Č. j.: VZ/S38/03-151/2229/03-SP
V Brně dne 28. května 2003
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 7.4.2003 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvkové organizace, Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, zastoupené Ing. Petrem Laušmanem, generálním ředitelem, učiněných v obchodní veřejné soutěži na realizaci stavby „rozšíření silnice I/37 Hradec Králové – Březhrad, I. stavba“, vyhlášené podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., v Obchodním věstníku č. 34/00 dne 23.8.2000 pod zn. 104252-34/00 rozhodl takto: Zadavatel Ředitelství silnic a dálnic ČR při zadávání veřejné zakázky na realizaci stavby „rozšíření silnice I/37 Hradec Králové – Březhrad, I. stavba“ porušil závažným způsobem § 38 odst. 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., tím, že ze soutěže nevyloučil uchazeče – obchodní společnost DOPRAVNÍ STAVBY HOLDING a. s., Pavelkova ulice, 772 11 Olomouc, pro nesplnění povinnosti předložit doklady podle § 2c odst. 2 téhož zákona před uzavřením smlouvy, ačkoliv zadavatel jmenovaného uchazeče k předložení uvedených dokladů vyzval. Za uvedené zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvkové organizaci, podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ukládá pokuta ve výši 60 000,-- Kč (slovy šedesát tisíc korun českých). Uložená pokuta je
splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0380315001. Odůvodnění
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., si na základě výsledků kontroly provedené orgánem dohledu u Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvkové organizace, Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, zastoupené Ing. Petrem Laušmanem, generálním ředitelem (dále jen „zadavatel“), od zadavatele vyžádal materiály související se zadáváním veřejné zakázky na realizaci stavby „rozšíření silnice I/37 Hradec Králové – Březhrad, I. stavba“. Po přezkoumání dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony a postupy zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je podle § 58 posledně citovaného zákona zadavatel. Pokud je dále uváděn odkaz na zákon o zadávání veřejných zakázek, jedná se vždy o znění „zákona“ platného v době provedení úkonu orgánu dohledu nebo v době provedení jednotlivých úkonů zadavatele. Možné porušení zákona bylo spatřováno v souvislosti s tím, že vybraný uchazeč neprokázal před uzavřením smlouvy kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem. Z dokumentace nebylo rovněž zřejmé, jakým způsobem zadavatel postupoval při zadání navazující veřejné zakázky, na kterou uzavřel dodatek k původní smlouvě. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne 3.4.2003, ve kterém uvedl svá zjištění získaná při kontrole předložené dokumentace. Orgán dohledu zadavateli rovněž stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Zadavatel dopisem ze dne 11.4.2003 doplnil dokumentaci o doklady k zadávací dokumentaci a dopisem ze dne 14.4.2003 doplnil dokumentaci o čestné prohlášení obchodní společnosti Skanska DS a. s., Prostějov. Ve svém dalším stanovisku ze dne 15.4.2003 zadavatel uvedl, že dodatek č. 1 k původní smlouvě byl uzavřen dne 12.12.2001 v souladu s ust. § 50 odst. 1 písm. c) zákona. Předmětem dodatku byly změny vyvolané postupem výstavby, přičemž náklady byly hrazeny z rozpočtové rezervy schválené finančním plánem. Orgán dohledu po posouzení veškerých předložených materiálů a stanovisek zadavatele uvádí následující rozhodné skutečnosti. Obchodní veřejnou soutěž na realizaci stavby „rozšíření silnice I/37 Hradec Králové – Březhrad, I. stavba“ zadavatel vyhlásil podle části druhé zákona zveřejněním podmínek soutěže dne 23.8.2000 v Obchodním věstníku č. 34/00 pod zn. 104252-34/00.
2
Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 27.10.2000 je zřejmé, že zadavatel do konce soutěžní lhůty obdržel celkem šest nabídek, přičemž všechny nabídky vyhověly kontrole úplnosti. Ze „zápisu ze zasedání komise pro posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 2.11.2000 vyplývá, že komise pro posouzení a hodnocení nabídek doporučila zadavateli přidělit zakázku uchazeči DOPRAVNÍ STAVBY HOLDING a. s., Pavelkova ulice, Olomouc (dále jen „DSH“). Zadavatel výsledky hodnocení nabídek komisí pro posouzení a hodnocení nabídek akceptoval a následně rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, který uchazečům oznámil dopisem ze dne 16.11.2000, jenž proti podpisu převzal uchazeč DSH dne 16.11.2000. Zadavatel před uzavřením smlouvy vybraného uchazeče v souladu s § 38 odst. 4 zákona dopisem ze dne 16.11.2000 vyzval k předložení dokladů podle § 2c zákona. V dokumentaci nejsou doloženy doklady prokazující splnění kvalifikačních předpokladů způsobem podle § 2c odst. 2 zákona uchazečem DSH. Přes uvedenou skutečnost zadavatel uzavřel s uchazečem DSH dne 15.12.2000 „Souhrn smluvních dohod č. 83/00“ ve výši 163 376 653,-- Kč bez DPH 171 545 486,-- vč. DPH. Zadavatel následně na základě dodatků k nabídkovému rozpočtu stavby schválených objednavatelem uzavřel dne 12.12.2001 se stejným subjektem „Dodatek č. 1 k Souhrnu smluvních dohod č. 83/00“, kterým navýšil původní objem prací o 15 408 695,-- Kč bez DPH. K jednotlivým zjištěním orgán dohledu konstatuje: Prokazování kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy. Kvalifikační předpoklady, které musí uchazeč o veřejnou zakázku prokázat, jsou uvedeny v § 2b odst. 1 zákona a způsob jejich prokazování je uveden v § 2c zákona, který upravuje prokazování kvalifikace při podání nabídky a prokazování kvalifikace vybraného uchazeče před uzavřením smlouvy. V ustanovení § 2c odst. 2 zákona jsou uvedeny požadavky na prokazování kvalifikačních předpokladů uchazečem, se kterým má být uzavřena smlouva: Podle § 2c odst. 2 písm. a) zákona je uchazeč povinen předložit výpis z obchodního rejstříku, je-li do tohoto rejstříku zapsán, ne starší než 90 dnů. Podle § 2c odst. 2 písm. b) zákona je uchazeč povinen předložit výpis z evidence Rejstříku trestů ne starší než šest měsíců. Podle § 2c odst. 2 písm. c) zákona uchazeč prokáže kvalifikační předpoklady podle § 2b odst. 1 písm. f) zákona potvrzením příslušného orgánu ne starším než šest měsíců. Podle § 38 odst. 4 zákona je zadavatel povinen vybraného uchazeče vyzvat k předložení dokladů podle § 2c. Nesplní-li uchazeč tuto povinnost nejpozději do 3 dnů před uplynutím lhůty pro uzavření smlouvy, musí ho zadavatel vyloučit ze soutěže a vyzvat dalšího v pořadí, nejvýše však třetího. Zadavatel prokazatelně splnil pouze část ust. § 38 odst. 4 zákona, když vybraného uchazeče vyzval (dopis ze dne 16.11.2000) k předložení dokladů podle § 2c zákona. Zadavatel však již nedodržel postup výslovně stanovený zákonem, když uchazeče DSH nevyloučil ze soutěže, ale naopak s ním dne 15.12.2000 uzavřel smlouvu, přestože uchazeč před podpisem smlouvy nesplnil povinnost prokázat kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem.
3
Zadavatel v příloze svého dopisu ze dne 27.2.2003 doplnil doklady o kvalifikaci uchazeče DSH, které byly pořízeny v následujících termínech: – Výpis z obchodního rejstříku dne 2.8.2000, – Výpis z evidence Rejstříku trestů Jiří Poletín dne 23.5.2001, Jiří Weisgerber dne 23.5.2001, Ing. Milan Matzenauer dne 22.5.2001, Ing. Josef Hájek dne 22.5.2001, Ing. Zdeněk Burda dne 23.5.2001, Herbert Pieszka dne 23.5.2001, Ing. Petr Obst dne 27.4.2001, Miroslav Tvrdý dne 23.5.2001 (členové statutárního orgánu podle výpisu z obchodního rejstříku), – Potvrzení zdravotní pojišťovny Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR dne 12.2.2001, Česká národní zdravotní pojišťovna dne 29.3.2001, Hutnická zaměstnanecká pojišťovna dne 30.3.2001, Vojenská zdravotní pojišťovna ČR dne 29.3.2001, Zdravotní pojišťovna METAL - ALIANCE dne 14.2.2001, – Potvrzení zprávy sociálního zabezpečení v Olomouci dne 9.2.2001. Zadavatel v příloze dopisu ze dne 14.4.2003 dále doplnil dokumentaci o čestné prohlášení obchodní společnosti Skanska DS a. s., F. Nováka 3/5267, Prostějov, která potvrzuje svým čestným prohlášením „jako nástupce organizace za firmu DOPRAVNÍ STAVBY HOLDING, a. s.“, že výše uvedené doklady (z roku 2001) prokazující splnění kvalifikačních předpokladů podle § 2c odst. 2 zákona „jsou obsahově identické jako doklady z doby před podpisem smlouvy o dílo“. Uvedený dokument však nemohl orgán dohledu přijmout jako doklad o prokázání kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy, neboť zákon takovýto způsob jejich prokazování (jmenovanou nástupnickou společností) nezná. Doklady předložené zadavatelem tedy, s výjimkou výpisu z obchodního rejstříku, nelze považovat za doklady prokazující splnění kvalifikačních předpokladů uchazeče před podpisem smlouvy, ke kterému došlo dne 15.12.2000, neboť nesplňují zákonem stanovenou podmínku stáří. Tím, že uchazeč DSH před uzavřením smlouvy nepředložil doklady podle § 2c odst. 2 zákona, zadavatel uzavřením smlouvy se jmenovaným uchazečem závažným způsobem porušil ust. § 38 odst. 4 zákona. V této souvislosti orgán dohledu zdůrazňuje, že prokázání kvalifikačních předpokladů je jedním ze základních předpokladů, které opravňují uchazeče k účasti na veřejné zakázce. Zákon proto také ukládá povinnost zadavateli kvalifikaci uchazečů, a to i před uzavřením smlouvy, zjišťovat (viz § 2a odst. 2 zákona). Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že zadavatel předložil jako součást dokumentace úředně ověřený zápis ze dne 11.9.2002 vyhotovený Úřadem městské části Praha 4, odbor stavební a dopravy (viz správní spis). Předmětná listina dokládá, že Ing. Pavel Mikulášek(pověřený zástupce společnosti DOPRAVNÍ STAVBY HOLDING a. s., se sídlem F. Nováka 3/5267, Prostějov), předložil originály výpisu z obchodního rejstříku vyhotoveného dne 26.6.2002, výpisy z Rejstříku trestů devíti členů představenstva vyhotovené 22.5.2002, potvrzení Všeobecné zdravotní pojišťovny ČR, finančního úřadu, správy sociálního zabezpečení vyhotovená ve dnech 3. až 5.6.2002. Z uvedeného vyplývá, že předmětné listiny byly vyhotoveny cca více jak jeden a půl roku po uzavření smlouvy (smlouva uzavřená dne 15.12.2000), a proto předložené úředně ověřené potvrzení nemůže nahradit doklady, které je vybraný uchazeč povinen předložit v souladu s § 2c odst. 2 písm. b) a c) zákona před podpisem smlouvy, a které se musí stát součástí nabídky a musí být s nabídkou podle § 64b zákona zadavatelem archivovány.
4
Uzavření dodatku ke smlouvě. Z dokumentace vyplývá, že zadavatel uzavřel dne 15.12.2000 s vybraným uchazečem Souhrn smluvních dohod č. 83/00 ve výši 163 376 653,-- Kč bez DPH. Na základě odsouhlasených víceprací zadavatel následně dne 12.12.2001 uzavřel Dodatek č. 1 k Souhrnu smluvních dohod č. 83/00, kterým navýšil původní objem prací o 15 408 695,-- Kč bez DPH. Na základě posouzené dokumentace orgán dohledu dospěl k závěru, že se jedná o dodatečnou veřejnou zakázku, jejíž rozsah nepřekročil 20 % ceny původní veřejné zakázky, přičemž výzva byla učiněna ve lhůtě 12 měsíců od splnění veřejné zakázky, tedy v souladu s ust. § 50 odst. 1 písm. c) zákona. Jako písemnou výzvu orgán dohledu akceptoval písemnosti pořízené v procesu projednání víceprací a schválení dodatku k nabídkovému rozpočtu stavby mezi zhotovitelem a objednavatelem. K úvahám orgánu dohledu o uložení sankce. Podle § 62 odst. 1 zákona „zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení zákona, může zadavateli uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky“. Pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení“. Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity. Sankcionovat zákon umožňuje taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Při posuzování míry závažnosti porušení zákona vycházel orgán dohledu z následujících úvah. Zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem, který neprokázal před podpisem smlouvy kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem. Prokázání kvalifikačních předpokladů uchazečem před podpisem smlouvy příslušnými výpisy a potvrzeními příslušných orgánů má sloužit k tomu, aby na plnění zakázek hrazených z veřejných prostředků nebyli vybíráni uchazeči, za kterými má stát pohledávky, popř. uchazeči, kteří nemohou garantovat řádné splnění předmětu veřejné zakázky. Porušením zákona, kterého se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, byl tedy nepochybně naplněn zákonný znak závažného porušení. Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky byl již realizován, nelze uložit zadavateli opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Výše zjištěné porušení zákona je natolik závažné, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté, hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona (kontrola dokumentace o zadání šetřené veřejné zakázky u zadavatele dne 7.11.2002), nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (k porušení zákona došlo uzavřením smlouvy dne 15.12.2000). Při úvaze o stanovení výše uložené pokuty orgán dohledu ve prospěch zadavatele zohlednil zejména skutečnost, že proces výběru nejvhodnější nabídky proběhl transparentně a v souladu se stanoveným způsobem hodnocení, což je doloženo konkrétní a úplnou zprávou o posouzení a hodnocení nabídek. Přes zřejmou efektivnost vynaložených prostředků však orgán dohledu nemohl pominout fakt závažného porušení zákona tím, že vybraný uchazeč
5
před uzavřením smlouvy nedoložil doklady v rozsahu stanoveném zákonem. Po uvážení uvedených argumentů orgán dohledu při stanovení výše uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k uvedeným souvislostem proto posoudil jako dostačující. Ze zadání předmětné veřejné zakázky vznikl zadavateli peněžitý závazek ve výši 171 545 486,-- vč. DPH, přičemž 1 % činí 1 715 454,86 Kč. Za výše zjištěné závažné porušení zákona uložil orgán dohledu po posouzení všech aspektů případu zadavateli pokutu při samé dolní hranici ve výši 60 000,-- Kč. Orgán dohledu posoudil celý případ, a na základě všech zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel
Obdrží: Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, zast. Ing. Petrem Laušmanem
6
