100 M ARK ETINGV R AGEN JURIDISCH BEANT WOORD
Tom Heremans
Actualisering september 2013 De bijgevoegde of aangepaste tekst is in grijs gemarkeerd
Antwerpen – Cambridge
CORRECTE INFORMATIE EN MISLEIDENDE RECLAME
Wie deze regel niet volgt, kan door de rechtbank veroordeeld worden. Zo werd Lidl door de correctionele rechtbank te Gent veroordeeld tot een geldboete van 27.000 euro omdat zij promotieartikelen aangeboden had zonder dat daarvoor voldoende voorraad beschikbaar was. Het hof van beroep bevestigde de veroordeling, zo rapporteerde de pers op 18 september 2012.1 Het is twijfelachtig of de Belgische regeling inzake lokvogelpraktijken wel in overeenstemming is met het Europees recht. De regels inzake marktpraktijken zijn immers op Europees niveau geharmoniseerd en in de Europese richtlijn ter zake (nr. 29/2005) is er geen plaats voor een bijzondere regeling over lokvogelpraktijken, waarbij een onderneming verplicht is een bon af te geven als de voorraad uitgeput is. Het enige wat de Europese wetgever verbiedt, is goederen of diensten aanbieden aan een bepaalde prijs zonder dat het zeker is dat de onderneming wel voldoende goederen of diensten zal kunnen leveren aan die voorwaarden, rekening houdend met de omvang van de gevoerde reclame en met de geadverteerde prijs. De Belgische wetgever heeft dit verbod in de marktpraktijkenwet opgenomen,2 maar behield ook de besproken regeling met de bon.
1 Bericht van Trends, beschikbaar op http://trends.knack.be/economie/nieuws/bedrijven/lidl-veroordeeld-voor-misleidende-reclame/article–1194922561328.htm. 2 Art. 91-5° van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming.
Intersentia
23
PRIJSVERMINDERINGEN EN SOLDEN
nr. 29/2005 inzake marktpraktijken. Die richtlijn harmoniseert immers op uniforme wijze de marktpraktijken voor de hele Unie en verzet zich tegen nationale wetgeving die afwijkt van de richtlijn en die ondernemingen verplicht om hun marketingbeleid in de verschillende lidstaten anders te organiseren om aan de lokale wetgeving te voldoen. De Europese Commissie heeft alvast een geding ingesteld tegen de Belgische Staat hierover.1 Bij de totstandkoming van de marktpraktijkenwet van 6 april 2010 oordeelde de Belgische Raad van State alvast dat de Belgische wet niet in overeenstemming zou zijn met het Europees recht 2, maar de regering legde het advies van de Raad van State naast zich neer… Ten slotte nog dit: Stelt de onderneming dat haar prijs 10% lager is dan de prijs van haar concurrenten, dan maakt ze vergelijkende reclame en dit kan perfect, maar dan moet de onderneming wel de regels volgen inzake vergelijkende reclame (zie hierover vraag 11). Bovenstaande regels gelden enkel voor aankondigingen van prijsverminderingen ten aanzien van de consument, d.w.z. de fysieke persoon die goederen en diensten aankoopt voor niet-beroepsmatige doeleinden. Verkopen van onderneming tot onderneming (“B2B”) vallen buiten de beperkende regels en de ondernemers moeten voor die verkopen gewoon misleidende reclame vermijden. Iedere onderneming kan natuurlijk haar prijzen laten evolueren, elke dag opnieuw. Pas als zij haar prijsverminderingen aankondigt aan het publiek, als marketinginstrument, gelden de hierboven toegelichte regels.
1 Beroep ingesteld op 13 september 2012, C-421/12, www.curia.be. 2 Advies Raad van State, Parl.St. Kamer 2009-10, nr. 2340/001, 171, zie www.dekamer.be/ FLWB/pdf/52/2340/52K2340001.pdf.
Intersentia
49
PRIJSVERMINDERINGEN EN SOLDEN
Er geldt een interessante uitzondering op het verbod om prijsverminderingen aan te kondigen tijdens de sperperiode, voor de zogenaamde “tekoopaanbiedingen van goederen verricht ter gelegenheid van occasionele handelsmanifestaties, die maximum vier dagen duren en die maximum eenmaal per jaar worden georganiseerd door de plaatselijke verenigingen van ondernemingen of met hun medewerking.”1 Het betreft de braderie-uitzondering, die regelmatig wordt toegepast om de regels inzake de sperperiodes te omzeilen. Slotbemerking Zie vraag 22 over de belangrijke vraag of de Belgische regels inzake solden en sperperiodes wel in overeenstemming zijn met het Europees recht.
1 Art. 32, § 3 van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming.
Intersentia
53
100 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
21
Wanneer beginnen de solden en wanneer beginnen de sperperiodes? Solden zijn enkel mogelijk in de volgende twee periodes per jaar: van 3 januari t.e.m. 31 januari; en van 1 juli t.e.m. 31 juli.1 Wanneer 3 januari of 1 juli op een zondag valt, begint de soldenperiode een dag eerder. Het gebruik van de benaming “Opruiming”, “Solden”, “Soldes” of “Schlussverkauf”, of van enige andere gelijkwaardige benaming, is slechts toegelaten voor de tekoopaanbieding en verkoop van goederen die aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Voor de verkoop van goederen aan andere ondernemingen (“B2B”) en voor de aanbieding van diensten mag men dus het woord “solden” etc. niet gebruiken, niet voor en niet tijdens de maanden januari en juli. De duur van de sperperiodes die vroeger 6 weken was, is nu opnieuw verminderd tot iets meer dan 3 weken. De sperperiodes zijn voortaan de volgende: van 6 december t.e.m. 2 januari; en van 6 juni t.e.m. 30 juni.2 In het verleden rees de vraag of een ondernemer reeds vóór het begin van de soldenperiodes mocht aankondigen dat hij vanaf 3 januari of 1 juli solden en dus prijsverminderingen zou gaan toepassen. Strikt genomen is dit een aankondiging van een prijsvermindering die onder het verbod viel om aankondigingen van prijsverminderingen te doen tijdens de sperperiodes. Omdat de wetgever echter nooit de ondernemingen wilde verbieden om vooraf aan te kondigen dat er weldra solden zouden volgen, bepaalt de wet nu dat de ondernemingen het recht hebben om de tekoopaanbieding in het kader van de solden aan te kondigen vóór de aanvang van de soldenperiode.3 Ondernemingen mogen dus op 24 december aankondigen dat er grote kortingen zullen worden gegeven vanaf de start van de solden op 3 januari. Over de geldigheid van de Belgische regels inzake solden en sperperiodes, zie vraag 22.
1 Art. 27, § 1 van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming. 2 Art. 32, § 1 van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming. 3 Art. 27, § 3 van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming.
54
Intersentia
100 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
handel wil beschermen en door de sperperiode tracht om de gelijkheid in verkoopkansen tussen de handelaars te waarborgen en de vervalsing van de concurrentievoorwaarden te voorkomen, dan valt de Belgische wettelijke regeling buiten het toepassingsgebied van de Europese Richtlijn nr. 29/2005 en is ze wel in overeenstemming met het Europees recht.1 Twee lagere rechters hadden al in dezelfde zin beslist dat de Belgische regels van de sperperiode in strijd zijn met het Europees recht. Zij weigerden om de kledingverkoper ZEB te veroordelen voor het aankondigen van prijsverminderingen tijdens de sperperiodes. De onderneming ZEB lapt manifest de regels inzake sperperiodes aan haar laars omdat zij ervan overtuigd is dat die regels niet overeenstemmen met het Europees recht. De voorzitters van de rechtbanken van koophandel te Brussel 2 en te Dendermonde3 volgden ZEB. Het Hof van Cassatie besliste dat de regels inzake de solden en de sperperiodes minstens ook de bedoeling hebben de consument te beschermen en acht ze daarom in strijd met het Europees recht. De rechtbanken mogen die regels dus niet meer toepassen. Ondernemers mogen met andere woorden solden organiseren wanneer ze dat willen zolang ze de consument niet misleiden.4 De saga van de solden en sperperiode is echter nog niet ten einde. In juli 2013 keurde de ministerraad het voorontwerp van de nieuwe marktpraktijkenwet goed (als onderdeel van het Wetboek Economisch Recht) en in dit voorontwerp worden de regels inzake solden en sperperiode behouden, zogezegd omdat ze voortaan enkel de verhouding tussen verkopers zullen regelen. Of het Europees Hof van Justitie dit zal aanvaarden is nog maar de vraag.
1 Hof van Justitie van de EU 15 december 2011, C-126/11, INNO v. UNIZO, beschikbaar op www.curia.eu. 2 Voorz. Kh. Brussel 28 juni 2010, V.S. 05862/2010, onuitg. 3 Voorz. Kh. Dendermonde 20 juni 2012, Juristenkrant, 27 juni 2012, 15, na het arrest van het Hof van Justitie van de EU 30 juni 2011, C-288/10, beschikbaar op www.curia.eu. 4 Cass. 2 november 2012, nr. C.09.0436.N, www.cass.be.
56
Intersentia
LOTERIJEN, KANSSPELEN, WEDSTRIJDEN
28
Moeten loterijen gratis zijn of mag men het publiek laten betalen om mee te spelen (cash / per sms)? Zowel gratis als betalende loterijen zijn verboden. Het wettelijk verbod om loterijen te organiseren is zeer ruim. Het verbod slaat op elke verrichting die wordt aangeboden aan het publiek en die de spelers de mogelijkheid biedt iets te winnen uitsluitend door de werking van het lot (zie vraag 26). De wet bevat geen verwijzing naar een inzet die betaald moet worden en dus zijn ook gratis loterijen verboden, behoudens de wettelijke uitzonderingen. Dit is uiteraard betreurenswaardig. De doelstelling van de wetgever om loterijen te verbieden is om de goklust van het publiek aan banden te leggen. Hoe meer mogelijkheden de mensen hebben om te spelen en te gokken, hoe meer kans er bestaat dat ook de negatieve aspecten van spelen en gokken naar boven komen. Een gokverslaving veroorzaakt zeker veel sociaal en persoonlijk leed. Maar als het publiek gratis kan spelen en gokken, doen de negatieve aspecten van spelen en gokken zich niet voor. Dan valt niet in te zien waarom het organiseren van een loterij die volledig gratis is, toch wettelijk verboden is. Een onderneming die het publiek uitnodigt om mee spelen en prijzen toekent aan de deelnemers die het meeste geluk hebben, maakt zich strikt genomen schuldig aan het organiseren van een verboden loterij. De kans dat die onderneming en haar bestuurders daarvoor correctioneel worden vervolgd, is niet zeer groot, maar soms zijn het concurrenten of de Nationale Loterij zelf die juridische actie ondernemen voor de rechtbank van koophandel tegen dergelijke gratis loterijen. Sommige juristen zijn van oordeel dat het Belgische verbod om gratis loterijen te organiseren als verkooppromotie strijdig is met het Europees recht. Zij verwachten dat het Hof van Justitie vroeg of laat zal beslissen dat gratis loterijen ook in België toegelaten moeten worden.1
1 R. BYL en Ch. P LAS, “Loteries, jeux de hasard et concours promotionnels: état des lieux et perspectives”, TBH 2012, 547.
Intersentia
67
100 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
doen met het Europees recht. In de ene zaak betrof het aanbod een kortingsbon voor lingerie die de consument ontving bij de aankoop van het tijdschrift Flair. In de andere zaak bood Total een gratis pechverzekering aan voor iedere klant die elke drie weken voor minstens een bepaald bedrag bij Total kwam tanken:
Het Hof van Justitie heeft het Belgisch verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen naar de prullenmand verwezen zodat nu alle vormen van gezamenlijk aanbod toegelaten zijn, voor zover de consument niet misleid wordt. Het Hof stelde dat gezamenlijke aanbiedingen marktpraktijken zijn die vallen binnen het toepassingsgebied van de Europese Richtlijn nr. 29/2005 inzake marktpraktijken. Het gaat immers om commerciële handelingen die duidelijk deel uitmaken van het marketingbeleid van een onderneming en ertoe strekken de verkoop van haar goederen of diensten te bevorderen. Omdat de Europese richtlijn een volledige harmonisatie van de regels op communautair niveau tot stand brengt, mogen de lidstaten geen strengere maatregelen vaststellen dan die welke in de richtlijn zijn neergelegd, ook niet om een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. Het Belgisch algemeen en preventief verbod op gezamenlijke aanbiedingen, zonder dat aan de criteria van de Europese richtlijn wordt getoetst of zij oneerlijk zijn, is dan ook strijdig met het Europees recht.1 Sinds dit baanbrekend arrest zijn gezamenlijke aanbiedingen in België niet langer verboden en heeft de Belgische wetgever de wet moeten aanpassen. De marktpraktijkenwet van 6 april 2010 bepaalt dan ook dat gezamenlijke aanbiedingen toegelaten zijn, voor zover ze geen oneerlijke marktpraktijk uitmaken, bijvoorbeeld omdat de consument misleid zou worden of in verwarring zou worden gebracht.2 Enkel voor fi nanciële diensten blijft het verbod om gezamenlijke aanbiedingen te doen overeind. 1 Hof van Justitie van de EU 23 april 2009, zaken C-261/07 en C-299/07, VTB-VAB, beschikbaar op www.curia.eu. 2 Art. 71 van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming.
88
Intersentia
VERKOOP BUITEN DE ONDERNEMING (POSTORDER, VERKOOP AAN HUIS)
Daarom bepaalt de wet dat de onderneming de volgende clausule schriftelijk ter kennis moet brengen van de consument, in een kader los van de tekst en in vetgedrukte letters, op de eerste bladzijde van het leveringsdocument:1
De consument heeft het recht aan de onderneming mee te delen dat hij afziet van de aankoop, zonder betaling van een boete en zonder opgave van motief binnen 14 kalenderdagen vanaf de dag die volgt op de levering van het goed of het sluiten van de dienstenovereenkomst.
De sanctie voor het niet vermelden van deze clausule is zwaar. Indien het herroepingsrecht niet vermeld wordt, moet de consument het geleverde product niet betalen, noch terugzenden! 2 Dit is natuurlijk een nachtmerrie voor de onderneming want consumenten kunnen in principe de goederen of diensten houden zonder ze te betalen… In uitzonderlijke gevallen moet de verkoper geen herroepingsrecht opnemen voor zover hij de consument daarop wijst, met de volgende clausule die eveneens in een kader los van de tekst en in vetgedrukte letters, op de eerste bladzijde van het leveringsdocument moet zijn afgedrukt:
De consument beschikt niet over het recht om van de aankoop af te zien.
Aldus moet een onderneming geen herroepingsrecht toekennen voor onder meer: de levering van diensten die uitgevoerd zijn vóór de bedenktermijn van 14 dagen voorbij is, bijvoorbeeld het verlenen van advies of het verkopen van adresbestanden; de levering van goederen die gemaakt zijn volgens de specificatie van de consument, zoals een maatpak; de levering van cd’s, dvd’s of software als die verzegeld zijn en de consument heeft de verzegeling verbroken (deze uitzondering heeft tot doel het kopiëren tegen te gaan); de levering van dagbladen, tijdschriften en magazines.
1 De Europese Richtlijn 2011/83/EU betreffende de consumentenrechten heeft tot gevolg dat de Marktpraktijkenwet licht gewijzigd zal worden inzake deze informatieverplichting. 2 Art. 46 van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming.
Intersentia
101
100 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
Ook is er een aparte wettelijke uitzondering voor vliegtuig- en treintickets die op afstand worden aangekocht.1 Verkoop buiten de lokalen van de onderneming Bij de verkoop aan huis, op excursies of op salons, beurzen of tentoonstellingen heeft de consument ook het recht om de aankoop te herroepen, maar hij dient dit te doen binnen de 7 werkdagen.2 De onderneming moet de consument van dat recht inlichten door de volgende clausule te vermelden, ook in vetgedrukte letters, in een kader los van de tekst en op de eerste bladzijde van het contract:
Binnen zeven werkdagen, te rekenen van de dag die volgt op die van de ondertekening van dit contract, heeft de consument het recht om zonder kosten zijn aankoop te herroepen, op voorwaarde dat hij de onderneming hiervan bij een ter post aangetekende brief op de hoogte brengt. Elk beding waarbij de consument aan dit recht zou verzaken, is nietig. Wat betreft het in acht nemen van de termijn, is het voldoende dat de kennisgeving verstuurd wordt vóór het verstrijken ervan.
In sommige gevallen wordt de termijn van 7 werkdagen verlengd tot 14 kalenderdagen, bijvoorbeeld in geval van verkoop aan huis van gas, elektriciteit of telefoniediensten voor een totale waarde van meer dan 250 euro.3
1 KB van 18 november 2002 houdende uitsluiting van sommige overeenkomsten op afstand betreffende het verrichten van diensten voor logies, vervoer, het restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding. 2 Ingevolge de Europese Richtlijn 2011/83/EU zal de herroepingstermijn in België verlengd worden tot 14 dagen. 3 Art. 3, § 2 KB van 26 september 2006 betreffende de uitvoering en organisatie van ambulante activiteiten.
102
Intersentia
7 53
Verkoop met verlies
Is verkoop van goederen met verlies verboden? Ja, want artikel 101 van de marktpraktijkenwet stelt klaar en duidelijk dat “het elke onderneming verboden [is] goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen.” Uiteraard is het niet de bedoeling van ondernemingen om verlies te maken en daarom zullen zij hun goederen en diensten doorgaans niet met verlies maar met winst te koop aanbieden. Hoewel verkoop met verlies zich dus eerder uitzonderlijk zal voordoen, heeft de Belgische wetgever er toch een algemeen verbod over uitgevaardigd omdat hij vindt dat verkoop met verlies een oneerlijke marktpraktijk uitmaakt. Enerzijds wil de wetgever daarmee lokvogelpraktijken vermijden (zie ook vraag 6). Dit zijn acties waarbij ondernemingen klanten lokken met zeer lage prijzen voor één of meer artikelen, in de hoop dat de klant ook nog andere artikelen zal aankopen, waarop de marge voldoende groot is om het verlies op de eerste goederen te compenseren. Dit is een vorm van prijsversluiering die de wetgever wil vermijden, ook al doet de consument een goede zaak en is hij niet verplicht om andere goederen aan te kopen.1 Anderzijds wil de wetgever ook vermijden dat een onderneming eerst met verlies verkoopt om de concurrenten van de markt te weren om vervolgens, als er minder concurrentie is, de prijs weer gevoelig te verhogen. De wetgeving inzake marktpraktijken komt hiermee op het terrein van het mededingingsrecht, waar 1 Over de verenigbaarheid van het verbod om met verlies te verkopen met het Europees recht, zie vraag 58.
Intersentia
109
100 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
58
Mag men tijdens de solden met verlies verkopen? Ja, tijdens de zomersolden (van 1 tot 31 juli) en de wintersolden (van 3 tot 31 januari) mag een onderneming met verlies verkopen. De marktpraktijkenwet heeft het verbod om met verlies te verkopen immers getemperd door enkele uitzonderingen toe te staan en de verkoop tijdens de solden, ook “opruimingen” genoemd, is daar één van.1 Daarnaast zijn er nog enkele uitzonderingen van toepassing, die in de vraag hierna worden behandeld.
!
Of de regels inzake solden en sperperiode in overeenstemming zijn met het Europees recht is besproken bij vraag 22. Ook de geldigheid van het verbod om met verlies te verkopen kan strijdig zijn met het Europees recht, nl. indien het verbod is ingesteld om de consument te beschermen tegen ‘lokvogel’praktijken. Dit oordeelde het Hof van Justitie van de EU in een geschil tussen Euronics Belgium en Kamera Express dat fotocamera’s aan zeer lage prijzen verkocht. Het is nu aan de rechtbank van koophandel te Gent om een fi nale uitspraak te doen in overeenstemming met het arrest van het Hof van Justitie.2
1 Art. 102, § 1-1° van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming. 2 Hof van Justitie van de EU 7 maart 2013, beschikbaar op www.curia.be.
116
Intersentia
MERKEN
klank (als die door een notenbalk kan worden voorgesteld, bijvoorbeeld “Für Elise” als dienstmerk voor een merkengemachtigde).1
Kunnen vooralsnog niet als Beneluxmerk worden ingeschreven: geuren (één keer werd per abuis de geur van “vers gemaaid gras” als Gemeenschapsmerk ingeschreven voor tennisballen, maar dat merk is inmiddels vervallen); smaken; geluiden (die niet in een notenbalk te vatten zijn, zoals de brullende leeuw van de fi lmproducent Metro-Goldwyn-Mayer, of het geluid van een Harley Davidson-motor); 2 bewegende tekens of beelden; 3 tastmerken (oppervlakte van producten of verpakkingen). Deze alternatieve merken kunnen vooralsnog niet worden ingeschreven, doch niet omdat ze de functie van een merk niet zouden kunnen vervullen. Sommige van de vermelde tekens vervullen de functie van een merk zeer goed: zo zal iedere kenner met zijn ogen dicht de oorsprong van een voorbijrijdende Harley Davidson-motor kunnen aanduiden. De alternatieve merken kunnen niet worden ingeschreven omdat ze niet vatbaar zijn voor grafische voorstelling. Het merkenregister is nog niet klaar om die merken op te nemen en gemakkelijk en objectief doorzoekbaar te maken voor het publiek. Maar niets zegt dat de merkenbureaus niet op een dag het register zullen openzetten voor geluidsfragmenten in een MP3-formaat of voor beeldfragmenten in een video-formaat.
1 Hof van Justitie van de EU 27 november 2003, C–283/01, beschikbaar op www.curia.eu. 2 Het leeuwengebrul is wel als Europees Gemeenschapsmerk ingeschreven omdat het Europees merkenregister wel een sonogram met MP3 fi les aanvaardt. 3 Het Europees merkenregister aanvaardt wel bewegende beelden die door verschillende tekeningen grafi sch worden voorgesteld.
Intersentia
147
