Č. j.: S 122/01-123/01-152/3415/01-Po
V Brně dne 17. srpna 2001
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení vedeném pod č.j. S 122/01 -152 zahájeném dne 18. 6. 2001 a ve správním řízení vedeném pod č.j. S 123/01-152 zahájeném dne 19. 6. 2001 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele – statutární město Ostrava, městský obvod Ostrava-Poruba, ul. Klimkovická 55, 708 00 Ostrava-Poruba, zast. starostou Petrem Jedličkou, ve správních řízeních zastoupené na základě plných mocí ze dne 20. 6. 2001 Petrem Hnízdou, bytem Ostrava-Dubina, M. Fialy 2/245, PSČ 700 30, adresa pro doručování Ostrava-Mariánské Hory, ul. 28 října 168, PSČ 709 02 – učiněných v průběhu zadávání veřejných zakázek: - „regenerace zeleně, travnatých ploch a keřového patra“ zadané podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. výzvou více zájemcům ze dne 9. 3. 2001, - „estetizace a humanizace městského obvodu Ostrava-Poruba“ zadané podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., výzvou více zájemcům rovněž ze dne 9. 3. 2001, vydává toto rozhodnutí: Zadavatel – statutární město Ostrava, městský obvod Ostrava-Poruba – v průběhu zadávání veřejné zakázky „regenerace zeleně, travnatých ploch a keřového patra“ a veřejné zakázky „estetizace a humanizace městského obvodu Ostrava-Poruba“ závažným způsobem porušil: 1. § 3 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., tím, že nevyhlásil obchodní veřejnou soutěž, 2. § 2h odst. 1 posledně citovaného zákona tím, že
-
-
neposkytl zájemcům o veřejnou zakázku veškeré potřebné údaje a informace nezbytné pro zpracování nabídky, po uchazečích požadoval, aby prověřovali správnost a úplnost zadávací dokumentace a aby případné nedostatky sami odstranili při sestavování nabídky, resp. nabídkové ceny, po uchazečích požadoval čestné prohlášení o správnosti obsahu zadávací dokumentace.
Za uvedená zjištěná závažná porušení výše cit. zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli – statutárnímu městu Ostrava, městskému obvodu Ostrava-Poruba – podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., ukládá pokuta ve výši 200 000,-- Kč (dvě sta tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 1 měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 1220115001. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) obdržel od Ing. Petra Ondrouška, Ostrava-Poruba, Průběžná 6165, PSČ 708 00 (dále jen „Ing. Ondroušek“), podání označené jako „návrh na přezkoumání úkonů zadavatele veřejné zakázky“, týkající se veřejných zakázek: - „regenerace zeleně, travnatých ploch a keřového patra“, zadávané statutárním městem Ostrava, městským obvodem Ostrava-Poruba, ul. Klimkovická 55, 708 00 Ostrava-Poruba, zast. starostou Petrem Jedličkou (dále jen „zadavatel“) podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. (dále jen „zákon“) výzvou více zájemcům ze dne 9. 3. 2001, - „estetizace a humanizace městského obvodu Ostrava-Poruba“ zadávané zadavatelem podle § 49 odst. 1 zákona výzvou více zájemcům ze dne 9. 3. 2001. Z dokumentace o zadání předmětných veřejných zakázek (předloženo zadavatelem dne 14. 5. 2001) orgán dohledu zjistil, že výše uvedené podání Ing. Ondrouška není návrhem na přezkoumání rozhodnutí zadavatele orgánem dohledu ve smyslu § 57 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., neboť Ing. Ondroušek nebyl uchazečem o předmětné veřejné zakázky. Po prostudování dokumentace o zadání veřejné zakázky „regenerace zeleně, travnatých ploch a keřového patra“ v celém rozsahu orgán dohledu získal pochybnosti o správnosti rozhodnutí a dalších úkonů učiněných zadavatelem v průběhu zadávání uvedené veřejné zakázky a proto zahájil správní řízení č.j. S 122/01-152 z úřední povinnosti. Účastníkem řízení je podle § 58 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., zadavatel.
2
Zahájení správního řízení orgán dohledu oznámil zadavateli dopisem S 122/01-152/2476/01-Po ze dne 15. 6. 2001. V uvedeném dopise orgán dohledu informoval účastníka řízení o skutečnostech, které do té doby zjistil, a zároveň mu poskytl možnost vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí i ke způsobu jejich zjištění, popř. navrhnout doplnění šetření (§ 33 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb.). K oznámení o zahájení řízení č.j. S 122/01-152 se zadavatel vyjádřil dopisem ze dne 21. 6. 2001. Zároveň doručil orgánu dohledu listiny (do té doby orgánu dohledu nepředložené) tvořící součást dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky a plnou moc, ze které vyplývá, že ve správním řízení S 122/01-152 je k jednání za zadavatele zmocněn Petr Hnízda, bytem Ostrava-Dubina, M. Fialy 2/245, PSČ 700 30, adresa pro doručování OstravaMariánské Hory, ul. 28 října 168, PSČ 709 02. Po prostudování dokumentace o zadání veřejné zakázky „estetizace a humanizace městského obvodu Ostrava-Poruba“ v celém rozsahu orgán dohledu rovněž získal pochybnosti o správnosti rozhodnutí a dalších úkonů učiněných zadavatelem v průběhu zadávání uvedené veřejné zakázky, a proto zahájil správní řízení č.j. S 123/01-152 z úřední povinnosti. Účastníkem řízení je podle § 58 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., zadavatel. Zahájení správního řízení orgán dohledu oznámil zadavateli dopisem č.j. S 123/01 -152/2503/01-Po ze dne 15. 6. 2001. V uvedeném dopise orgán dohledu informoval účastníka řízení o skutečnostech, které do té doby zjistil, a zároveň mu poskytl možnost vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí i ke způsobu jejich zjištění, popř. navrhnout doplnění šetření (§ 33 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb.). K oznámení o zahájení řízení č.j. S 123/01-152 se zadavatel vyjádřil dopisem ze dne 29. 6. 2001. Zároveň doručil orgánu dohledu listiny (do té doby orgánu dohledu nepředložené) tvořící součást dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky a plnou moc, ze které vyplývá, že ve správním řízení S 123/01-152 je k jednání za zadavatele rovněž zmocněn Petr Hnízda, bytem Ostrava-Dubina, M. Fialy 2/245, PSČ 700 30, adresa pro doručování Ostrava-Mariánské Hory, ul. 28 října 168, PSČ 709 02. V souladu se zásadou rychlosti a hospodárnosti podle § 3 odst. 3 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb. (správní řád), přistoupil orgán dohledu ke sloučení správních řízení č. j. S 122/01-152 a S 123/01-152. Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky „regenerace zeleně, travnatých ploch a keřového patra“, jakož i veřejné zakázky „estetizace a humanizace městského obvodu Ostrava-Poruba“, a vyjádření zadavatele orgán dohledu uvádí k případu následující rozhodné skutečnosti. Veřejná zakázka „regenerace zeleně, travnatých ploch a keřového patra“.
3
Dopisy ze dne 9. 3. 2001 (dále jen „výzva“) zadavatel vyzval podle § 49 odst. 1 zákona jedenáct zájemců k předložení nabídky na veřejnou zakázku „regenerace zeleně, travnatých ploch a keřového patra“. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 2. 4. 2001 do 10:30 hod. Výkonem zadavatelských činností zadavatel pověřil společnost JUSTITIA, s. r. o., se sídlem Ostrava-Mariánské Hory, ul. 28. října 1142/168, PSČ 709 00. Zadavatel obdržel nabídky od tří uchazečů. Dva z nich zadavatel vyloučil z další účasti na veřejné zakázce pro nesplnění požadavků stanovených v zadání veřejné zakázky, jelikož tito uchazeči nesložili požadovanou jistotu. Se třetím uchazečem – Ing. Vladislavem Uličným, nar. 12. 8. 1939, bytem Krnov, Opavská 96, PSČ 794 01 (dále jen „Ing. Uličný“) – zadavatel uzavřel dne 7. 5. 2001 smlouvu, ze které mu vznikl finanční závazek 19 503 500,-- Kč bez DPH (20 478 675,-- Kč s DPH). Předmět veřejné zakázky byl ve výzvě vymezen takto: „zajištění regenerace zeleně, travnatých ploch a keřového patra městského obvodu Poruba dle studie (září 2000) zpracované Ing. Petrem Ondrouškem a studie (XII/2000 – zakázkové číslo VA/14/00) zpracované Ing. Alenou Vavříkovou. Podrobnější vymezení plnění veřejné zakázky je dále obsaženo v zadávací dokumentaci“. Textová část zadávací dokumentace, kterou orgánu dohledu předložil zadavatel, obsahuje následující vymezení předmětu veřejné zakázky: „zajištění regenerace zeleně, travnatých ploch a keřového patra městského obvodu Poruba dle studie (září 2000) zpracované Ing. Petrem Ondrouškem a studie (XII/2000 – zakázkové číslo VA/14/00) zpracované Ing. Alenou Vavříkovou.“ Uvedené studie jsou součástí dokumentace o zadání veřejné zakázky. Součástí zadávací dokumentace byla rovněž tzv. kalkulace nákladů (která je slepým položkovým rozpočtem – pozn. orgánu dohledu), kterou tvořily tyto položky 1. trávníky (komplexní regenerace trávníků), 2. keře (průkles listnatého soliterního keře, zmlazení listnatého keře, výsadba soliterního listnatého keře, výsadba půdopokryvných stálezel. dřevin, likvidace listnatého soliterního keře), 3. stromy (ošetření a průkles stromořadí, kácení, výsadba stromu listnatého alejového, výsadba stromu listnatého soliterního, výsadba stromu jehličnatého). Kritéria pro hodnocení nabídek zadavatel stanovil ve výzvě takto: 1. Výhodnost předloženého návrhu smlouvy, a to z pohledu zadavatele: a) délka záruční lhůty b) záruční podmínky c) reklamační podmínky d) způsob odstranění záručních vad e) odpovědnost za škodu f) smluvní pokuty g) výpovědní podmínky h) způsob zajištění splnění veřejné zakázky v případě nezpůsobilosti uchazeče pokračovat v plnění (např. prohlášení konkurzu, likvidace apod.) 2. Vyhodnocení čl. XII, odst. 4 textové části zadávací dokumentace 3. Celková výše nabídkové ceny za splnění předmětu veřejné zakázky 4. Způsob zajištění předmětu veřejné zakázky (vyhodnocení č. XII, odst. 8 a 10 soutěže).
4
Při posuzování informací, které zadavatel poskytl uchazečům a které se týkají nabídkové ceny, resp. způsobu její konstrukce, orgán dohledu zjistil, že ve výzvě (čl. IX) zadavatel stanovil, že uchazeč uvede nabídkovou cenu za plnění veřejné zakázky v absolutní částce a dle kalkulace ceny, která je nedílnou součástí zadávací dokumentace. Zadavatel dále požadoval, aby cena mj. zahrnovala „náklady nezbytné pro řádné a úplné zhotovení díla, práce a dodávky, které v zadávací dokumentaci uvedeny nejsou a uchazeč jakožto odborník o nich vědět měl nebo mohl vědět“. Cena měla rovněž obsahovat i případné zvýšené náklady spojené s vývojem cen vstupních nákladů, a to až do doby ukončení díla. Zadavatel rovněž uvedl, že cena bude v předloženém návrhu smlouvy uvedena jako cena nejvýše přípustná a platná až do doby ukončení platnosti smlouvy. K době plnění veřejné zakázky však zadavatel v čl. VI. výzvy uvedl, že „1. Dílo bude realizováno na základě dílčích objednávek vystavených zadavatelem. Nebude-li písemná objednávka vystavena, nemůže se uchazeč domáhat plnění ze smlouvy. 2. Práce na realizaci předmětu veřejné zakázky budou započaty nejpozději do 5 dní od vystavení písemné objednávky zadavatelem. 3. V případě, že o to objednatel požádá, přeruší zhotovitel práce na díle. O tuto dobu se posunují termíny tím dotčené.“ Z uvedeného je tedy zřejmé, že zadavatel v zadání veřejné zakázky nestanovil dobu ukončení díla, ačkoliv po uchazečích požadoval, aby při sestavení nabídkové ceny tuto skutečnost zohlednili, a aby v předloženém návrhu smlouvy uvedli cenu jako platnou až do doby ukončení platnosti smlouvy. V rozporu s požadavkem zadavatele, aby cena byla v předloženém návrhu uvedena jako nejvýše přípustná (čl. IX výzvy), je ustanovení čl. XI zadávací dokumentace, ve kterém zadavatel uvedl, že ke změně ceny může dojít v případech, když bude zadavatel požadovat změnu týkající se rozsahu, druhu či provedení díla (v čl. XI zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že požadavky na změny či vícepráce vyvolané objednatelem, uplatní objednatel vůči zhotoviteli písemnou formou. V případech, kdy byla dohodnuta cena za splnění předmětu veřejné zakázky, je zhotovitel oprávněn požadovat přiměřeně zvýšenou nebo sníženou cenu – pokud se rozsah, druh či provedení díla oproti zadávací dokumentaci změní vlivem dodatečných požadavků objednatele. O výsledné částky bude v souladu se zákonem zvýšena nebo snížená cena sjednaná ve smlouvě.). Zadavatel v zadání šetřené veřejné zakázky stanovil rovněž další požadavky na obsah návrhu smlouvy, který byli uchazeči povinni předložit v nabídkách. Podle Čl. XII bod 2. zadávací dokumentace „návrh smlouvy musí plně akceptovat a obsahovat požadavky stanovené v podmínkách soutěže (zveřejněných v Obchodním věstníku a na centrální adrese) a v zadávací dokumentaci“. V čl. XIV bod. 9 zadávací dokumentace je uvedeno, že „pokud dojde k rozporům mezi podmínkami soutěže uveřejněnými v Obchodním věstníku, centrální adrese a zadávací dokumentaci, pak jsou rozhodující údaje uvedené v Obchodním věstníku a na centrální adrese. Dokumentace o zadání šetřené veřejné zakázky obsahuje objednávku „k uveřejnění informace na stránkách Centrální adresy“ ze dne 20. dubna 2001, ve které je uvedeno datum pro zveřejnění 9. 5. 2001.
5
K výše uvedeným skutečnostem zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 6. 2001 sdělil, že uvedené informace byly písařskou chybou způsobenou kopírováním, neboť zadání veřejné zakázky nebylo v Obchodním věstníku publikováno; uvedené informace jsou proto zmatečné a tudíž neplatné. Orgán dohledu k tomu uvádí, že nesprávné nejsou pouze odkazy na podmínky soutěže uveřejněné v Obchodním věstníku, nýbrž i na údaje uveřejněné na centrální adrese. Informace týkající se předmětné veřejné zakázky byly na centrální adrese zveřejněny dne 9. 5. 2001, tedy až po uplynutí zadavatelem stanovené lhůty pro podání nabídek (konec lhůty dne 2. 4. 2001 v 10:30 hodin). Z toho vyplývá, že uchazeči nemohli při zpracování nabídek vycházet ani z informací uveřejněných na centrální adrese. Orgán dohledu dále zjistil, že k otázce zadávací dokumentace zadavatel ve výzvě uvedl (čl. IV bod 2.), že zájemce je povinen prověřit, zda zadávací dokumentace a další závazné podklady a pokyny zadavatele týkající se předmětu veřejné zakázky nemají zjevné vady a nedostatky, zda neobsahují nevhodná řešení, materiály a konstrukce; v případě zjištěných vad je zájemce povinen zadavatele na ně ihned písemně upozornit. Shodné ustanovení je uvedeno rovněž v zadávací dokumentaci (čl. IV bod 2.). V čl. IX bod 4 výzvy zadavatel požadoval, aby uchazeč do ceny zahrnul další náklady nezbytné pro řádné a úplné zhotovení díla, práce a dodávky, které v zadávací dokumentaci uvedeny nejsou a uchazeč jakožto odborník o nich vědět měl nebo mohl vědět. Naproti tomu v čl. XII bod 13. zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „uchazeč předloží čestné prohlášení o tom, že předaná zadávací dokumentace a další závazné podklady a pokyny zadavatele týkající se předmětu veřejné zakázky nemají zjevné vady a nedostatky, že neobsahují nevhodná řešení, materiály a konstrukce“. Výše uvedené požadavky zadavatele jsou však ve vzájemném rozporu, neboť zadavatel požaduje, aby uchazeč prověřil správnost zadávací dokumentace a při sestavení nabídkové ceny tyto nedostatky také sám odstranil, zároveň však žádá, aby uchazeči prohlásili, že zadávací dokumentace vady nemá. S ohledem na výše uvedené skutečnosti orgán dohledu dospěl k závěru, že výzva ani zadávací dokumentace veřejné zakázky „regenerace zeleně, travnatých ploch a keřového patra“ neobsahovaly veškeré potřebné informace nezbytné pro zpracování nabídek. Z podmínek zadání nebylo zřejmé, jakým způsobem mají uchazeči pracovat se zadávací dokumentací, které z uvedených informací mají používat a které nikoliv. Zadání rovněž neumožnilo sestavení nabídkové ceny. Podle ustanovení § 2 písm. h) zákona se nabídkovou cenou rozumí cena, kterou uchazeč navrhuje zadavateli za splnění veřejné zakázky ve své nabídce, tzn., že se jedná o cenu, za kterou bude veřejná zakázka splněna v celém rozsahu. V šetřeném případě zadavatel požadoval, aby nabídková cena byla platná až do doby ukončení platnosti smlouvy a zahrnovala mj. i případné zvýšené náklady spojené s vývojem cen vstupních nákladů, a to až do doby ukončení díla. Tuto dobu však zadavatel nijak neurčil. Naopak uvedl, dílo bude realizováno na základě dílčích objednávek vystavených zadavatelem; nebude-li písemná objednávka vystavena, nemůže se uchazeč domáhat plnění ze smlouvy. V případě, že o to objednatel požádá, přeruší zhotovitel práce na díle. O tuto dobu se posunují termíny tím dotčené.
6
Cílem zákona o zadávání veřejných zakázek je zajištění nejvyšší možné transparentnosti procesu zadávání veřejných zakázek a fair prostředí, což mj. znamená, že stanovení soutěžních podmínek musí být jednoznačné a srozumitelné (k tomu viz např. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. 2A 4/2000). Zadání šetřené veřejné zakázky tento základní a zásadní požadavek nesplňovalo, neboť obsahovalo informace, které byly nejasné, případně si vzájemně odporovaly. V zadání šetřené veřejné zakázky zadavatel tedy neposkytl uchazečům informace, ze kterých by bylo zřejmé, jak má vypadat nabídka, aby vyhověla zadání. Podle ustanovení § 2h odst. 1 zákona se zadávací dokumentací rozumí souhrn údajů a informací nezbytných pro zpracování nabídky. Součástí zadávací dokumentace musí mj. být i jednoznačné vymezení množství a druhu požadovaných prací, dodávek nebo služeb. Za úplnost a správnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel. Po posouzení výše uvedených skutečností orgán dohledu konstatuje, že zadavatel závažným způsobem porušil § 2h odst. 1 zákona, když neposkytl zájemcům veškeré potřebné údaje a informace nezbytné pro zpracování nabídky. Uvedené ustanovení zákona zadavatel závažně porušil také tím, že po uchazečích požadoval, aby prověřovali správnost a úplnost zadávací dokumentace a aby případné nedostatky sami odstranili při sestavování nabídky, resp. nabídkové ceny, a rovněž tím, že po uchazečích požadoval čestné prohlášení o správnosti zadávací dokumentace, ačkoliv za její správnost a úplnost odpovídá zadavatel. Veřejná zakázka „estetizace a humanizace městského obvodu Ostrava-Poruba“ Z dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky orgán dohledu zjistil, že zadavatel výkonem zadavatelských činností pověřil společnost JUSTITIA, s. r. o., se sídlem Ostrava-Mariánské Hory, ul. 28. října 1142/168, PSČ 709 00. Dopisy ze dne 9. 3. 2001 zadavatel vyzval podle § 49 odst. 1 zákona devět osob k předložení nabídky na veřejnou zakázku „zajištění estatizace a humanizace městského obvodu Ostrava-Poruba“, přičemž lhůta pro předložení nabídek byla stanovena do 2. 4. 2001 do 10:00 hodin. Zadavatel obdržel nabídky od tří uchazečů. Dva z nich zadavatel vyloučil z další účasti na veřejné zakázce pro nesplnění požadavků stanovených v zadání veřejné zakázky, jelikož tito uchazeči nesložili požadovanou jistotu. Se třetím uchazečem – Ing. Vladislavem Uličným – zadavatel uzavřel dne 7. 5. 2001 smlouvu, ze které mu vznikl finanční závazek 19 541 050,-- Kč bez DPH (20 518 050,-- Kč s DPH). Předmět veřejné zakázky byl ve výzvě vymezen takto: „zajištění estetizace a humanizace Městského obvodu Poruba dle studie (září 2000) zpracované Ing. Petrem Ondruškem a studie (XII/2000 – zakázkové číslo VA/14/00) zpracované Ing. Alenou Vavříkovou. Podrobnější vymezení plnění veřejné zakázky je dále obsaženo v zadávací dokumentaci. Předmětem veřejné zakázky je rovněž zhotovení realizační projektové dokumentace (v jednom vyhotovení)“. Textová část zadávací dokumentace obsahuje následující vymezení předmětu veřejné zakázky: „zajištění humanizace a estetizace městského obvodu Poruba dle studie (září 2000) zpracované Ing. Petrem Ondruškem a studie (XII/2000 – zakázkové číslo VA/14/00) zpracované Ing. Alenou Vavříkovou. Podrobnější vymezení plnění veřejné zakázky je dále
7
obsaženo v zadávací dokumentaci. Předmětem veřejné zakázky je rovněž zhotovení realizační projektové dokumentace (v jednom vyhotovení)“. Uvedené studie jsou součástí dokumentace o zadání veřejné zakázky. Součástí zadávací dokumentace je rovněž tzv. kalkulace nákladů (která je slepým položkovým rozpočtem – pozn. orgánu dohledu), kterou tvoří tyto položky: 1. trávníky (komplexní regenerace trávníků), 2. keře (průkles listnatého soliterního keře, zmlazení listnatého keře, výsadba soliterního listnatého keře, výsadba půdopokryvných stálezel. dřevin, likvidace listnatého soliterního keře), 3. stromy (ošetření a průkles stromořadí, kácení, výsadba stromu listnatého alejového, výsadba stromu listnatého soliterního, výsadba stromu jehličnatého), 4. drobná architektura, mobiliář (lavička s opěradlem, lavička bez opěradla, odpadkový koš, koš na psí exkrementy, sušáky na prádlo, pergola), 5. prvky dětských hřišť (zřízení herní plochy, houpačka se skluzavkou, houpačka šestiboká, šplhací sestava, šplhací sestava šestiboká, lanová dráha). Kritéria pro hodnocení nabídek zadavatel stanovil ve výzvě takto: 1. Výhodnost předloženého návrhu smlouvy, a to z pohledu zadavatele: a) délka záruční lhůty b) záruční podmínky c) reklamační podmínky d) způsob odstranění záručních vad e) odpovědnost za škodu f) smluvní pokuty g) výpovědní podmínky h) způsob zajištění splnění veřejné zakázky v případě nezpůsobilosti uchazeče pokračovat v plnění (např. prohlášení konkurzu, likvidace apod.) 2. Vyhodnocení čl. XII, odst. 4 textové části zadávací dokumentace 3. Celková výše nabídkové ceny za splnění předmětu veřejné zakázky 4. Způsob zajištění předmětu veřejné zakázky (vyhodnocení č. XII, odst. 8 a 10 textové části zadávací dokumentace). Při posuzování informací, které zadavatel poskytl uchazečům a které se týkají nabídkové ceny, resp. způsobu její konstrukce, orgán dohledu zjistil, že ve výzvě (čl. IX) zadavatel stanovil, že uchazeč uvede nabídkovou cenu za plnění veřejné zakázky v absolutní částce a dle kalkulace ceny, která je nedílnou součástí zadávací dokumentace. Zadavatel dále požadoval, aby cena mj. zahrnovala „náklady nezbytné pro řádné a úplné zhotovení díla, práce a dodávky, které v zadávací dokumentaci uvedeny nejsou a uchazeč jakožto odborník o nich vědět měl nebo mohl vědět“. Cena měla rovněž obsahovat i případné zvýšené náklady spojené s vývojem cen vstupních nákladů, a to až do doby ukončení díla. Zadavatel rovněž uvedl, že cena bude v předloženém návrhu smlouvy uvedena jako cena nejvýše přípustná a platná až do doby ukončení platnosti smlouvy. K době plnění veřejné zakázky však zadavatel v čl. VI. výzvy uvedl, že dílo bude realizováno na základě dílčích objednávek vystavených zadavatelem. Nebude-li písemná objednávka vystavena, nemůže se uchazeč domáhat plnění ze smlouvy. Práce na realizaci předmětu veřejné zakázky budou započaty nejpozději do 5 dní od vystavení písemné objednávky zadavatelem. V případě, že o to objednatel požádá, přeruší zhotovitel práce na díle. O tuto dobu se posunují termíny tím dotčené. Z uvedeného je tedy zřejmé, že zadavatel v zadání veřejné zakázky nestanovil dobu ukončení díla, ačkoliv po uchazečích požadoval, aby při sestavení nabídkové ceny tuto
8
skutečnost zohlednili, a aby v předloženém návrhu smlouvy uvedli cenu jako platnou až do doby ukončení platnosti smlouvy. V rozporu s požadavkem zadavatele, aby cena byla v předloženém návrhu uvedena jako nejvýše přípustná (čl. IX výzvy), je ustanovení čl. XI zadávací dokumentace, ve kterém zadavatel uvedl, že ke změně ceny může dojít v případech, když bude zadavatel požadovat změnu týkající se rozsahu, druhu či provedení díla (čl. XI zadávací dokumentace – požadavky na změny či vícepráce vyvolané objednatelem, uplatní objednatel vůči zhotoviteli písemnou formou. V případech, kdy byla dohodnuta cena za splnění předmětu veřejné zakázky, je zhotovitel oprávněn požadovat přiměřeně zvýšenou nebo sníženou cenu – pokud se rozsah, druh či provedení díla oproti zadávací dokumentaci změní vlivem dodatečných požadavků objednatele. O výsledné částky bude v souladu se zákonem zvýšena nebo snížená cena sjednaná ve smlouvě.). Způsob řešení rozporu mezi textem výzvy a textem zadávací dokumentace zadavatel upravil v čl. XIV bod. 9 zadávací dokumentace, kde je uvedeno, že „pokud dojde k rozporům mezi podmínkami soutěže uveřejněnými ve výzvě a zadávací dokumentaci, pak jsou rozhodující údaje uvedené ve výzvě“. Orgán dohledu však zjistil, že nabídka uchazeče Ing. Uličného i uzavřená smlouva obsahují ustanovení umožňující změnu ceny v případech uvedených v čl. XI zadávací dokumentace. Z toho vyplývá, že ustanovení čl. XIV bod 9 zadávací dokumentace (upravující způsob řešení rozporu mezi textem výzvy a zadávací dokumentace) zadavatel v průběhu zadávacího procesu nepoužil. Zadavatel v zadání šetřené veřejné zakázky stanovil rovněž další požadavky na obsah návrhu smlouvy, který uchazeči zadavateli předloží. Podle Čl. XII bod 2. zadávací dokumentace „návrh smlouvy musí plně akceptovat a obsahovat požadavky stanovené v podmínkách soutěže (zveřejněných v Obchodním věstníku a na centrální adrese) a v zadávací dokumentaci“. Dokumentace o zadání šetřené veřejné zakázky obsahuje objednávku „k uveřejnění informace na stránkách Centrální adresy“ ze dne 20. dubna 2001, ve které je uvedeno datum pro zveřejnění 9. 5. 2001. K těmto skutečnostem zadavatel ve svém vyjádření ze dne 29. 6. 2001 sdělil, že uvedené informace týkající se zveřejnění v Obchodním věstníku byly písařskou chybou způsobenou kopírováním, neboť zadání veřejné zakázky nebylo v Obchodním věstníku publikováno; uvedené informace jsou proto zmatečné a tudíž neplatné. Orgán dohledu k tomu uvádí, že nesprávné nejsou pouze odkazy na podmínky soutěže uveřejněné v Obchodním věstníku, nýbrž i na údaje uveřejněné na centrální adrese. Informace týkající se předmětné veřejné zakázky byly na centrální adrese zveřejněny dne 9. 5. 2001, tedy až po uplynutí zadavatelem stanovené lhůty pro podání nabídek (konec lhůty dne 2. 4. 2001 v 10:00 hodin). Z toho vyplývá, že uchazeči nemohli při zpracování nabídek vycházet ani z informací uveřejněných na centrální adrese. Orgán dohledu dále zjistil, že k otázce zadávací dokumentace zadavatel ve výzvě uvedl (čl. IV bod 3.) že zájemce je povinen prověřit, zda zadávací dokumentace a další závazné podklady a pokyny zadavatele týkající se předmětu veřejné zakázky nemají zjevné vady a nedostatky, zda neobsahují nevhodná řešení, materiály a konstrukce; v případě zjištěných vad je zájemce povinen zadavatele na ně ihned písemně upozornit. Shodné
9
ustanovení je uvedeno rovněž v zadávací dokumentaci (čl. IV bod 3.). V čl. IX bod 4 výzvy zadavatel požadoval, aby uchazeč do ceny zahrnul další náklady nezbytné pro řádné a úplné zhotovení díla, práce a dodávky, které v zadávací dokumentaci uvedeny nejsou a uchazeč jakožto odborník o nich vědět měl nebo mohl vědět. Naproti tomu v čl. XII bod 13. zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „uchazeč předloží čestné prohlášení o tom, že předaná zadávací dokumentace a další závazné podklady a pokyny zadavatele týkající se předmětu veřejné zakázky nemají zjevné vady a nedostatky, že neobsahují nevhodná řešení, materiály a konstrukce“. Požadavky zadavatele jsou však ve vzájemném rozporu, neboť zadavatel požaduje, aby uchazeč prověřil správnost zadávací dokumentace a při sestavení nabídkové ceny tyto nedostatky také sám odstranil, zároveň však žádá, aby uchazeči prohlásili, že zadávací dokumentace vady nemá. Orgán dohledu zjistil, že na výše uvedené požadavky zadavatele reagoval vybraný uchazeč Ing. Uličný tak, že v nabídce doložil čestné prohlášení o tom, že se seznámil s podmínkami soutěže a před podáním nabídky si vyjasnil všechna sporná ustanovení, technické nejasnosti a respektuje podmínky a požadavky soutěže. Zároveň prohlásil, že zadávací dokumentace a podklady a pokyny zadavatele týkající se předmětu veřejné zakázky nemají zjevné vady a nedostatky, neobsahují nevhodná řešení, materiály a konstrukce. S ohledem na výše uvedené skutečnosti orgán dohledu dospěl k závěru, že výzva ani zadávací dokumentace veřejné zakázky „estetizace a humanizace městského obvodu Poruba“ neobsahovaly veškeré potřebné informace nezbytné pro zpracování nabídek. Z podmínek zadání nebylo zřejmé, jakým způsobem mají uchazeči pracovat se zadávací dokumentací, které z uvedených informací mají používat a které nikoliv, některé z uvedených informací byly zmatečné. Zadání rovněž neumožnilo sestavení nabídkové ceny. Podle ustanovení § 2 písm. h) zákona se nabídkovou cenou rozumí cena, kterou uchazeč navrhuje zadavateli za splnění veřejné zakázky ve své nabídce, tzn., že se jedná o cenu, za kterou bude veřejná zakázka splněna v celém rozsahu. V šetřeném případě zadavatel požadoval, aby nabídková cena byla platná až do doby ukončení platnosti smlouvy a zahrnovala mj. i případné zvýšené náklady spojené s vývojem cen vstupních nákladů, a to až do doby ukončení díla. Tuto dobu však zadavatel nijak neurčil. Naopak uvedl, že dílo bude realizováno na základě dílčích objednávek vystavených zadavatelem; nebude-li písemná objednávka vystavena, nemůže se uchazeč domáhat plnění ze smlouvy. V případě, že o to objednatel požádá, přeruší zhotovitel práce na díle. O tuto dobu se posunují termíny tím dotčené. Cílem zákona o zadávání veřejných zakázek je zajištění nejvyšší možné transparentnosti procesu zadávání veřejných zakázek a fair prostředí, což mj. znamená, že stanovení soutěžních podmínek musí být jednoznačné a srozumitelné (k tomu viz např. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. 2A 4/2000). Zadání šetřené veřejné zakázky tento základní a zásadní požadavek nesplňovalo, neboť obsahovalo informace, které byly nejasné, případně si vzájemně odporovaly. V zadání šetřené veřejné zakázky zadavatel tedy neposkytl uchazečům informace, ze kterých by bylo zřejmé, jak má vypadat nabídka, aby vyhověla zadání. Po posouzení výše uvedených skutečností orgán dohledu konstatuje, že zadavatel závažným způsobem porušil § 2h odst. 1 zákona, když neposkytl zájemcům veškeré potřebné
10
údaje a informace nezbytné pro zpracování nabídky. Uvedené ustanovení zákona zadavatel závažně porušil také tím, že po uchazečích požadoval, aby prověřovali správnost a úplnost zadávací dokumentace a aby případné nedostatky sami odstranili při sestavování nabídky, resp. nabídkové ceny, a rovněž tím, že po uchazečích požadoval čestné prohlášení o správnosti zadávací dokumentace, ačkoliv za její správnost a úplnost odpovídá zadavatel. Plnění stejného nebo srovnatelného druhu V průběhu obou správních řízení (S 122/01-152 a S 123/01-152) se orgán dohledu zbýval základní otázkou, zda zadavatel zvolil způsob zadání obou předmětných zakázek v souladu se zákonem. Podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona zadavatel vyhlašuje k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku obchodní veřejnou soutěž, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak. Z ustanovení § 3 odst. 2 vyplývá, že územně samosprávný celek je povinen vyhlásit obchodní veřejnou soutěž, jestliže výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez DPH, jde-li o nemovitost, přesáhne 20 mil. Kč. Na základě výzvy více zájemcům podle § 49 odst. 1 zákona může zadavatel uzavřít smlouvu, pokud výše budoucího peněžitého závazku nepřesáhne, jde-li o nemovitost, částku 20 mil. Kč. Způsob stanovení budoucího peněžitého závazku je upraven v § 67 zákona. Z § 67 odst. 1 zákona vyplývá, že při použití zákona je rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu; spočívá-li zadání veřejné zakázky v uzavření několika samostatných smluv, je rozhodující součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce. S ohledem na výše uvedená ustanovení zákona orgán dohledu zjišťoval, jaká byla celková výše peněžitého závazku bez daně s přidané hodnoty, který vnikl zadavateli ze zadání obou veřejných zakázek a zda se v těchto případech jednalo o veřejné zakázky, jejichž plnění je stejného či srovnatelného druhu. Orgán dohledu zjistil, že podkladem, který v šetřených veřejných zakázkách specifikoval předmět plnění, byla v obou případech studie zpracovaná Ing. Petrem Ondrouškem a studie (XII/2000 – zakázkové číslo VA/14/00) zpracovaná Ing. Alenou Vavříkovou. Orgán dohledu rovněž zjistil, že další podklad pro zpracování nabídek specifikující předmět plnění – kalkulace nákladů, která byla součástí zadávací dokumentace veřejné zakázky „regenerace zeleně, travnatých ploch a keřového patra“, zahrnovala položky shodné s položkami uvedenými v kalkulací nákladů pro veřejnou zakázku „estetizace a humanizace městského obvodu Poruba“, a to: 1. trávníky (komplexní regenerace trávníků) 2. keře (průkles listnatého soliterního keře, zmlazení listnatého keře, výsadba soliterního listnatého keře, výsadba půdopokryvných stálezel. dřevin, likvidace listnatého soliterního keře), 3. stromy (ošetření a průkles stromořadí, kácení, výsadba stromu listnatého alejového, výsadba stromu listnatého soliterního, výsadba stromu jehličnatého).
11
Předmětem plnění veřejné zakázky „estetizace a humanizace městského obvodu Poruba“ navíc byla drobná architektura, mobiliář (lavička s opěradlem, lavička bez opěradla, odpadkový koš, koš na psí exkrementy, sušáky na prádlo, pergola), prvky dětských hřišť (zřízení herní plochy, houpačka se skluzavkou, houpačka šestiboká, šplhací sestava, šplhací sestava šestiboká, lanová dráha) a zhotovení realizačního projektu. Z uvedených skutečností vyplývá, že předmět plnění obou veřejných zakázek byl vymezen shodně v částech týkajících se trávníků, keřů a stromů. Ze smlouvy o dílo, jejímž předmětem je „regenerace zeleně, travnatých ploch a keřového patra“, zadavateli vznikl finanční závazek 19 503 500,-- Kč bez DPH (20 478 675,--Kč s DPH). Ze smlouvy o dílo, jejímž předmětem je „estetizace a humanizace městského obvodu Poruba“ vznikl zadavateli finanční závazek celkem 19 541 000,-- Kč bez DPH (20 518 050,--Kč s DPH). Orgán dohledu z přílohy smlouvy zjistil, že položky týkající se trávníků, keřů a stromů jsou oceněny celkem částkou 14 320 425,-- Kč. Výše uvedené finanční závazky vznikly zadavateli v roce 2001. Po posouzení zjištěných skutečností orgán dohledu konstatuje, že při zadávání šetřených veřejných zakázek zadavatel porušil ustanovení § 3 odst. 2 zákona, když nevyhlásil obchodní veřejnou soutěž, ačkoliv výše budoucího peněžitého závazku z veřejných zakázek spočívajících v plnění stejného druhu a vzniklých v jednom rozpočtovém roce přesáhla 20 mil. Kč. Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., spočívá mimo jiné i v přezkoumávání úkonů zadavatele a v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek, jakož i v ukládání sankcí. Uložení pokuty Podle ustanovení § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., může orgán dohledu uložit zadavateli pokutu, pokud zjistí, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona. Tato pokuta může být uložena až do 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel smlouvy na plnění šetřených veřejných zakázek nelze dosáhnout nápravy např. uložením provedení nového výběru nejvhodnější nabídky či zrušením zadání veřejné zakázky. Orgán dohledu proto zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., a přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterých se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, jsou porušení závažná, která měla vliv na transparentnost zadávání předmětných veřejných zakázek.
12
Orgán dohledu zjistil, že cena obou veřejných zakázek, jak vyplývá z uzavřených smluv, činí celkem 40 996 725,-- Kč (20 478 675,-- Kč + 20 518 050,-- Kč). Z uvedené částky 40 996 725,-- Kč činí jedno procento 409 967,25 Kč. Při úvaze o výši pokuty orgán dohledu zohlednil, že zákon o zadávání veřejných zakázek je účinný již více než šest let a bylo tedy povinností zadavatele se s jeho zněním náležitě seznámit. Zadavatel měl rovněž možnost při rozhodování o způsobu zadání veřejné zakázky čerpat z výkladových stanovisek orgánu dohledu obsažených ve správních rozhodnutích zveřejňovaných na webových stránkách Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Zveřejněná správní rozhodnutí obsahují rovněž názory Vrchního soudu v Olomouci, jehož právními stanovisky se orgán dohledu při svém rozhodování řídí. Možnost získat potřebné informace z již vydaných správních rozhodnutí orgánu dohledu nabývá na významu zejména při rozhodování zadavatele o zvolení správného způsobu zadání veřejné zakázky, a to především s ohledem na výši budoucího finančního závazku. Rozdělením veřejné zakázky na více částí dochází k obcházení smyslu a cíle zákona, kterým je ekonomické a efektivní vynakládání finančních prostředků zadavatele, což je možné pouze při vytvoření transparentního prostředí zajišťujícího dostatečnou konkurenci při výběru smluvního partnera. Předpokladem k vytvoření transparentního prostředí je mj. i přesné a jednoznačné vymezení předmětu plnění veřejné zakázky. S ohledem na výše uvedené důvody a zjištěná závažná porušení zákona, který se zadavatel dopustil při zadávání šetřených veřejných zakázek, rozhodl orgán dohledu o uložení pokuty zhruba v polovině možné sazby, a to ve výši 200 000,-- Kč. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž dospěl k závěru, že je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (k porušení zákona došlo při zadávání veřejných zakázek, jejichž zadávání bylo zahájeno odesláním výzvy více zájemcům ze dne 9. 3. 2001; podnět upozorňující na možné porušení zákona byl orgánu dohledu doručen dne 20. 4. 2001). Po provedeném řízení, ve kterém orgán dohledu zhodnotil veškeré předložené důkazy, bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku. Orgán dohledu pro úplnost dodává, že podle § 70 zákona je smlouva na veřejnou zakázku uzavřená v rozporu s tímto zákonem neplatná.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
13
JUDr. Petr Hanák ředitel odboru dohledu
nad zadáváním veřejných zakázek v Brně
Obdrží Petr Hnízda, ul. 28 října 168, 709 02 Ostrava-Mariánské Hory
Na vědomí: Statutární město Ostrava, městský obvod Ostrava-Poruba, ul. Klimkovická 55, 708 00 Ostrava-Poruba, zast. Petrem Jedličkou
14
