorwaarden van een overeenkomst, een geoorloofde oorzaak. Art. 1371 BW voegt daaraan toe dat een overeenkomst, aangegaan uit een ongeoorloofde oorzaak, krachteloos is en bovendien bepaalt art. 1373 dat een oorzaak ongeoorloofd is wanneer zij bij de wet is verboden. Op het eerste oog brengt het verbod van art. 4 Wet arbeid buitenlandse werknemers (dat een verbod voor de werkgever bevat een buitenlandse werknemer zonder vergunning in dienst te nemen) nietigheid mee van de arbeidsovereenkomst die zonder zo'n vergunning tot stand komt. Wellicht zou men daarover nog kunnen aarzelen omdat het verbodsvoorschrift niet van de arbeidsovereenkomst spreekt, doch van het doen verrichten van arbeid. Maar de oorzaak van de genoemde overeenkomst is in ieder geval het doen verrichten van die arbeid. Niettemin blijkt de eerste oogopslag een bedrieglijke. Sedert het arrest-Flora/ Van der Kamp, gewezen in een geding over de verkoop van een partij siliciumijzer in strijd met door de overheid gegeven prijsvoorschriften, heeft de Hoge Raadê? een fijnzinnige leer ontwikkeld die niet steeds de nietigheid van de met een administratief voorschrift strijdige overeenkomst betekent. M.n. is dat in zijn ogen niet het geval als uit de tekst van het voorschrift danwel uit de strekking ervan volgt dat aan de overtreding dat gevolg niet is verbonden. Die leer is in enige arresten bevestigd'v en heeft haar weg gevonden naar het nieuwe Burgerlijk Wetboek in art. 3.2.7 .. Zij werd kortelings voor de hier onderzochte specifieke nietigheidsvraag bevestigd bij een in 1981 door de Hoge Raad gewezen arresr". Daarin werd beslist dat de tekst en de historie van de Wet arbeid buitenlandse werknemers buiten twijfel stellen dat nu het de werkgever is op wie de
39. HR11meiI951,NJI952,127. 40. HR 1 november 1957, NJ 1959,61 m.n. LEHR. 41. HR 27 maart 1981, RvdW 1981,57.
m.n. DN en HR 3 februari 1961, NJ 1962, 183
15
14 plicht rust een vergunning te verkrijgen, het ontbreken daarvan hem alleen belet de werknemer arbeid te doen verrichten doch geenszins hem zijn loon te betalen. Voor loonbetaling is uiteraard alleen plaats als het bestaan van een arbeidsovereenkomst wordt aangenomen. Voor mijn onderzoek is de hier besproken rechterlijke beslissing (de overeenkomst is niet nietig) uiteraard interessant, doch belangrijker nog zijn de daarbij toegepaste rechtsbeginselen. Terecht stelt Olbers in een artikel in SMA42 dat de nietigheidsopvatting hier zou leiden tot ongewenste resultaten, nl. dat de wettelijke voorschriften die voor de werknemers in het leven zijn geroepen als niet toepasselijk zouden gelden. Met dergelijke wettelijke voorschriften heeft hij, dunkt mij, het civiele arbeidsrecht en meer in het bijzonder het ontslagrecht op het oog dat immers alleen toepasselijk is op een bestaande arbeidsovereenkomst. Nu kan men zich met Olbers afvragen of het verbodsvoorschrift wel die beschermingsbedoeling had; de wetgever beoogde met de genoemde wet immers de immigratie van buitenlandse werknemers af te remmen zodat hem een andere bedoeling niet voor ogen stond. Anderzijds echter is gezien de wetshlstorie+ê niet vol te houden dat de beschermingsbedoeling geheel afwezig was en in ieder geval is het gevolg van de leer van de Hoge Raad dat de buitenlandse werknemer in het geval van een arbeidsovereenkomst zonder tewerkstellingsvergunning beschermd wordt, althans meer beschermd dan het geval geweest zou zijn bij aanvaarding van de nietigheidsgedachte. Wat de gelijkheids- of ongelijkheidsbeginselen betreft, omhelst de hier besproken rechtsvinding de omgekeerde rechtsongelijkheid tussen enerzijds de werkgever en anderzijds de werknemer. Doch veel verder zou ik niet durven gaan, zodat van omgekeerde rechtsongelijkheid tussen werknemers onderling hier niet gesproken kan worden. Voor Nederlandse werknemers bestaat immers een vergunningsvoorschrift niet zodat een vergelijking tussen groepen werknemers op dit punt niet lijkt te maken.
ingebrachte cassatiemiddel werd verworpen. Ook kan de bewijslast ten aanzien van het niet begrepen zijn van bepaalde uitlatingen of voorschriften van de werkgever, op de buitenlandse werknemer worden gelegd'", a fortiori als deze bijv. al jaren in Nederland woont en werkt. Dat neemt echter niet weg dat in het algemeen van de werkgever een extra inspanning wordt verlangd ten aanzien van het duidelijk maken van voorschriften of mededelingen aan buitenlandse werknemers. Hij dient extra maatregelen te nemen (bijv. het verstrekken van de veiligheidsvoorschriften in het Marokkaans of het Turks) om de betrokken werknemers onder hetzelfde regime te kunnen laten vallen als voor hun nederlandse collega's geldt. Hier zou ik, toetsend aan ons uitgangspunt, wel menen dat van omgekeerde rechtsongelijkheid tussen werknemers kan worden gesproken.
Ad. 2. Bezien wij het taalprobleem, dan wordt vrij algemeen in de rechtspraak aanvaard dat een werkgever zich jegens zijn buitenlandse werknemers dient te uiten op een wijze die zij begrijpen. Dat behoeft niet altijd schriftelijk of verbaal te zijn. In de zaak-Messaoudi/Hoechst Holland= werd aangenomen dat op zichzelf ontoereikende - immers in de Nederlandse taal gestelde - veiligheidsvoorschriften door gebaren aan een Marokkaanse werknemer duidelijk gemaakt kunnen worden. Dat althans werd door de Rechtbank beslist en de Hoge Raad oordeelde het "gebarenargument" een vaststelling van feiten zodat het daartegen
Ad. 3. Buitenlandse werknemers die met vakantie naar hun land van herkomst gaan, keren dikwijls later terug dan afgesproken of hen op grond van de bestaande vakantieregeling is toegestaan. Zij nemen dan dus meer vakantie op dan waartoe zij, gezien de geldende arbeidsvoorwaarden, zijn gerechtigd. Ik zal bij mijn verkenning van de rechtspraak op dit stuk de gevallen buiten beschouwing laten waarin de te late terugkomst wordt gemotiveerd door ziekte die de betrokkene in zijn land van herkomst overviel. Dergelijke gevallen raken eerder de rechtsrelatie tussen de werknemer die een uitkering vraagt en de bedrijfsvereniging die de Ziektewet uitvoert dan de relatie tussen de werkgever en de werknemer. Voorzover administratieve akkoorden tussen de landen van herkomst en Nederland tot stand zijn gekomen, is bovendien voor dergelijke ziektegevallen een regeling van kracht die de bedrijfsvereniging bindt aan de bevindingen van het uitvoeringsorgaan in het land van herkomst, bijv. in Marokko de Caisse Nationale de Sécurité Sociale'". Het gaat mij om de relatie tussen de werkgever en de werknemer en m.n. om de vraag of van de eerste verlangd wordt dat hij zijn buitenlandse werknemers wat deze vakantie betreft anders behandelt dan hun nederlandse collega's. Aannemelijk is dat voor de nederlandse werknemer die voor vier weken met vakantie vertrekt doch na vijf weken terugkeert, ontslag op staande voet zal of tenminste kan volgen. Dat is des te aannemelijker als van het langer wegblijven dan afgesproken, geen tijdig bericht aan de werkgever is gegeven. Ook buitenlandse werknemers zijn en worden op die grond op staande voet ontslagen. Nu is de vraag of bepaalde gedragingen van een werknemer dringende redenen voor ontslag op staande voet opleveren, in het algemeerr'? te beschouwen als een feitelijke zodat een opvatting van ons hoogste rechtscollege hierover niet alleen
42. 43. 44.
45. HR 25 mei 1979, NJ 1979,506. 46. Administratief akkoord van 3 november 1972, Trb. 1973, 130. 47. Zie echter HR 6 juni 1975, NJ 1975,484 m.n. GJS.
M.M. Olbers, SMA 1978,526. Zitting 1975-1976, 13.682, no. 6, 28. HR 14 april 1978, NI 1978,245.
16 ontbreekt doch vermoedelijk ook niet is te verwachten. Uit de lagere rechtspraak zal ik een vonnis van de Kantonrechter te Amsterdarn'f vermelden. Dat doe ik niet omdat ik zou menen dat één Kantonrechter de jurisprudentie in ons land bepaalt, doch wel omdat twee dagen eerder een andere Kantonrechter - evenzeer te Amsterdam''? - een enigszins vergelijkbare zaak met betrekking tot een nederlandse werknemer berechtte. In de eerste zaak (Nasiri/Melkunie) ging het om een marokkaanse hef truckchauffeur die een week te laat van vakantie in Marokko was terug gekeerd en deswege op staande voet werd ontslagen. In de tegen dat ontslag door hem aangespannen procedure verweerde de werkgever zich met de stelling dat hij wel streng moést optreden omdat buitenlandse werknemers in toenemende mate te laat van vakantie terugkeerden. De Kantonrechter verwierp dat verweer en overwoog dat Nasiri met andere ideeën over stiptheid en arbeidsdiscipline was opgevoed en dat van een werkgever in redelijkheid enig begrip daarvoor mag worden verwacht. Daaraan verbond hij bovendien de mening dat als voor zulk gedrag in het bedrijf van de werkgever geen plaats zou zijn, deze geen buitenlandse werknemers in dienst had moeten nemen. Tenslotte werd, mij dunkt ten overvloede, overwogen dat een vakantiereis naar het land van herkomst hét middel voor de buitenlandse werknemer is een hem vreemd leefmilieu te kunnen ontvluchten en zich in eigen sfeer te kunnen verenigen zoal niet met het eigen gezin dan toch met verwanten en vrienden. Waar het mij in deze beslissing om gaat, is dat de rechter van de werkgever duidelijk een grotere tolerantie verwacht ten opzichte van zijn buitenlandse - dan ten opzichte van zijn nederlandse werknemers en een risicoredenering volgt. Wie buitenlandse werknemers in dienst neemt, moet die tolerantie opbrengen en ze anders niet in dienst nemen, aldus deze redenering. Of, nog anders gezegd, de rechter kent de buitenlandse werknemer meer rechten toe tegenover zijn werkgever dan hij aan de nederlandse werknemer toekent. Twee dagen eerder berechtte één van de andere amsterdamse Kantonrechters het geval van een Nederlandse werkneemster die twee weken te laat van haar vakantie terugkeerde omdat ze een, blijkbaar langdurige, tandheelkundige behandeling in Londen moest ondergaan. Haar werd het zonder bericht wegblijven door de rechter zo zwaar aangerekend dat het gegeven ontslag op staande voet in stand bleef. Met name kon in de tandheelkundige behandeling een rechtvaardiging voor de te late terugkeer niet worden gezien, aldus het vonnis. Nu past uiteraard ten aanzien van vergelijking van deze beide uitspraken behoedzaamheid. De ene Kantonrechter is de andere niet en twee weken wegblijven zonder bericht lijkt laakbaarder dan een afwezigheid van één week zonder dat bericht. Toch zou ik menen dat het laatste vonnis de conclusie die reeds uit het eerste valt te trekken,
48. Ktr. A'dam 18 maart 1976, PRG 1977,54 m ,n. EHH. 49. Kt!. A'dam 16 maart 1976, PRG 1977,67.
17 versterkt t.w. dat hier van omgekeerde rechtsongelijkheid tussen werknemers ten gunste van de buitenlanders sprake is. Ik zal niet ingaan op de verschillende methoden die inmiddels zijn gehanteerd om, zonder dat ontslag op staande voet wordt gegeven, tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst te geraken wanneer de buitenlander te laat van vakantie terugkeert. Constructies van een voorwaardelijk einde van rechtswege of van eenzijdige ontslagname door het te lange wegblijven, zijn - soms zelfs gebaseerd op cao-bepalingen - geprobeerd. Ze zijn, door de rechter gewoonlijk verworpen=. De reden daarvoor was steeds dat de gekozen constructie niet paste in het gesloten systeem dat ons civiele ontslagrecht zou vormen zoals dat is neergelegd in de artt. 163ge-x BW. Op dat systeem kan ik reeds niet ingaan omdat het, naar een woord van Fase'", gemakkelijker is aan buitenlanders ons omroepbestel uit te leggen dan aan landgenoten het ontslagsysteem duidelijk te maken. Hoe tijdrovend zou het dan niet zijn dat systeem te bespreken in een uiteenzetting die bedoeld is voor een gemengd Belgisch/Nederlands gezelschap? Maar bovendien hoef ik op deze constructies en hun verwerping door de rechter niet in te gaan omdat ze voor mijn onderzoek verder zonder betekenis zijn. De verwerping werd immers gemotiveerd met rechtssystematische argumenten waaraan generlei onderscheid tussen buitenlanders en nederlanders ten grondslag ligt; ze zouden precies zo gegolden hebben voor nederlandse werknemers. Ad 4. Tenslotte de vierde categorie van gevallen, nl. die waarin een werknemer op non aktief gesteld of geschorst wordt en de vraag naar zijn recht op presteren aan de orde komt. In het algemeen, aldus de leer van de Nederlandse cassatierechter laatstelijk in het bekende Acmesa-arrest S, komt aan een werknemer binnen het kader van een arbeidsovereenkomst tegenover zijn werkgever een recht op tewerkstelling of prestatie niet toe. Hij is gerechtigd tot beloning en wat zijn prestatie betreft is slechts van een plicht doch niet van een recht sprake. De contractswederpartij, de werkgever, behoeft echter nakoming van die plicht niet te verlangen en kan de werknemer daarvan zelfs uitdrukkelijk vrijstellen. Deze rechtsvinding is gedeeltelijk een wetshistorische en vertoont ook duidelijke aanrakingspunten met de in art. 1637a BW voorkomende definitie van de arbeidsovereenkomst waarin men een prestatierecht tevergeefs zal zoeken. De Hoge Raad laat echter de mogelijkheid open dat een dergelijk recht in een bepaalde situatie toch zou bestaan en verwijst daarvoor naar
50. Vgl. Rb. Roermond 20 september 1979, NJ 1980,405 en PRG 1982, 113 m.n. JM, alsmede Kt!. Zaandam 19 juni 1980, PRG 1981,344. 51. W.J.P.M. Fase, stelling 12 bij zijn ac. proefschrift, Alphen aan den Rijn 1980. 52. HR 26 maart 1965, NI 1965, 163.
19
18 de aard van de arbeid, de aard van de dienstbetrekking, de bijzondere omstandigheden van dat geval.
In die aanknopingspunten nu vindt de lagere rechtspraak voldoende aanleiding te concluderen tot een recht op prestatie tenzij de werkgever duidelijke redenen voor de op non aktiefstelling of schorsing heeft='. Totzover deze korte uiteenzetting over een recht op presteren van een werknemer in het algemeen: thans de situatie van de buitenlander in dit verband. Enkele malen is door de feitelijke rechter beslistê" dat aan de buitenlander reeds een prestatierecht toekomt omdat hij door de koppeling van zijn verblijfsvergunning aan het hier te lande werkzaam zijn extra belang heeft bij tewerkstelling. Hem werd dus eerder dan aan zijn nederlandse collega een dergelijk recht toegekend, ook al lijkt de motivering daarvan een aanvechtbare. In deze beslissingen wordt dus onderscheid tussen buitenlandse en nederlandse werknemers gemaakt.
Wat leert deze globale verkenning van de rechtspraak nu? Ons onderzoek noopt tot grote voorzichtigheid; het kon immers in het bestek van dit opstel niet volledig zijn. Bovendien werden ten aanzien van twee der vier genoemde vraagstukken slechts enkele beslissingen van lagere rechters belicht. Desondanks menen wij dat in de rechtspraak toepassing van het beginsel van omgekeerd ongelijke behandeling van buitenlandse werknemers voorkomt, hoewel dat beginsel in de wet niet is neergelegd.
Conclusies Daarmee hebben wij het stadium van de conclusies bereikt. In een tijd waarin het gonst van de gelijke behandeling'é, heb ik aandacht willen vral\en voor ongelijkheid van behandeling. Daarbij ging het m n, om ongelijkbeid
52. HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163. 53. Vgl. bijv. Hof Den Bosch 24 juni 1981, NJ 1982,49, Hof Amsterdam 10 januari 1979, NJ 1979,464 en 8 rnaart 1974, NJ 1974,487. 54. Hof Amsterdam 10 januari 1979, NJ 1979,464. Zie ook Pres. Rb. Amsterdam 10 mei 1979, PRG 1980, 136. 55. Vooral naar aanleiding van het voorontwerp van wet inzake gelijke behandeling op grond van geslacht, homofilie, huwelijkse staat en gezinsverantwoordelijkheid dat in september 1981 verscheen. Vgl. W.J.P.M. Fase en P.F. van der Heijden, SMA 1982, 84 e.v..
in rechtstoedeling, bedoeld om grotere maatschappelijke gelijkheid te bereiken. Naast de rechtsgelijkheid is de omgekeerde rechtsongelijkheid daarbij een onmisbaar instrument. Ze zal dat vooral daar zijn, waar de economische sterkte van rechtssubjecten markant ongelijk is. Op het terrein van het sociaal recht denken wij dan allereerst aan de contractuele verhouding tussen werkgever en werknemer. De Nederlandse regelgeving ten aanzien van die verhouding kent op vele plaatsen het ongelijkheidsbeginsel. In de wisselwerking die tussen het gelijkheidsen ongelijkheidsbeginsel bestaat, neemt het laatste nog in betekenis toe voorzover het om deze contractuele verhouding gaat. Vooralsnog is het weinig waarschijnlijk dat de maatschappelijke positie van werknemers en die van werkgevers een gelijke zal worden. Reeds het bestaan van de gezagsverhouding, één der voorwaarden voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst, brengt ongelijkheid in macht mee. Degenen die de gezagsverhouding wensen te doen verdwijnerr=, moeten zich wel realiseren dat daardoor de preferentiële behandeling van de werknemer in het sociaal recht ter discussie zal komen. Wat ik voorts heb willen nagaan, was de vraag of sociaal ongelijke posities van werknemers onderling tot toepassing van het ongelijkheidsbeginsel moet leiden. Voorzover het daarbij om onderscheid tussen groepen gaat, beantwoord ik die vraag in beginsel positief. "In beginsel", omdat het om markante verschillen dient te gaan, nu ongelijke rechtstoedeling aan werknemers onderling de maatschappelijke positie van de werknemers als genus tegenover de werkgevers als genus dreigt te verzwakken. Die dreiging zal groter zijn naarmate veelvuldiger onderscheid wordt gemaakt. Dat alles neemt niet weg dat voor onderscheid tussen groepen werknemers op zichzelf bezien aanleiding bestaat op dezelfde grond als voor onderscheid tussen werkgever en werknemer is en wordt aangevoerd. We hebben nagegaan of toepassing van het ongelijkheidsbeginsel in de hier bedoelde zin reeds voorkomt. Daarbij troffen wij het aan als uitdrukkelijk toegestane uitzondering op het gelijkheidsbeginsel in de Wetten op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Voorts zijn wij het beginsel tegengekomen in rechtspraak met betrekking tot buitenlandse werknemers, hoewel een wettelijk aanknopingspunt daarvoor niet aanwezig is. Per saldo kunnen wij constateren dat in het sociaal recht meer gelijkheden in beweging zijn dan die tussen de werkgever en de werknemer alleen. Wat de buitenlanders betreft, blijkt er meer beweging in de rechtspraak, ook al kan bij sommige uitspraken een vraagteken worden geplaatst, dan in de wetgeving. In een beleid dat gericht is op integratie met behoud van eigen identiteit zou wetgeving passen die van rechtsgelijkheid uitgaande
56.
Zie derede die F.J.H.M. van der Ven op 21 september 1972 bij zijn afscheid als Tilburgs hoogleraar hield (Over de aard van de arbeidsovereenkomst, Alphen aan den Rijn 1972). Vgl. ook het rapport van een werkgroep uit de Vereniging voor Arbeidsrecht over Opdracht, arbeidsovereenkomst en collectieve arbeidsovereenkomst, beschouwingen bij Boek 7, titels 7,10 en 11 van het ontwerp Nieuw Burgerlijk Wetboek, rnaart 1976.
r,
1Ig)1~~ 20 de mogelijkheid van positieve discriminatie als uitzondering voor buitenlandse werknemers opent. Een dergelijke wetgeving zou ook de toch als incidenteel overkomende, genoemde rechterlijke beslissingen een beter fundament geven.
