1
Inleiding
1.1
Algemeen
De meeste Nederlanders hebben ten minste vier financiële producten: een betaalrekening, een spaarrekening, een krediet en een verzekering. Tot voor kort werden financiële producten met name afgezet via het fysieke kanaal. De klant begaf zich naar het kantoor van een aanbieder of een bemiddelaar en na een of meer gesprekken werd de overeenkomst betreffende het financieel product gesloten door ondertekening van een akte. Ook de uitvoering van een financiële overeenkomst vond in het verleden in belangrijke mate plaats in de fysieke wereld. Opdrachten van de klant aan de financiëledienstverlener werden op papier of een moderne informatiedrager zoals een tape of per telefoon aangeleverd, geld werd in contanten aan de balie van een bankkantoor opgenomen etc. Verschillende ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat financiële overeenkomsten in toenemende mate online worden gesloten en uitgevoerd. Aan de klantzijde is er een behoefte aan online zakendoen. In 2014 had 96% van de Nederlandse huishoudens een internetaansluiting.1 35% van de internetgebruikers deed aan cloud computing.2 Van de internetters tussen 12 en 25 jaar gebruikte 88% in 2014 een apparaat voor mobiel internet. In de leeftijdscategorie van 25 tot 45 jaar had 86% in 2014 een mobiel apparaat.3 In hetzelfde jaar winkelde 83% van de Nederlanders van 12 jaar of ouder online.4 92% van de online kopers betaalde via internet.5 Hetzelfde geldt voor het doen van financiële zaken. In 2014 deed 86% van de Nederlanders bankzaken via internetbankieren.6 Maar ook aan de zijde van de financiëledienstverleners is er behoefte aan online zakendoen. Door de financiële crisis, die zich 2008 in volle omvang manifesteerde, en de daaropvolgende regelgeving zijn de winstmarges van financiëledienstverleners onder druk komen te staan. Zij moeten als gevolg daarvan kosten besparen. De besparing kan onder meer worden bereikt door het aantal kantoren
1 2 3 4 5 6
CBS, CBS, CBS, CBS, CBS, CBS,
ICT, ICT, ICT, ICT, ICT, ICT,
kennis kennis kennis kennis kennis kennis
en en en en en en
economie economie economie economie economie economie
2015, 2015, 2015, 2015, 2015, 2015,
CBS: CBS: CBS: CBS: CBS: CBS:
Den Den Den Den Den Den
Haag Haag Haag Haag Haag Haag
2015, 2015, 2015, 2015, 2015, 2015,
p. p. p. p. p. p.
82. 106. 83. 98. 103. 95.
4
1. Inleiding
te verminderen en klanten ertoe te bewegen meer gebruik te maken van internet voor het afnemen van financiële diensten of de aanschaf van financiële producten en de uitvoering van financiële overeenkomsten. Ook nieuwe regelgeving met betrekking tot transparantie van kosten en het provisieverbod leiden ertoe dat financiëledienstverleners hun verdienmodel moeten herzien. De nieuwe verdienmodellen richten zich meer op het inzetten van internet bij de verkoop van financiële producten. De behoeften van de klanten en de financiëledienstverleners sluiten op dit punt op elkaar aan. Dat de ontwikkeling van offline naar online financiële dienstverlening maatschappelijk relevant is, blijkt onder meer uit de inrichting van de website van de AFM,7 waar online dienstverlening een eigen tabblad op de startpagina heeft gekregen. In dit boek behandel ik in drie delen toezichtrechtelijke, privaatrechtelijke en bewijsrechtelijke aspecten van online financiële dienstverlening. Het toezichtrechtelijk deel gaat over relevante bepalingen van de Delen 1, 2 en 4 Wft en daarop gebaseerde regelgeving. In het privaatrechtelijk deel behandel ik voor online financiële dienstverlening relevante bepalingen van de Boeken 3, 6, 7 en 10 BW. Het bewijsrechtelijk deel van dit boek gaat over de relevante bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Omdat veel van de regelgeving met betrekking tot online financiële dienstverlening alleen van toepassing is op dienstverlening aan consumenten,8 beperk ik me daartoe. Daar waar ik spreek over klant, bedoel ik een consument tenzij uit de tekst het tegendeel blijkt. Ik spreek ook van klant als er nog geen bestaande relatie is tussen een financiëledienstverlener en een consument. De voorbeelden die ik in dit boek gebruik, heb ik zelf bedacht. Zij zijn niet gebaseerd op bestaande uitingen op websites of via andere media. Zij zijn bedoeld om te illustreren hoe verschillende rechtsregels in de praktijk kunnen worden toegepast. In de voorbeelden wordt geen volledigheid nagestreefd wat betreft naleving van toepasselijke regelgeving.
7 8
Zie startpagina www.afm.nl. In dit verband wijs ik op HvJ 3 september 2015, nr. C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, waarin het Hof besliste dat een natuurlijk persoon die het beroep van advocaat uitoefent en met een bank een kredietovereenkomst sluit waarin het doel van de lening niet is vermeld, als een consument in de zin van art. 2 onderdeel b Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (zie par. 3.4.4) kan worden aangemerkt wanneer die overeenkomst geen verband houdt met de beroepsactiviteit van die advocaat. Ik verwacht dat het HvJ eenzelfde uitleg zal geven aan de term ‘consument’ in andere Europese richtlijnen die beogen consumenten te beschermen.
1.3
1.2
5
Online sluiten van financiële overeenkomsten en online verlenen van financiële diensten
Met ‘online’ bedoel ik dat de klant door middel van een apparaat (zoals een computer, een mobiele telefoon of een tablet) en programmatuur (zoals een browser9 of een app10 ) een actieve internetverbinding heeft. Met een ‘financiële overeenkomst’ bedoel ik een overeenkomst betreffende een financieel product of een financiële dienst. Met ‘online sluiten van een financiële overeenkomst’ bedoel ik dat alle handelingen van de klant en de financiëledienstverlener die worden verricht om een overeenkomst tussen hen tot stand te laten komen, worden gezet door middel van een actieve internetverbinding, ongeacht met welk apparaat, welke programmatuur of welke onderliggende communicatietechniek. Met ‘online verlenen van financiële diensten’ bedoel ik dat een of meer stappen van de klant en de financiëledienstverlener in het kader van de financiële dienstverlening wordt of worden gezet door middel van een actieve internetverbinding, ongeacht met welk apparaat, welke programmatuur of welke onderliggende communicatietechniek. Deze definitie komt overeen met de definitie die de AFM hanteert in haar Handboek Online Dienstverlening.11 Als er naast internet ook nog andere kanalen worden gebruikt in het kader van de dienstverlening aan een klant, zoals de telefoon of een persoonlijk gesprek, wordt wel gesproken van cross channel dienstverlening. Denk aan het geval dat een klant via de website van een financiëledienstverlener wordt geholpen met het bepalen van zijn financiële behoefte en via e-mail persoonlijke financiële informatie stuurt aan de financiëledienstverlener om vervolgens na een persoonlijk gesprek een schriftelijk productadvies te krijgen. 1.3
Technische termen
In dit boek zal regelmatig een technische term worden gebruikt. Hierna beschrijf ik thematisch een aantal van deze technische termen. Interactieve website Om een website te kunnen bezoeken, dient de klant te beschikken over een computer die is aangesloten op internet. Daarvoor kan hij gebruikmaken van de diensten van een internetaanbieder (ISP = internet service provider). De computer krijgt bij de aansluiting een IP-adres, een nummer waarmee de computer zichtbaar is voor alle andere computers op internet. Het IP-adres kan vast of dynamisch zijn. Bij een vast IP-adres heeft de computer altijd hetzelfde IP-adres. Bij een
9
Een browser is een programma dat een gebruiker in staat stelt om een webpagina te bekijken. Bekende browsers zijn Internet Explorer, Google Chrome, Safari, Mozilla Firefox en Opera. 10 Het woord ‘app’ is een afkorting van het woord applicatie. Een app is een toepassingsprogramma voor bijvoorbeeld een mobiele telefoon of een tablet. Zo hebben banken een betaalapp voor het betalen via de mobiele telefoon. 11 AFM (2), p. 8.
6
1. Inleiding
dynamisch IP-adres krijgt de computer iedere keer dat hij via de ISP toegang tot het internet zoekt, van de ISP een nieuw IP-adres toegewezen voor de duur van de internetverbinding. Het proces van het online sluiten en uitvoeren van een financiële overeenkomst via een website kan aanvangen doordat de klant met behulp van een browser die op zijn computer (desktop, laptop) of mobiel apparaat (mobiele telefoon, tablet) is geïnstalleerd, door middel van het internetadres een bepaalde pagina van de website van een financiëledienstverlener opvraagt bij zijn ISP. Deze webpagina wordt door de ISP van de klant via het internetnetwerk opgehaald bij de computer waar zij is opgeslagen. Deze computer wordt wel de hostcomputer genoemd. Hij is verbonden met internet om de gegevens van websites toegankelijk te maken voor internetgebruikers. De webpagina die de ISP doorgeeft, wordt door middel van de browser getoond aan de klant. Een website bestaat meestal uit een aantal pagina’s. De eerste pagina van deze website wordt de startpagina (homepage) genoemd. Vaak begint een bezoeker van de website op de startpagina. Het is echter ook mogelijk dat een bezoeker rechtstreeks naar een andere pagina van een website dan de startpagina gaat. Hij slaat dan de startpagina over. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen als de bezoeker via een hyperlink op een andere website (bijvoorbeeld de website van een zoekmachine als Google) rechtstreeks naar een andere pagina van de website dan de startpagina wordt doorgeleid of als de bezoeker in het daarvoor bestemde kader van zijn browser het internetadres van een andere pagina dan de startpagina opgeeft. Het via een hyperlink toegankelijk maken van een andere pagina van een website dan de startpagina van die website wordt deeplinking genoemd. Het internetadres bevat de domeinnaam van de website. De domeinnaam is opgebouwd uit een aantal niveaus, die worden gescheiden door een punt. Het hoofdniveau wordt het Top Level Domain (TLD) genoemd. Vaak verwijst dit niveau naar een land waar de hostcomputer zich bevindt, zoals ‘nl’ verwijst naar een website die wordt gehost op een computer in Nederland. Het gaat dan om een ccTLD.12 Maar noodzakelijk is dat niet. Een veelvoorkomend TLD is ‘com’, voor websites met voornamelijk commerciële doeleinden. Dit is een gTLD, dat niet naar een land verwijst.13 Daarnaast kent een domeinnaam een Second Level Domain (SLD) en mogelijk een subdomein. De domeinnaam ‘rechtspraak.nl’ bestaat uit het ccTLD ‘nl’ en het SLD ‘rechtspraak’.14 De ISP vindt de opgevraagde website kort gezegd als volgt. Zijn computer zoekt via het internet contact met de computer van de TLD-registrar die het TLD beheert. Voor de TLD ‘nl’ is dat de Stichting Internet Domeinnaamregistratie Nederland (SIDN). Die beheert een register op basis waarvan de ISP wordt doorgeleid naar de computer waar de opgevraagde website wordt gehost. 12 Country Code TLD. 13 Generic TLD. 14 In werkelijkheid is deze domeinnaam een weergave in letters van een IP-adres dat bestaat uit een cijfercombinatie. Zo is het IP-adres van ‘rechtspraak.nl’ de cijfercombinatie 159.46.193.11. De weergave in letters beoogt het de internetgebruiker gemakkelijker te maken om de vindplaats van een webpagina op te geven bij het gebruik van een browser.
1.3
7
Daarnaast kan de klant via de website van een ander worden doorgelinkt naar een webpagina van een financiëledienstverlener. Bijvoorbeeld doordat hij klikt op een koppeling (hyperlink) naar de webpagina van een financiëledienstverlener, die is gevonden met behulp van een zoekprogramma zoals Google. Of doordat hij klikt op een commerciële communicatie (banner) van een financiëledienstverlener die is gekoppeld aan de webpagina van de financiëledienstverlener. Voor de communicatie tussen een browser en het programma van een computer dat verzoeken tot het verstrekken van een webpagina verwerkt (server), wordt het HTTP-protocol15 gebruikt. Voor de uitwisseling van financiële berichten wordt vaak gebruikgemaakt van het HTTPS-protocol.16 HTTPS is een normale HTTP-verbinding bovenop een SSL-verbinding.17 SSL is een protocol voor de versleuteling18 van gegevens. De gegevens worden met behulp van een bepaald algoritme en een (geheime) sleutel versleuteld door het computerprogramma van de afzender en ontcijferd door het computerprogramma van de ontvanger. Wil men kennis kunnen nemen van de inhoud van de versleutelde gegevens en deze kunnen wijzigen, dan dient men te beschikken over het algoritme en de sleutel die nodig zijn om de gegevens te versleutelen en ontcijferen. Hiermee wordt de kans dat iemand het bericht tijdens het transport over het internet onderschept en kennisneemt van de inhoud c.q. de inhoud verandert, in belangrijke mate verminderd. De exploitant van een website zal de pagina’s van zijn website voorzien van metatags. Die bevatten informatie over de website, die de bezoeker van de website normaal via zijn browser niet ziet. Zo zou de website van een financiëledienstverlener de volgende metatag kunnen bevatten <meta name=“keywords” content=“sparen, spaarrekening, lening, geldlening, krediet, hypotheek, betaalrekening, bankpas, verzekering, spaarplusrekening, kindspaarrekening, oudedagspaarrekening, autolening, flexhypotheek, goldrekening, zorgvrijverzekering”/>. De financiëledienstverlener heeft dan deze trefwoorden aan zijn website toegekend. Als een klant een van deze trefwoorden gebruikt bij een zoekmachine, zal de website van de financiëledienstverlener behoren tot de zoekresultaten. Webpagina’s kunnen worden onderverdeeld in passieve en interactieve pagina’s. Een passieve webpagina verschaft alleen informatie aan de bezoeker. Een interactieve webpagina is zodanig ontworpen dat de bezoeker met haar kan communiceren door bijvoorbeeld op een bepaalde knop op de webpagina te klikken om door hem ingevoerde gegevens te verzenden. Voor het online sluiten of uitvoeren van een overeenkomst op een website van een financiëledienstverlener is een interactieve webpagina op die website nodig.
15 16 17 18
HTTP is het acroniem van HyperText Transfer Protocol. HTTPS is het acroniem van HyperText Transfer Protocol Secure. SSL is het acroniem van Secure Sockets Layer. Ook wel encryptie genoemd.
8
1. Inleiding
Sommige ondernemingen die via internet financiële producten verkopen, maken gebruik van behavorial targeting. Dat is een wijze van marketing die als volgt werkt. Een verlener van behavorial targeting diensten verzamelt gegevens over het surfgedrag van klanten van ondernemingen die bij hem zijn aangesloten. Op basis daarvan maakt hij een profiel van iedere klant. Als een klant een website van een aangesloten onderneming bezoekt, maakt hij andere aangesloten ondernemingen waarvan de producten aansluiten bij het profiel van de klant, hierop attent zodat zij via een pop-up reclame hun producten aan kunnen prijzen. Zo zou een verlener van behavorial targeting diensten aan de hand van het surfgedrag van een persoon kunnen vaststellen dat hij regelmatig websites over spaarproducten bezoekt en bij een bezoek van de betreffende persoon aan de website van een aangesloten onderneming de aangesloten financiëledienstverleners daarvan in kennis kunnen stellen zodat zij tijdens dat bezoek via een pop-up hun spaarproduct kunnen aanprijzen. Mobiele apparaten en apps Met mobiele apparaten, zoals mobiele telefoons, tablets en phablets,19 kan door middel van een browser worden geïnternet. Houders van websites maken steeds meer gebruik van responsive websites. Dat zijn websites die zich qua ontwerp aanpassen aan het apparaat waarop zij getoond worden, zodat de tekst en de afbeeldingen altijd goed leesbaar en zichtbaar zijn. Voor mobiele apparaten zijn veel softwareprogramma’s (apps) ontwikkeld om deze extra functionaliteit te geven. Apps kunnen online zijn (web-app), maar dat is niet noodzakelijk. Een app kan ook fungeren als een alternatieve route naar content die ook op een website te vinden is. Het is de vraag in welke mate het gebruik van responsive websites het gebruik van apps zal verdringen.20 Er zijn ook financiële apps. Deze apps zien met name op de uitvoering van een financiële overeenkomst tussen een klant en zijn financiëledienstverlener. Denk aan de betaalapp, waarmee betaalopdrachten kunnen worden verstrekt en rekeninginformatie kan worden opgevraagd. Sms Financiële overeenkomsten kunnen ook online worden gesloten of uitgevoerd door het uitwisselen van sms-berichten.21 Sms-berichten kunnen worden verstuurd en ontvangen met behulp van een app bijvoorbeeld op een mobiele telefoon of een tablet. Een sms-bericht kan worden verstuurd via een GSM netwerk.22 De klant betaalt dan voor de duur dat hij gebruikmaakt van het netwerk voor het transporteren van het bericht naar de geadresseerde. Heeft een klant een mobiel apparaat met GPRS23 of UMTS,24 dan maakt zijn mobiel apparaat verbinding met
19 20 21 22 23 24
Een phablet is een mobiele telefoon waarvan de schermgrootte die van een tablet benadert. SIDN, Onderzoek Trends in internetgebruik 2014, SIDN: Arnhem 2015. Sms is het acroniem van short message service. GSM is het acroniem van Global System for Mobile Communications. GPRS is het acroniem van General Packet Radio Service. UMTS is het acroniem van Universal Mobile Telecommunications System.
1.3
9
het GSM netwerk, dat op zijn beurt weer een constante verbinding met internet maakt. Op deze wijze worden de gegevens van sms-berichten via internet uitgewisseld. De klant betaalt in dat geval voor de hoeveelheid data die hij over het netwerk verstuurt. Sms-berichten worden naar een berichtencentrale gestuurd, die gedurende een bepaalde periode zal proberen om het bericht af te leveren bij het mobiele apparaat van de geadresseerde. E-mail Voor het verzenden en ontvangen van e-mails dient de klant te beschikken over een computer of een mobiel apparaat, een e-mailprogramma en een account bij een aanbieder van e-maildiensten. De aanbieder kan een ISP zijn of een andere aanbieder van e-maildiensten zoals Gmail, Yahoo!, Hotmail of Windows Live Mail. Een klant kan in verband met het sluiten of het uitvoeren van een financiële overeenkomst een e-mail sturen naar een financiëledienstverlener. Daarvoor maakt hij een e-mail aan met in de header25 het e-mailadres van de financiëledienstverlener. Vervolgens vult hij het berichtensegment van de e-mail met informatie. Tot slot kan hij bij de e-mail een of meer bijlagen voegen, zoals digitale kopieën van schriftelijke stukken of andere digitale bestanden. Door op de verzendknop te klikken wordt de e-mail door zijn e-maildienstverlener afgeleverd bij de financiëledienstverlener rechtstreeks of bij de e-maildienstverlener van de financiëledienstverlener. In het laatste geval deponeert de e-maildienstverlener de e-mail in zijn elektronische postbus. E-mails die de klant in het kader van het online sluiten of uitvoeren van een overeenkomst ontvangt van een financiëledienstverlener, worden doorgaans in zijn elektronische postbus bij zijn e-maildienstverlener gedeponeerd. Bij sommige programma’s zal de ontvanger van de e-mail daarvan kennis kunnen nemen door die op te halen uit zijn postbus bij de e-maildienstverlener. Andere programma’s, zoals Hotmail, bieden de mogelijkheid om kennis te nemen van e-mailberichten zonder dat die worden getransporteerd van de postbus bij de e-maildienstverlener naar de computer of het mobiele apparaat van de ontvanger. Voor het uitwisselen van e-mailberichten wordt gebruikgemaakt van het SMTPprotocol.26 Om te voorkomen dat onbevoegde derden kennis kunnen nemen van de inhoud van de e-mail tijdens het transport en deze kunnen veranderen zonder dat dit gemakkelijk is vast te stellen, kan het e-mailprogramma worden voorzien van een functie die zorgt voor de versleuteling en de ontcijfering van de gegevens van de e-mail met behulp van een bepaald algoritme en een sleutel. Een voorbeeld van een dergelijke versleutelingmethode is PGP.27 Een dergelijke versleutelingmethode kan ook worden gebruikt om de identiteit van de afzender van een e-mailbericht te verifiëren.
25 De header is het deel van de e-mail waarin het adres van de geadresseerde(n) en het onderwerp kunnen worden vermeld. 26 SMTP is het acroniem van Simple Mail Transfer Protocol. 27 PGP is het acroniem van Pretty Good Privacy.
10
1. Inleiding
Berichteninbox toegankelijk via website financiëledienstverlener Het is ook mogelijk dat de financiëledienstverlener zelf op zijn computer een elektronische postbus ter beschikking stelt aan de klant om daarin rechtstreeks van de financiëledienstverlener berichten te ontvangen, zoals een aangevraagde offerte of informatie over rente. De toegang hiertoe zal meestal beveiligd zijn, doordat de klant zich met behulp van een gebruikersnaam en een geheim wachtwoord moet identificeren of doordat de elektronische postbus een functie is binnen een programma waartoe de klant alleen toegang heeft als hij beschikt over de middelen die nodig zijn om de voor toegang benodigde elektronische handtekening te genereren. 1.4
Samenloop van toezichtrecht en privaatrecht?
Het verlenen van diensten door partijen die actief zijn op de financiële markten, wordt met name beheerst door de Wft en het BW. Er zijn diensten van financiëledienstverleners waarvoor de Wft geen regels bevat, zoals het helpen van een klant om inzicht te krijgen in zijn financiële positie zonder advies. Dit betekent niet dat het verlenen van een dergelijke dienst aan geen enkele rechtsregel is onderworpen. Er bestaat in dat geval een privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de financiëledienstverlener en zijn klant, die wordt beheerst door de regels van het BW en met name de Boeken 3, 6 en 7 BW. Op veel diensten van financiëledienstverleners zijn regels van zowel de Wft als het BW van toepassing. Wat betreft de regels van de Wft denk ik dan in eerste instantie aan Deel 4 van deze wet, dat handelt over gedragstoezicht en net als het BW gaat over de relatie tussen de financiële onderneming en haar klant. De gelijktijdige gelding van regels van de Wft en van het BW roept de vraag op hoe deze wetboeken en hun regels zich tot elkaar verhouden.28 Die vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Er bestaat geen rangregeling tussen de Wft en het BW. De Wft behoort tot het domein van het publiekrecht, dat ziet op het behartigen van het algemeen belang. De Wft stelt regels en regelt het toezicht door de overheid op de naleving daarvan met als doel ervoor te zorgen dat het belang van de samenleving bij de financiële markten op adequate wijze wordt behartigd. Het BW behoort tot het domein van het privaatrecht, dat zich richt op het belang van het individu, waarmee ik zowel rechtspersonen als natuurlijke personen bedoel. Het is in beginsel aan het individu en aan de instellingen die belangen van groepen individuen behartigen, om toezicht te houden op de naleving van de regels van het BW. Het verschil in doelstelling van de Wft en het BW kan ertoe leiden dat een regel van de Wft een bepaald gedrag van een financiëledienstverlener voorschrijft, omdat de wetgever van oordeel is dat met dat gedrag het algemeen belang wordt 28 Zie hierover Rinkes 2007, par. 5; Cherednychenko 2013; Wallinga 2014 en de literatuur genoemd in de noten 9 en 10 van dit artikel.
1.4
11
gediend, terwijl de regels van het BW de ruimte bieden voor een andere gedraging in een concreet geval, omdat aan het BW het beginsel van contractsvrijheid ten grondslag ligt. Zo moet de adviseur op grond van art. 4:23 Wft bij advisering over een impactvol product29 bepaalde informatie over de consument inwinnen. Hij heeft niet de vrijheid om met de consument afspraken te maken die van dat publiekrechtelijk bevel afwijken omdat in dat bevel het algemeen belang zijn uitwerking vindt en partijen niet over het algemeen belang kunnen beschikken. Die beschikkingsmacht is voorbehouden aan de wetgever. Het beginsel van contractsvrijheid dat ten grondslag ligt aan het BW, brengt mee dat de adviseur en de consument vrij zijn om af te spreken welke informatie over de consument de adviseur betrekt in zijn advies. Maar het omgekeerde kan zich ook voordoen, namelijk dat een gedraging niet voldoet aan de norm die uit een regel van het BW voortvloeit, terwijl de Wft geen regel bevat die het betreffende gedrag verbiedt. Ik geef als voorbeeld het arrest van de Hoge Raad inzake het financieel product KoersExtra. De Hoge Raad bevestigde daarin het oordeel van het hof dat uit de civielrechtelijke zorgplicht in dat geval een verdergaande verplichting tot onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van de klant voortvloeide dan uit het ten tijde van de verkoop van het product geldende publiekrecht. Hij overwoog: “De opvatting van het onderdeel dat, kort gezegd, de civielrechtelijke zorgplicht niet verder kan reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, is onjuist.”30 In dit verband wijs ik ook op het arrest van het Hof van Justitie, waarin hij art. 31 van de derde Europese levensrichtlijn aldus uitlegt dat het er niet aan in de weg staat dat een verzekeraar op grond van algemene beginselen van intern recht, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde ‘open en/of ongeschreven regels’, gehouden is de verzekeringnemer bepaalde informatie te verstrekken in aanvulling op die vermeld in bijlage II van die richtlijn, mits de verlangde informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en mits de verzekeraar in staat is met voldoende mate van voorspelbaarheid vast te stellen welke aanvullende informatie hij dient te verstrekken en de verzekeringnemer kan verwachten.31 Het is afwachten of het Hof deze lijn doortrekt naar andere Europese richtlijnen waaruit informatieverplichtingen voor financiëledienstverleners voortvloeien. Ik meen dat er in dergelijke gevallen geen sprake is van samenloop van conflicterende normen omdat zij niet op dezelfde relatie worden toegepast. De norm van de Wft geldt in de relatie tussen de financiëledienstverlener en de samenleving, vertegenwoordigd door de wettelijke toezichthouder, terwijl de norm van het BW geldt in de relatie tussen de financiëledienstverlener en zijn klant. Ondanks het ontbreken van een conflict tussen de normen uit de Wft en het BW kan het toch lastig zijn voor een financiëledienstverlener als beide wetboeken verschillend gedrag voorschrijven. In dat geval resteert hem niets anders dan de strengste norm te volgen.
29 Impactvolle producten zijn de producten vermeld in art. 41 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft. 30 Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, overweging 4.11.5. 31 HvJ 29 april 2015, nr. C-51/13, ECLI:EU:C:2015:286. Zie over dit arrest Leerink 2015.
12
1. Inleiding
Hoewel de Wft en het BW twee op zichzelf staande rechtsstelsels zijn met verschillende doelstellingen, is er sprake van een wisselwerking tussen die rechtsstelsels die ertoe kan leiden dat de verschillen in normstelling in de praktijk minder groot zijn dan in theorie het geval zou kunnen zijn. Deze wisselwerking kan plaatsvinden via wetgeving en in het kader van de rechtsvinding. Ik geef een voorbeeld. Per 1 januari 2014 is in de Wft art. 4:24a Wft ingevoegd. Dit artikel bevat in lid 1 een bepaling, die er kort gezegd op neerkomt dat een financiëledienstverlener op zorgvuldige wijze de belangen van klanten in acht neemt. Daarmee nadert de Wft qua normstelling de zorgplicht die in de contractuele en de buitencontractuele relatie geldt voor de financiëledienstverlener. Het is te verwachten dat de AFM bij de toepassing van art. 4:24a lid 1 Wft acht zal slaan op hetgeen de rechter vindt van de privaatrechtelijke zorgplicht van financiëledienstverleners in concrete gevallen en omgekeerd. Een rechter zal geneigd zijn om bij de invulling van een privaatrechtelijke norm zoals de privaatrechtelijke zorgplicht van financiëledienstverleners in een concreet geval rekening te houden met de specifieke zorgplichtnormen van de Wft. Dat kan langs verschillende wegen gebeuren. Als de rechter bijvoorbeeld bepaalt wat de rechtsgevolgen van een overeenkomst zijn, zal hij op grond van art. 6:248 lid 1 BW niet alleen letten op hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen maar ook op de rechtsgevolgen die naar de aard van de overeenkomst uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voorvloeien. Hoewel art. 1:23 Wft bepaalt dat een rechtshandeling in strijd met de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voor zover in de Wft anders is bepaald32 , heeft de rechter bij een dergelijke strijdigheid wel mogelijkheden om de publiekrechtelijke norm van invloed te laten zijn op de inhoud van of de toepassing van een privaatrechtelijke norm. Zo kan de rechter een beding in een overeenkomst dat in strijd is met een publiekrechtelijke norm, op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om vervolgens langs de weg van het reeds genoemde art. 6:248 lid 1 BW de Wft als bron te hanteren voor de rechtsgevolgen van de overeenkomst. Voorts kan de rechter bij de invulling van open privaatrechtelijke normen zoals die betreffende onrechtmatige daad in art. 6:162 BW of de zorgplicht van de opdrachtnemer in art. 7:401 BW in concrete gevallen rekening houden met het gedrag dat de Wft aan financiëledienstverleners voorschrijft.
32 Kortmann & Schim 2010.
