Č. j.: S 120/01-152/2927/01-MB
V Brně dne 17. července 2001
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 19.6.2001 z vlastního podnětu podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona 227/2000 Sb., ve věci přezkoumávání postupů a úkonů zadavatele Severočeské doly a. s. Chomutov, Doly Bílina, 5. května 213, 418 29 Bílina, za niž jedná Ing. Antonín Vincenc, ředitel, učiněných ve veřejné zakázce „Servis a opravy PHP, stabilního hasícího zařízení na velkostrojích a revize požárních vodovodů na dolech Bílina, SD, a. s.“, zadávané výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku ze dne 12.2.2001 podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. rozhodl takto: Zadavatel Severočeské doly a. s. Chomutov, Doly Bílina, 5. května 213, 418 29 Bílina, porušil ustanovení: -
§ 49 odst. 9 v návaznosti na § 2a odst. 5 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., neboť z dalšího jednání o veřejné zakázce nevyloučil uchazeče, kteří neprokázali kvalifikační předpoklady.
Zadání veřejné zakázky „Servis a opravy PHP, stabilního hasícího zařízení na velkostrojích a revize požárních vodovodů na dolech Bílina, SD, a. s.“ se podle § 60 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. ruší. Odůvodnění Severočeské doly a. s. Chomutov, Doly Bílina, 5. května 213, 418 29 Bílina, za niž jedná Ing. Antonín Vincenc, ředitel (dále jen „zadavatel“), obeslal výzvou ze dne 12.2.2001 pět zájemců o veřejnou zakázku „Servis a opravy PHP, stabilního hasícího zařízení na velkostrojích a revize požárních vodovodů na dolech Bílina, SD, a. s.“ (dále jen „výzva“) k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. (dále jen „zákon“).
a) b) c) d)
Jako kritéria pro hodnocení nabídek zadavatel v podmínkách výzvy uvedl: výše nabídkové ceny, způsob zajištění veřejné zakázky, pojištění uchazeče na způsobené škody, technické vybavení firmy na předmět zakázky.
Zadavatel obdržel tři nabídky, přičemž uchazeč Zbyněk Michálek, nar. 29.4.1954, bytem J.A.Komenského 519/614, 434 00 Most, byl zadavatelem vyloučen z další účasti na
veřejné zakázce. Rozhodnutí o vyloučení bylo uchazeči oznámeno dopisem ze dne 5.4.2001, který uchazeč převzal dne 9.4.2001. Uchazeč Zbyněk Michálek podal proti rozhodnutí zadavatele dopisem ze dne 9.4.2001 námitky, kterým zadavatel nevyhověl, což uchazeči oznámil podle § 56 odst. 2 zákona dopisem ze dne 17.4.2001. Uchazeč Zbyněk Michálek rozhodnutí zadavatele o námitkách obdržel dne 19.4.2001. Uchazeč Zbyněk Michálek využil svého práva a podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgánu dohledu“) návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Předmětný návrh obdržel orgán dohledu dne 30.4.12001. Orgán dohledu z dokumentace zjistil, že uchazeč nedodržel zákonem stanovenou podmínku pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách podle § 57 odst. 2 zákona. Vzhledem k tomu, že návrh uchazeče nebyl podán v souladu § 57 odst. 2 zákona, musel jej orgán dohledu ve správním řízení č.j. S 99/01 zamítnout. Orgán dohledu však získal pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele, a proto zahájil z vlastního podnětu správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele. Podle § 58 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. účastníkem tohoto správního řízení je zadavatel. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu účastníkovi řízení dopisem č. j. S 120/01-152/2500/01-MB ze dne 18.6.2001. Orgán dohledu stanovil lhůtu, ve které se účastník řízení mohl vyjádřit ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí; v cit. dopisu bylo mj. orgánem dohledu konstatováno následující: „Společnost HASTEP, spol. s r. o., nepředložila ve své nabídce čestné prohlášení statutárního orgánu o tom, že nebyl v posledních třech letech disciplinárně potrestán podle zvláštních předpisů upravujících výkon odborné činnosti, pokud tato činnost souvisí s předmětem veřejné zakázky. …V nabídce společnosti HASTEP, spol. s r. o., pod bodem B-10 „nabídková cena položková pro generátor GABAR P2-32 ks“ je uvedeno, že tyto revize, opravy, projektování a montáž provádí společnost VÍTKOVICE - PRODECO a. s. pro celou ČR. Veškeré certifikáty pro tyto činnosti jsou přílohami kvalifikačních předpokladů. Pod bodem F-9 „Kvalifikační předpoklady“ je založeno osvědčení a oprávnění společnosti VÍTKOVICE - PRODECO a. s., na revizi a opravy hasících aerosolových generátorů GABAR-P a dopis společnosti VÍTKOVICE-PRODECO a. s. s nabídkou na revizi hasícího zařízení GABAR. V nabídce společnosti HASTEP, spol. s r. o., není založen originál nebo ověřená kopie výpisu z obchodního rejstříku a živnostenského listu jejich subdodavatele společnosti VÍTKOVICE PRODECO a. s., Masarykova 51, Teplice. V nabídce společnosti NESPO plus s. r. o. je založeno „Stanovisko k nabídce na revizi hasícího zařízení GABAR, v kterém je uvedeno: „Prohlašujeme tímto, že v případě vítězství ve Veřejné zakázce – Servis a opravy PHO, stabilního hasícího zařízení na velkostrojích a revize požárních vodovodů na Dolech Bílina, SD a. s. budeme akceptovat nabídku společnosti VÍTKOVICE PRODECO, a. s., ze dne 22.3.2001 na revizi stabilního hasícího zařízení GABAR. Společnost VÍTKOVCE PRODECO, a. s., vlastní veškerá příslušná oprávnění k této činnosti. Ověřené fotokopie těchto oprávnění a výše zmíněnou nabídku přikládáme.“
Následně je založeno osvědčení a oprávnění společnosti VÍTKOVICE - PRODECO a. s., na revizi a opravy hasících aerosolových generátorů GABAR-P a dopis společnosti VÍTKOVICE - PRODECO a. s. s nabídkou na revizi hasícího zařízení GABAR. V nabídce společnosti NESPO plus s. r. o. je založena ověřená kopie výpisu z obchodního rejstříku, není však založen originál nebo ověřená kopie živnostenského listu jejich subdodavatele společnosti VÍTKOVICE - PRODECO a. s., Masarykova 51, Teplice. V nabídce uchazeče Zbyněk Michálek - PROTECH, nejsou předloženy žádné doklady, a to jak v originálech nebo v ověřených kopiích, o oprávnění k provádění revizí a oprav hasícího zařízení generátoru GABAR. K této části veřejné zakázky taktéž není doložena žádná nabídková cena. Z tohoto důvodu zadavatel uchazeče Zbyněk Michálek - PROTECH vyřadil z další účasti na veřejné zakázce. …..Po prostudování dokumentace o zadávání předmětné veřejné zakázky orgán dohledu zjistil, že nabídky uchazečů obsahují pouze jednotkové ceny, které nejsou cenou za splnění veřejné zakázky jak ji definuje § 2 písm. h) zákona.“ Současně orgán dohledu rozhodnutím č.j. S 120/01-152/2501/01-MB ze dne 18.6.2001, zadavateli jako předběžné opatření uložil nepokračovat v zadávání veřejné zakázky „Servis a opravy PHP, stabilního hasícího zařízení na velkostrojích a revize požárních vodovodů na dolech Bílina, SD, a. s.“, neprovádět výběr nejvhodnější nabídky a neuzavírat smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v předmětné zakázce. Ve stanovené lhůtě se k podkladům pro rozhodnutí vyjádřil zadavatel dopisem ze dne 28.6.2001, ve kterém uvedl (zestručněno): K uvedeným zjištěním zadavatel orgánu dohledu sděluje, že nezkušenost pracovníků, kteří za zadavatele záležitost vyřizují poprvé, vyvolává stav, který orgán dohledu hodnotí jako nedodržení příslušných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek. Když byl uchazeč Zbyněk Michálek vyloučen z další účasti na veřejné zakázce a tento uchazeč podal námitku proti jeho vyloučení, bylo až do vyřízení námitek přerušeno vyhodnocování ostatních nabídek, což bylo ostatním uchazečům písemně sděleno dopisem ze dne 17.4.2001. Pokud se týká dokumentů, které nejsou doloženy v jednotlivých nabídkách, je skutečností, že nebyly v dokumentaci zabývajících uchazečů doplněny chybějící doklady i když v jiné dokumentaci má zadavatel k dispozici např. doklady týkající se firmy Vítkovice – PRODECO a. s. Obdobně pokud se týká cen uvedených v nabídce uchazečů, jsou ceny uvedeny podle podání jednotlivých druhů činností a součtem těchto cen získali pracovníci zadavatele nabídkovou cenu a proto od uchazečů nebylo zatím požadováno doplnění podaných nabídek. Pokud bude povoleno pokračovat ve vyhodnocování veřejné zakázky, budou před výběrem nejvhodnější nabídky odstraněny vytýkané nedostatky. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů uvádí následující rozhodné skutečnosti. K porušení § 49 odst. 9 v návaznosti na § 2a odst. 5 zákona Z předložených materiálů orgán dohledu zjistil, že společnost HASTEP, spol. s r. o., ve své nabídce nepředložila jako součást kvalifikačních předpokladů čestné prohlášení
odpovědného zástupce o tom, že nebyl v posledních třech letech disciplinárně potrestán podle zvláštních předpisů upravujících výkon odborné činnosti, pokud tato činnost souvisí s předmětem veřejné zakázky. V § 2b odst. 1 písm. e) zákona se uvádí, že kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky splňuje uchazeč, který nebyl v posledních třech letech disciplinárně potrestán podle zvláštních předpisů upravujících výkon odborné činnosti pokud tato činnost souvisí s předmětem veřejné zakázky. Dále společnost HASTEP, spol. s r. o., nedoložila ve své nabídce originál nebo ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku a živnostenského listu svého subdodavatele společnosti VÍTKOVICE - PRODECO a. s., Masarykova 51, Teplice. Společnost NESPO plus s. r. o. doložila ve své nabídce ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku svého subdodavatele společnosti VÍTKOVICE - PRODECO a. s., Masarykova 51, Teplice, nedoložila však originál nebo ověřenou kopii živnostenského listu svého subdodavatele společnosti VÍTKOVICE - PRODECO a. s., Masarykova 51, Teplice. V nabídce uchazeče Zbyněk Michálek - PROTECH, nejsou předloženy žádné doklady, a to jak v originálech nebo v ověřených kopiích, o oprávnění k provádění revizí a oprav hasícího zařízení generátoru GABAR. K této části veřejné zakázky taktéž není doložena žádná nabídková cena. Z tohoto důvodu zadavatel uchazeče Zbyněk Michálek - PROTECH vyřadil z další účasti na veřejné zakázce. Ze znění § 49 odst. 9 zákona vyplývá, že nabídku uchazeče zadavatel posoudí podle § 2c a podle dalších požadavků stanovených v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Ze znění § 2c odst. 1 zákona vyplývá, že uchazeč prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v § 2b odst. 1 písm. a) zákona dokladem o oprávnění k podnikání, včetně výpisu z obchodního rejstříku, a čestným prohlášením o splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v § 2b odst. 1 písm. b), c), d), e) a f) zákona. Ze znění § 2a odst. 5 zákona vyplývá, že u nabídek předpokládajících splnění zakázky s pomocí jiných osob, prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů uchazeč, který nabídku podává, pokud se jeho oprávnění k podnikání vztahuje na celý rozsah veřejné zakázky. Jinak prokazují splnění kvalifikačního předpokladu podle § 2b odst. 1 písm. a) zákona i tyto jiné osoby. Uchazeč HASTEP, spol. s r. o., a ani uchazeč NESPO plus s. r. o. nesplnili u svého subdodavatele společnosti VÍTKOVICE - PRODECO a. s., Masarykova 51, Teplice podmínku prokázání kvalifikačních předpokladů podle § 2b odst. 1 písm. a) zákona, jejich nabídky nelze tedy považovat za nabídky podané v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek. Uchazeč Zbyněk Michálek - PROTECH, nepředložil žádné doklady o oprávnění k provádění revizí a oprav hasícího zařízení generátoru GABAR, neboť z dokumentace vyplývá, že jediným oprávněným subjektem k provádění revizí oprav k hasícímu zařízení generátoru GABAR je společnost VÍTKOVICE - PRODECO a. s. I jeho nabídku nelze považovat za nabídku podanou v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek. Ve vyjádření zadavatele ze dne 28.6.2001 se uvádí, že případné nedostatky, které byly orgánem dohledu v nabídkách uchazečů zjištěny, by byly před výběrem nejvhodnější nabídky odstraněny, což je však v rozporu s § 11 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť
tím by došlo k porušení zásady rovnosti všech uchazečů o veřejnou zakázku, jejíž nerespektování by bylo závažným porušením zákona ze strany zadavatele. Nabídky uchazečů k veřejné zakázce je třeba posuzovat v takovém rozsahu, v jakém byly podány. Není možné již podané nabídky nějakým způsobem doplňovat či upravovat, neboť i těmito zásahy dochází k porušení zásady rovnosti všech uchazečů o veřejnou zakázku. Zadavatel je povinen zachovávat rovný přístup ke všem zájemcům a uchazečům o veřejnou zakázku. Tímto je naplněn a spoluutvářen princip právní jistoty uchazečů v průběhu soutěže o veřejnou zakázku.
K použití jednotkových cen Zadavatel v podmínkách výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku dle § 49 odst. 1 zákona bod bodem X. sice uvedl, že nabídková cena bude cenou pevnou, maximální, nepřekročitelnou a bude krýt veškeré náklady zhotovitele na realizaci veřejné zakázky, specifikované zadávací dokumentací, dále uvedenými dodacími podmínkami. Uchazeč na základě zadávací dokumentace a výkazu výměr zpracuje vlastní položkový rozpočet, který bude součástí nabídky. Zadavatel sám ve svém stanovisku ze dne 28.6.2001 uvádí, že ceny v nabídkách uchazečů jsou uvedeny podle jednotlivých druhů činností a součtem těchto cen získali pracovníci zadavatele nabídkovou cenu a proto od uchazečů zatím nepožadovali doplnění jimi podaných nabídek, což však není možné (viz výše). Je třeba obecně konstatovat, že volbu způsobu a znění zadání konkrétní veřejné zakázky ponechává zákon na zadavateli, který je povinen dodržovat zákonné postupy zadávání veřejných zakázek, a to s ohledem na výši finančního závazku, který mu vznikne ze zadání veřejné zakázky. Zadavatel je povinen stanovit podmínky zadání veřejné zakázky konkrétně, přesně a jednoznačně tak, aby uchazeči o veřejnou zakázku mohli předložit konkrétní nabídky, s cenou za splnění veřejné zakázky. Jednotlivé způsoby zadávání veřejných zakázek jsou uvedeny v části druhé a třetí zákona. Při vlastním rozhodování o způsobu zadání veřejné zakázky je nezbytné, aby zadavatel nejprve co nejkonkrétněji definoval svou potřebu (co požaduje, v jakém množství atd.), a v této souvislosti si rovněž stanovil předpokládanou výši finančního závazku bez DPH, který mu vznikne ze zadání veřejné zakázky (z uzavřené smlouvy) – § 67 zákona. Takto stanovená předpokládaná výše finančního závazku je pak rozhodujícím faktorem pro stanovení způsobu zadání veřejné zakázky, přičemž zadavatel musí rovněž zohlednit, zda jejím předmětem bude nemovitost či soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek nebo ostatní případy (nákupy zboží, služby atd.). Orgán dohledu konstatuje, že jednotkové ceny uvedené v nabídkách všech uchazečů nejsou cenami za splnění celého předmětu plnění veřejné zakázky ve smyslu § 2 písm. h) zákona. Uchazeči ve svých nabídkách uvedli pouze jednotkové ceny, ale neuvedli „nabídkovou cenu za splnění veřejné zakázky“ ve smyslu § 2 písm. h) zákona. Orgán dohledu na závěr uvádí, že veřejnou zakázkou se podle ustanovení § 2 písm. a) zákona rozumí úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytování služeb. Obecně lze konstatovat, že zadavatel musí při výdeji svých finančních prostředků postupovat vždy podle příslušných ustanovení zákona, a to s ohledem na předpokládanou výši finančního závazku (§ 67 zákona), podle kterého zadavatel volí příslušnou formu zadání veřejné zakázky. U smluv uzavíraných na dobu neurčitou je rozhodující výše peněžitého závazku bez DPH, která vznikne zadavateli za čtyři roky trvání smlouvy (§ 67 odst. 2 zákona).
V rozhodnutí orgán dohledu zohlednil nabytí účinnosti poslední novely zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť jak vyplývá z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci např. č. j. 2 A 5/99 ze dne 4.11.1999, závazný postup zadavatelů a uchazečů musí být vždy posuzován podle zákona o zadávání veřejných zakázek účinného v době jejich zadání, avšak řízení před orgánem dohledu musí být posuzováno vždy podle předpisů platných v době rozhodování, neboť hlava III a IV části čtvrté zákona má charakter zvláštního procesního předpisu, kterým se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže řídí, a na nějž přechodná ustanovení novelizací nedopadají. Vzhledem k tomu, že ani jeden z uchazečů, nepředložil nabídku, která by byla v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek a charakter porušení zákona neumožňuje, aby byla pouze uložena náprava současného stavu (nový výběr), rozhodl proto orgán dohledu o zrušení zadání veřejné zakázky. Orgán dohledu posoudil celý případ, a na základě všech zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Petr Hanák ředitel odboru dohledu
nad zadáváním veřejných zakázek v Brně
Obdrží: Severočeské doly a. s. Chomutov, Doly Bílina, 5. května 213, 418 29 Ing. Antonínem Vincencem
Bílina, zast.
