Č. j. VZ/S 70/02-152/2496/02-jl
V Brně dne 17. května 2001
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 12.4.2002 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele statutárního města Brna, Dominikánské nám. 1, 601 67 Brno, zastoupeného RNDr. Petrem Duchoněm, primátorem města Brna (dále jen „zadavatel“), učiněných ve veřejné zakázce „Strukturovaná kabeláž“, zadané výzvou ze dne 21.12.2001 jednomu zájemci o veřejnou zakázku podle § 50 odst. 1 písm. b) a písm. d) cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, rozhodl takto: Správní řízení se podle § 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, zastavuje. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) si na základě obdrženého podnětu vyžádal u statutárního města Brna, Dominikánské nám. 1, 601 67 Brno, zastoupeného RNDr. Petrem Duchoněm, primátorem města Brna (dále jen „zadavatel“), dokumentaci o zadání veřejné zakázky „Strukturovaná kabeláž“, zadané výzvou ze dne 21.12.2001 jednomu zájemci o veřejnou zakázku podle § 50 odst. 1 písm. b) a písm. d) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen „zákon“). Z předložené dokumentace orgán dohledu zjistil, že zadavatel dopisem ze dne 21.12.2001 vyzval podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona jednoho zájemce (Technické sítě Brno, akciová společnost) k podání nabídky na veřejnou zakázku „Strukturovaná kabeláž“ (dále jen „výzva“). Ve lhůtě stanovené pro podání nabídky předložila jmenovaná společnost nabídku, která byla zpracována v souladu se zákonem a podmínkami výzvy. Dne 25.1.2002 byla uzavřena smlouva mezi zadavatelem a akciovou společností Technické sítě Brno. Cena za splnění předmětu veřejné zakázky v uzavřené smlouvě odpovídá ceně uvedené v předložené nabídce.
1
Po posouzení předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o správnosti postupu zadavatele, a proto zahájil z úřední povinnosti toto správní řízení, jehož jediným účastníkem je zadavatel. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem č. j. VZ S 70/02 152/1819/02–jl ze dne 10.4.2002, v němž požádal zadavatele o vysvětlení − v čem je předmět veřejné zakázky natolik specializovaný, že jeho plnění mohl poskytnout jediný zájemce o veřejnou zakázku, − důvodů, pro které je možno předmětnou veřejnou zakázku považovat za zakázku, jejímž zadáním dojde k částečné obnově rozšíření nebo úpravě předmětu původní zakázky …, a předložení úplné dokumentace o zadání „původní zakázky“, − jakou pozici zaujímá ve vztahu k šetřené veřejné zakázce, ke společnosti Technické sítě Brno, akciová společnost, či k zadavateli společnost AG Systems, s. r. o., Brno, která je autorem technického projektu „Strukturovaná kabeláž“ vytvořeného dne 17.12.2001, jejíž kvalifikační předpoklady jsou rovněž součástí předložené dokumentace (nabídky společnosti Technické sítě Brno, akciová společnost). Zadavatel žádosti orgánu dohledu vyhověl a požadované skutečnosti sdělil dopisem ze dne 22.4.2002, který orgán dohledu dále uvádí v plném znění, neboť jeho obsah je vedle ostatní předložené dokumentace důležitý pro posouzení postupu zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky. Začátek citace: „Magistrát města Brna obdržel oznámení o zahájení správního řízení Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže č.j. VZ S 70/02-152/1819/02-jl, ve kterém byl vyzván k podání vysvětlení. K části, v níž je zadavatel dotázán na důvody, pro které je možné předmětnou veřejnou zakázku považovat za zakázku, jejímž zadáním dojde k částečné obnově rozšíření nebo úpravě předmětu původní zakázky (ustanovení § 50, odst. 1, písm. d/ zákona č. 199/94 Sb.) mohu sdělit následující: - Zadavatel ve veřejné zakázce „Strukturovaná kabeláž“ provádí náhradu stávajících datových rozvodů založených na fyzické topologii lineární sběrnice strukturovaným datovým rozvodem, který umožňuje přenosovou rychlost 100Mbit/sec. Z technického pohledu jsou datové rozvody lokálních sítí a jejich propojení optickým kabelem jednotným technologickým celkem. Soubor prvků, které se technologicky podílí na datových přenosech v rámci informačního systému města Brna, tvoří následující položky dodané firmou Technické sítě Brno, akciová společnost: - Komplexní technické vybavení místnosti pro provoz centrálního počítače ISMB na adrese Malinovského nám. 3, dodavatel firma Technické sítě Brno, akciová společnost na základě smlouvy o dílo č. 33 00 9 002 ze dne 27. 3. 2000 a její dodatek č. 33 00 9 002 01 ze dne 6. 6. 2000. Dále na základě smlouvy č. 33 01 9 023 ze dne 17. 8. 2001. Z této smlouvy je dodavatel zavázán k záruce na celou dodávku v délce trvání 24 měsíců, záruka na aktivní prvky je 12 měsíců, od podepsání instalačního protokolu. Aktivní prvky CISCO mají doživotní záruku (LTW). Doživotní záruka je chápána jako záruka s trváním do uvedení nového typu na trh, kdy výrobce ukončí dobu životnosti staršího typu. - Datové rozvody spojující jednotlivé lokální počítačové sítě jsou realizovány optickým kabelem a koncovými pasivními prvky. Dodavatelem těchto rozvodů je firma Technické sítě Brno, akciová společnost na základě smlouvy o dílo č. 33 99 9 024 ze dne 29. 7. 1999
2
-
a dodatků této smlouvy č. 1 ze dne 9. 8. 1999, č. 2 ze dne 8. 12. 1999, č. 3 ze dne 14. 1. 2000 a č. 4 ze dne 6. 6. 2000. Z této smlouvy je dodavatel zavázán k záručnímu servisu dle specifikace ve smlouvě v délce trvání 60 měsíců, což dle instalačních podkladů činí: Husova 3/5, Husova 12, Malinovského nám. 3, Koliště 19, Barvířská 5, záruka od 19. 11. 1999 do 18. 11. 2004 Kounicova 67a, záruka od 23. 12. 1999 do 21. 12. 2004 Husova 3/5 – Husova 12, záruka od 20. 6. 2000 do 20. 6. 2005 Aktivní prvky značky CISCO, které dodala firma Technické sítě Brno, akciová společnost na základě smlouvy o dílo č. 33 99 8 046 ze dne 23. 12. 1999.
Zadavatel považuje předmět veřejné zakázky „Strukturovaná kabeláž“ za zakázku, jejímž zadáním dojde k částečné obnově, rozšíření nebo úpravě předmětu původních (výše uvedených) veřejných zakázek právě z důvodu, že z technického pohledu předmět výše uvedených veřejných zakázek a předmět zakázky „Strukturovaná kabeláž“ tvoří jednotný technologický celek. Pro tvrzení, že se jedná o jednotný technologický celek svědčí např. tato fakta: - Budoucí LAN bude rozdělena do VLAN. Tzv. „patrové“ přepínače (součást LAN) (zakázka „Strukturovaná kabeláž“) je nutno v případě použití VLAN konfigurovat současně s páteřním CISCO (původní zakázky). Konkrétně jde o přidělení čísla virtuální sítě jednotlivým portům na patrovém přepínači, přičemž oddělení provozních skupin do VLAN je dáno nastavením samotného páteřního přepínače – obsahuje router. Účast více než jednoho subjektu na této konfiguraci představuje technickou a provozní potíž. - Při detekci chyb mezi páteřním (původní zakázky) a patrovým přepínačem (zakázka „Strukturovaná kabeláž“) je nutná spolupráce na obou stranách – nelze detekovat na jednom přepínači. Při jakýchkoli pochybnostech při provozu páteř-LAN by bylo nutné povolat původního zhotovitele i nového zhotovitele. - Při testování části sítě je nutné datové kabely fyzicky rozpojit. Pokud by měla jedna společnost dokázat, že její část funguje, musí rozpojit síť a např. simulovat funkci páteřního přepínače pomocí jiného počítače. Toto by nešlo realizovat za provozu sítě. - Problémy se vyskytují většinou ve styčných bodech, kterými jsou zde konektory. Rozhraní, kde končí páteřní síť, je dáno zásuvkou v panelu RIT (původní zakázky), do kterého by byl zapojen „cizí“ konektor (zakázka „Strukturovaná kabeláž“). Tyto provozní závady se vyskytují a při každém podezření na nefunkčnost fyzického spojení by bylo potřeba povolat zástupce původního zhotovitele i nového zhotovitele. - Technologie fyzického managementu sítě je v centrální serverovně nasazena mezi koncovými optickými spojkami a páteřním přepínačem a dále za tímto přepínačem, kde tvoří rozhraní páteř-LAN. Z tohoto pohledu je LAN jednotnou součástí metropolitní sítě. Software PatchView 2.51 poskytuje správu z jednoho bodu správu pro oba technologické celky (páteř i rozhraní do LAN). - Při fyzickém přemístění lokálních pracovních stanic v LAN (zakázka „Strukturovaná kabeláž“) je nutné fyzické přepojení na panelu RIT – tento je součástí páteřní sítě (původní zakázky). K části, v níž je zadavatel dotázán na důvody, pro které je možné předmětnou veřejnou zakázku považovat za specializovanou zakázku, kdy plnění může poskytnout jediný zájemce (ustanovení § 50, odst. 1, písm. b/ zákona č. 199/94 Sb.) mohu sdělit následující: Z výše uvedeného vyplývá, že realizace veřejné zakázky jiným zájemcem by vedla ke ztrátě záruk a tím k poškození zadavatele. Za situace, kdy by předmět napadené zakázky
3
byl poskytnut jiným dodavatelem, by zcela jistě mohlo dojít ke sporům o stanovení odpovědnosti za vady mezi dodavatelem páteřní sítě (a souvisejících komponentů) - Technické sítě Brno, akciová společnost a odlišným dodavatelem lokálních datových rozvodů. Pouze realizací s vyzvaným zájemcem, Technické sítě Brno, akciová společnost, je možno předejít možným škodám na straně zadavatele a z tohoto důvodu byl předmět zakázky posouzen jako úzce specializovaný, na který je možno vyzvat podle zákona jediného zájemce. K části, v níž je zadavatel žádán o vysvětlení vztahu společnosti AG Systems, s. r. o, Brno k šetřené zakázce a důvodů předložení kvalifikačních předpokladů mohu sdělit, že ani zadavateli nebyly známy důvody, proč byly přiloženy kvalifikační předpoklady společnosti AG Systems, s. r. o, Brno. Zadavatel tedy učinil dotaz na společnosti Technické sítě Brno, akciová společnost. Jak vyplývá z odpovědi (viz příloha) doklady prokazující kvalifikační předpoklady společnosti AG Systems, s. r. o, Brno byly k dokladům prokazujícím kvalifikační předpoklady společnosti Technické sítě Brno, akciová společnost přiloženy navíc, neboť společnost AG Systems s. r. o. je dodavatelem technologie CISCO, dodané z důvodů návaznosti na již zhotovené části ISMB. Společnost Technické sítě Brno, akciová společnost splňuje plně kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky „Strukturovaná kabeláž“. Vzhledem ke složitosti problematiky této veřejné zakázky, jak vyplývá z výše uvedeného technického zdůvodnění, vznikly již před jejím zadáním u zadavatele pochybnosti, týkající se způsobu jejího zadání. Aby nedošlo k pochybení na straně zadavatele ve způsobu zadání veřejné zakázky v rozporu se zákonem, byl osloven soudní znalec, zabývající se touto problematikou, aby věc nezávisle posoudil. Po důkladném zvážení všech souvisejících okolností, a zejména s přihlédnutím ke znaleckému posudku, se zadavatel rozhodl pro tento způsob zadání. (konec citace). Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky orgán dohledu k vyjádření účastníka správního řízení a k celému případu uvádí následující rozhodné skutečnosti. Zadavatel jako součást svého vyjádření k zahájenému správnímu řízení předložil kopie následujících dokumentů k původním zakázkám: − smlouva o dílo č. 33 00 9 002 ze dne 27.3.2000 − dodatek č. 33 00 9 002 01 ze dne 6.6.2000 ke smlouvě o dílo č. 33 00 9 002 ze dne 27.3.2000 − smlouva o dílo č. 33 99 9 024 ze dne 29.7.1999 − dodatek č. 1 ze dne 9.8.1999 ke smlouvě o dílo č. 33 99 9 024 ze dne 29.7.1999 − dodatek č. 2 ze dne 8.12.1999 ke smlouvě o dílo č. 33 99 9 024 ze dne 29.7.1999 − dodatek č. 3 ze dne 14.1.2000 ke smlouvě o dílo č. 33 99 9 024 ze dne 29.7.1999 − dodatek č. 4 ze dne 6.6.2000 ke smlouvě o dílo č. 33 99 9 024 ze dne 29.7.1999 − smlouva o dílo č. 33 99 8 046 ze dne 23.12.1999 − smlouva o dílo č. 33 01 9 023 ze dne 17.8.2001 včetně příslušné dokumentace. K výše uvedeným dokumentům orgán dohledu konstatuje následující: 1. Smlouvy uzavřené do 30.5.2000: − smlouva o dílo č. 33 00 9 002 ze dne 27.3.2000
− smlouva o dílo č. 33 99 9 024 ze dne 29.7.1999
4
− − − −
dodatek č. 1 ze dne 9.8.1999 ke smlouvě o dílo č. 33 99 9 024 ze dne 29.7.1999 dodatek č. 2 ze dne 8.12.1999 ke smlouvě o dílo č. 33 99 9 024 ze dne 29.7.1999 dodatek č. 3 ze dne 14.1.2000 ke smlouvě o dílo č. 33 99 9 024 ze dne 29.7.1999 smlouva o dílo č. 33 99 8 046 ze dne 23.12.1999.
Výše uvedené smlouvy byly uzavřeny na základě právní úpravy účinné v době jejich uzavření podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., který ve svém ust. § 1 odst. 2 písm. e) uváděl, že se nevztahuje na „plnění veřejné zakázky, které může poskytnout právnická osoba zřízená za tím účelem zadávajícím ministerstvem či jiným správním úřadem nebo územním samosprávným celkem nebo jejímž jediným zakladatelem je zadávající subjekt“. Výše uvedené smlouvy tedy nebyly uzavřeny v rozporu s právní úpravou účinnou v době jejich uzavření, neboť akciová společnost Technické sítě Brno byla založena zadavatelem jako jejím jediným zakladatelem, přičemž svým předmětem podnikání podle výpisu z obchodního rejstříku byla oprávněna požadované plnění poskytnout. 2. Smlouvy (dodatky ke smlouvám) uzavřené po 1.6.2000: − dodatek č. 33 00 9 002 01 ze dne 6.6.2000 ke smlouvě o dílo č. 33 00 9 002 ze dne 27.3.2000 − dodatek č. 4 ze dne 6.6.2000 ke smlouvě o dílo č. 33 99 9 024 ze dne 29.7.1999. Výše uvedené smlouvy (dodatky ke smlouvám) byly uzavřeny za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., podle kterého (§ 1 odst. 2 písm. d) cit zákona) lze výše zmíněnou exempci vztáhnout pouze na právnické osoby zřízené, nikoliv na založené (tj. nikoliv např. na obchodní společnosti). Výše uvedené dodatky tedy musely být uzavřeny postupem stanoveným zákonem, což v daném případě byly, neboť u žádného z uvedených dodatků nepřesáhla cena limit stanovený pro způsob zadání veřejné zakázky jako zakázky malého rozsahu (500 000,- Kč bez DPH), u něhož může zadavatel rozhodnout o přímém zadání za cenu obvyklou v místě plnění veřejné zakázky. 3. Smlouva o dílo č. 33 01 9 023 ze dne 17.8.2001 včetně příslušné dokumentace Postup zadavatele předcházející uzavření předmětné smlouvy byl již orgánem dohledu přezkoumán, a to v rámci případu vedeného pod č. j. P 87/01. V postupu zadavatele nebylo shledáno pochybení, které by vedlo k zahájení správního řízení z úřední povinnosti. K použití výzvy jednomu zájemci k podání nabídky, jako způsobu zadání předmětné veřejné zakázky orgán dohledu uvádí, že po zvážení všech souvisejících okolností (předložená dokumentace spolu se stanoviskem zadavatele) se použití zvoleného způsobu zadání jeví v daném případě jako opodstatněné, a to za současné aplikace ust. § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona. Způsoby zadávání veřejných zakázek nemohou zadavatelé v některých případech volit pouze podle předpokládané výše finančního závazku, který jim vznikne z jejich zadání, ale jsou nuceni vzít v úvahu celý komplex okolností (místní podmínky, předchozí zakázky, dosud běžící smluvně sjednané záruční lhůty, aktuální dostupnost finančních prostředků,…), které mohou zásadním způsobem ovlivnit právě volbu způsobu zadání veřejné zakázky. Je nepochybné, že nejtransparentnějším způsobem zadávání veřejných zakázek je obchodní
5
veřejná soutěž, avšak zadavatelé, pokud existují objektivní prokazatelné důvody, jsou podle zákona oprávněni, a z hlediska účelného vynakládání finančních prostředků i povinni, použít i jiného způsobu zadání, tak jako tomu bylo v šetřeném případě. Teoreticky by nepochybně bylo možné zadávat každou veřejnou zakázku formou obchodní veřejné soutěže, avšak takový postup v některých případech neodráží faktický existující stav (např. předmět plnění šetřené veřejné zakázky by nepochybně mohlo realizovat více subjektů, avšak v daném případě musel zadavatel vzít v úvahu rovněž předchozí zakázky realizované vyzvaným zájemcem, a to mj. i z pohledu běžících záruk). Z předložené dokumentace je zřejmé, že zadavatel se volbou způsobu zadání veřejné zakázky velmi podrobně zabýval, a protože i u něj vznikly pochybnosti o volbě správného způsobu jejího zadání, nechal k předmětné problematice zpracovat soudním znalcem znalecký posudek, který je součástí předložené dokumentace. Ze znaleckého posudku mj. vyplývá, že zadáním zakázky výzvou jednomu zájemci zadavatel vyloučí skutečnosti, které by přinesly technickou neslučitelnost nebo potíže při provozu a údržbě a že zadání veřejné zakázky výzvou jednomu zájemci je optimálním řešením. Po obdržení nabídky nechal zadavatel zpracovat další znalecký posudek, a to na posouzení výše nabídkové ceny, která v tomto znaleckém posudku byla označena jako cena obvyklá v době podání nabídky. Teprve poté zadavatel přistoupil k uzavření smlouvy o plnění veřejné zakázky. Orgán dohledu posoudil celý případ a na základě všech popsaných skutečností rozhodl o zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Petr Hanák ředitel odboru
Obdrží:
Statutární město Brno, Dominikánské nám. 1, 601 67 Brno, zast. RNDr. Petrem Duchoněm
6
7
