Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 12.K.33.085/2014/11. Közbeszerzési Értesítő száma: Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: Iktatószám: CPV Kód:
2014/150 Fővárosi Bíróság ítélete KÉ 2014.12.23. 27015/2014
Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre:
Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 12K.33.085/2014/11.
A Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság a dr. Kovács Loránd Ügyvédi Iroda, eljáró ügyvéd: dr. Kovács Loránd ügyvéd (1036 Budapest, Kolosy tér 5-6.) által képviselt BKV Budapesti Közlekedési Zrt. (1072. Budapest, Akácfa utca 15.) felperesnek, a dr. Szaller Orró jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.; hivatkozási szám: D.228/12/2014.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében - amely perbe a Dorogi Nikolett ügyvezető által képviselt Jánosik és Társai Clean Kft. (1139 Budapest, Röppentyű utca 21-23. II/4.) beavatkozó az alperes pernyertességének előmozdítása érdekében beavatkozott - a bíróság nyilvános tárgyaláson, az alulírott napon meghozta a következő ítéletet A bíróság a felperes keresetét elutasítja. Kötelezi a bíróság a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 50.000(Ötvenezer) forint perköltséget. Kötelezi a bíróság a felperest, hogy a tárgyi illetékfeljegyzési jog folytán le nem rótt 21.000,-(Huszonegyezer) forint kereseti illeték összegét - az illetékes adóhatóság külön felhívására
1
- a Magyar Állam javára fizesse meg. Az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye. Indokolás Az irányadó tényállás szerint az alperes a 2014. június 7. napján kelt D.228/12/2014. számú határozatával az alperesi beavatkozó jogorvoslati kérelme alapján eljárva a felperes „Munkásszállóüzemeltetés. Az üzemeltetési feladatok magukba foglalják többek között a következő tevékenységeket: szolgáltatási szerződések előkészítése és megkötése, karbantartása, azonnali hibaelhárítás biztosítása” tárgyú közbeszerzési eljárását vizsgálta, és a határozatával a jogorvoslati kérelemek helyt adott. Megállapítva, hogy a felperes megsértette a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 121. § (1) bekezdés b) pontja alapján alkalmazandó Kbt. 74% § (1) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 64. § (3) bekezdését. A jogsértés miatt az alperes a felperes részvételi eljárást lezáró döntését megsemmisítette, valamint a felperessel szemben l.0OO.OOO,- forint bírságot szabott ki. Ezenkívül kötelezte a felperest, hogy a határozat kézbesítéstől számított 8 napon belül fizessen meg az alperesi beavatkozónak 200.000,- forint igazgatási szolgáltatási díjat. A határozat alapjául a következők szolgáltak. A felperes 2014. február 4. napján adta ki hirdetményét a hivatkozott tárgyú közbeszerzési eljárás részvételi felhívása kapcsán, amely 2014/15. számú Közbeszerzési Értesítőben 1933/2013. iktatószámon került közzétételre 2014. február 5. napján. A perben releváns ajánlatkérői (felperesi) előírások a következők voltak: A felperes a felhívás III.2.3. pontjában a műszaki, szakmai alkalmasság minimum követelményei körében előírta: „alkalmatlan a részvételre jelentkező (közös részvételre jelentkező), Ml: amennyiben nem rendelkezik az eljárást megindító felhívás feladásától számított 3 évben együttesen, legalább 1 db minimum 190 fő befogadására képes szálláshely legalább 6 hónapos folyamatos, szerződéses jogviszony alapján fennálló üzemeltetésére vonatkozó referenciával. Ezen minimum követelményben felsorolta az ajánlatkérő, hogy a referenciaként megjelölt üzemeltetésnek legalább milyen feladatokat kell magába foglalnia. A részvételi határidőre az alperesi beavatkozó, valamint a BKV Panoráma Kft. nyújtotta be a részvételi jelentkezését. Az alperesi beavatkozó részvételi jelentkezésének 5. oldalán csatolta a dokumentáció 2. számú mellékletét, amelyben a pénzügyi alkalmasság körében kapacitást nyújtó szervezetként az ANTI2
BACI Kft.-t jelölte meg. A részvételi jelentkezés 14. oldalától pedig a Jánosik és Társai Kft. által kiállított referencia nyilatkozat található, amelyben a Jánosik és Társai Kft. úgy nyilatkozott, hogy a 310/2011 (XII.23.) Kormányrendelet 16. § (1) bekezdés b) pontja alapján komplett üzemeltetés tárgyában az alábbi munkát teljesítette, illetve jelenleg is végzi: Miskolc Egyetemvárosban lévő 603 férőhelyes UNI-HOTEL Diákotthon komplex üzemeltetése; a szolgáltatás teljesítési ideje: 2007. 02. 01-től 2007. 12. 31-ig határozott idejű, 2008. 01. 01-től határozatlan idejű szerződés. Az alperesi beavatkozó továbbá a részvételi jelentkezés 19. oldalán „Szétválási szerződés” megnevezésű dokumentumot csatolt. A felperes 2014. március 7. napján hiánypótlási felhívást küldött az alperesi beavatkozó részére, amelyben - egyebek mellett - a referencia nyilatkozat és a „Szétválási szerződés” 4.12. pontja alapján kérte az alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetek tekintetében a szükséges dokumentumok pótlását, módosítását, valamint tájékoztatást kért a becsatolt dokumentumban szereplő társaságok és az alperesi beavatkozó közötti összefüggés vonatkozásában. Az alperesi beavatkozó 2014. március 12. napján teljesítette a hiánypótlást, amelyben - többek között - arról nyilatkozott, hogy a Jánosik és Társai Kft. az alperesi beavatkozó jogelődjeként vesz részt a közbeszerzési eljárásban, a szétválási szerződést ennek igazolására csatolta, a szétválási szerződés 4.12. pontja alapján az alperesi beavatkozó jogosult a Jánosik és Társai Kft-nek a jogelődjének azon referenciáit használni, amelyek a kiválást megelőzően keletkeztek. Mindezek alapján a Jánosik és Társai Kft. nem minősül alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetnek, és ezért nem nyilatkozhat erről a szervezetről úgy, mint alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetről. 2014. április 15. napján további felvilágosítás adásra hívta fel a felperes az alperesi beavatkozót atekintetben, hogy nyilatkozzon: a referencia kizárólagos felhasználására melyik társaság jogosult. 2014. április 18. napján az alperesi beavatkozó úgy nyilatkozott, hogy a benyújtott referencia felhasználására mind a Jánosik és Társai Kft., mind pedig a Jánosik és Társai Kft-ből kivált két társaság jogosult. Csatolta ezen három társaság cégjegyzésre jogosult képviselőinek közös nyilatkozatát (a továbbiakban: „közös nyilatkozat”), miszerint a Jánosik és Társai Kft. szétválást megelőzően keletkezett referenciáinak használatára mindhárom társaság jogosult. Nyilatkozattal megerősítette, hogy a referenciákat a Jánosik és Társai Kft. a kiváló társaságok 3
részére - ezen társaságok jogelődjeként - biztosítja. A felperes közölte 2014. április 18. napján közölte az alperesi beavatkozóval, hogy a részvételre jelentkezése érvénytelen. Indokolása következő volt. Rögzítette a felperes, hogy az alperesi beavatkozó saját erőforrásként kívánta felhasználni a fennmaradó társaság referenciáját, ugyanakkor - a felperes álláspontja szerint, amelyet a vonatkozó joggyakorlat: alperes D.581/2010. számú ügyben hozott határozata is megerősít - a kiváló társaság abban az esetben használja fel saját referenciájaként jogszerűen az átalakuló társaság által teljesített referenciát, ha azt a szétválási szerződésben az átalakuló társaság kizárólagosan engedte át a kiváló társaság részére. Mivel jelen esetben valamennyi nyilatkozat és dokumentum ennek ellenkezőjét rögzíti, ezért a felperes indokolása szerint az alperesi beavatkozó jogszerűen akkor használja fel az átalakuló társaság által teljesített referenciát, ha a fennmaradó társaságot alkalmasságot igazoló szervezetként jelöli meg. A felperes végül az indokolásban rögzítette, hogy az erre vonatkozóan kért dokumentumok becsatolása elmaradt és ismételt hiánypótlás körében sem pótolhatók, ezért az alperesi beavatkozó jelentkezésének a Kbt. 74. § (1) bekezdés e) pontja szerint érvénytelenségét kellett megállapítania. Az alperesi beavatkozó 2014. április 18. napján előzetes vitarendezést kezdeményezett, amelyet 2014. április 28. napján a felperes elutasított. Ezt követően 2014. május 7. napján nyújtotta be jogorvoslati kérelmét az alperesi beavatkozó, amelyben a jogsértés megtörténtének, az ajánlatkérő részvételi jelentkezését érvénytelenné nyilvánító döntésének megsemmisítését kérte - egyebek mellett - a Kbt. 74. § (1) bekezdés e) pontjának sérelmére hivatkozással. Rögzítette, hogy a felperes téves jogi értelmezés útján jutott helytelen következtetésre atekintetben, hogy a kiváló társaságok a referencia felhasználásának vonatkozásában ne lehetnének közösen jogosultak. A benyújtott szétválási szerződés jogszerű, érvényes, megfelelően rendezi a szétválási szerződésben részes tagok jogviszonyát. A cégbíróság a szerződést megvizsgálta és a bejegyzést teljesítette, vagyis a bejegyzéssel döntött annak jogszerűségéről. Az okirat, vagyis ezen szétválási szerződés alapján megállapítható, hogy a dokumentum alkalmas arra, hogy az alperesi beavatkozó vonatkozásában az előírt referencia feltételt - jogutódlás keretében - teljes mértékben teljesítse. Előadta még, hogy a gazdasági társaságokról szóló 2006. évi IV. törvény (a továbbiakban: Gt.) 83. § (5) bekezdés c) és d) pontjaiból a felperes téves és megalapozatlan következtetésre jutott, amikor kifejtette, hogy a jogosultságok megosztása a szétválási szerződés keretében csak kizárólag jogosultságot keletkeztethet a szétválási szerződésben résztvevő felek vonatkozásában. A felperes 4
által hivatkozott D.581/22/2010. számú alperesi határozat pedig nem alkalmazható a jelen jogvitára. A jogorvoslati eljárás során a felperes észrevételt tett a jogorvoslati kérelemre, amelyben továbbra is fenntartotta a már hivatkozott Gt-beli rendelkezések alapján, hogy a jogosultságokat az érintett társaságok között meg kell osztani és az átalakulást követően csak az a jogutód hivatkozhat és jelölheti meg sajátjaként a jogelődje referenciáját, amely vonatkozásában ezt számára kizárólagosan a szétválási szerződés tartalmazza. Utalt a Gt. Kommentárjára is, amelynek értelmében a szétválási szerződés lényegében egy vagyonközösséget megszüntető megállapodás. Ezzel összefüggésben értelmezte a szétválási szerződés 4.12. pontját és 4.16. pontját, amelyből kiemelte, hogy a szétválási szerződés szerint is a fennmaradó társaságnak adják át a megosztás során azt a jogosultságot, hogy a jogosítványokat, a referenciákat a közbeszerzési eljárások során biztosítsa a kiváló társaságok részére. Ezért álláspontja szerint a referenciafelhasználási jogosultság biztosítása kizárólag a Kbt. 55. § (5) bekezdése szerint - kapacitás nyújtó szervezetként történő hivatkozás útján - lehetséges. Álláspontja szerint a szétválási szerződés 4.12. pont első mondata a Gt-nek a jogosultságok megosztására vonatkozó rendelkezésén túli megállapodás, amely a jogosultságok felhasználásáról szól, hogy arra mindhárom társaság jogosult, de akkor is az az egy társaság biztosítja a jogosultságok felhasználását, amelyet az kizárólagosan megszerzett, vagyis a fennmaradó társaság. Az alperes a már ismertetett határozatának rendelkező részében a jogorvoslati kérelemnek helyt adott és jogsértést állapított meg, a Kbt. 121. § (1) bekezdés b) pontja alapján alkalmazandó Kbt. 74. § (1) bekezdés a) pontjára tekintettel, a Kbt. 64. § (3) bekezdésének a megsértését. Határozatának indokolásában elsődlegesen leszögezte, hogy a felperes által hivatkozott döntőbizottsági határozat, a D.581/22/2013. számú határozat nem analóg a jelen tényállással, mert az ott érintett szétválási szerződésben rögzítették a felek, hogy a szerződés mellékletét képező referencialistában megjelölt, teljesített szerződések körében minden jogosultság és kötelezettség kizárólagosan illette meg az adott ajánlattevőt, mint jogutódot. A határozatában az alperes idézte a Gt. egyes rendelkezéseit, így - többek között - a Gt. 83. § (5) bekezdésének c) pontját, 86. § (1) bekezdését, valamint 87. § (1) bekezdését. Az ismertetett rendelkezések alapján rögzítette: a Gt. rendelkezései nem írják elő, hogy a szétváló gazdasági társaságot megillető jogok és kötelezettségek megosztása során minden egyes 5
jogról, vagy kötelezettségről úgy kell rendelkezni, hogy az kizárólag egy gazdasági társasághoz kerüljön, a szerződési szabadság e körben is érvényesül, nincs kizárva, hogy egyes jogok, vagy vagyonelemek közös tulajdonban maradjanak. Az alperes is ismertette a szétválási szerződés 4.12. pontját, valamint utalt arra, hogy a cégbíróság a szerződés ellen nem emelt kifogást, ez alapján a bejegyzést teljesítette, továbbá felvilágosítás kérésre 2014. április 18. napján az alperesi beavatkozó is nyilatkozott, így csatolta mindhárom társaság közös nyilatkozatát, amely azt is tartalmazta: a Jánosik és Társai Kft. a kiváló társaságok részére - ezen társaságok jogelődjeként - a referenciákat biztosítja. Az alperes kifejtette ezen nyilatkozatra is tekintettel, hogy az alperesi beavatkozó a szétválási szerződés alapján joggal hivatkozott a becsatolt referenciára vonatkozóan, hogy az a sajátjának minősül és azt a fennmaradó társaság, jogelőd társaság biztosította is a részére, mint jogutódjának. Az alperes szerint a szétválási szerződés erre lehetőség biztosított és a fennmaradó társaság a referenciát kifejezett nyilatkozattal biztosította a kérelmező részére. Minderre tekintettel a felperes jogszerűtlen indokolással nyilvánította az alperesi beavatkozó jelentkezését érvénytelenné, és ezért megsértette a Kbt. 74. § (1) e) pontjára tekintettel a Kbt. 64. § (3) bekezdését. Az alperes a jogsértést súlyosnak minősítette, mert a felperes a jogszerűtlen döntésével a potenciális ajánlattevői kört szűkítette, ezért bírság kiszabását látta indokoltnak. A bírság összegének meghatározása során a jogsértés súlyán túl pedig tekintettel volt a beszerzési értékre, valamint arra, hogy korábbi közbeszerzési eljárásai során a felperessel szemben már jogsértés került megállapításra (D.231/2014., D.229/2014. ügyek). Ugyanakkor a felperes javára vette figyelembe, hogy az eljárás még nem zárult le, a szerződés nem került megkötésre és a döntés megsemmisítésével a jogsértés reparálhatóvá vált. A felperes keresetet terjesztett elő az alperes határozatával szemben. Keresetében az alperes határozatának megváltoztatását kérte a jogsértés megállapításának és a bírság kiszabásának mellőzésével. Fenntartotta a jogorvoslati eljárás során elfoglalt álláspontját a kereseti kérelmében is, és előadta, hogy az alperes tévesen értelmezte a gazdasági társaságok szétválásával kapcsolatos jogszabályi rendelkezéseket és a szétválási szerződésben foglalt rendelkezéseket is. Ezekkel szemben, jogszerűtlen módon: - a gazdasági társaság átalakulása folytán létrejött fennmaradó társaságot a kiválást követően is jogelődnek minősítette; - a szerződéses szabadság körébe tartozónak ítélte meg a jogok, vagyonelemek megosztásának szükségességét; 6
- azzal támasztotta alá határozatát, hogy egyes jogok, vagy vagyonelemek közös tulajdonban maradhatnak és e körben a szétválási szerződésre hivatkozott, ugyanakkor elmulasztotta értékelni a szétválási szerződés 4.12. pontjának 2. mondatát; - tévesen értelmezte a „Közös Nyilatkozat” elnevezésű dokumentumot és az abban foglaltaknak indokolatlanul jelentőséget tulajdonított. Határozatával az alperes - a felperes szerint - olyan helyzetet teremtett, amelyben az alperesi beavatkozó közbeszerzési szabályok megkerülésére alkalmas, rendeltetésszerű joggyakorlással ellentétes magatartását jóváhagyta. Az érvelése első eleméhez hivatkozott arra, hogy a Jánosik és Társai Kft. nem azonos a jogelőd társasággal, hanem annak csak egy része, az elnevezés megtartása mellett. Maga az átalakuló társaság lehet csak jogelőd, amelynek jogutódja a fennmaradó társaság és a kiváló társaságok is, az átalakulás pillanatától a fennmaradó és kiváló társaságok valamennyien jogutódok. Ismételten hivatkozott a Gt. 83. § (5) bekezdés c) és d) pontjaira, valamint a Gt. Kommentárjára és álláspontja szerint azonos jog, vagy kötelezettség tekintetében - erre vonatkozó jogszabályi felhatalmazás hiányában - nem lehet szó jogutódok, vagyis több jogutód nevesítéséről. Megjegyezte, hogy szétválás során jogsértő az olyan megállapodás, amely egyazon múltbéli referencia több jogutód általi közvetlen felhasználhatóságát teszi lehetővé. Ugyanis a Gt. rendelkezéseit a Kbt. alkalmasság vizsgálatára vonatkozó rendelkezései céljával egybevetve megállapítható: a jogutód gazdasági társaságok a jogelőd műszaki, szakmai alkalmasságára vonatkozó adatait, igazolásait akkor használhatják fel, ha a jogutód gazdasági társaság is változatlan körülmények között folytatja a jogelőd tevékenységét, azaz az adott tevékenység végzéséhez szükséges eszközökkel, szakemberekkel, egyéb feltételekkel rendelkezik, vagyis az átalakulást követően a jogutód valóban képes marad a szerződés teljesítésére. Rögzítette, hogy álláspontja szerint a kiválás nem eredményezheti az eddigi jogosultságot, vagy referenciák megtöbbszöröződését és ezáltal valamennyi új társaság általi közös felhasználhatóságának lehetőségét, mivel a létrejövő társaságok sem lesznek eszközökben, munkaerőben, illetve jogosultságokban a jogelőd társaság többszörösei. Előadta, hogy az alperes tévesen jutott arra a következtetésre a szétválási szerződés elemzéséből, hogy a jogutód társaságok mindannyian és közösen a közös tulajdon szabályai szerint jogosultak a múltbéli referencia felhasználására, a 4.12. pont 2. mondata ugyanis kifejezetten cáfolja ezt. A referenciák eszerint kizárólagosan a fennmaradó társaságot, azaz a Jánosik és Társai Kft-t, mint jogutódot illetik, illetve a kötelezettségek is eszerint terhelik. 7
Megjegyezte, hogy a cégbíróság éppen azért nem emelt kifogást a szétválási szerződés ellen és jegyezte be a változást, mert a felperesi állásponttal egyezően értelmezte a szétválási szerződést. Összességében tehát arra utalt, hogy a Kbt. 55. § (5) bekezdése szerint kapacitást biztosító szervezetként lehetett volna a Jánosik és Társai Kft. kapcsán az adott referenciákra hivatkozni. Kifogásolta továbbá, hogy az alperesi beavatkozó magatartása a közbeszerzési eljárás során következetlen, ellentmondásos a G.l. előírás körében, a gazdasági alkalmasság igazolására ugyanis kapacitást nyújtó szervezetként vonta be ANTI-BACI Kft-t, holott ha az alperesi beavatkozó értelmezése elfogadható lenne, akkor ugyancsak a fennmaradó társaságot lehetne olyannak tekinteni, mint amely a gazdaság-pénzügyi alkalmasságot biztosíthatná. Mivel a felperes a 100.000.000,- forint alatti árbevétellel rendelkező ajánlattevők részére fenntartotta az eljárásbeli részvételt, álláspontja szerint az alperesi beavatkozó magatartása a pénzügyi alkalmasság körében a kapacitást nyújtó szervezetkénti bevonás során a Kbt. 122. § (9) bekezdésében foglalt feltétel kijátszására, megkerülésére irányult. Végül arra hivatkozott a felperes, hogy a szétválási szerződés aláírói az átalakuló társaság tagjai voltak, míg a „Közös Nyilatkozatot” - amely a közbeszerzési eljárásban lett benyújtva - a jogutód társaságok törvényes képviselői írták alá és a nyilatkozat ellentétes is a szétválási szerződés rendelkezéseivel. Az nem írhatja felül a szétválási szerződést, ezért ezen nyilatkozat elfogadása az alperes részéről téves jogkövetkeztetés volt. A bírság kiszabása, illetve mértéke kapcsán is megalapozatlannak nevezte az alperes határozatát, mert egyrészt nem indokolta, hogy miért tartja súlyosnak a megállapított jogsértést, figyelemmel arra is, hogy a felperes - állítása szerint - az alperesi beavatkozó jelentkezésének érvényessége/érvénytelensége elbírálása során a lehető leggondosabban járt el, a jogszabályi rendelkezések elemzése mellett. Hasonló tényállás mellett pedig a jogkérdés megítélésével az alperes korábban nem foglalkozott. Számszerűen megjelenítve a 2011. óta lefolytatott közbeszerzési eljárásokat, rögzítette, hogy több mint 200 közbeszerzési eljárást folytatott le, amelyek során nem követett el jogerősen megállapított jogsértést. A határozatban megjelölt korábbi jogsértések nem jogerős határozaton alapulnak, így azokra nem lehetett volna hivatkozni. Ezenkívül - véleménye szerint - hibásan, túlzóan döntött az alperes, amikor egyáltalán a bírságot kiszabta, illetve a bírság kirívóan magas mértéke sem alátámasztott, figyelemmel a felperes eljárására. A per első tárgyalásán a felperes arra hivatkozott, hogy az alperes álláspontjával szemben 8
-miszerint mindegy, hogy a fennmaradó társaság kapacitást nyújtó szervezetként biztosítja a referenciát vagy az alperesi beavatkozó a Jánosik és Társai Kft-re, mint jogelődre hivatkozik és a referenciát saját erőforrásként kívánja benyújtani - kijelentette: a Kbt. miatt ez nem mindegy, mert a közbeszerzési eljárás során figyelemmel kell lenni a Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdésére. Álláspontja szerint, ha az adott ügyben a részvételre jelentkező saját erőforrásként kívánja bemutatni a referenciáját, akkor ahhoz kevés az olyan nyilatkozat, amelyet az alperesi beavatkozó „Közös Nyilatkozat’-ként nyújtott be a közbeszerzési eljárás során. Összességében tehát elmondható álláspontja szerint, hogy ellentétes a Kbt-beli igazolási előírásokkal illetve a jogszabály céljával, hogy a szétváló társaság több jogutód részére is átadná a referenciát. Biztosítani lehet a referencia felhasználást, azonban csak kapacitást nyújtó szervezetként hivatkozva a referencia kizárólagos jogosultjára. A felperes perköltséget kért, amely összegének megállapítását a jogszabály keretei között a bíróság mérlegelésére bízta azzal, hogy az iroda ÁFA körbe tartozik. Az alperes az érdemi nyilatkozatában fenntartotta a határozatában foglaltakat és a felperes keresetének elutasítását kérte, perköltség igénye mellett. Kifejtette, hogy döntése - ideértve a bírság alkalmazását és mértékének kiszabását is - mindenben megfelelt a jogszabályi rendelkezéseknek és a határozatban kifejtett álláspontját változatlanul fenntartotta. A bírságról kifejtette, hogy minden enyhítő és súlyosító körülményt figyelembe vett, a bírság mértéke a beszerzés becsült értékéhez viszonyítva pedig elenyésző volt. A per tárgyalásán az alperes arra hivatkozott, hogy az ajánlatkérői döntésben megjelölt indokot és annak jogszerűségét vizsgálhatja kizárólag. Az indok pedig az volt, hogy a felperes azt az álláspontot képviselte a részvételre jelentkezés érvénytelenné nyilvánítása kapcsán, hogy csakis olyan referencia fogadható el, amely esetében a jogosultság kizárólagos, egy jogutódnál van nevesítve, és hogy csak kapacitás nyújtóként lehetett volna a Jánosik és Társai Kft. referenciájára hivatkozni. Emellett az alperes a tárgyaláson arra hivatkozott, hogy a referenciát adó cég nem lett a cégnyilvántartásból törölve, és figyelemmel a Gt. 87. § (1) bekezdésben foglaltakra változatlan formában ugyanazon cégjegyzékszámon működik tovább, így az alperes álláspontja szerint jogelődnek minősül. Mivel pedig a szélválási szerződésben nem történt arra rendelkezés, hogy a közbeszerzési eljárásokban a Jánosik és Társai Kft. az kapacitást nyújtó szervezetként, vagy egy egyszerű jogelődi nyilatkozattal biztosítja a referenciát, ezért fogadta el alperes az adott tényállás alapjául, hogy a Jánosik és Társai Kft. vonatkozásában a referenciára hivatkozhatott az alperesi beavatkozó. A felperesi aggályokkal szemben - hogy olyan 9
ajánlattevő, vagy részvételre jelentkező is tudja igazolni alkalmasságát, aki az adott tevékenységet nem végzi, az adott tevékenységhez szükséges eszközökkel, feltételekkel, munkaerővel, stb. nem rendelkezik - kifejtette, hogy a Kbt. ilyet lehetővé tesz, amikor közbeszerzési eljárásokban enélkül is lehet az alkalmasságot igazolni, hiszen ez következik a kapacitást nyújtó szervezet útján történő alkalmasság igazolásból. Megjegyezte, hogy az ANTI-B ACI Kft-vel kapcsolatos utalás a keresetben nem értelmezhető a jelen perben, hiszen nem volt tárgya a jogorvoslati eljárásnak, kizárólag a műszaki, szakmai alkalmasság körében kifejtett érvénytelenségi indok kapcsán kellett állást foglalnia. Az alperesi beavatkozó részére a bíróság a beavatkozást megengedte, idézte a tárgyalás határnapjára, amelyet az alperesi beavatkozó visszaigazolása szerint 2014. október 27. napján át is vett.Az alperesi beavatkozó az idézését követően szabályszerűen igazolt képviseleti joggal rendelkező képviselővel a tárgyaláson nem jelent meg, a perben az ügy érdemét érintően nyilatkozatot nem tett. A bíróság megállapította, hogy a felperes keresete nem alapos. A bíróság elsődlegesen kiemeli, hogy a közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránti perben azt vizsgálja, hogy az alperes határozata eljárási és anyagi jogi szempontból jogszerű-e. A bírósági felülvizsgálat alapját a Polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 324. § (2) bekezdés a) pontja - és a közbeszerzési ügyre figyelemmel a Kbt. 157.§-a - jelenti. A bíróságnak a perben figyelemmel kell lennie a kereseti kérelem és az ellenkérelem kereteire, ugyanis a Pp. 215. §-a alapján a kereseti kérelem és ellenkérelem korlátai között hozhat ítéletet. A 1/2011. (V. 9.) KK vélemény szerint a fél a közigazgatási szerv határozatának felülvizsgálatát jogszabálysértésre hivatkozva kérheti; keresetében anyagi és eljárási jogszabálysértésre hivatkozhat, és arra is, hogy a határozat meghozatalakor az alkalmazott jogszabályt tévesen értelmezték. Önmagában eljárási jogszabálysértés miatt csak akkor van helye hatályon kívül helyezésnek, ha az eljárási jogszabálysértés a döntés érdemére is kihatott. Azt, hogy az eljárási szabálysértések az ügy érdemére kihatottak, a felperesnek kell állítania, és megfelelő módon bizonyítania, továbbá azt az eljáró bíróság a per egyéb adatai alapján értékeli és mérlegeli. A bíróság a rendelkezésre álló adatok, a közigazgatási iratok, valamint a peres felek előadása alapján a következőket állapította meg. A bíróságnak abban a kérdésben kellett állást 10
foglalnia, hogy a felperes által meghatározott indok mentén jogszerű volt-e azon döntése, hogy az alperesi beavatkozó jelentkezését érvénytelenné nyilvánította. Ebből következően jogszerű volt-e az alperes határozata, amikor ezzel összefüggésben a felperes terhére jogsértést állapított meg, a Kbt. 74. § (1) a) pontjára tekintettel, a Kbt. 64. § (3) bekezdés megsértését. A bíróság rámutat arra, hogy a perbeli kérdést kizárólag az alperesi beavatkozó részvételi jelentkezése, hiánypótlásra adott válasza, a felvilágosítás kérésre megfogalmazott tájékoztatása és a közbeszerzési eljárás során csatolt dokumentumai, így a szétválási szerződés, valamint a „Közös Nyilatkozat” elnevezésű irat és az ajánlatkérői, vagyis a felperesi döntésben foglalt indokok alapján kellett megítélni. A bíróság leszögezi továbbá, hogy a tárgybani kérdést közbeszerzési jogi szempontból kellett elbírálni. A pernek kizárólag a műszaki, szakmai alkalmasság igazolásának mikéntje a kérdése és nem a társasági jogi rendelkezések, Gt-beli rendelkezések betartását kellett elemezni. A bíróságnak abból kellett kiindulni, hogy az alperesi beavatkozó a közbeszerzési eljárás során a műszaki, szakmai alkalmasság igazolása körében olyan referenciára kívánt hivatkozni, amelyet az alperesi beavatkozó kiválását megelőzően, 2007-ben kezdett teljesíteni az átalakulást megelőzően létező társaság, a Jánosik és Társai Kft. Mindezt pedig a becsatolt szétválási szerződésre hivatkozással kívánta megtenni az alperesi beavatkozó. A peres felek között nem volt vita abból a szempontból, hogy az adott szétválási szerződést a cégbíróság elfogadta és a változást a nyilvántartásba a dokumentum alapján bejegyezte. A bíróság ehhez hozzáteszi, hogy meghatározott határidővel lehet az okirat érvénytelensége kapcsán jogorvoslati eljárást kezdeményezni a cégbíróság előtt, illetve határidővel támadható meg a bejegyzés, erre vonatkozó adat azonban az eljárás során nem merült fel. Ebből következően a szétválási szerződés az adott szövegezéssel, tartalommal került bejegyzésre, az érvényes. A tartalmáról pedig a bíróság álláspontja szerint csak annyi állapítható meg, hogy az átalakuló társaság, a Jánosik és Társai Kft. referenciáit jogosultak felhasználni mind a fennmaradó társaság (az a társaság, amelyből a kiválás történik, és amely a társasági szerződés módosítását követően változatlan gazdasági, társasági formában működik tovább), mind a kiváló társaságok (ide értve a névváltozás folytán Jánosik és Társai Clean Kft. elnevezésűre változott alperesi beavatkozót). Ez következik a szétválási szerződés 4.12. pontjából. Ugyanezen szövegrész szerint a fennmaradó társaság ezeket a jogosítványokat a közbeszerzési eljárások során biztosítja a kiváló társaságok részére. A szétválási szerződésből az állapítható még meg, hogy a 11
fennmaradó társaság és a kiváló társaságok a szétváló társaság (vagyis az átalakulást megelőzően létező Jánosik és Társai Kft.) jogutódjai (szétválási szerződés 4.6. pontja), továbbá az okirat úgy is rendelkezik, hogy kétség esetén a fennmaradó társaságot kell jogutódnak tekinteni (szétválási szerződés 4.16. pontja). A fentiek alapján közbeszerzési szempontból kizárólag az releváns, hogy a referencia felhasználására az alperesi beavatkozó is jogosult, ugyanúgy, ahogy a fennmaradó társaság és a másik kiváló társaság; és az jelentős még, hogy ezt a jogosítványt a fennmaradó társaság biztosítja a kiváló társaságok részére a közbeszerzési eljárások során. A bíróság álláspontja szerint ebből az is következik, hogy az alperesi beavatkozó közbeszerzési magatartása szempontjából kizárólag ebből lehetett kiindulni, ti.: a referencia felhasználására a közbeszerzési eljárások során mindegyik társaság jogosult a szétválási szerződés értelmében, így az alperesi beavatkozó is. Ez a „felhasználás”, vagy „közös felhasználhatóság” pedig adott a szétválási szerződés alapján és ezt kell kiinduló helyzetnek tekinteni, függetlenül attól, hogy a szétválási szerződés rendelkezése miként illeszkedik azon Gt-ből fakadó elváráshoz, hogy a szétválás lényegében egy közös tulajdont megszüntető megállapodás. Ebből a kiinduló pontból szemlélve tehát nem bír jelentőséggel egyrészt az a jogi okfejtés, amely a felperes oldalán abban mutatkozott meg: a szétválási szerződés azért felel meg a Gt. rendelkezéseinek, mert - szemben az alperesi beavatkozó félreértelmezésével - megosztja a jogokat és kötelezettségeket - így a referenciát is - a fennmaradó és kiváló társaságok között és megnevezi a jogutódot a fennmaradó társaságként. Ebből a kiinduló pontból pedig szintén nem releváns az a fejtegetés, amelyet az alperes vezetett le a határozat indokolásában, hogy a Gt. nem zárja ki valamely jogosultság, így a referencia tekintetében a közös tulajdon fennállását a szétválás után sem. A bíróság ezért az alperesi határozat indokolásának pontosításával találta jogszerűnek az alperes határozatát a következők szerint Abból a nézőpontból, hogy a fennmaradó, illetve a kiváló társaságok bármelyike jogosult felhasználni az adott referenciát kellett a további rendelkezést megvizsgálni, miszerint az alperesi beavatkozónak a közbeszerzési eljárás során a fennmaradó társaság, a Jánosik és Társai Kft. biztosítja a jogosítványt. A kérdés tehát csak az maradt, hogy a „biztosítja” milyen módot jelent a közbeszerzési eljárásokban való fellépés során arra, vagyis miként hivatkozhat az adott referenciára az alperesi beavatkozó. Az alperes arra helytállóan utalt, hogy a szerződő felek nem mondták ki a szétválási 12
szerződésben, hogy a referenciára hivatkozásnak milyen módját jelenti a „biztosítja” kifejezés. Abban a peres felek egyetértettek, hogy a műszaki, szakmai alkalmasság körében az igazolás kétféle módon történhet: az adott referenciára valamely szervezet sajátjaként hivatkozik, vagy pedig kapacitást nyújtó szervezetre támaszkodva igazolja ezt a szakmai alkalmasságot. A felek közötti szétválási szerződés hivatkozott fordulata, vagyis a „biztosítja” kifejezés, tehát nem jelenti annak konkrét meghatározását, hogy milyen módon lehet a referenciát felhasználni a közbeszerzési eljárásokban. Ezért ebből nem következik az, amelyet a felperes levezetett, hogy csak kapacitást nyújtó szervezetként bevonva a fennmaradó társaságot, lehet a műszaki, szakmai alkalmasságot az adott referenciával igazolni. A körülmények ugyanis nem zárják ki, hogy az alperesi beavatkozó sajátjaként hivatkozhat az adott referenciára, különös figyelemmel a következőkre is. A Gt. 86. § (1) bekezdése szerint kiválás esetén az a gazdasági társaság, amelyből a kiválás történik, a társasági szerződés módosítását követően változatlan gazdasági társasági formában működik tovább, a kivált tagok (részvényesek) részvételével és a társasági vagyon egy részének felhasználásával pedig új gazdasági társasági társaságok jönnek létre. A Gt. 87. § (1) bekezdése szerint a jogutód gazdasági társaság - jogelődöt feltüntető -cégbejegyzésével egyidejűleg - kiválás esetében a jogelőd gazdasági társaság, (...) kivételével a jogelőd gazdasági társaságot törölni kell a cégnyilvántartásból a jogutód feltüntetésével. Mindezen kiemelt rendelkezések alapján tehát az alperes helyesen hivatkozott arra, figyelemmel a szétválási szerződés rendelkezéseire is, hogy az alperesi beavatkozó, mint kiváló társaság jogutódnak tekintendő és a Jánosik és Társai Kft - amely az átalakulás előtti társaság - egyben változatlan társasági formában és elnevezéssel működik tovább, vagyis Jánosik és Társai Kftként. Arra viszont a felperes hivatkozott megfelelően: a Jánosik és Társai Kft. jogelődnek csak addig tekinthető, addig az időpillanatig, ameddig a szétválási szerződés aláírásra kerül, ez 2012-ben történt - eddig az időpontig a Jánosik és Társai Kft. jogelőd, viszont utána mint fennmaradó társaság az alperesi beavatkozó vonatkozásában nem tekinthető jogelődnek. A bíróság annyiban pontosítja az alperes határozatában foglalt indokolást, hogy nem volt elzárva az alperesi beavatkozó attól, hogy az említett referenciát sajátjakénti hivatkozással nyújtsa be, figyelemmel arra, hogy referencia „biztosítás” módja nem volt meghatározva a szétválási szerződésben. A bíróság éppen az előzőekből adódóan arra a következtetésre jutott: alperesi beavatkozó technikailag ezt megoldhatta úgy, ahogyan ezt a közbeszerzési eljárás során tette, hiszen - figyelemmel a referencia 2007. január 01-ei időponttal kezdődő jellegére - , 13
az adott referenciát 2012. meghatározott időpontjáig, vagyis a szétválási szerződésig a Jánosik és Társai Kft., mint jogelőd teljesítette, tehát az adott referencia részben az alperesi beavatkozó jogelődjének a referenciájaként tekinthető. A szétválási szerződés értelmében pedig a fennmaradó társaság - ugyan az alperesi határozattal szemben nem úgy, mint jogelőd - de Jánosik és Társai Kft. néven biztosítja ezt, vagyis a referencia felhasználását az alperesi beavatkozó részére. A bíróság a rendeltetésellenes joggyakorlást nem találta megállapíthatónak, szemben a felperes kereseti érvelésével, mert a referencia felhasználására az alperesi beavatkozó a szétválási szerződés alapján jogosult volt, közvetlenül felhasználhatta sajátjaként az adott referenciát és a kapcsolat a szétválási szerződés alapján az átalakulást megelőző gazdasági társaság, vagyis a referenciát jelentő szerződést megkötő társaság, valamint az alperesi beavatkozó, mint jogutód között megállapítható. A pénzügyi alkalmasság körében, illetve annak igazolása tekintetében tanúsított alperesi beavatkozói eljárás pedig nem volt az alperes előtti jogorvoslati vizsgálat tárgya, ezért az ezzel kapcsolatos felperesi érvelést a bíróság a jelen közigazgatási perben nem vizsgálhatta. A „Közös Nyilatkozat” elnevezésű dokumentum pedig csupán megerősítette a szétválási szerződésben foglalt jogosultságát a felperesnek arra, hogy közvetlenül felhasználja a gazdasági társaság átalakulását megelőzően kötött szerződés alapján fennálló referenciát, a szétválási szerződés alapján pedig az alperesi beavatkozó közbeszerzési eljárás során tanúsított eljárása jogszerűnek tekinthető. A bíróság ezért nem tulajdonított annak jelentőséget, hogy a felperes szerint azért nem lett volna egyáltalán figyelembe vehető az alperes által „Közös Nyilatkozat”, mert azt nem a gazdasági társaságok tulajdonosai, hanem a szétválásban érintett gazdasági társaságok törvényes képviselői írták alá, adták ki. A felperes által hivatkozott D.581/22/2010. döntőbizottsági határozat kapcsán pedig a bíróság az alperessel értett egyet, miszerint az abban foglalt tényállás a jelen ügytől eltérő tényállási elemeken alapult, figyelemmel arra: az azon ügyben elemzett szétválási szerződésben a jogosultságok kizárólagosan kerültek hozzárendelve az egy-egy jogutód társasághoz. A Kbt. 64. § (1) bekezdése értelmében a részvételi jelentkezések elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy a rendelkezések megfelelnek-e a részvételi felhívásban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. Ugyanez a jogszabályhely (3) bekezdése értelmében az ajánlatkérő köteles megállapítani, hogy mely részvételi jelentkezések érvénytelenek, és hogy van-e olyan részvételre jelentkező, akit az 14
eljárásból ki kell zárni. A Kbt. 74. § (1) bekezdés e) pontja szerint az ajánlat, vagy a részvételi jelentkezés érvénytelen, ha egyéb módon nem felel meg az ajánlati, ajánlattételi, vagy részvételi felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályban meghatározott feltételeknek. Mindezek alapján a bíróság álláspontja szerint az alperes helytállóan döntött, amikor megállapította, hogy a felperes nem jogszerű indokolással nyilvánította az alperesi beavatkozó ajánlatát érvénytelenné, és ezzel megsértette a Kbt. 74. § (1) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 64. § (3) bekezdését. A bíróság ezért a jogsértés tekintetében úgy találta, hogy a felperes nem bizonyította, hogy az alperes az anyagi, vagy eljárási jogszabályok megsértésével járt volna el a döntés meghozatalánál. A bíróság továbbá utal arra, hogy a bírság alkalmazása, illetve annak mértékének meghatározása kapcsán előterjesztett felperesi keresetet sem találta alaposnak. Helytállóan rögzítette az alperes, hogy a felperes által elkövetett jogsértés súlyos, a Kbt. 152. § (5) bekezdésében meghatározott jogszabályi szempontok alapján járt el, amikor úgy ítélte meg, hogy a jogsértés súlyára tekintettel ezen szankció alkalmazása indokolt. Megfelelően foglalt állást arról, hogy a felperes a jogsértő döntésével a potenciális ajánlattevői kört szűkítette, ezért a bíróság osztotta azt az álláspontot, hogy ezen jogsértés súlyosnak minősítendő. Ezen túlmenően a bíróság álláspontja szerint - szemben a felperesi kereseti érveléssel - további szempontot nem kell az alperesnek megjeleníteni, ha az önmagában elegendő arra, hogy ezen jogkövetkezmény alkalmazása mellett döntsön. A szándékosságot pedig az alperes nem jelenítette meg a határozatában, így nem értelmezhető az a kereseti hivatkozás, hogy szándékosságra utaló adat, körülmény nem merült fel az eljárás során. Az a körülmény pedig, hogy a felperes álláspontja szerint olyan jogkérdésben kellett, hogy állást foglaljon, amelyre korábban a Döntőbizottság sem hozott határozatot, továbbá társasági jogi elvek mentén kellett eldönteni az ügyet, nem jelenti azt, hogy ez a bírság alóli mentesítésével járna. Ugyanakkor a bíróság utal arra is: az alperes nem is a bírság maximális mértékét alkalmazta, hanem figyelembe vett néhány, a felperes javára szolgáló körülményt. A felperes hivatkozott arra, hogy mely években, összességében hány közbeszerzési eljárást folytatott le és, hogy a felsorolt évek egyikében sem indult a felperessel szemben olyan jogorvoslati eljárás, amelyben jogerősen bírságot szabott volna ki az alperes. Ez azonban ugyancsak nem jelenti, hogy az alperes a bírság kiszabása során jogszerűtlenül járt volna el. A 15
bíróság szerint a jogsértés gyakoriságára vonatkozó körülményt megfelelően mérlegelte az alperes, e körben az összehasonlítás konkrét módjára, arra, hogy a lefolytatott közbeszerzési eljárások milyen nagyságrendjéhez kellene viszonyítani a jogsértés gyakoriságát, nem ír elő rendelkezést a jogszabály. A bíróság pedig rögzíti továbbá, hogy a Pp. 339/B. § alapján az olyan mérlegelési jogkörben hozott döntést - mint amilyen a bírság kiszabása, illetve mértékének meghatározása körében hozott alperesi döntés - csak akkor helyezheti hatályon kívül, amennyiben az alperes a tényállást nem megfelelően tárta fel, illetve nem jogszerűen alkalmazta az enyhítő és súlyosító körülményeket, illetve a döntés a tények kirívóan okszerűtlen mérlegelésén alapul. Ilyet pedig a felperes nem tudott bizonyítani a keresetében, a bíróságnak pedig az alperes által hozott döntés felülmérlegelésére nincs jogszabályi lehetősége. Mindezek alapján a bíróság a Pp. 339. § (1) bekezdése alapján a felperes keresetét elutasította. A pervesztes felperes a Pp. 78. § (1) bekezdése alapján köteles az alperes perben felmerült költségének (jogtanácsosi munkadíj) megtérítésére. A Pp. 67. § (2) bekezdése értelmében a perben a jogi előadót, jogtanácsos, az ügyvéd jogállása illeti meg. Külön jogszabályi rendelkezés hiányában ezért a bíróság az alperes részére járó munkadíjat a 32/2003. (VIII.23.) IM rendelet 3. § (3) bekezdése alapján állapította meg, figyelemmel volt az alperesi jogi munka színvonalára, időigényességére, valamint arra, hogy a perben két érdemi tárgyalást tartott. Az alperesi beavatkozó a perben érdemi észrevételt- a beavatkozásra vonatkozó nyilatkozaton kívül - nem tett, a per tárgyalásán nem jelent meg, nem képviseltette magát jogi képviselővel, így a Pp. 83. § (1) bekezdésének alkalmazására a bíróságnak nem volt lehetősége, az alperesi beavatkozó részére perköltséget nem állapíthatott meg. A tárgyi illetékfeljegyzési jog folytán le nem rótt kereseti illeték összege az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény 42. § (1) bekezdés a) pontján és 39. § (3) bekezdés a) pontján alapul, amelynek viselésére a 6/1986 (VI. 26.) IM rendelet 13. § (2) bekezdése alapján köteles a felperes. Az ítélet elleni fellebbezés lehetőségét a Kbt. 160. § (5) bekezdése zárja ki. Budapest, 2014. évi november hó. 07. napján. Ságiné dr. Márkus Anett s. k. bíró
16
