Handelsregister
1. Inschrijvingsplicht voor ‘rechtspersonen’ en ‘ondernemingen’ Op grond van art. 5 aanhef en sub a Handelsregisterwet 2007 wordt een onderneming die in Nederland is gevestigd en die toebehoort aan een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een vennootschap onder firma, een commanditaire vennootschap, een maatschap, een rederij, een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij, een vereniging, een stichting, een kerkgenootschap of een publiekrechtelijke rechtspersoon ingeschreven in het handelsregister. Rechtspersonen moeten voorts op grond van art. 6 Handelsregisterwet 2007 worden ingeschreven. Behoort echter aan de rechtspersoon een onderneming toe, dan geldt de inschrijving van de onderneming die verplicht is op grond van art. 5 Handelsregisterwet 2007 als inschrijving van de rechtspersoon (art. 7 Handelsregisterwet 2007). De rechtspersoon waaraan een onderneming toebehoort, hoeft dus niet nogmaals te worden ingeschreven op grond van art. 6 Handelsregisterwet 2007. Behoort aan de rechtspersoon géén onderneming toe, hetgeen bijvoorbeeld het geval is bij de zogenoemde ‘lege vennootschappen’, dan dient hij wel te worden ingeschreven op grond van de inschrijvingsplicht voor rechtspersonen ex art. 6 Handelsregisterwet 2007. Onder ‘rechtspersonen’ zijn de personenvennootschappen niet begrepen. 2. Wanneer is sprake van een onderneming? De Handelsregisterwet 2007 bevat geen definitie van het begrip ‘onderneming’. Art. 8 lid 2 Handelsregisterwet 2007 geeft de regering de bevoegdheid om bij algemene maatregel van bestuur nader te bepalen wanneer sprake is van een onderneming. Van deze bevoegdheid is gebruik gemaakt in art. 2 Handelsregisterbesluit 2008. De eisen voor ‘onderneming’ die uit het eerste lid van dit artikel volgen zijn: • • • •
Er is sprake van een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van één of meer personen; waarin door voldoende inbreng van arbeid of middelen; ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht; met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen.
Van een onderneming is volgens het tweede lid van dit artikel geen sprake indien er naar het oordeel van de Kamer van Koophandel onvoldoende omvang van activiteiten of omzet is. De Kamer van Koophandel dient steeds aan de hand van de omstandigheden van het geval te toetsen of sprake is van een onderneming; de hierboven genoemde elementen moeten voldoende aanwezig zijn. Om de kamer beter in staat te stellen om te kunnen beoordelen of in een concrete situatie al dan niet sprake is van een onderneming, heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken de ‘Beleidsregel ondernemingsbegrip in handelsregister’ (hierna: de beleidsregel) uitgevaardigd.
Volgens de beleidsregel wordt aan elke vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap en openbare maatschap geacht een onderneming toe te behoren. Al deze vennootschappen zijn dus in beginsel verplicht om hun onderneming op grond van art. 5 Handelsregisterwet 2007 in te schrijven. De bevoegdheid tot het uitvaardigen van de beleidsregel was oorspronkelijk gebaseerd op art. 54c Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997. Dit wetsartikel is per 1 november 2011 vervallen in verband met de inwerkingtreding per 1 februari 2007 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, waaronder ook de Kamers van Koophandel vallen. Onder andere is de invloed van het bedrijfsleven vergroot en die van de minister verkleind om de kamers meer betrokken te laten zijn op de regionale economie. De minister heeft de bevoegdheid om beleidsregels vast te stellen met betrekking tot de taakuitoefening door een zelfstandig bestuursorgaan niettemin behouden in art. 21 Kaderwet. De in 2008 uitgevaardigde beleidsregel heeft dus nog steeds gelding. 3. Wanneer behoort aan de stille maatschap een onderneming toe? De beleidsregel is in 2011 gewijzigd om te bewerkstelligen dat ook stille maatschappen die een onderneming drijven zich in moeten schrijven in het handelsregister. De stille maatschap drijft niet altijd een onderneming en wordt, anders dan de openbare maatschappen, ook niet geacht altijd een onderneming te drijven. Om de vraag te beantwoorden of de activiteiten van een stille maatschap kwalificeren als een onderneming als bedoeld in art. 5 Handelsregisterwet 2007 geeft de beleidsregel een toetsingskader. De criteria aan de hand waarvan getoetst wordt, zijn dezelfde toetsingscriteria als die door de belastingdienst worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting (BTW): • • • • • • •
Er worden goederen en/of diensten geleverd; Voor de geleverde goederen/diensten wordt een meer dan symbolische vergoeding gevraagd; Er wordt deelgenomen aan het (normale) economische verkeer; Er is sprake van een organisatie van arbeid en kapitaal; Duurzaamheid: er is sprake van geregelde deelname aan het economische verkeer; Zelfstandigheid: er is sprake van meer dan één opdrachtgever/afnemer en De vrijheid bestaat om de werkzaamheden naar eigen inzicht te verrichten.
Is aan al deze criteria voldaan, dan is meestal sprake van een onderneming in de zin van art. 5 Handelsregisterwet 2007. BTW- en inschrijvingsplicht gaan vaak met elkaar gepaard; wie BTW-plichtig is, heeft in beginsel een onderneming. Dit hóéft echter niet het geval te zijn. Wordt wel voldaan aan de BTW- criteria, maar niet aan de criteria van art. 2 lid 1 Handelsregisterbesluit 2008, dan is er geen sprake van een onderneming in de zin van de Handelsregisterwet. Zo is het mogelijk dat de stille maatschap wel BTW-plichtig is, maar dat in de stille maatschap onvoldoende middelen of arbeid zijn ingebracht om te voldoen aan het ondernemingscriterium uit het Handelsregisterbesluit 2008. Op het criterium ‘oogmerk tot het behalen van
materieel voordeel’ zal het bij de stille maatschap niet snel stranden, aangezien dit criterium ook een eis is voor de kwalificatie ‘maatschap’. Dit is anders bij bijvoorbeeld een vereniging, die dit oogmerk niet hoeft te hebben. Voldoet de stille maatschap niet aan de BTW-criteria, dan kan zij toch een onderneming drijven als aan de activiteiten voldoende tijd wordt besteed. Als richtlijn wordt gehanteerd dat minimaal 15 uren per week moet worden gewerkt wil er sprake zijn van een onderneming in de zin van de Handelsregisterwet 2007. Bestaat na toepassing van de BTW-criteria en het urencriterium nog steeds twijfel over de vraag of al dan niet sprake is van een onderneming, dan wordt beoordeeld of er voldoende omvang van activiteiten en/of omzet is als bedoeld in art. 2 lid 2 Handelsregisterbesluit 2008. De Kamers van Koophandel kunnen hierbij degene die de opgave doet om bewijzen vragen. Wat omvang van omzet en activiteiten betreft, gelden geen harde criteria, maar wel kan het volgende dienen als richtlijn: •
•
Met betrekking tot de omzet: o Is er, in relatie tot de aard van de onderneming in kwestie, voldoende omzet? In de beleidsregel wordt het voorbeeld gegeven dat een jaaromzet van € 10.000 wel voldoende kan zijn voor iemand die start met de verkoop van zelfgemaakte producten, maar doorgaans niet voor de autohandelaar. o Wordt de afdrachtgrens ex art. 25 Wet op de omzetbelasting gepasseerd, dan is dat een genoegzame aanwijzing voor voldoende omvang. Omgekeerd geldt dit niet: het niet passeren van de afdrachtgrens betekent niet dat er geen sprake is van een onderneming. Met betrekking tot de omvang van activiteiten: o Is er sprake van een aantoonbaar vestigingsadres waar de vestigingsactiviteiten ook mogen worden uitgeoefend?
Komt de Kamer van Koophandel tot de conclusie dat er sprake is van voldoende omvang van omzet en activiteiten, dan dient zij nogmaals naar de eerder genoemde BTW-toetsingscriteria en hun samenhang te kijken en zal, aldus de beleidsregel, alsnog duidelijk worden of er sprake is van een onderneming in de zin van de Handelsregisterwet 2007. Wordt aan de omzet/activiteiten-criteria niet voldaan, dan is er in beginsel geen sprake van een onderneming. Staat eenmaal vast dat van een onderneming sprake is, dan moet deze worden ingeschreven op grond van art. 5 Handelsregisterwet 2007. Uit de bewoordingen van dit artikel, ‘In het handelsregister worden de volgende ondernemingen ingeschreven’, volgt duidelijk dat inschrijving geen keuze is, maar een verplichting. De maten van de stille maatschap moeten bij de inschrijving aannemelijk maken dat hun samenwerkingsvorm een stille maatschap betreft. Slagen zij hier niet in, dan heeft dit niet tot gevolg dat de onderneming niet hoeft te worden ingeschreven: de onderneming moet nog steeds worden ingeschreven, maar als toebehorend aan een andere rechtsvorm dan een stille maatschap. Op de in de inleiding vermelde stelling dat aan een stille maat schap geen onderneming zou kunnen toebehoren, kom ik later terug.
Een onderneming kon overigens ook vóór de wijziging van de beleidsregel worden gedreven middels een stille maatschap. Omdat het toen niet mogelijk was om een onderneming in te schrijven als toebehorend aan een stille maatschap, werd de onderneming noodgedwongen ook wel ingeschreven als toebehorend aan een openbare maatschap of vennootschap onder firma of schreven de afzonderlijke maten ‘hun’ ondernemingen in op grond van art. 5 aanhef en sub b Handelsregisterwet 2007. De laatste constructie was niet altijd mogelijk: hoe meer de samenwerking omvatte, hoe minder waarschijnlijk het was dat een maat geacht kon worden een eigen onderneming (met de daarvoor vereiste zelfstandigheid) te drijven. In de beleidsregel wordt (en werd ook voor de wijziging van 2011) expliciet opgemerkt, dat aan een vennoot van een openbare vennootschap geen onderneming toebehoort, omdat deze persoon niet zelfstandig en extern optreedt. Voor de maat van de stille maatschap kan uiteraard hetzelfde gelden. Over de personenvennootschap (dus ook over de stille maatschap) waaraan een onderneming toebehoort, worden in het handelsregister de volgende gegevens opgenomen (art. 10 lid 3 Handelsregisterwet 2007 jo. art. 17 en 19 Handelsregisterbesluit 2008): a. een door een kamer toegekend uniek nummer; b. de naam (zie par. 7 en 8); c. de datum van aanvang, voortzetting of beëindiging; d. de rechtsvorm; de leden, maten of vennoten, met uitzondering van de commanditaire vennoten, e en: a. indien deze natuurlijke personen zijn: i. de datum van zijn toe- en uittreding, het burgerservicenummer, het geslacht, de geboorteplaats, het geboorteland ii. en de handtekening, iii. de naam en het adres, iv. de geboortedatum en de datum van overlijden; b indien deze geen natuurlijke personen zijn: . i. de datum van zijn toe- en uittreding, ii. een door een kamer toegekend uniek nummer, iii. de naam, iv. de rechtsvorm en de statutaire zetel, v. de datum van aanvang of beëindiging, indien deze een rechtspersoon of vennootschap naar Nederlands recht is: vi. het bezoek adres, indien deze een rechtspersoon of vennootschap naar buitenlands recht is: het bezoek adres, het nummer waaronder de rechtspersoon of vii. vennootschap in het buitenlandse register is ingeschreven, de naam van dat register en de plaats en het land waar het register wordt gehouden; f de duur waarvoor de vennootschap of maatschap is aangegaan; g al hetgeen de overeenkomst bevat ter bepaling van de rechten van derden.
Voorts worden over de onderneming opgenomen (art. 9 Handelsregisterwet 2007): a. een door een kamer toegekend uniek nummer; b. de handelsnaam of de handelsnamen als bedoeld in art. 1 Handelsnaamwet (zie par. 8.3). Het hebben van een handelsnaam is niet verplicht; c. de datum van aanvang, voortzetting of beëindiging; d. degene aan wie de onderneming toebehoort; e. de vestigingen. Iedere vennoot is op grond van art. 18 lid 1 Handelsregisterwet 2007 tot inschrijving gehouden, ongeacht of hij besturend of niet-besturend vennoot is. Inschrijving in het handelsregister is geen constitutief vereiste voor het bestaan van de vennootschap. Wel geldt een aantal sancties in geval van onjuiste, onvolledige of niet-inschrijving. === Dikaios/25.04.2015.
