1
Hoe openbaar is een gastennetwerk?
Enkele Nederlandse instellingen voor hoger onderwijs overwegen draadloos internet (wifi) aan te bieden aan bezoekers. Dit moet een aanvulling worden op het reeds bestaande wifi-‐netwerk dat zij hebben voor studenten en medewerkers. Dit betreft echter specifieke groepen, terwijl een ‘bezoeker’ lastiger grijpbaar is. Van gastdocent tot bezoekende geïnteresseerde of een toevallige wandelaar. Vereist dit gegeven dat de instelling zich moet aanmelden bij de ACM als internetaanbieder vanwege dit gastennetwerk? En welke andere juridische plichten krijgt de instelling bij een dergelijk netwerk? 1.1
I m p l i c a t i e s v a n o p e n b a a r h e i d
Een openbare elektronische communicatiedienst is, de definitie in de wet iets verkortend, “een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken”, die beschikbaar is voor het publiek (openbaar dus en niet besloten/privé). Met openbare telecommunicatiedienst wordt hetzelfde bedoeld, maar dan “voor zover deze dienst niet bestaat uit het verspreiden van programma's”. De meeste bepalingen uit de Telecommunicatiewet hebben betrekking op “openbare elektronische communicatienetwerken” (hierna soms ook “OECN”), “openbare elektronische communicatiediensten” (hierna soms ook “OECD”) en “bijbehorende faciliteiten”. Wanneer een bedrijf of instelling als aanbieder van een OECN of OECD zou gelden, moet hij bijvoorbeeld zich aanmelden bij de ACM (2.1), zijn netwerk aftapbaar maken (13.1 en 13.2), verkeersgegevens verplicht bewaren (13.2a) en beveiliging en privacy (o.a. art 11.2 en 11.3) van zijn gebruikers waarborgen. 1.2
D e f i n i t i e v a n o p e n b a a r h e i d
De bovengenoemde definities kennen de volgende elementen: 1. Gewoonlijk tegen vergoeding. 2. Overbrengen van signalen. 3. Beschikbaar voor het publiek.
1
1.2.1
Gewoonlijk tegen vergoeding
Wanneer een instelling de internettoegang gratis aanbiedt, zou dat een argument kunnen vormen tegen de stelling dat zij een OECD/OECN-‐aanbieder zou zijn, omdat dergelijke partijen hun diensten gewoonlijk tegen vergoeding leveren. Dit argument is echter niet direct doorslaggevend, omdat “gewoonlijk tegen vergoeding” heel ruim wordt uitgelegd en omdat bovendien kan worden gezegd dat de kosten voor de internettoegang in feite in de prijs voor het onderwijs zijn verdisconteerd. Met betrekking tot elektronische handel is bijvoorbeeld al bepaald dat diensten over het internet die voor de afnemers gewoonlijk gratis zijn, maar waarbij inkomsten uit advertenties worden gehaald, wel voldoen aan het criterium “gewoonlijk tegen vergoeding” (zie o.m. zaak C-‐352/85, Bond van Adverteerders, Jur. 1988, 2085 en het arrest van 11 april 2000, gev. zaken C-‐51/96 en C-‐191/97, Deliège, Jur. 2000, 2549). Het is daarbij niet relevant of de instelling zelf geld vraagt voor de toegang, of de toegang koppelt aan vertonen van advertenties. Het criterium moet objectief gelezen worden: is het op de markt gebruikelijk dat voor deze dienst geld gevraagd wordt? Zo ja, dan is aan het criterium voldaan. Wellicht is hier nog een argument te maken dat voor open wifi gewoonlijk geen geld te vragen valt. Dit zou een marktonderzoek vergen, maar het is volgens mij een wijdverbreid verschijnsel dat organisaties en bedrijven gratis wifi aanbieden en dat betalen voor wifi nog slechts zelden voorkomt. (Betalen voor kwalitatief sneller internet – business of premium – komt wel regelmatig voor.) Een tegenargument zou kunnen zijn dat het niet gaat om de vraag of gastennetwerken gratis dan wel tegen vergoeding zijn, maar of internettoegang gewoonlijk gratis dan wel tegen vergoeding is. Als dit laatste is waar het om gaat, dan is natuurlijk zeker sprake van “gewoonlijk tegen vergoeding”. 1.2.2
Overbrengen van signalen
Aanbieden van draadloos internet brengt inherent met zich mee dat er signalen worden overgebracht via elektronische communicatienetwerken. Helaas bestaat geen duidelijke leidraad vanuit de wetgever en de handhavingsautoriteiten hoe ruim of smal één dienst moet worden afgebakend. Maar de aanbieder van draadloos internet zal al Een aanknopingspunt voor de instelling om buiten de definitie te vallen, kan wellicht zijn wanneer niet zij maar een partner de dienst levert. Een bekend (maar recentelijk achterhaald) voorbeeld is de Nederlandse Spoorwegen, dat haar partner T-‐Mobile draadloos internet in de trein laat (liet) verzorgen. Hiermee is in beginsel T-‐Mobile en niet de NS zelf de aanbieder. In beginsel, want dit geldt alleen wanneer voor het publiek duidelijk is dat de aanbieder T-‐Mobile is (zoals in de trein het geval is). Het feit dat de technische uitvoering van de dienst wordt uitbesteed of men capaciteit op een netwerk van een derde huurt, betekent nog niet dat die derde de aanbieder is. In 2012 bepaalde toezichthouder OPTA in beslissing op bezwaar dat het bedrijf Quadria geen aanbieder van een OECD was (OPTA 9 november 2012 10.0405.35.1.01). Quadriga verstrekt technische oplossingen voor internet-‐, entertainment-‐, en reclame-‐ en promotiediensten aan hotels en hotelgasten wereldwijd. De oplossingen, waaronder toegang tot internet, zijn bruikbaar voor
2
hotelgasten maar ook voor bezoekers die geen geregistreerde gasten zijn. Iedere gebruiker dient echter een toegangscode aan te vragen voor het gebruik van de diensten. Quadria voldeed echter niet aan de definitie omdat voldoende aannemelijk werd geacht dat Quadriga slechts bij uitzondering en uit serviceoverwegingen internettoegangsdiensten leverde aan enkele hotels (18 uit 79). De internettoegang werd bij een ander ingekocht en door Quadriga doorgeleverd aan de klant. Het lijkt er dus op dat het uitmaakt of internettoegang een kerndienst is dan wel een ondergeschikt aspect van andere dienstverlening dat men bij uitzondering levert. Echter, dit is lastig door te trekken naar het aanbieden van internet aan gasten. Immers, de gasten wordt weinig méér geboden dan internettoegang. 1.2.3
Beschikbaar voor het publiek
Het derde element is dat de dienst beschikbaar is voor het publiek. Aan dit element is voldaan indien het aanbod open staat voor eenieder die van de dienst gebruik wil maken. Als alleen wordt aangeboden aan een voldoende afgebakende groep, is het aanbod niet openbaar. In de zaak tussen OPTA en SURFnet hebben de bestuursrechter en vervolgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bepaald dat de dienst van SURFnet, die internettoegang aanbood aan uitsluitend onderwijsinstellingen, niet “beschikbaar voor het publiek” was, omdat “uitsluitend onderwijsinstellingen” een voldoende afgebakende groep was (Rb. Rotterdam 27 maart 2009, LJN BH9324 en CBB 22 juni 2012, LJN BX0230). Het College vond daarbij belangrijk dat “[de] doelgroep bestaat uit enkele honderden potentiële afnemers, waarvan 160 instellingen daadwerkelijk een overeenkomst met SURFnet hebben gesloten.” Deze relatief kleine groep was bovendien niet voor een ieder toegankelijk. Deze uitspraak doortrekkend naar de huidige situatie roept de vraag op of de groep “bezoekers van de terreinen van instelling X” een voldoende afgebakende groep is. Helaas geeft de SURFnet-‐ uitspraak geen helder criterium om te bepalen wanneer daarvan sprake is. Kennelijk moet het gaan om een objectief criterium waarmee groepsleden te herkennen zijn (bv. zij zijn ingeschreven bij een universiteit) en moet deze groep relatief klein zijn ten opzichte van het gehele Nederlandse publiek. Dit is verdedigbaar nu het aantal bezoekers in de praktijk op enig moment naar verwachting relatief laag zal zijn. In theorie is niet te verhinderen dat er veel bezoekers zullen zijn (denk aan een festival op het terrein of wanneer algemeen bekend wordt dat er gratis internet op het terrein is), zodat dit argument geen gelopen race zal zijn. In oktober 2010 ontstond enige ophef toen de OPTA tien hotels bleek te hebben aangeschreven die hun gasten draadloos internet aanboden. De hotels zouden volgens OPTA niet alleen hun eigen klanten internet bieden (wat binnen OPTA’s staande beleid een partij geen openbare aanbieder maakt) maar ook andere gasten. Het onderzoek liet echter zien dat de hotels alleen eigen klanten internet aanboden, waarna OPTA de eis tot registratie liet vallen, echter zonder juridisch bindende uitspraken (https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/10107/Toezichtsactie-‐registratieplicht-‐bij-‐ 15-‐internetleveranciers-‐in-‐de-‐hotelbranche/).
3
1.2.4
Het publiek in het buitenland
Hoewel deze bepaling uit de Telecommunicatiewet uit Europese Richtlijnen komt, is er weinig tot geen jurisprudentie uit andere landen. In een quickscan bij andere toezichthouders lijkt alleen de Duitse rechtbank hier een uitspraak over te hebben gedaan, hoewel in de context van een iets oudere versie van haar Telecommunicatiewet.1 Hierin werd bepaald dat: “Öffentlichkeit ist jeder unbestimmte Personenkreis. Dies bedeutet, dass Angebote, die nur auf eine bestimmte Kundengruppe bzw. nur auf einen bestimmten Kundentyp abzielen, sich an einen potentiellen Nutzerkreis richten, der der Öffentlichkeit zuzurechnen ist.” Kort gezegd is dus een duidelijk gedefinieerde klantengroep of gebruikersgroep niet “het publiek”. Een dergelijke harde definitie is vermoedelijk niet te maken voor bezoekers van het terrein van een onderwijsinstelling. Wanneer de bezoeker op enigerlei wijze bekend zou zijn bij de instelling – bijvoorbeeld door aanmelden of registratie – zou ik menen dat wél voldaan is aan dit criterium. De Engelse toezichthouder OFCOM heeft in verband met het aldaar geldend equivalent van de Telecommunicatiewet nadere richtlijnen gesteld. OFCOM stelt dat een doelgroep beperkt is wanneer er een reeds bestaande relatie is tussen de aanbieder en de gebruikers, zoals bij een huisbaas die internet aanbiedt aan zijn huurders of een gevangenis die gedetineerden laat telefoneren (Guidelines for the interconnection of public electronic communications networks – 23 May 2003). Deze bestaande relatie onderscheidt dan de doelgroep van “het publiek” wanneer niet iedereen zomaar die relatie kan aangaan. Niet iedereen kan zo even een huis of kamer huren, en niet iedereen komt zomaar bij die gevangenistelefoon. Ook hier zou een vereiste als aanmelden een aanknopingspunt bieden. Iedereen kan het terrein op lopen, maar niet iedereen kan als bezoeker aangemeld worden. Dit vereist immers een medewerker of evenement (zoals een gastcollege) waarbij men aanwezig kan zijn. OFCOM stelt ook dat wanneer meer dan 80% van de gebruikers binnen de organisatie van de aanbieder zelf is, het netwerk niet “voor het publiek” beschikbaar is. Met deze vuistregel worden bedrijfsnetwerken met af en toe een bezoeker buiten de definitie van “publiek” gehouden. Het zal immers zelden voorkomen dat meer dan 20% van de bedrijfsnetwerkgebruikers een gast is. In de context van een instelling voor hoger onderwijs zou dus het incidenteel verschaffen van toegang tot het instellingsnetwerk aan gasten geen probleem moeten zijn. De vraag is dan of een apart netwerk speciaal voor gasten hier verandering in zou brengen. Verdedigbaar is dan immers dat 100% van de gebruikers van het netwerk “het publiek” is. Maar het voelt wat gezocht om de netwerkstructuur als doorslaggevend criterium te hanteren. Een beperkt account op het gewone netwerk zou dan geen probleem zijn, maar een account op een beperkt (sub-‐)netwerk zou dat wel zijn.
1
O berverwaltungsgericht N ordrheinwestfalen13.3.2002, z aaknr. 1 3 B 3 2/02.
4
1.3
C o n c l u s i e
De vraag of een open gastennetwerk leidt tot verplicht aanmelden bij de ACM is geen eenvoudige. Het zal met name draaien om de vraag of een dergelijk netwerk aan “het publiek” wordt aangeboden. De SURFnet-‐uitspraak definieert “het publiek” als een relatief kleine, duidelijk afgebakende groep. Dit is in lijn met Duitse en Britse uitspraken. De SURFnet-‐uitspraak benoemde 160 aangesloten gebruikers (onderwijsinstellingen) als “klein” – in vergelijking met het gehele Nederlandse publiek. Wanneer het aantal bezoekers aan een instelling in die orde van grootte is, zou deze ook wel als “klein” mogen worden betiteld. Lastiger is de vraag of de groep duidelijk gedefinieerd is. Als dit niet zo is, dan kan worden gesteld dat de kleinheid meer toeval is dan opzet. Een definitie of groepsafbakening moet verder gaan dan “bezoeker van de instelling” aangezien instellingsterreinen gewoonlijk openbare weg zijn en dus door een ieder kunnen worden bezocht. Een duidelijke afbakening ligt bij “aangemeld als bezoeker bij een medewerker of evenement”; dit is echter niet altijd werkbaar of wenselijk. Een wellicht werkbaar compromis is de eis dat de bezoeker een gebouw moet betreden. Hiermee gaat de situatie verder dan een toevallige passant op het terrein. In het gebouw zou dan het wachtwoord bekend gemaakt worden, bijvoorbeeld op briefjes bij de portier. (Het is dan niet per se noodzakelijk dat de bezoeker zichzelf aanmeldt of zelfs maar identificeert alvorens een briefje te krijgen.) Dit levert in ieder geval enige sociale controle op en beperkt de groep tot mensen die als “actieve bezoeker” aan te merken zijn. Zij hebben iets te zoeken in het gebouw in kwestie. Dit is nog geen heel sterk criterium maar het is verdedigbaar. Een nog nooit getest argument is dat dergelijke netwerken niet “gewoonlijk tegen vergoeding” worden aangeboden. Hiermee zou om een andere reden buiten de definitie van “openbaar netwerk” gebleven worden. Dit hangt wel af van de vraag of het ‘gewoonlijk’ slaat op internet in het algemeen of specifiek internet voor gasten/bezoekers.
5
