Zo zijn wij niet getrouwd!

Zo zijn wij niet getrouwd! Over rechtszekerheid, de uitleg van huwelijkse voorwaarden en de rol van de notaris

door

Anouk Verburg (ANR 45 52 57)

Afstudeerscriptie Rechtsgeleerdheid

In het openbaar te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van de Faculteit Rechtswetenschappen van de Universiteit van Tilburg (prof. mr. P. Vlaardingerbroek en mr. W.J. van „t Spijker)

op 30 november 2010

om 16.30 uur

Voorwoord Met veel plezier presenteer ik u mijn scriptie ter afronding van de studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Het idee voor deze scriptie is ontstaan tijdens mijn student-stage bij Asselbergs & Klinkhamer Advocaten te Etten-Leur, alwaar mij een kijkje werd gegund in de personenen familierechtpraktijk.

Met deze scriptie komt er een eind aan mijn studententijd in Tilburg. Om die reden wil ik een aantal mensen persoonlijk bedanken. Een bijzonder woord van dank is er voor mijn ouders. Zij hebben mij de kans geboden om deze studie met succes af te ronden. Verder dank ik mijn broer Pepijn, mijn lieve vriend Gerben en mijn overige familieleden voor alle steun tijdens deze scriptietijd. Een laatste woord van dank is voor mijn vrienden en vriendinnen, die deze scriptieperiode een stuk gezelliger hebben gemaakt!

Tijdens het schrijven van deze scriptie heb ik in eerste instantie advies gekregen van mr. J.P. van Roestel. In een latere fase van het onderzoek is de begeleiding overgenomen door prof. mr. P. Vlaardingerbroek. Ik wil hen beiden hartelijk danken voor de prettige en goede begeleiding bij mijn scriptie. Ten slotte wil ik ook mr. W.J. van „t Spijker bedanken voor zijn zitting in de Examencommissie.

Anouk Verburg Tilburg, november 2010

I

Inhoudopgave Hoofdstuk 1

Inleiding

1.1

Aanleiding voor het onderzoek ……………………………………………… 1

1.2

Probleemstelling en wijze van onderzoek …………………………………. 1

Hoofdstuk 2

Een vergelijking met het algemene verbintenissenrecht

2.1

Inleiding ……………………………………………………………………….. 3

2.2

Verschillende soorten overeenkomsten …………………………………… 3

2.3

Rechtszekerheid ……………………………………………………………... 4

2.4

2.5

2.3.1

Interne rechtszekerheid ……………………………………………. 4

2.3.2

Wat is rechtszekerheid? …………………………………………… 5

Vormen van uitleg ……………………………………………………………. 5 2.4.1

Uitleg van de commerciële overeenkomst ………………………. 6

2.4.2

Uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden ……. 7

Redelijkheid en billijkheid, onvoorziene omstandigheden en de natuurlijke verbintenis ……………………………………………………….. 8

2.6 Hoofdstuk 3

2.5.1

Redelijkheid en billijkheid ………………………………………….. 8

2.5.2

Onvoorziene omstandigheden …………………………………….. 9

2.5.3

De natuurlijke verbintenis ………………………………………….. 9

Tussenconclusie ……………………………………………………………… 10 Problemen bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden

3.1

Inleiding ……………………………………………………………………….. 11

3.2

Uitsluiting van iedere gemeenschap met een periodiek verrekenbeding ……………………………………………………………….. 11

3.3

3.2.1

Het Lindner/Mannaerts-arrest …………………………………….. 11

3.2.2

Het Feitelijk gedrag-arrest …………………………………………. 13

Koude uitsluiting ……………………………………………………………… 15 3.3.1

Onvoorziene omstandigheden …………………………………….. 15

3.3.1.1 Het Melkquotum-arrest …………………………………………….. 15 3.3.1.2 Onvoorziene omstandigheden in een ander verband ………….. 16 3.3.2

Werkzaamheden in de huishouding door een echtgenoot …….. 18

3.3.2.1 Het Baartman/Huijbers-arrest ……………………………………… 18 3.3.3

Werkzaamheden in de onderneming van de ene door de andere echtgenoot …………………………………………………………… 19

3.3.3.1 Het Hilversumse Horeca-arrest ……………………………………. 20 3.3.3.2 De natuurlijke verbintenis ………………………………………….. 21 3.4

Tussenconclusie ……………………………………………………………… 23

II

Hoofdstuk 4

De positie van de notaris met betrekking tot de rechtszekerheid

4.1

Inleiding ……………………………………………………………………….. 24

4.2

Verplichtingen van de notaris ……………………………………………….. 24

4.3

4.4 Hoofdstuk 5

4.2.1

De algemene zorgplicht van de notaris ………………………….. 24

4.2.2

De bijzondere waarschuwingsplicht van de notaris …………….. 26

Aanbevelingen ter verbetering van de rechtszekerheid ………………….. 28 4.3.1

Het belang van rechtszekerheid vanaf het begin ……………….. 28

4.3.2

Mogelijkheden tot verbetering van de rechtszekerheid ………… 28

4.3.3

De notaris als adviseur op de lange termijn ……………………... 30

Tussenconclusie ……………………………………………………………… 31 De afwikkeling van huwelijkse voorwaarden naar Duits recht

5.1

Inleiding ……………………………………………………………………….. 33

5.2

Het Duitse huwelijksvermogensstelsel …………………………………….. 33

5.3

Duitse oplossingen voor mogelijke onbillijkheden ……………………….. 35

5.4

5.3.1

De Hausratsverordnung…………………………………………….. 35

5.3.2

Vergelijking met Nederland ………………………………………… 35

5.3.3

Mitarbeit ……………………………………………………………… 35

5.3.4

Vergelijking met Nederland ………………………………………… 37

5.3.5

Rechtszekerheid tegenover rechtvaardigheid …………………… 38

De taak van de notaris in Duitsland ………………………………………… 38 5.4.1

5.5 Hoofdstuk 6

Vergelijking met Nederland ………………………………………… 39

Tussenconclusie ……………………………………………………………… 40 Conclusies en aanbevelingen

6.1

Inleiding ……………………………………………………………………….. 41

6.2

Samenvatting en conclusies ………………………………………………… 41 6.2.1

De toepassing van het uitleg-vraagstuk uit het algemene verbintenissenrecht binnen het huwelijksvermogensrecht …….. 41

6.2.2

Extensieve uitleg of restrictieve uitleg? …………………………… 41

6.2.3

De rol van de notaris in het licht van de rechtszekerheid ……… 42

6.2.4

Lessen uit het Duitse huwelijksvermogensrecht ………………… 42

6.3

De centrale onderzoeksvraag beantwoord ………………………………… 43

6.4

Aanbevelingen ………………………………………………………………... 43 6.4.1

De notaris als adviseur: voor tijdens en na het huwelijk ……….. 43

6.4.2

Afschaffen van de rechterlijke goedkeuring bij wijziging huwelijkse voorwaarden ……………………………………………. 44

6.4.3

Meer advies op voorhand betekent minder extensieve uitleg achteraf ………………………………………………………………. 44

6.5

Tot slot …………………………………………………………………………. 44

Lijst van aangehaalde literatuur …………………………………………………………….. 46 III

Hoofdstuk 1 1.1 In

Inleiding

Aanleiding voor het onderzoek Nederland

hebben

(aanstaande)

echtgenoten

twee

keuzes

voor

wat

betreft

hun

huwelijksvermogensregime: de algehele gemeenschap van goederen (art. 1:93 e.v. BW) of huwelijkse voorwaarden (art. 1:114 e.v. BW). De algehele gemeenschap van goederen geldt automatisch indien de (aanstaande) echtgenoten geen keuze hebben uitgebracht (art. 1:93 BW). Wanneer zij niet onder gemeenschap van goederen gehuwd wensen te zijn, kunnen zij bij notariële akte huwelijkse voorwaarden aangaan (art. 1:115 BW). In de huwelijkse voorwaarden hebben de (aanstaande) echtgenoten de mogelijkheid om hun eigen huwelijksvermogensstelsel in te richten. In principe kan in de huwelijkse voorwaarden alles geregeld worden, zo lang de bepalingen niet strijdig zijn met de wet, goede zeden of de openbare orde (art. 1:121 BW). In deze scriptie komen enkel aan de orde huwelijkse voorwaarden die koude uitsluiting betreffen, en huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van iedere gemeenschap waarbij een periodiek verrekenbeding is opgenomen. Er is voor deze afbakening gekozen omdat de problematiek die wordt onderzocht voornamelijk bij deze twee types huwelijkse voorwaarden blijkt te bestaan. Het probleem dat in deze scriptie wordt onderzocht, ontstaat tijdens de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij echtscheiding. Het is namelijk mogelijk dat de echtgenoten, wanneer zij gaan scheiden, de huwelijkse voorwaarden die zij hebben opgemaakt niet op dezelfde manier interpreteren. Het kan voorkomen dat de ene echtgenoot vindt dat de huwelijkse voorwaarden restrictief moeten worden uitgelegd, terwijl de andere echtgenoot meent dat zij extensief moeten worden uitgelegd. Bij een restrictieve uitleg wordt veelal het argument van de rechtszekerheid genoemd. Bij een extensieve uitleg noemt men vaak de rechtvaardigheid en beroept men zich op de redelijkheid en billijkheid. Wanneer huwelijkse voorwaarden op een extensieve manier worden uitgelegd, is het mogelijk dat de rechtszekerheid in gevaar komt. De huwelijkse voorwaarden, zoals die op papier staan, worden dan immers niet meer letterlijk gevolgd. Dat kan een probleem zijn, omdat de rechtszekerheid als een groot goed beschouwd moet worden. De vraag is echter of het altijd als het grootste goed moet worden gezien in de relatie tussen de echtgenoten. Met name voor derden is de rechtszekerheid een belangrijk begrip. Hoewel de positie van derden ook een rol kan spelen bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden (hierbij kan gedacht worden aan crediteuren van de onderneming van één van de echtgenoten), zal de derdenwerking niet uitvoerig worden besproken. In deze scriptie wordt met name naar de gevolgen voor de echtgenoten zelf gekeken.

1.2

Probleemstelling en wijze van onderzoek

De voorgaande gedachtegangen vormen aanleiding tot het formuleren van de volgende centrale onderzoeksvraag in dit onderzoek:

In hoeverre kan een extensieve uitleg van huwelijkse voorwaarden de rechtszekerheid beïnvloeden, en wat is hierbij de rol van de notaris?

1

Om een goed antwoord op deze onderzoeksvraag te kunnen formuleren, is er een viertal deelvragen geformuleerd. De vier deelvragen luiden als volgt: o

In hoeverre kan het uitleg-vraagstuk uit het algemene verbintenissenrecht bijdragen aan de uitleg-problematiek binnen het huwelijksvermogensrecht?

o

Wat is wenselijker: het hanteren van een restrictieve uitleg, waarbij meer recht wordt gedaan aan de rechtszekerheid, of het hanteren van een extensieve uitleg, waarbij meer recht wordt gedaan aan de rechtvaardigheid?

o

In hoeverre draagt de notaris bij aan rechtszekerheid en welke aanbevelingen zijn er mogelijk om de rechtszekerheid te verbeteren?

o

Wat

kan

het

Nederlandse

huwelijksvermogensrecht

leren

van

het

Duitse

huwelijksvermogensrecht op het terrein van de uitleg van huwelijkse voorwaarden?

Elke deelvraag zal in een apart hoofdstuk worden behandeld. In hoofdstuk 2 zal worden onderzocht in hoeverre de uitleg-problematiek uit het algemene verbintenissenrecht kan bijdragen aan de uitlegproblematiek binnen het huwelijksvermogensrecht. Er wordt gekeken naar het algemene verbintenissenrecht, omdat de terminologie uit het verbintenissenrecht regelmatig opduikt in het huwelijksvermogensrecht. Het is interessant om te onderzoeken in hoeverre de standpunten uit het verbintenissenrecht tevens in het huwelijksvermogensrecht hun toepassing kunnen vinden. In het derde hoofdstuk wordt een aantal veel voorkomende situaties besproken waarbij er problemen ontstaan bij de uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Onderzocht wordt of in deze situaties een extensieve of juist een restrictieve uitleg de voorkeur heeft. In het vierde hoofdstuk wordt onderzocht wat de rol van de notaris is bij huwelijkse voorwaarden. Er wordt gekeken welke verplichtingen de notaris heeft ten aanzien van de (aanstaande) echtgenoten. Tevens wordt onderzocht op welke manier de notaris bijdraagt aan rechtszekerheid en op welke manieren de rechtszekerheid verbeterd zou kunnen worden. In hoofdstuk 5 zal een rechtsvergelijking met Duitsland worden gemaakt, waarbij er onderzocht wordt wat het Nederlandse recht kan leren van het Duitse recht bij de eerder genoemde problematiek. Er is voor Duitsland gekozen omdat Duitsland een rechtsstelsel kent dat op vele punten een overlap heeft met het Nederlandse stelsel. Het is interessant om te onderzoeken om welke redenen er dan toch bepaalde verschillen bestaan en wat er van deze verschillen geleerd kan worden. Na deze vier hoofdstukken volgen ten slotte een conclusie en aanbevelingen. Eerst zal een samenvatting van de belangrijkste conclusies worden gegeven. Vervolgens zal een antwoord op de centrale onderzoeksvraag worden geformuleerd en ten slotte zullen er aanbevelingen voor de rechtspraktijk worden gedaan.

Dit onderzoek is afgesloten op 18 november 2010.

2

Hoofdstuk 2

2.1

Een vergelijking met het algemene verbintenissenrecht

Inleiding

In dit hoofdstuk zal een interne rechtsvergelijking worden gemaakt tussen het algemene verbintenissenrecht en het huwelijksvermogensrecht. Wanneer twee echtgenoten gaan scheiden, moet de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden worden afgewikkeld volgens de artikelen uit Boek 1 BW en aanvullend volgens de artikelen uit de Boeken 3 en 6 BW. Het algemene verbintenissenrecht is op huwelijkse voorwaarden dus aanvullend van toepassing. Een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is niet hetzelfde als een overeenkomst uit het algemene verbintenissenrecht, zoals een commercieel contract, maar er is wel een aantal gelijkenissen tussen beide soorten overeenkomsten te ontdekken. Het kan om die reden zeer zinvol zijn om gezichtspunten uit het algemene verbintenissenrecht onder de loep te nemen en te kijken in hoeverre deze gezichtspunten gebruikt (kunnen) worden in het huwelijksvermogensrecht bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden. In paragraaf 2.2 zal de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden worden vergeleken met een commercieel contract. In paragraaf 2.3 zal vervolgens de rechtszekerheid in beide soorten overeenkomsten aan bod komen. Hierna zal in paragraaf 2.4 de uitleg van beide overeenkomsten besproken worden en in paragraaf 2.5 zal worden ingegaan op de redelijkheid en billijkheid, op de onvoorziene omstandigheden en op de natuurlijke verbintenis. Ten slotte zal in paragraaf 2.6 een korte tussenconclusie worden gegeven.

2.2

Verschillende soorten overeenkomsten

De overeenkomst van huwelijkse voorwaarden vertoont een aantal gelijkenissen met een commercieel contract uit het algemene verbintenissenrecht. Om te beginnen worden beide overeenkomsten tussen twee partijen gesloten: het commerciële contract wordt tussen twee zakelijke partijen gesloten en de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen twee (aanstaande) echtgenoten. Verder is op beide overeenkomsten het algemene verbintenissenrecht van toepassing: op het commerciële contract is het rechtstreeks van toepassing en op de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wordt 1

het aanvullend, naast de bepalingen van titel 6 van Boek 1 BW, gehanteerd. Ten slotte kunnen bij beide overeenkomsten derden, zoals crediteuren, betrokken zijn. Er is ook een aantal verschillen te noemen. Ten eerste hebben beide overeenkomsten een verschillend karakter. Het commerciële contract heeft een zakelijke insteek en de partijen zullen de verbintenis veelal geheel zakelijk benaderen. Bij de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden ligt dit anders, omdat de overeenkomst wordt aangegaan in een periode waarin zakelijkheid doorgaans geen hoogtij viert.

2

Ook nadat de overeenkomst is gesloten zal de overeenkomst van huwelijkse

voorwaarden nooit zo zakelijk worden benaderd als een commercieel contract omdat het “een duurcontract met talloze losse einden is dat wordt gesloten tussen partijen die elkaar emotioneel zeer nabij zijn, maar zakelijk elkaars tegenpolen”.

3

Ten tweede kan het commerciële contract door partijen

1

Kraan & Marck 2008, p. 179. Van Mourik 2009 (2), p. 134. 3 Hidma & Van Duijvendijk-Brand 1994, p. 7. 2

3

zelf (en eventueel met behulp van juridisch adviseurs) worden gesloten, terwijl de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte moet worden aangegaan (art. 1:115 lid 1 BW). Wanneer de echtgenoten tijdens het huwelijk huwelijkse voorwaarden willen maken of 4

wijzigen, dient de rechter hier momenteel nog goedkeuring voor te geven (art. 1:119 BW). Om de rechtskracht van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden te garanderen, zullen de echtgenoten dus altijd een derde (de notaris) in moeten schakelen, terwijl partijen bij een commerciële overeenkomst geen hulp nodig hebben. Ten derde zal de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden over het algemeen vele jaren langer duren dan een commercieel contract. De rechtsgevolgen van de 5

overeenkomst van huwelijkse voorwaarden kunnen ook jaren later nog merkbaar zijn , terwijl het commerciële contract over het algemeen is uitgewerkt zodra het is beëindigd.

2.3

Rechtszekerheid

Rechtszekerheid is binnen alle soorten overeenkomsten, en dus ook binnen de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden, een belangrijk begrip. Rechtszekerheid is een belangrijk gegeven, omdat het betekent dat beide partijen er van uit mogen gaan dat hetgeen wordt overeengekomen ook daadwerkelijk wordt nagekomen. Het gaat dan om interne rechtszekerheid: de rechtszekerheid tussen de twee contractsluitende partijen. Het kan daarnaast ook gaan om rechtszekerheid voor derden die op één of andere manier bij de overeenkomst betrokken zijn. In dat geval wordt gesproken van externe rechtszekerheid. De externe rechtszekerheid komt in dit onderzoek verder niet aan bod. In paragraaf 2.3.1 zal de interne rechtszekerheid worden besproken binnen zowel het algemene verbintenissenrecht als binnen het huwelijksvermogensrecht. In paragraaf 2.3.2 zal worden beargumenteerd wat rechtszekerheid mijns inziens inhoudt en hoe dit begrip in de rest van deze scriptie benaderd zal worden.

2.3.1

Interne rechtszekerheid

In het algemene verbintenissenrecht hebben commerciële partijen behoefte aan rechtszekerheid. Dit komt doordat ondernemen veelal gepaard gaat met het inschatten van risico‟s. Wanneer een ondernemer een goede risico-inschatting maakt, zal hij winst maken, maar wanneer hij een slechte risico-inschatting maakt, zal hij verlies lijden. Regels van verbintenissenrecht zijn economisch bezien regels van risicoverdeling. Op basis van deze risicoregels bepaalt een ondernemer of hij een transactie aangaat. Om de risico‟s te kunnen inschatten, eist een ondernemer dat het verbintenissenrecht een bepaalde zekerheid biedt. Wanneer dit onvoldoende zekerheid biedt, kan de prijs van een product onnodig hoog worden omdat risico‟s nu juist in de overeenkomst worden afgedekt. Dit strookt niet met de doelstelling van het verbintenissenrecht, namelijk de transactiekosten zo laag mogelijk te houden.

6

De insteek van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is lang niet zo zakelijk als de insteek van een commercieel contract. Bij het opstellen van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden zal niet worden onderhandeld zoals bij een commercieel contract, omdat winst maken niet het oogmerk is 4

De rechterlijke goedkeuring komt mogelijk te vervallen, zie hiervoor Wetsvoorstel 28 867. Van Mourik, 2009 (2), p. 134. 6 Tjittes 2009, p. 24. 5

4

van de (aanstaande) echtgenoten. Met de huwelijkse voorwaarden wordt daarentegen beoogd de 7

vermogensrechtelijke positie van beide echtgenoten te regelen. Rechtszekerheid is daarbij van belang omdat de echtgenoten er op moeten kunnen vertrouwen dat zij beiden zowel tijdens als na het huwelijk weten waar zij wel en geen recht op hebben. Niemand wil immers na een echtscheiding van een koude kermis thuis komen en ontdekken dat hij of zij vermogensrechtelijk gezien heel ergens anders recht op heeft dan van tevoren werd gedacht. Huwelijkse voorwaarden dienen dus als zekerheid voor de toekomst.

2.3.2

Wat is rechtszekerheid?

Rechtszekerheid is een lastig begrip, omdat niet iedereen hieronder hetzelfde verstaat. Rechtszekerheid voor partijen onderling hoeft niet hetzelfde te betekenen als rechtszekerheid voor 8

derden. Het is lastig om een eensluidende definitie van het begrip rechtszekerheid te geven. In deze scriptie wordt gekozen voor een enge uitleg van het begrip rechtszekerheid. Onder rechtszekerheid wordt in dit onderzoek verstaan de tekst van de overeenkomst als zodanig. Voor wat betreft de uitleg van de tekst sluit de grammaticale uitleg hier het beste bij aan. Er wordt voor een enge uitleg gekozen omdat de tekst van het contract of de akte van huwelijkse voorwaarden hetgeen is waar partijen voor getekend hebben en waar zij altijd op terug kunnen grijpen. Bovendien geldt voor huwelijkse voorwaarden dat alleen hetgeen in de notariële akte is opgenomen, kan gelden als een huwelijkse voorwaarde. Eventuele aanvullende verklaringen die een andere uitleg van de overeenkomst 9

bepleiten worden niet gezien als huwelijkse voorwaarden. Bovendien zijn aanvullende verklaringen moeilijker te bewijzen en zijn deze voor derden totaal niet inzichtelijk. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. In huwelijkse voorwaarden is rechtszekerheid een groot goed, maar het is niet altijd het grootste goed. In de relatie tot derden is rechtszekerheid veelal wel het meest belangrijke begrip. Echter, in de verhouding tussen echtgenoten onderling speelt rechtvaardigheid, vaak ingekleurd door de redelijkheid en billijkheid, een minstens zo belangrijke rol als de rechtszekerheid. Men kan met goed fatsoen niet beweren dat echtgenoten onderling in iedere situatie gehouden zijn de tekst van de huwelijkse voorwaarden letterlijk te volgen, enkel en alleen omdat het op een bepaalde manier in de akte van huwelijkse voorwaarden staat vermeld.

10

De rechtszekerheid en rechtvaardigheid kunnen in

de situatie van de echtgenoten onderling dus op zeer gespannen voet met elkaar staan. De rechtszekerheid dient wel zoveel mogelijk gewaarborgd te blijven. Mijns inziens is hierin met name een taak voor de notaris weggelegd omdat de notaris begeleiding biedt bij het opstellen van de akte van huwelijkse voorwaarden. Ik kom hier op terug in hoofdstuk 4 van deze scriptie.

2.4

Vormen van uitleg

Zowel bij de afwikkeling van een commercieel contract als bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden kan de uitleg van de overeenkomst een knelpunt blijken te zijn. Partijen zullen hier 7

Kraan & Marck 2008, p. 157. Het is echter wel nodig om een definitie van het begrip te geven, zodat uiteindelijk een scherp antwoord op de centrale onderzoeksvraag kan worden geformuleerd. 9 Asser/De Boer 2006, p. 330. 10 Hidma & Van Duijvendijk-Brand 1994, p. 6. 8

5

evenwel niet aan ontkomen, want uitleg is altijd noodzakelijk. Zoals Scholten schreef: “Woorden zijn op zichzelf nooit duidelijk”.

11

De (on)duidelijkheid van woorden is niet bij voorbaat gegeven, maar

veronderstelt juist uitleg van die woorden. Dat die uitleg vaak onbewust plaatsvindt, zorgt vervolgens voor verwarring.

12

De ene partij of echtgenoot kan de overeenkomst namelijk op een bepaalde manier

uitleggen terwijl de ander er een daarvan afwijkende uitleg op na houdt. In het algemene verbintenissenrecht is in de loop der jaren een reeks aan jurisprudentie betreffende de uitleg van de commerciële overeenkomst ontstaan. In paragraaf 2.4.1 zullen deze ontwikkelingen worden besproken. Bij de afwikkeling van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wordt ook regelmatig een beroep gedaan op de vormen van uitleg die bij commerciële contracten gebruikt worden. Deze ontwikkelingen zullen in paragraaf 2.4.2 onder de loep worden genomen.

2.4.1

Uitleg van de commerciële overeenkomst

Eén van de eerste belangrijke uitleg-uitspraken is het Haviltex-arrest.

13

De Haviltex-norm die hier uit

kan worden afgeleid, houdt in dat het bij de uitleg van een contractuele bepaling aankomt op de zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze uitleg houdt een subjectief-objectieve uitleg in: het objectieve redelijke verwachtingspatroon van de subjectieve concrete partijen in de desbetreffende omstandigheden staat centraal.

14

Hoewel het niet duidelijk uit

de Haviltex-norm blijkt, gaat een subjectieve uitleg (het achterhalen van een gemeenschappelijke partijbedoeling) vóór een objectieve uitleg (het vaststellen van een redelijke uitleg op grond van andere, objectieve factoren). Wanneer een gemeenschappelijke partijbedoeling strijdig is met de bewoordingen van een gemaakte afspraak, prevaleert de subjectieve gemeenschappelijke partijbedoeling.

15

Na het Haviltex-arrest volgden de CAO-arresten.

16

Uit deze arresten vloeide de CAO-norm voort. De

Hoge Raad oordeelde dat nu een individuele werknemer en werkgever bij de totstandkoming van een CAO over het algemeen niet betrokken zullen zijn, bij de uitleg van een CAO-bepaling niet relevant is wat de contractsluitende partijen (onder andere de vakbonden) over en weer hebben verklaard. Het komt in beginsel aan op een grammaticale uitleg. De CAO-norm is een zeer objectieve wijze van uitleg aan de hand van de tekst, de structuur en een eventuele openbare toelichting op het contract. De norm is ook van toepassing op partijen die wel bij de totstandkoming van de CAO betrokken waren, omdat diverse betrokkenen anders een verschillende uitleg van dezelfde CAO-overeenkomst zouden kunnen hanteren. Uit het oogpunt van de rechtszekerheid is dat onaanvaardbaar. Na de CAOarresten is in de rechtspraak vaak geprobeerd om andersoortige overeenkomsten ook volgens deze objectieve norm uit te leggen. De rechter heeft niettemin slechts een beperkt aantal overeenkomsten

11

Aldus Paul Scholten in WPNR 1909, 2058. Hijma e.a 2007, p. 289. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB (Haviltex). 14 Tjittes 2009, p. 8. 15 Tjittes 2009, p. 13-14. 16 HR 17 en 24 september 1993, NJ 1994, 173 en 174 (CAO-arresten). 12 13

6

(onder andere een sociaal plan en een pensioenreglement in de verhouding werknemerpensioenfonds) volgens deze norm uitgelegd. Vervolgens kwam het DSM/Fox-arrest

18

17

waarin de Hoge Raad trachtte de Haviltex-norm en de CAO-

norm te verzoenen. Hij oordeelde dat tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang en een gemeenschappelijke grondslag. Indien een gemeenschappelijke partijbedoeling kan worden vastgesteld ten aanzien van de inhoud van een contractsbepaling, dan zullen de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat het beding overeenkomstig die gemeenschappelijke partijbedoeling moet worden uitgelegd. Indien zij kan worden vastgesteld, dan is de gemeenschappelijke partijbedoeling een doorslaggevend gezichtspunt in het kader van uitleg volgens de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Wat volgde was een objectieve Haviltex-norm: een redelijke uitleg kan met zich meebrengen dat die dient te geschieden aan de hand van objectieve omstandigheden als de tekst, de structuur van en de eventuele openbare toelichting op het contract.

19

In sommige gevallen is het achterhalen van de gemeenschappelijke partijbedoeling

zinloos en is er geen andere mogelijkheid dan een redelijke uitleg van het contract aan de hand van objectieve gezichtspunten. Dit is het geval bij overeenkomsten waarbij partijen over bepaalde bedingen helemaal niet hebben gesproken. Redenen hiervoor kunnen bijvoorbeeld zijn dat bij de afsluiting van het contract geen jurist betrokken was of dat er sprake was van een te beperkt voorstellingsvermogen van partijen.

20

Ten slotte volgde het Meyer Europe/PontMeyer-arrest

21

waarin werd geoordeeld dat als uitgangspunt

geldt dat een commercieel contract dat is gesloten tussen commerciële partijen met hulp van juridische deskundigen grammaticaal mag worden uitgelegd. De aard van een dergelijke overeenkomst rechtvaardigt een uitleg volgens de objectieve Haviltex-norm. De gedachte hier achter is dat wanneer partijen zich laten bijstaan door juridisch deskundigen er van uit mag worden gegaan dat de bedoeling van partijen nauwkeurig in het contract is geformuleerd. De Hoge Raad geeft drie redenen voor de grammaticale uitleg: de aard van het contract (een commercieel contract gesloten tussen commerciële partijen), de omvang en gedetailleerdheid van het contract (zeer uitgebreid en met bijlagen) en de wijze van totstandkoming van het contract en dan in het bijzonder de “entire agreement clause” die het contract bevat.

22

Er zijn dus diverse objectieve en subjectieve gezichtspunten die van belang kunnen zijn bij de uitleg. Objectieve gezichtspunten zijn de tekst, de context, de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst en het gebruik. Subjectieve gezichtspunten zijn de relevante wettelijke bepalingen, de zorgvuldigheid en de redelijkheid en billijkheid.

2.4.2

23

Uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden

Bij de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden kunnen de in de vorige paragraaf besproken arresten een rol spelen. In hoofdstuk 3 zal in de specifieke zaken worden onderzocht op 17

Tjittes 2009, p. 15-16. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox). 19 Tjittes 2009, p. 8 en 12. 20 Tjittes 2009, p. 19. 21 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/PontMeyer). 22 Tjittes 2009, p. 27-28. 23 Tanja-van den Broek 2005, p. 862. 18

7

welke wijze er door scheidende echtgenoten een beroep wordt gedaan op deze normen en in hoeverre de rechter hier in mee gaat. Niet alle normen kunnen onverkort worden toegepast bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden. Met name de CAO-norm zal niet rechtstreeks kunnen worden toegepast bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden. Na de CAO-arresten heeft de Hoge Raad de CAO-norm ook van toepassing geacht op een aantal andere overeenkomsten die de rechtspositie van derden bepalen. Het moet dan gaan om een grote groep derden. De norm is verder van toepassing geacht op een aantal overeenkomsten waarbij de aktes moeten worden ingeschreven in openbare registers waardoor derden door die inschrijving van de inhoud op de hoogte kunnen zijn. De overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wordt ook bij notariële akte aangegaan. Het inschrijven van de akte van huwelijkse voorwaarden in het huwelijksgoederenregister is echter facultatief (art. 1:116 lid 3 BW). Lang niet alle aktes van huwelijkse voorwaarden zullen in dit register zijn ingeschreven. Andere soorten aktes waarop de CAO-norm wél van toepassing is geacht (zoals transportaktes) dienen altijd ingeschreven te worden in openbare registers, waardoor er steeds sprake is van derdenwerking. Daardoor is er ook sprake van een zekere massaliteit welke bij de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden niet aanwezig is.

24

2.5

Redelijkheid en billijkheid, onvoorziene omstandigheden en de natuurlijke verbintenis

2.5.1

Redelijkheid en billijkheid

Hoewel de redelijkheid en billijkheid ook één van de subjectieve gezichtspunten is die bij de uitleg aan bod kan komen, is het een dusdanig belangrijk begrip dat het apart genoemd wordt in dit onderzoek. De redelijkheid en billijkheid zijn verwijzingen naar maatstaven van ongeschreven recht en dienen ter bijstelling van normen die zijn vervat in geschreven regels. Het begrip verwijst enerzijds naar het verstand (redelijkheid) en anderzijds naar het gevoel (billijkheid).

25

Redelijkheid en billijkheid kunnen

enerzijds hetgeen partijen zijn overeengekomen aanvullen (aanvullende werking) en anderzijds inbreuk maken op hetgeen tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldt (beperkende werking).

26

De redelijkheid en billijkheid zijn onmisbaar omdat van partijen niet kan worden verlangd

dat zij bij het sluiten van een overeenkomst rekening houden met alles wat eventueel zou kunnen gebeuren. Omdat omstandigheden nu eenmaal kunnen veranderen, kan een partij niet volstaan met enkel een verwijzing naar hetgeen dat tussen partijen is overeengekomen.

27

De redelijkheid en

billijkheid zijn in de wet onder andere terug te vinden in art. 3:2 BW en art. 6:248 BW. Uit deze artikelen kan worden afgeleid dat er altijd naar de concrete omstandigheden van het geval moet worden gekeken en dat een overeengekomen regel niet van toepassing is als dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden kan dit dus betekenen dat er wordt afgeweken van de tekst van de overeenkomst als deze naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

24

Tanja-van den Broek 2005, p. 864. Algra e.a. 2004, p. 405. 26 Hijma e.a. 2007, p. 304. 27 Hijma e.a. 2004, p. 303. 25

8

2.5.2

Onvoorziene omstandigheden

Onvoorziene omstandigheden (ook wel: imprévision) worden genoemd in art. 6:258 BW. Dit artikel is een concretisering van het toepassingsgebied van de redelijkheid en billijkheid voor bepaalde gevallen. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kunnen partijen elkaar niet aan ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst houden wanneer omstandigheden optreden die niet in de overeenkomst zijn verdisconteerd.

28

Omstandigheden kunnen onvoorzien worden genoemd wanneer

deze door partijen bij het sluiten van de overeenkomst niet in hun calculaties zijn opgenomen. Het gaat er niet om wat partijen hadden kunnen of behoren te voorzien, maar of de mogelijkheid van het intreden van deze omstandigheden uitdrukkelijk of stilzwijgend in het contract is verdisconteerd.

29

De

rechter is bevoegd om op verzoek van één van de partijen een tussen partijen bestaande overeenkomst te wijzigen, indien de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst niet mag verlangen.

30

Dit betekent voor de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden dat

de rechter de mogelijkheid heeft om de overeenkomst te wijzigen indien hij van mening is dat de redelijkheid en billijkheid dit vereisen. De Hoge Raad overwoog echter, overigens in een niethuwelijksvermogensrechtelijk arrest, dat de rechter bij het aanvaarden van een beroep op onvoorziene omstandigheden terughoudendheid dient te betrachten en dat aan de stelplicht van degene die zich op de onvoorziene omstandigheden beroept, strenge eisen dienen te worden gesteld.

31

2.5.3

De natuurlijke verbintenis

De natuurlijke verbintenis wordt genoemd in art. 6:3 BW. Volgens dit artikel is een natuurlijke verbintenis een rechtens niet-afdwingbare verbintenis. Deze bestaat onder andere wanneer de ene partij jegens de andere partij een dringende morele verplichting heeft. De naleving hiervan wordt naar maatschappelijke opvattingen gezien als voldoening van een aan de eerste partij toekomende prestatie. De betrekkingen uit een natuurlijke verbintenis kennen een zekere vrijblijvendheid. In het algemene verbintenissenrecht wordt deze vrijblijvendheid “gentlemen’s agreements” genoemd. Deze afspraken maken het voor partijen mogelijk om onderling het gedrag op elkaar af te stemmen, zonder dat zij zich hier op vastleggen.

32

Bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden kan de natuurlijke

verbintenis eveneens aan de orde komen, bijvoorbeeld wanneer de ene echtgenoot een huis koopt, en dat op naam zet van de andere echtgenoot. Bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden kan het dan zo zijn dat laatstgenoemde echtgenoot geen vergoedingsrecht hoeft te betalen aan de echtgenoot die het huis kocht, omdat het kopen van het huis kan worden gezien als het voldoen aan een natuurlijke verbintenis.

33

Bij een natuurlijke verbintenis komt het niet alleen aan op een dringende morele verplichting van de betaler. Even belangrijk is of de ontvanger de betaling mag opvatten als een hem toekomende

28

Hijma e.a. 2007, p. 318. Hidma & Van Duijvendijk-Brand 1994, p. 133. Algra e.a. 2004, p. 233 en 341. 31 HR 19 november 1993, RvdW, 1993, 234. 32 Cahen 2002, p. 19. 33 HR 15 september 1995, NJ 1996, 616 (Le Miralda), m.nt. WMK. 29 30

9

(hoewel niet afdwingbare) prestatie. kanten worden bekeken.

2.6

34

De betrekking tussen betaler en ontvanger moet dus van twee

35

Tussenconclusie

Een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is anders van aard dan een commerciële overeenkomst. Daar waar de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden vooral emotioneel van aard is, is het commercieel contract vooral zakelijk van aard. Door het verschil in de aard van het contract is het niet altijd mogelijk om de verschillende uitleg-normen uit het algemene verbintenissenrecht onverkort toe te passen binnen het huwelijksvermogensrecht. Rechtszekerheid is een groot goed bij zowel de commerciële overeenkomst als bij de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. Niet alleen voor de partijen onderling, maar vooral voor derden is de tekst van de overeenkomst een belangrijk uitgangspunt. Bij de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is voor de echtgenoten onderling rechtvaardigheid, vaak ingekleurd door de redelijkheid en billijkheid, echter vaak minstens zo belangrijk. In deze scriptie wordt het begrip rechtszekerheid eng uitgelegd, namelijk dat rechtszekerheid alleen datgene is waar partijen voor getekend hebben en datgene dat vervolgens grammaticaal wordt uitgelegd. Wanneer blijkt dat deze rechtszekerheid tot een ongewenst resultaat leidt, moet worden onderzocht of met behulp van de uitleg-normen uit het algemene verbintenissenrecht, de redelijkheid en billijkheid, de onvoorziene omstandigheden of de natuurlijke verbintenis tot een meer gewenst resultaat kan worden gekomen. In het volgende hoofdstuk zal worden onderzocht in hoeverre deze begrippen binnen de huwelijksvermogensrechtelijke jurisprudentie een rol spelen.

34 35

HR 18 maart 1953, NJ 1953, 640 en HR 24 juni 1953, NJ 1953, 645. Cahen 2002, p. 20.

10

Hoofdstuk 3 3.1

Problemen bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden

Inleiding

Nadat in het vorige hoofdstuk een vergelijking is gemaakt met het algemene verbintenissenrecht, zal in dit hoofdstuk een aantal arresten van de Hoge Raad worden besproken. De arresten die besproken worden, zien op een viertal veel voorkomende probleemsituaties die zich bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden kunnen voordoen. Er wordt met name gelet op de manier waarop de echtgenoten de huwelijkse voorwaarden uitleggen, en op de rechtszekerheid die hierdoor in het gedrang kan komen. In paragraaf 3.2 wordt een aantal situaties onderzocht waarbij sprake is van uitsluiting van iedere gemeenschap met een periodiek verrekenbeding. Hierbij komen onder andere het Lindner/Mannaerts-arrest en het Feitelijk gedrag-arrest aan bod. In paragraaf 3.3 wordt er gekeken naar situaties waarbij sprake is van koude uitsluiting. Achtereenvolgens komen aan bod situaties waarbij sprake is van onvoorziene omstandigheden (paragraaf 3.3.1), waarbij de ene echtgenoot werkzaamheden in de huishouding verricht (paragraaf 3.3.2) en waarbij de ene echtgenoot werkzaamheden verricht in de onderneming van de andere echtgenoot (paragraaf 3.3.4). In paragraaf 3.4 wordt ten slotte een tussenconclusie gegeven.

3.2

Uitsluiting van iedere gemeenschap met een periodiek verrekenbeding

Een veel voorkomend probleem bij periodieke verrekenstelsels is dat echtgenoten in de praktijk zelden blijken te verrekenen zoals dat in hun huwelijkse voorwaarden vermeld staat. De Hoge Raad overwoog in het arrest Rensing/Polak dat echtgenoten over het algemeen niet verrekenen zo lang de huwelijkse samenleving voortduurt.

36

Als de echtgenoten besluiten om van elkaar te gaan scheiden,

betekent dit dat de huwelijkse voorwaarden afgewikkeld moeten worden en dat de verrekening in veel gevallen alsnog plaats zal moeten vinden. In deze scriptie wordt een aantal arresten van de Hoge Raad besproken waarin sprake was van een periodiek verrekenbeding tussen de echtgenoten. De Hoge Raad heeft in deze arresten op grond van redelijkheid en billijkheid de toepassing van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden afgewezen, omdat de echtgenoten zich tijdens hun huwelijk niet aan de inhoudelijke bepalingen hebben gehouden.

37

Deze arresten zijn voor de praktijk zeer interessant

omdat gesteld kan worden dat de Hoge Raad de rechtszekerheid in deze zaken minder belangrijk heeft geacht dan de redelijkheid en billijkheid.

3.2.1

Het Lindner/Mannaerts-arrest

In het Lindner/Mannaerts-arrest

38

lagen de verhoudingen als volgt. De man en de vrouw waren

gehuwd onder huwelijkse voorwaarden waarbij iedere gemeenschap was uitgesloten. Wel was er een periodiek verrekenbeding overeengekomen. Een paar jaar na de huwelijksvoltrekking betrokken partijen samen een woning die eigendom was van de man. De aankoopprijs was gefinancierd met een hypothecaire geldlening die uitsluitend door de man was aangegaan. De verbouwingen aan deze woning werden uit het gezamenlijke inkomen van de man en de vrouw betaald. Als zekerheid tot 36

HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 (Rensing/Polak). Klaassen, Luijten & Meijer 2005, p. 302. 38 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 (Lindner/Mannaerts), m.nt. WMK. 37

11

nakoming van de hypotheekschuld waren er twee levensverzekeringen afgesloten. De premies voor deze verzekeringen werden eveneens uit het gezamenlijke inkomen betaald. Weer een aantal jaar later verkochten partijen de woning. Het geld dat zij voor de eerste woning ontvingen (f 162.000), werd mede gebruikt om de door hen samen aangekochte tweede woning te financieren. Toen partijen vervolgens de echtscheiding aanvroegen, was de vraag of van de opbrengst van de tweede woning aan de man toekwam de ingebrachte opbrengst van de eerste woning ter hoogte van f 162.000. De Hoge Raad overwoog dat partijen nimmer uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding en dat er ook geen dusdanige administratie was bijgehouden dat er alsnog kon worden verrekend. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid waren partijen gehouden de vermogensbestanddelen die zij tijdens het huwelijk hadden verworven, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoorden. In beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel moet er in een dergelijk geval immers van worden uitgegaan dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten. De Hoge Raad zegt geen andere conclusie te kunnen trekken dan dat partijen niet de bedoeling hebben gehad dat de waardevermeerdering van de eerste woning uitsluitend, namelijk zonder dat enige verrekening zou plaatsvinden, ten goede zou komen aan de man.

In zijn noot onder het arrest stelt Kleijn dat het vermoeden dat de Hoge Raad noemt pas aan de orde komt indien er geen periodieke verrekening heeft plaatsgevonden en indien de administratie die is bijgehouden onvoldoende informatie biedt. Hij meent dat er terughoudend moet worden omgegaan met het opzij zetten van regels met betrekking tot verrekenbedingen vanwege de bedoeling van partijen. Op deze wijze komt er namelijk een onvoorspelbaar element in het trekken van conclusies.

39

Luijten heeft bedenkingen bij de overwegingen van de Hoge Raad. Hij vindt het merkwaardig dat de aan partijen toegedachte bedoelingen, ondanks hun onderling tegengestelde verklaringen, sterker worden geacht dan de inhoud van hun huwelijkse voorwaarden.

40

Het lijkt hem bizar dat partijen in

afwijking van de huwelijkse voorwaarden een bedoeling zouden kunnen hebben om onderling iets tot het te verrekenen vermogen te verklaren, terwijl die bedoeling slechts vermoed wordt aanwezig te zijn. In de gepubliceerde processtukken kan Luijten niets vinden dat er op wijst dat de man deze bedoeling had. Hij vindt dat er mag worden aangenomen dat de Hoge Raad bij de gemeenschappelijke partijbedoeling naar beide partijen kijkt.

41

Schoordijk daarentegen pleit voor rechtvaardigheid. Hij is

van mening dat gemeenschappelijkheid van het aanwezige vermogen moet worden verondersteld behoudens tegenbewijs. Dat impliceert volgens hem tevens dat de verwerving van goederen, ongeacht door wie de goederen zijn aangeschaft, tot op tegenbewijs voor verrekening in aanmerking komt. Dit zou alleen anders zijn indien er kan worden aangetoond dat goederen met privé-geld zijn aangeschaft of wanneer komt vast te staan dat de strekking hiervan was privé-vermogen te beleggen.

42

39

Noot van Kleijn bij HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 (Lindner/Mannaerts), m.nt. WMK. Luijten 2002 (1), p. 314. 41 Luijten 2002 (2), p. 396. 42 Schoordijk 2002, p. 203. 40

12

Voor zowel het standpunt van de rechtszekerheid als het standpunt van de rechtvaardigheid is in dit geval veel te zeggen. Ik ben het met Kleijn en Luijten eens dat de Hoge Raad een gemeenschappelijke partijbedoeling niet zou moeten aannemen wanneer de verklaringen van partijen niet met elkaar overeenstemmen. Indien een gemeenschappelijke partijbedoeling niet voorhanden is, zal er naar andere aanknopingspunten moeten worden gekeken. Wanneer er wordt gekeken naar het algemene verbintenissenrecht, blijkt dat wanneer het achterhalen van de gemeenschappelijke partijbedoeling onmogelijk is, een redelijke uitleg van het contract aan de hand van objectieve gezichtspunten de oplossing is.

43

De Hoge Raad heeft in dit geval niet gekozen voor een objectieve

uitleg, maar juist voor een zeer subjectieve uitleg, nu een gemeenschappelijke partijbedoeling niet was te achterhalen. De toepassing van objectieve gezichtspunten had in dit geval meer recht gedaan aan de rechtszekerheid. Ik ben het niet met Schoordijk eens dat alle goederen, behoudens tegenbewijs voor verrekening in aanmerking komen. Partijen hebben ten slotte zelf gekozen voor het stelsel van huwelijkse voorwaarden waarbij iedere gemeenschap is uitgesloten. Tot op zekere hoogte moeten onbillijkheden in dit stelsel gecorrigeerd kunnen worden, maar het moet mijns inziens niet zo zijn dat het hele stelsel van huwelijkse voorwaarden hiermee ondermijnd wordt.

3.2.2

Het Feitelijk gedrag-arrest 44

Een aantal jaar na het arrest Lindner/Mannaerts volgde het Feitelijk gedrag-arrest.

In deze zaak

waren de man en de vrouw in eerste instantie in gemeenschap van goederen gehuwd. Pas een aantal jaar na de huwelijksvoltrekking besloten zij alsnog huwelijkse voorwaarden te laten opmaken. Zij kozen voor huwelijkse voorwaarden waarbij iedere gemeenschap van goederen uitgesloten was, en zij voegden tevens een periodiek verrekenbeding toe. Tijdens de behandeling van de zaak bij de rechtbank bleek dat partijen het er over eens waren dat de huwelijkse voorwaarden die staande huwelijk waren opgemaakt, uitsluitend tot doel hadden om het tot dan toe gemeenschappelijke vermogen te vrijwaren voor uitwinning door mogelijke toekomstige zakelijke schuldeisers van de man. Na het opmaken van de huwelijkse voorwaarden hebben de echtgenoten dan ook geleefd alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Het periodiek verrekenbeding dat aan de huwelijkse voorwaarden was toegevoegd, hebben partijen nimmer nageleefd. De Hoge Raad oordeelde dat een gemeenschappelijke partijbedoeling zoals die hier aan de orde is, ook als huwelijkse voorwaarde in de zin van art. 1:114 BW moet worden gezien. Het gaat hier om een stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen de echtgenoten waarin wordt afgeweken van de overeenkomst zoals die er ligt. Krachtens art. 1:115 BW moeten huwelijkse voorwaarden immers op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan en dat is hier niet gebeurd. Een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel kan echter mogelijk niet toepasselijk worden geacht voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beantwoording van de vraag of bij de afrekening na ontbinding van het huwelijk op grond van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden, kan zeer wel belang worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag van partijen tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden. 43 44

Tjittes 2009, p. 19. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399 (Feitelijk gedrag).

13

Het Feitelijk gedrag-arrest, en dan met name de laatste overweging van de Hoge Raad, heeft in de 45

literatuur veel stof doen opwaaien. Sommigen vinden het een “principieel en leerrijk arrest” , terwijl anderen het “gevaarlijk”

46

achten. Nuytinck vindt het onaanvaardbaar dat de Hoge Raad in dit arrest

oordeelt dat van huwelijkse voorwaarden afwijkend, onderling overeenstemmend gedrag van echtgenoten tijdens het huwelijk onder omstandigheden de huwelijkse voorwaarden opzij kan zetten. Hij is van mening dat de Hoge Raad het “pacta sunt servanda”-principe hiermee te veel geweld aan doet. Volgens Nuytinck moet er een mogelijkheid zijn om in een concreet geval aan de werking van contractuele bepalingen (en dus ook van huwelijkse voorwaarden) te ontsnappen. Hij vindt het echter veel te ver gaan om onderling overeenstemmend gedrag (als door de Hoge Raad bedoeld) op grond van de redelijkheid en billijkheid te beschouwen als een rechtvaardigingsgrond om te kunnen afwijken van huwelijkse voorwaarden. Onderling overeenstemmend gedrag kan op zichzelf nooit voldoende zijn om een dergelijke afwijking te rechtvaardigen. Nuytinck stelt dat de rechtszekerheid door de Hoge Raad in gevaar is gebracht, omdat er te veel waarde aan de redelijkheid en billijkheid wordt gehecht. Hij vraagt zich af wat het belang is van de notariële tussenkomst bij het opstellen van huwelijkse voorwaarden als er zoveel belang wordt gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag van de echtgenoten.

47

Ook Luijten en Meijer stellen dat de Hoge Raad feitelijk gedrag of een aan partijen

toegeschreven bedoeling geheel ten onrechte verheft tot beslissend over de gehele rechtsverhouding, terwijl de notariële akte krachtens art. 1:115 lid 1 BW als strikte norm geldt.

48

Schoordijk is daarentegen van mening dat het notariaat zich veel te makkelijk op de rechtszekerheid beroept. Hij meent dat Luijten en Meijer echtgenoten gebonden houden aan de inhoud van huwelijkse voorwaarden, terwijl echtgenoten deze inhoud vaak zelf op de dag van het huwelijk al vergeten zijn.

49

Schoordijk vindt dat in het arrest grote kansen verborgen liggen om de gevolgen van koude uitsluiting te verzachten. Hij wijst wel op de bewijsrechtelijke problemen die in een dergelijk geval zullen ontstaan.

50

Nuytinck verwacht dat het aantal procedures zal toenemen, en dat in deze procedures

bepleit zal worden dat onderling overeenstemmend gedrag rechtvaardigt dat van de tekst van de huwelijkse voorwaarden wordt afgeweken. Hij voorziet als gevolg daarvan rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid en meent dat met dit arrest het hek van de dam is.

51

Ook Luijten voorziet

rechtsonzekerheid, met name met betrekking tot het Amsterdams verrekenbeding en de rechtsgevolgen van zijn mislukking in de praktijk.

52

De echtgenoten hebben mijns inziens niet zomaar huwelijkse voorwaarden opgesteld. Daar is – in dit geval zelfs tijdens het huwelijk! – over nagedacht en door de echtgenoten is voor een regime van algehele uitsluiting met een Amsterdams verrekenbeding gekozen. Zij hadden, zoals de Hoge Raad terecht opmerkt in het arrest, rechtsgeldig in hun huwelijkse voorwaarden kunnen overeenkomen dat bij ontbinding van het huwelijk zou worden afgerekend alsof tussen hen een algehele gemeenschap bestond. Partijen hebben echter nagelaten een dergelijk beding in hun huwelijkse voorwaarden op te 45

Schoordijk 2005, p. 158. Nuytinck 2005, p. 476. 47 Nuytinck 2005, p. 475-476. 48 Klaassen, Luijten & Meijer 2005, p. 304. 49 Schoordijk 2005, p. 166. 50 Schoordijk 2005, p. 163. 51 Nuytinck 2005, p. 476. 52 Luijten 2005, p. 307. 46

14

nemen. Wellicht had de notaris hen hier beter over moeten voorlichten.

53

De Hoge Raad geeft in dit

arrest aan dat aan het gedrag van partijen veel belang kan worden gehecht. Ik ben met Nuytinck, Luijten en Meijer van mening dat één van de waarborgen voor rechtszekerheid, namelijk de notariële tussenkomst, hierdoor in gevaar komt. De wetgever heeft deze waarborg met een reden in de wet opgenomen, namelijk dat de notaris toezicht kan houden op de inhoud van huwelijkse voorwaarden en hier ook voorlichting over kan geven. Door de bedoeling van partijen gelijk te stellen aan huwelijkse voorwaarden, wordt de rechtszekerheid dus bepaald niet gewaarborgd en dat vind ik geen goede zaak. Schoordijk stelt dat echtgenoten vaak op de dag zelf al vergeten zijn wat er in de huwelijkse voorwaarden staat. Vaak blijkt inderdaad dat echtgenoten niet goed weten wat het gevolg van de inhoud van hun huwelijkse voorwaarden is, maar dit wil niet zeggen dat het gedrag van partijen net zo belangrijk geacht moet worden als een notariële akte. Juist hierin ligt een belangrijke voorlichtende taak voor de notaris.

3.3

Koude uitsluiting

3.3.1

Onvoorziene omstandigheden

Indien twee echtgenoten gedurende een geruime periode met elkaar getrouwd zijn geweest, is het mogelijk dat in de loop der jaren bepaalde omstandigheden, zoals de wet, zijn veranderd. Wanneer er sprake is van dergelijke onvoorziene omstandigheden, kan het zo zijn dat de huwelijkse voorwaarden die de echtgenoten jaren geleden hebben ondertekend op het moment van afwikkeling niet meer upto-date zijn. Dat kan problemen opleveren, omdat er in een dergelijk geval situaties kunnen ontstaan die de echtgenoten bij het aangaan van het huwelijk niet hadden (kunnen) voorzien en waar zij dus ook geen rekening mee hebben kunnen houden bij het opstellen van hun huwelijkse voorwaarden. Moet in een dergelijk geval worden vastgehouden aan de rechtszekerheid of moeten deze onvoorziene omstandigheden in de afwikkeling worden betrokken?

3.3.1.1 Het Melkquotum-arrest In het Melkquotum-arrest

54

hadden de man en de vrouw huwelijkse voorwaarden opgesteld waarbij

iedere gemeenschap was uitgesloten. Bij het huwelijk brachten beide partijen een aantal hectaren weideland in. De man bracht 40 hectaren in en de vrouw 17 hectaren. De man gebruikte tijdens het huwelijk zowel zijn eigen land als dat van zijn vrouw. De vrouw ontving hier geen vergoeding voor. Verder werkte de vrouw mee in het bedrijf van de man. Een aantal jaar na de sluiting van het huwelijk werd aan de man een heffingvrij melkquotum toegekend. Dit melkquoteringssysteem bestond nog niet ten tijde van het aangaan van het huwelijk en partijen hadden hier dan ook geen rekening mee gehouden bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden. Toen partijen enige jaren later besloten om te gaan scheiden, vorderde de vrouw een deel van de waarde van het melkquotum. De Hoge Raad oordeelde dat de omvang van de melkproductie mede was bereikt door de arbeid van de vrouw. De huwelijkse voorwaarden werden volgens de Hoge Raad beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zodat een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel 53 54

Er wordt verwezen naar hoofdstuk 4 van deze scriptie. HR 29 september 1995, NJ 1996, 88 (Melkquotum).

15

niet kon worden toegepast voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar die maatstaven onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad was van oordeel dat er sprake was van onvoorziene omstandigheden van dien aard, dat de man naar bedoelde maatstaven niet mocht verwachten dat hij zou mogen volstaan met de enkele teruggave van de grond, zonder verrekening van de waarde van het melkquotum voorzover dat in verband stond met het gebruik van die grond.

De strikte formulering van art. 6:258 BW dient er volgens Van Duijvendijk-Brand toe de rechter tot terughoudendheid te manen bij het toepassen van onvoorziene omstandigheden. Gebondenheid aan het gegeven woord blijft immers regel en de derogerende werking uitzondering.

55

In het geval van

onvoorziene omstandigheden kan niet worden gezegd dat partijen de overeenkomst voor dit geval niet wilden laten gelden, maar er kan ook niet gezegd worden dat zij dit wel hebben gewild, omdat de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden op dat punt een leemte bevat. In zo‟n geval komt het aan op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, waarbij de overeenkomst goed in het oog gehouden dient te worden. In de meeste gevallen zal de overeenkomst zonder toepassing van onvoorziene omstandigheden worden afgewikkeld. Wanneer echter sprake is van een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden waarbij de gevolgen voor één van de partijen zeer bezwaarlijk zijn, kan toepassing van art. 6:258 BW wel op zijn plaats zijn. Van Duijvendijk-Brand ziet geen strijd met het beginsel van trouw aan het gegeven woord wanneer onvoorziene omstandigheden op deze manier gehanteerd worden.

56

De dissertatie van Van Duijvendijk-Brand verscheen reeds voor

het Melkquotum-arrest. Desondanks kan haar redenering goed gevolgd worden bij deze uitspraak van de Hoge Raad. In deze casus is sprake van een uitzonderlijke situatie. Partijen hadden immers bij het opstellen van hun huwelijkse voorwaarden niet kunnen bevroeden dat in de toekomst een melkquoteringssysteem in gebruik zou worden genomen. Derhalve hebben zij daar in hun huwelijkse voorwaarden geen rekening mee gehouden. Voor de vrouw zou het zeer bezwaarlijk zijn, indien met de omstandigheden die pas jaren na de huwelijkssluiting optraden geen rekening werd gehouden. Een gedeelte van het melkquotum was immers toegekend op basis van de 17 hectaren weideland die de vrouw bij het aangaan van het huwelijk had ingebracht. Het was onrechtvaardig geweest indien de man dit gedeelte had kunnen opeisen, alleen omdat in de huwelijkse voorwaarden over het melkquoteringssysteem met geen woord is gerept. De Hoge Raad is op dit punt, mijns inziens correct, afgeweken van de rechtszekerheid.

3.3.1.2 Onvoorziene omstandigheden in een ander verband Door diverse auteurs is het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden als mogelijke oplossing aangedragen voor de problematiek rond de koude uitsluiting. Zo stelt Van Mourik dat echtscheiding in de jaren ‟50 (een periode waarin een relatief groot aantal huwelijkse voorwaarden op basis van koude uitsluiting werd overeengekomen) niet gebruikelijk was en zodoende buiten het gezichtsvermogen van de echtgenoten lag.

57

Wanneer het dan toch tot een echtscheiding kwam, zou gesteld kunnen worden

55

Van Duijvendijk-Brand 1990, p. 106. Van Duijvendijk-Brand 1990, p. 107. Er wordt door de auteur tevens verwezen naar M.H. Bregstein, Preadvies NJV 1936. 57 Van Mourik 1987, p. 1. 56

16

dat het ging om een niet voorziene gebeurtenis, een onvoorziene omstandigheid. De partij die door de echtscheiding flink benadeeld zou worden, zou dan kunnen stellen dat de andere echtgenoot hem of haar, gezien de onvoorziene omstandigheid van echtscheiding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet aan de gevolgen van de overeenkomst van koude uitsluiting kan houden.

58

Ook

Schoordijk kan zich situaties voorstellen waarbij onvoorziene omstandigheden een oplossing bieden. Hij noemt als voorbeeld een echtpaar dat getrouwd is onder koude uitsluiting. De man krijgt een zeer goede baan in het buitenland. De vrouw zegt haar baan op en vestigt zich samen met de man in dit land. De vrouw kan hier geen werk vinden omdat zij de taal niet spreekt. Schoordijk meent dat in dit geval

de

vrouw

bij

echtscheiding aanspraak

kan maken op een

vergoeding

voor

de

vermogensrechtelijke achterstand die zij, door haar man te volgen naar het buitenland, heeft opgelopen. Er is volgens Schoordijk sprake van een veranderde omstandigheid, omdat de echtgenoten zich hun huwelijk niet zo hebben voorgesteld. Hij is dan ook van mening dat er in dit geval niet onverkort aan de koude uitsluiting zou moeten worden vastgehouden.

59

De situaties die van

Mourik en Schoordijk schetsen, vind ik in het huidige tijdsbeeld erg ver gaan. Voor onvoorziene omstandigheden is daarbij mijns inziens geen plaats. Wanneer echtgenoten in het huwelijk treden, weten zij natuurlijk niet wat de toekomst hen zal brengen. Er zullen zich altijd omstandigheden voordoen die zij zich ten tijde van de huwelijkssluiting niet hadden kunnen voorstellen. In het huidige tijdsbeeld komen beide voorbeeldsituaties met (grote) regelmaat voor en ik acht deze dan ook bepaald niet onvoorzien. Een beroep op onvoorziene omstandigheden dient mijns inziens alleen in uitzonderlijke gevallen te worden gehonoreerd. De Hoge Raad overwoog eveneens dat een beroep op onvoorziene omstandigheden door de rechter terughoudend dient te worden beoordeeld.

60

In het kader van periodieke verrekenbedingen wordt ook wel van onvoorziene omstandigheden gesproken. In het arrest Vossen/Swinkels

61

werd er afgerekend aan het eind van het huwelijk.

Weliswaar was de bedoeling van de echtgenoten bij het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden een andere, maar onvoorziene omstandigheden hebben er volgens Van Mourik toe geleid dat de daad niet bij het woord werd gevoegd.

62

Zonnenberg betwijfelt of de omstandigheden die

er toe hebben geleid dat er niet jaarlijks werd verrekend wel zo “onvoorzien” zijn. Ook vraagt hij zich af of de bedoeling bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden wel een ander is geweest. Hij verwijst hierbij naar notaris Van der Ploeg die een introductie bij het nieuw Amsterdams verrekenmodel gaf: “Natuurlijk weet de notaris, die deze huwelijksvoorwaarden aanraadt, dat de echtgenoten niet jaarlijks met elkander gaan afrekenen. Doch hij weet ook, en daarom raadt hij dit model aan, dat partijen steeds de mogelijkheid hebben met elkander af te rekenen. Zodoende kan bij een financiële vooruitgang de vrouw haar deel daarin reeds tijdens het huwelijk ontvangen. Dit deel is dan, in geval van een latere deconfiture van de man, onaantastbaar voor zijn crediteuren. En wel, onaantastbaar op

58

Van Duijvendijk-Brand 1990, p. 121. Schoordijk 1988, p. 66. 60 Verwezen wordt naar par. 2.5.2 van deze scriptie. 61 HR 7 april 1995, NJ 1996, 486, m.nt. WMK (Vossen/Swinkels). 62 Van Mourik 1995, p. 482. 59

17

volkomen redelijke gronden. De vrouw heeft aan de financiële vooruitgang door haar arbeid in het gezin mede geholpen. Haar komt daarvan de helft als een verkregen recht toe.”

63

Zonnenberg leidt hier uit af dat van onvoorziene omstandigheden geen sprake is. Evenmin hoefde het bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden de bedoeling te zijn dat er jaarlijks zou worden afgerekend. Zonnenberg oppert dat de notaris bij de voorlichting aan de echtgenoten kan uitleggen dat het misschien niet de bedoeling is jaarlijks te verrekenen, dat bijna niemand dat doet en dat er aan het einde van het huwelijk wel zal worden gekeken welk gevolg dat zal hebben. Op deze manier wijst de notaris de echtgenoten namelijk op de rechtsonzekerheid waar zij mee te maken kunnen krijgen.

3.3.2

64

Werkzaamheden in de huishouding door een echtgenoot

Wanneer de echtgenoten huwelijkse voorwaarden met koude uitsluiting overeen zijn gekomen, realiseren zij zich lang niet altijd waar zij eigenlijk voor getekend hebben. Als zij besluiten om te gaan scheiden, ontdekken zij pas wat de vermogensrechtelijke gevolgen van de huwelijkse voorwaarden zijn

65

en is het mogelijk dat dit voor één van de partijen zeer ongunstig is. Deze situatie doet zich met

name voor wanneer de ene echtgenoot (verder: de werkende echtgenoot) een goede baan of een goedlopende onderneming heeft en tevens de kostwinner is, en wanneer de andere echtgenoot (verder: de thuisblijvende echtgenoot) thuis voor het huishouden en voor de eventuele kinderen zorgt. Zo lang het huwelijk stand houdt, kan de thuisblijvende echtgenoot gewoon meeprofiteren van de inkomsten die de werkende echtgenoot vergaart. De werkende echtgenoot profiteert op zijn of haar beurt van de huishoudelijke taken en de opvoedingstaken die de thuisblijvende echtgenoot op zich neemt. Als het huwelijk uiteindelijk toch strandt en de echtgenoten besluiten om te gaan scheiden, kan de thuisblijvende echtgenoot van een koude kermis thuiskomen als ontdekt wordt dat hij of zij door de koude uitsluiting met lege handen achterblijft, terwijl aan de werkende echtgenoot de gehele vermogenstoename die tijdens het huwelijk is opgebouwd, ten goede komt.

66

Moet in een dergelijk

geval worden vastgehouden aan de letterlijke tekst van de huwelijkse voorwaarden, en daarmee aan de rechtszekerheid, of moeten overige factoren, zoals de huishoudelijke taken en de opvoeding van de kinderen, in de afwikkeling worden meegenomen?

3.3.2.1 Het Baartman/Huijbers-arrest

67

De man en de vrouw waren onder koude uitsluiting gehuwd. Tijdens het huwelijk verkreeg de vrouw voor het bedrag van f 5.000 een huis in eigendom. Het huis steeg aanzienlijk in waarde wegens de vele reparaties en verbouwingen die de man zelfstandig uitvoerde. De woning is tijdens het huwelijk slechts met grote tussenpozen door de vrouw bewoond geweest, terwijl de man er wel steeds (zonder betaling) woonde. De vrouw bracht de inkomsten binnen, de man had geen baan. Na de echtscheiding vorderde de man van de vrouw een bedrag van f 40.000. Hij stelde dat de vrouw

63

Van der Ploeg 1959, p. 243. Zonnenberg 2009, p. 79-80. Voor wat betreft de voorlichtende taak van de notaris wordt tevens verwezen naar hoofdstuk 4 van deze scriptie. 65 Meijer 2008, p. 13. 66 Van Mourik 2009 (2), p. 133. 67 HR 11 april 1986, NJ 1986, 622 (Baartman/Huijbers). 64

18

ongegrond was verrijkt, doordat hij arbeid heeft verricht aan haar woning. De daarbij verwerkte materialen stelde hij uit eigen zak te hebben betaald. De Hoge Raad oordeelde dat niet is gebleken dat de man is “verarmd”. Uit niets bleek dat de man zijn werkkracht elders tegen betaling had willen of kunnen aanwenden. Gedurende het grootste gedeelte van de tijd die met de verbouwingen en reparaties gemoeid was, was de man werkeloos en ontving hij een uitkering. De man is ook niet verarmd doordat hij de verwerkte materialen zelf heeft betaald. Gebleken was dat de vrouw het geld, dat nodig was voor de materialen, stortte in een pot met een gemeenschappelijke bestemming. Uit deze pot haalde de man vervolgens het geld voor de te verwerken materialen. De man stelde verder dat hem uit hoofde van redelijkheid en billijkheid een vergoeding toekomt. De Hoge Raad was het ook daar niet mee eens. “De aard van het huwelijk verdraagt niet dat alle economische prestaties, waaronder huishoudelijke arbeid, geleverd in echtelijk verband, in de vergoedingssfeer worden getrokken”, aldus Van Mourik. Hij is van mening dat vergoeding niet aan de orde is voor zover prestaties vallen onder art. 1:81 BW.

68

Van Duijvendijk-Brand is het daar mee eens. Zij meent dat wie zijn bijdrage levert door het verrichten van huishoudelijke arbeid, voldoet aan de verbintenis die voortvloeit uit art. 1:81 BW.

69

Er wordt dan

niet onverschuldigd gepresteerd. Wanneer er een beroep wordt gedaan op het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking, zal er voldaan moeten zijn aan de vereisten van ongerechtvaardigde verrijking, namelijk verarming enerzijds en verrijking anderzijds. Verarming aan de zijde van de man kon in Baartman/Huijbers niet worden aangetoond omdat de man werkeloos was en uit niets bleek dat hij zijn werkkracht elders tegen betaling had kunnen aanwenden. Van Duijvendijk-Brand meent dat in het geval van huishoudelijke arbeid van verrijking geen sprake is. Het feit dat het leven van de werkende echtgenoot wordt veraangenaamd doordat de andere echtgenoot voor het huishouden zorgt, lijkt haar onvoldoende om tot een verrijking te concluderen.

70

Deze mening onderschrijf ik. In

een huwelijk is het logisch dat bepaalde taken verdeeld worden. Wanneer de ene echtgenoot werkt en voor de inkomsten zorgt, is het begrijpelijk dat de andere echtgenoot die niet of minder werkt, meer tijd in de huishouding investeert. Wanneer er sprake is van normale huishoudelijke werkzaamheden vind ik dat een vergoeding enkel en alleen voor die werkzaamheden niet op zijn plaats is. Aan de andere kant is het bepaald niet rechtvaardig te noemen wanneer in de “klassieke situatie” waarbij de man altijd het inkomen heeft binnengebracht en waarbij de vrouw altijd voor het huishouden en de kinderen heeft gezorgd, de man aan het einde van het huwelijk de enige is die profiteert van de vermogenstoename. De vrouw heeft hier indirect aan meegewerkt door thuis alles op te vangen.

3.3.3

71

Werkzaamheden in de onderneming van de ene door de andere echtgenoot

Wanneer twee echtgenoten onder huwelijkse voorwaarden met koude uitsluiting zijn getrouwd en wanneer één van de echtgenoten (verder: de ondernemende echtgenoot) een eigen onderneming heeft die alleen op zijn of haar naam staat, kunnen er problemen ontstaan bij de echtscheiding. De 68

Van Mourik 2009 (1), p. 121. Hidma & Van Duijvendijk-Brand 1994, p. 109-110. 70 Hidma Van Duijvendijk-Brand 1994, p. 109-110. 71 Er wordt verwezen naar par. 5.3.1 van deze scriptie, waarin een mogelijke oplossing in het Duitse recht gevonden kan worden in de zogenaamde Hausratsverordnung. 69

19

andere echtgenoot (verder: de meewerkende echtgenoot) kan gedurende het huwelijk, in plaats van een eigen baan te hebben of thuis te blijven, mee hebben gewerkt in de onderneming van de ondernemende echtgenoot. Het meewerken in de onderneming betreft veelal een inzet om niet. Deze gratis inzet komt immers de ondernemende echtgenoot, de meewerkende echtgenoot en het gezin als geheel ten goede. De echtgenoten staan er op zo‟n moment niet bij stil hoe de vermogensstromen lopen; dat wordt pas duidelijk wanneer de echtscheiding in beeld is.

72

Is het in zo‟n geval redelijk om

de meewerkende echtgenoot alsnog een vergoeding toe te kennen voor het verrichte werk?

3.3.3.1 Het Hilversumse Horeca-arrest Bij het Hilversumse Horeca-arrest

73

lagen de verhoudingen als volgt. De man en de vrouw waren

gehuwd onder koude uitsluiting. In de huwelijkse voorwaarden was geen verrekenbeding opgenomen. Tijdens het huwelijk verrichte de vrouw werkzaamheden voor meerdere horeca-ondernemingen van de man. De vrouw ontving hier geen vergoeding voor. Toen partijen gingen scheiden, stelde de vrouw dat haar arbeid in de ondernemingen van de man heeft geleid tot vermogenstoename aan de zijde van de man. Zij was van mening dat de man haar naar redelijkheid en billijkheid een vergoeding van f 85.000 verschuldigd was. De man ontkende de vermogenstoename. De Hoge Raad oordeelde dat huwelijkse voorwaarden weliswaar niet toepasselijk zijn wanneer dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar de enkele omstandigheid dat door de arbeidsinspanning van de vrouw het vermogen van de man is toegenomen, is niet voldoende om een tussen partijen overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap niet toe te passen.

Blijkens art. 1:81 BW zijn echtgenoten verplicht elkaar het nodige te verschaffen. Moet hier tevens onder worden verstaan dat de ene echtgenoot kosteloos vele uren per week in de onderneming van de ondernemende echtgenoot werkt? Volgens Van Mourik worden de grenzen van art. 1:81 BW overschreden indien de meewerkende echtgenoot dertig uur per week besteedt aan de huishouding en hij of zij ook nog eens twintig uur per week meewerkt in de onderneming van de ondernemende echtgenoot. Als de meewerkende echtgenoot voor deze arbeid tijdens het huwelijk nooit een vergoeding heeft ontvangen, vindt Van Mourik dat bij echtscheiding alsnog een redelijke vergoeding aan deze meewerkende echtgenoot verschuldigd is. Dit moet dan niet als achterstallig loon worden aangemerkt, maar als een huwelijksvermogensrechtelijke vergoeding op grond van redelijkheid en billijkheid.

74

In deze redenering kan ik mij vinden. In paragraaf 3.3.2.1 beargumenteerde ik dat er in

het geval van huishoudelijke arbeid geen vergoeding verschuldigd zou moeten zijn omdat huishoudelijke arbeid mijns inziens onder de reikwijdte van art. 1:81 BW valt. Arbeid in een onderneming valt mijns inziens niet onder dit artikel, mits er een flink aantal uren per week (ik denk hierbij aan minstens twee tot drie volle dagen) kosteloos in de onderneming wordt meegewerkt. Indien een echtgenoot bijvoorbeeld vier uur per week de administratie van de onderneming van de andere echtgenoot bijhoudt, kan ik mij wel voorstellen dat deze werkzaamheden onder de reikwijdte van art. 1:81 BW vallen. Uit het Hilversumse Horeca-arrest is niet af te leiden wat de exacte omvang was van 72

Van der Burght 1992, p. 891. HR 25 november 1988, NJ 1989, 529 (Hilversumse Horeca). 74 Van Mourik 2009 (1), p. 122. 73

20

de werkzaamheden van de vrouw, aangezien partijen hierover van mening verschilden. Uit de conclusie van A-G Biegman-Hartogh volgt dat de vrouw stelde dat zij in één van de 75

horecagelegenheden zes dagen per week gedurende tien uren per dag heeft gewerkt.

Het ging in dit

arrest blijkbaar niet om een paar uur per week, maar om een meer dan volledige baan. Als de vrouw deze arbeid niet zou hebben verricht, zou de man een betaalde arbeidskracht hebben moeten aannemen om het werk op te vangen. Het gaat mijns inziens erg ver om een echtgenoot, al dan niet volledig, kosteloos in te zetten ten behoeve van de onderneming. De onderneming kan hierdoor immers verder groeien en winst maken. Het is bepaald niet rechtvaardig te noemen dat de ondernemende echtgenoot bij een echtscheiding de enige is die van deze winst kan profiteren, nu de meewerkende echtgenoot hier ook een (belangrijk) aandeel in heeft gehad. In haar conclusie bij het Hilversumse Horeca-arrest wordt door A-G Biegman-Hartogh ook het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden genoemd. Aangezien de vrouw geen bijzondere of onvoorziene omstandigheden heeft aangevoerd, die van dien aard zijn dat het in stand houden van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zal de vordering volgens de A-G niet kunnen slagen. Alleen de stelling dat het vermogen van de man is toegenomen door arbeidsinspanning van de vrouw, acht zij in dit geval niet voldoende.

76

Van der Burght acht Hilversumse Horeca een belangrijk arrest, omdat de Hoge Raad duidelijk stelt dat redelijkheid en billijkheid in geval van gratis verrichte arbeid een grondslag kunnen vormen voor een volledige afdwingbare vergoedingsvordering. Hij meent dat dit wellicht het geval kan zijn als, conform 77

het arrest Kriek/Smit , de bevoordeling naar verhouding zó exorbitant is, dat de ontvanger er niet op mocht vertrouwen zonder enige restitutie ervan te kunnen profiteren.

78

In het Kriek/Smit-arrest was

sprake van een waardestijging van het huis van partijen. De Hoge Raad overwoog dat ook bij koude uitsluiting vergoedingsrechten kunnen ontstaan. Deze vergoeding strekt in beginsel tot terugbetaling van een gelijk bedrag als destijds ten laste kwam van de andere echtgenoot, hoewel uitzonderingen op dit beginsel niet zijn uitgesloten. In het arrest was sprake van een uitzonderlijk gunstig resultaat (de waardestijging van het huis) aan de zijde van de echtgenoot die het geld van de andere echtgenoot investeerde. De Hoge Raad achtte een correctievergoeding op zijn plaats. De redelijkheid en billijkheid (toen nog “goede trouw”) geboden daartoe. In het Hilversumse Horeca-arrest was de Hoge Raad blijkbaar van mening dat er geen sprake was van een uitzonderlijk gunstig resultaat.

3.3.3.2 De natuurlijke verbintenis In het Rijschoolhouder-arrest

79

waren de man en de vrouw onder koude uitsluiting gehuwd. De man

exploiteerde een autorijschool. De vrouw werkte een vijftal jaar full time mee in de rijschool (zij gaf ook rijlessen) en daarna werkte zij twintig tot vijfentwintig uur per week in verband met de verzorging en opvoeding van de kinderen. Een aantal jaar later werkte de man wegens drankmisbruik minder uren in de onderneming dan de vrouw. Op den duur werd de man arbeidsongeschikt en de vrouw dreef 75

Conclusie van A-G Biegman-Hartogh bij HR 25 november 1988, NJ 1989, 529 (Hilversumse Horeca). Conclusie van A-G Biegman-Hartogh bij HR 25 november 1988, NJ 1989, 529 (Hilversumse Horeca). 77 HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 (Kriek/Smit). 78 Van der Burght & Doek 2002, p. 370. 79 HR 21 juni 1995, NJ 1996, 603 (Rijschoolhouder), m.nt. WMK. 76

21

daarop alleen de onderneming. De man overleed en de erfgenamen voerden in de successie-aangifte een schuld van f 100.000 op als vergoeding voor de vrouw in de onderneming. De Hoge Raad was van mening dat de vrouw geen feitelijk ondernemer was geworden. De Hoge Raad sloot zich aan bij het oordeel van het Hof dat de vrouw niet aannemelijk had gemaakt dat de onderneming op een gegeven moment geheel of ten dele voor rekening en risico van de vrouw werd gedreven. Er was geen sprake van (onvoorziene) omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het naar de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de huwelijkse voorwaarden de vergoedingsaanspraak in de weg staan. In zijn noot onder het arrest stelt Kleijn dat de Hoge Raad het ondernemerschap blijkbaar niet beziet vanuit het “grotendeels het beleid bepalen en werkzaamheden verrichten” maar vanuit het “voor rekening en risico drijven”. Vanuit dit standpunt bezien zou de vrouw hoogstens recht hebben op een beloning voor de werkzaamheden, maar niet voor winst uit de onderneming. Kleijn is van mening dat het risico dragen minder relevant is dan het beleid bepalen en het verrichten van werkzaamheden wanneer het gaat om de vraag of de vrouw recht heeft op een vergoeding.

80

Luijten vindt dat het

oordeel van de Hoge Raad in het Rijschoolhouder-arrest nogal schriel uitvalt in het licht van het Helmondse kledingbokser-arrest.

81

In het Helmondse kledingbokser-arrest

82

oordeelde de Hoge Raad dat wanneer de vrouw gezien de

aard en omvang van haar werkzaamheden in het bedrijf voor een toename van het vermogen van de man heeft gezorgd en zij hier een onevenredig lage beloning voor heeft ontvangen, hieruit voor de man een als natuurlijke verbintenis aan te merken dringende morele verplichting kan voortvloeien om aan de vrouw een vergoeding uit te keren. Er wordt hierbij gerefereerd aan het arrest De Visser/Harms

83

waarin de Hoge Raad het volgende overwoog:

“Voor hen, die het vooruitzicht op een voldoende verzorging van hun weduwe niet hebben, wordt het naar algemeen gangbare opvattingen van moraal en fatsoen – bijzondere omstandigheden voorbehouden – als een onafwijsbare plicht beschouwd om, indien noodig, naar de mate van het mogelijke te zorgen voor het onderhoud van de weduwe. De vervulling van dezen plicht beantwoordt zoozeer aan hetgeen de echtgenooten van elkaar mogen verlangen, dat daarmee – voorzoover de verzorging, gelet op de omstandigheden waaronder de echtgenooten leefden en de langstlevende achterblijft, het redelijke niet te buiten gaat – voldaan wordt aan een verplichting van den eenen echtgenoot jegens den ander, welke als een natuurlijke verbintenis moet worden erkend. Daarom is de nakoming van zoodanige verplichting – hetzij bij handeling onder de levenden, hetzij bij uiterste wilsbeschikking voldoen aan een verbintenis en niet schenking.”

Uit het Le Miralda-arrest

84

blijkt vervolgens dat de vraag of er sprake is van een natuurlijke verbintenis,

moet worden beoordeeld naar een objectieve maatstaf. Aan het subjectieve inzicht van degene die de prestatie voldoet komt geen beslissende betekenis toe. In het algemeen zal als een objectieve 80

Noot van Kleijn onder HR 21 juni 1995, NJ 1996, 603 (Rijschoolhouder), m.nt. WMK. Luijten 2000, p. 101. 82 HR 4 december 1987, NJ 1988, 610 (Helmondse kledingbokser), m.nt. EAAL. 83 HR 30 november 1945, NJ 1946, 62 (De Visser/Harms). 84 HR 15 september 1995, NJ 1996, 616 (Le Miralda), m.nt. WMK. 81

22

aanwijzing voor de aanwezigheid van een natuurlijke verbintenis moeten worden beschouwd de omstandigheid dat de prestatie bestond in het verstrekken van geld door de man voor de aankoop van een woning voor de vrouw. Het ligt voor de hand dat zo‟n prestatie ertoe strekt om te waarborgen dat de vrouw ook na het huwelijk in de woning kan blijven wonen. Het verschaffen van een zodanige waarborg zal vaak naar maatschappelijke opvattingen kunnen worden beschouwd als een prestatie die aan de vrouw toekomt op grond van een dringende morele verplichting. Evenwel moet er mede acht worden geslagen op de omstandigheden van het geval, waaronder de wederzijdse welstand en behoefte van partijen. Luijten stelt dat er altijd onbillijkheden kunnen ontstaan zolang er in het stelsel van koude uitsluiting geen oplossing is gevonden voor het vraagstuk van onbetaalde (huishoudelijke) arbeid. Naar zijn mening kan er naar omstandigheden een dringende morele plicht rusten op de ene echtgenoot ten opzichte van de andere echtgenoot. Als men overheveling van het vermogen als voldoening hiervan beschouwt, dan acht hij dit een mogelijkheid om de scherpe kanten van koude uitsluiting weg te slijpen.

3.4

85

Tussenconclusie

Wanneer de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden voor één van de echtgenoten zeer ongunstig blijkt uit te vallen, is er een aantal mogelijkheden om de koude uitsluiting te “verwarmen”. Zo kan er worden gekeken naar de bedoeling en verklaring van partijen (bijvoorbeeld het Lindner/Mannaertsarrest), naar onderling overeenstemmend gedrag van partijen (het Feitelijk gedrag-arrest), naar onvoorziene omstandigheden (onder andere het Melkquotum-arrest), naar redelijkheid en billijkheid in het licht van art. 1:81 BW (het Baartman/Huijbers-arrest en het Hilversumse Horeca-arrest) en naar de natuurlijke verbintenis (het Helmondse kledingbokser-arrest en het Le Miralda-arrest). De uitsluiting van iedere gemeenschap met een periodiek verrekenbeding en de koude uitsluiting zorgen regelmatig voor botsingen tussen de rechtszekerheid en de rechtvaardigheid. Ik ben van mening dat de rechtszekerheid tussen de echtgenoten onderling altijd zoveel mogelijk gewaarborgd dient te blijven. Echtgenoten kiezen immers zelf voor huwelijkse voorwaarden en zij zullen dan ook moeten accepteren dat hier bepaalde gevolgen aan verbonden zijn. In sommige gevallen is de rechtszekerheid echter onhoudbaar, omdat de rechtvaardigheid hier te veel door wordt aangetast. Ik noem de zaken waarbij de ene echtgenoot minstens drie dagen per week meewerkt in de onderneming van de andere echtgenoot en daarnaast ook nog eens voor de huishouding zorgt. Wanneer de meewerkende echtgenoot hier na de echtscheiding niets van terugziet, kan men met goed fatsoen niet beweren dat de rechtszekerheid als het grootste goed moet worden gezien. In dit geval eist de rechtvaardigheid dat er door de rechter kan worden ingegrepen in de koude uitsluiting en dat er op basis van bijvoorbeeld de natuurlijke verbintenis alsnog een vergoeding kan worden toegekend aan de benadeelde echtgenoot.

85

Luijten 2000, p. 50.

23

Hoofdstuk 4 4.1

De rol van de notaris met betrekking tot de rechtszekerheid

Inleiding

De notaris is een belangrijke partij wanneer (aanstaande) echtgenoten huwelijkse voorwaarden willen laten opmaken. Huwelijkse voorwaarden moeten immers bij notariële akte worden aangegaan (art. 1:115 lid 1 BW). De inhoud van het huwelijksvermogensregime wordt bij de notaris vaak voor de rest van het huwelijk vastgelegd. Het is dus belangrijk dat de bepalingen in de akte van huwelijkse voorwaarden goed worden overdacht, aangezien deze vaak vele jaren mee zullen gaan. De rechtszekerheid kan in gevaar komen wanneer partijen besluiten om van elkaar te gaan scheiden en één of beide partijen bepleit(en) dat de huwelijkse voorwaarden niet volgens de tekst moeten worden afgewikkeld maar dat zij op een andere manier geïnterpreteerd moeten worden. Het is dan ook belangrijk dat de notaris bij het opstellen van de akte van huwelijkse voorwaarden een goede begeleiding biedt aan de echtgenoten zodat, mocht het huwelijk voortijdig eindigen, de rechtszekerheid zoveel mogelijk gewaarborgd kan blijven. In paragraaf 4.2 worden achtereenvolgens de algemene zorgplicht en de bijzondere waarschuwingsplicht van de notaris besproken. In paragraaf 4.3 wordt het belang van rechtszekerheid vanaf het moment van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden besproken en worden er aanbevelingen gedaan om de rechtszekerheid te kunnen verbeteren. In paragraaf 4.4 volgt ten slotte een tussenconclusie.

4.2

Verplichtingen van de notaris

4.2.1

De algemene zorgplicht van de notaris

In haar dissertatie onderscheidt Boks twee verschillende verplichtingen die de notaris heeft ten opzichte van zijn cliënten. Onderscheiden worden de notariële zorgplicht en de notariële waarschuwingsplicht.

86

Dit onderscheid zal ook in deze scriptie worden aangehouden. In deze

paragraaf wordt de algemene zorgplicht besproken en in de volgende paragraaf komt de bijzondere waarschuwingsplicht aan bod.

87

In het arrest Credit Lyonnais Bank/T

88

oordeelde de Hoge Raad, overigens niet in een zaak die het

huwelijksvermogensrecht betrof, dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt de meerbedoelde verplichting jegens alle belanghebbenden. Boks is van mening dat “aan deze zwaarwegende zorgplicht de gedachte ten grondslag ligt dat deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen vertrouwen op de rechtsgeldigheid van de in de authentieke akte vervatte rechtshandeling. Niet alleen het individuele belang van partijen is gediend met de totstandkoming van een geldige rechtshandeling, de tussenkomst van de notaris dient er tevens toe te voorkomen dat de noodzakelijke zekerheid van het rechtsverkeer op onaanvaardbare wijze wordt verzwakt. Juist met het oog op die beoogde 86

Boks 2002, p. 35. Verwezen wordt naar par. 4.2.2 van deze scriptie. 88 HR 28 september 1990, NJ 1991, 473, (Credit Lyonnais Bank/T) m.nt. EAAL. 87

24

rechtszekerheid wendt men zich tot een notaris. (…) Het is dan ook begrijpelijk en wenselijk dat de notaris wordt verplicht om er zorg voor te dragen dat de met de in de akte opgenomen rechtshandeling beoogde rechtsgevolgen daadwerkelijk tot stand komen.”

89

Uit het arrest Credit

Lyonnais Bank/T volgt tevens dat de notaris een zorgplicht heeft jegens alle belanghebbenden die bij de akte betrokken zijn. Boks meent dat dit betekent dat ook een juridisch deskundiger partij recht heeft op notariële zorg. De zorgplicht strekt dus niet slechts ter bescherming van een zwakkere of ondeskundiger partij.

90

De notaris dient er op toe te zien dat de wil en verklaring van partijen met elkaar overeenstemmen. Alleen door partijen te begeleiden bij de weergave van hun bedoelingen in de akte, kan een akte tot stand komen die daadwerkelijk rechtszekerheid verschaft. Dit is een belangrijke taak van de notaris. Kleijn

stelt

in

zijn

noot

onder

het

arrest

Wever/Aruba

Bank

92

(een

eveneens

91

niet-

huwelijksvermogensrechtelijk arrest) dat wanneer een notariële akte bij de wet wordt voorgeschreven, het de taak van de notaris is om de verklaring van degene die door dit vormvereiste wordt beschermd aan een extra onderzoek te onderwerpen. Indien de wetgever extra bescherming (in de zin van een notariële akte) noodzakelijk acht, is de notaris verplicht de wilsuitingen aan een extra onderzoek te onderwerpen. De wetgever heeft immers slechts voor een beperkt aantal rechtshandelingen de authentieke vorm van een notariële akte voorgeschreven. Onderdeel van de algemene zorgplicht is de informatieplicht. De notaris is verplicht om zijn cliënten te informeren over de juridische betekenis en de rechtsgevolgen van de rechtshandeling. De plicht van de notaris om beide partijen te informeren, hangt nauw samen met zijn taak om rechtszekerheid en rechtsbescherming te verschaffen.

93

De informatieplicht is verankerd in art. 43 lid 1 Notariswet.

94

Uit

de Memorie van Toelichting bij dit artikel blijkt dat de notaris aan zijn informatieplicht heeft voldaan wanneer hij ervan overtuigd is dat beide partijen hebben begrepen wat de inhoud van de akte is.

95

Beide partijen moeten dus begrijpen waar zij voor tekenen. Dat bevordert de rechtszekerheid, omdat voor een geldige rechtshandeling vereist is dat de afgelegde verklaring overeenstemt met de wil (art. 3:33 BW). Uit art. 43 lid 1 Notariswet vloeit dus voort dat de notaris alert dient te zijn op mogelijke misverstanden, zodat hij deze uit de wereld kan helpen.

96

Het gaat erom dat de notaris in begrijpelijke

taal een overzicht van de kernpunten van de akte geeft. De vermelding van belangrijke juridische gevolgen mag hierbij niet achterwege blijven. waarschuwingsplicht is neergelegd.

98

97

Waaijer stelt dat in art. 43 lid 1 Notariswet de notariële

Boks is het daar niet mee eens. Zij stelt dat art. 43 lid 1

Notariswet niet de bijzondere waarschuwingsplicht, maar enkel de informatieplicht behelst. Zij is dan ook van mening dat de bijzondere waarschuwingsplicht uit het Groningse huwelijkse voorwaarden-

89

Boks 2002, p. 37-38. Boks 2002, p. 39. 91 Boks 2002, p. 42. 92 HR 8 april 1983, NJ 1984, 785 (Wever/Aruba Bank), m.nt. WMK. 93 Van Es & Kraan 2007, p. 13. 94 De betreffende zin van art. 43 lid 1 Notariswet luidt: “Alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, doet de notaris aan de verschijnende personen mededeling van de zakelijke inhoud daarvan en geeft daarop een toelichting. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien.” 95 Kamerstukken II 1995/96, 23 706, nr. 6, p. 50. 96 Van Es & Kraan 2007, p. 14. 97 Van Es & Kraan 2007, p. 19. 98 Waaijer 1995, p. 9. 90

25

arrest ten onrechte met art. 43 lid 1 Notariswet op één lijn wordt gesteld. Als de wetgever dit arrest had willen codificeren, dan had hij, zo stelt Boks, gesproken van “risico‟s” en niet van “gevolgen”.

4.2.2

99

De bijzondere waarschuwingsplicht van de notaris

In vroegere tijden, meer specifiek tot het jaar 1989 waarin het Groningse huwelijkse voorwaardenarrest werd gewezen, had de notaris een lijdelijke taak. tijden een heilige plicht voor de notaris was.

101

100

Berger stelt dat lijdelijkheid in vroegere

Zo is er een zaak waarin een man en vrouw huwelijkse

voorwaarden lieten opmaken bij de notaris. De notaris had nagelaten om de man en vrouw er op te wijzen dat de door de vrouw aangebrachte zaken uitdrukkelijk in de huwelijkse voorwaarden moesten worden vermeld, zodat voorkomen kon worden dat de zaken in het faillissement van de man zouden vallen. De rechtbank Groningen oordeelde dat uit enkel de opdracht om huwelijkse voorwaarden op te maken voor de notaris geen verplichting voortvloeide om de man en de vrouw te wijzen op de gevolgen van het niet specifiek in de akte vermelden van de roerende zaken van de vrouw.

102

Berger 103

meent dat het tegenwoordig juist niet meer gewenst is dat de notaris een lijdelijke positie inneemt.

Van de notaris wordt daarentegen een actieve houding verwacht. Dat ben ik met Berger eens. De notaris

dient

niet

lijdzaam

toe

te

kijken

wanneer

(aanstaande)

echtgenoten

om

een

huwelijksvermogensrechtelijk stelsel verzoeken dat (voor één van de partijen) zeer ongunstig kan uitpakken in het geval van echtscheiding. Hij dient partijen in een dergelijk geval duidelijk voor te lichten. Met de uitspraak van de Hoge Raad inzake het Groningse huwelijkse voorwaarden-arrest is de lijdelijke positie van de notaris duidelijk veranderd.

In het Groningse huwelijkse voorwaarden-arrest

104

was de casus als volgt. De man, die tevens notaris

was, en de vrouw waren onder huwelijkse voorwaarden (met een gemeenschap van vruchten en inkomsten) getrouwd. Een aantal jaar na de huwelijksvoltrekking werden de huwelijkse voorwaarden op initiatief van de man en met toestemming van de rechtbank omgezet in een algehele gemeenschap van goederen. In deze periode verkeerde de man in financiële problemen. Bij de rechtbank gaf de man als toelichting bij de gewenste wijziging van het regime dat voor hem een goede verzorging van zijn echtgenote voorop stond en dat deze het beste gegarandeerd kon worden wanneer hij en zijn echtgenote onder algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. Weer een aantal jaar later, toen partijen een echtscheiding hadden aangevraagd, bleek dat het vermogen van de vrouw vrijwel geheel was aangewend voor de betaling van de schulden van de man. De vrouw spande een procedure aan tegen de notaris die het echtpaar destijds had bijgestaan bij het omzetten van de huwelijkse voorwaarden naar een algehele gemeenschap. De rechtbank wees de vordering van de vrouw af. De vrouw ging in hoger beroep, maar het hof bekrachtigde de uitspraak van de rechtbank. De vrouw besloot, niet onverdienstelijk, om in cassatie te gaan.

99

Boks 2002, p. 55-56. Boks 2002, p. 66. Berger 1998, p. 63. 102 Rb Groningen 14 februari 1930, NJ 1930, 581. 103 Berger 1998, p. 63. 104 HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 (Groningse huwelijkse voorwaarden). 100 101

26

De Hoge Raad oordeelde dat art. 30 lid 2 Notariswet

105

niet inhoudt dat een notaris nimmer meer dan

een zakelijke toelichting moet geven. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de notaris beroepshalve is gehouden tot het geven van verdergaande informatie, en dat hij met name dient te wijzen op risico‟s die aan de voorgenomen rechtshandeling kleven. In dit geval had de notaris zich, vóórdat hij de akte verleed, ervan moeten vergewissen dat de vrouw op de hoogte was van de financiële situatie van de man. De notaris was immers bekend met deze situatie en hij wist dat er een gerede kans bestond dat het aan de omzetting verbonden risico zich zou verwezenlijken. De notaris had niet aan de omzetting mogen meewerken voordat hij zich ervan had vergewist dat de vrouw, die een juridische leek was, zich dat risico voldoende besefte. De functie van de notaris in het rechtsverkeer brengt immers mee dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht.

Uit het arrest kan worden afgeleid dat op de notaris een actieve zorgplicht rust, welke in het arrest gestalte heeft gekregen in de vorm van een notariële waarschuwingsplicht. wordt ook wel Belehrungspflicht genoemd.

107

106

Deze actieve zorgplicht

De lijdelijkheid van de notaris lijkt met dit arrest

plaatsgemaakt te hebben voor een “compenserende onpartijdigheid”.

108

Dit houdt in dat de notaris

ambtshalve de ongelijkheid tussen partijen compenseert. Er wordt evenwicht gebracht in de verhouding tussen partijen door de zwakkere partij te beschermen tegen juridisch of feitelijk overwicht van de andere partij. Dit impliceert geen partijdigheid nu er geen sprake is van bevoorrechting van de zwakkere partij, maar slechts van het brengen van evenwicht tussen beide partijen.

109

Hidma meent

dat de notaris ten opzichte van zijn cliënten dient te fungeren als “zijns broeders hoeder”.

110

Mijns

inziens moet deze opvatting genuanceerd worden. De notaris vertegenwoordigt immers twee cliënten. Deze twee cliënten geven de notaris gezamenlijk de opdracht om een akte van huwelijkse voorwaarden op te stellen. De notaris dient dan ook de rechtsgevolgen voor beide partijen duidelijk te bespreken, zodat zij beiden goed begrijpen wat de inhoud van de akte is. De notaris dient niet te fungeren als zijns broeders hoeder maar als huns broeders hoeder. De bijzondere waarschuwingsplicht onderscheidt zich volgens Boks van de algemene informatieplicht, doordat aan de bijzondere waarschuwingsplicht de grondslag van rechtsbescherming ligt, terwijl dit bij de informatieplicht de rechtszekerheid is.

111

Huijgen stelt dat de rechtsbescherming in het verlengde

ligt van rechtszekerheid. Wanneer de notaris zijn rechtsbeschermende functie op een correcte manier vervult, heeft de notariële akte een hogere mate van betrouwbaarheid, en daarmee wordt de rechtszekerheid weer gediend.

112

105

Uit art. 30 lid 2 Notariswet volgde destijds dat de notaris, alvorens de akte te verlijden, aan de verschijnende personen een zakelijke toelichting op de inhoud daarvan diende te geven door aan hen de juridische betekenis ervan duidelijk te maken. Inmiddels is dit artikel gewijzigd in art. 43 lid 1 Notariswet. Er wordt tevens verwezen naar par. 4.2.1 van deze scriptie. 106 Boks 2002, p. 80. 107 Hidma & Van Duijvendijk-Brand 1994, p. 10. Volgens Hidma houdt de Belehrungspflicht in dat de notaris de juridische betekenis van de inhoud van de akte moet uiteenzetten, inclusief de mogelijk daaraan voor (één van de) partijen verbonden gevaren. 108 Hidma 1996 p. 703. 109 Boks 2002, p. 80. 110 Hidma & Van Duijvendijk-Brand 1994, p. 11. 111 Boks 2002, p. 85-86. 112 Huijgen 1997, p. 5.

27

Men kan zich afvragen hoe ver de bijzondere waarschuwingsplicht van de notaris reikt. Wat dient de notaris te doen wanneer partijen, ondanks zijn waarschuwing, de huwelijkse voorwaarden toch op hun manier vormgegeven willen hebben in de akte? Boks is van oordeel dat de waarschuwingsplicht in bijzondere gevallen verdergaat dan het alleen waarschuwen. De verplichting kan in het uiterste geval meebrengen dat de notaris in het geheel zijn medewerking weigert aan de totstandkoming van de akte. Haars inziens kan deze weigering ook als een vorm van actieve zorgplicht worden gezien.

4.3

Aanbevelingen ter verbetering van de rechtszekerheid

4.3.1

Het belang van rechtszekerheid vanaf het begin

113

Bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden is het belangrijk dat de rechtszekerheid, indien mogelijk, wordt gewaarborgd. De beste manier om hiervoor te zorgen, is dat rechtszekerheid vanaf het allereerste moment ook voorop staat. Voor veel aanstaande echtgenoten zal rechtszekerheid echter niet hun eerste zorg zijn wanneer zij, vlak voor de bruiloft, bij de notaris komen om de akte van huwelijkse voorwaarden op te laten maken. Bovendien kunnen aanstaande echtparen het als vervelend ervaren wanneer de notaris een mogelijke echtscheiding ter sprake brengt, terwijl zij nog niet eens zijn gehuwd. Hoe dat ook zij, de notaris dient hierbij professioneel te blijven, en zich serieus van zijn taak te kwijten. Hij zal de vermogensrechtelijke situatie van beide echtgenoten helder voor ogen moeten hebben en hij zal op de hoogte moeten geraken van hun wensen met betrekking tot de huwelijkse voorwaarden. Daarna zal hij moeten adviseren over het stelsel dat hier het beste bij aansluit en moeten uitleggen wat de rechtsgevolgen van dit stelsel zijn. Als het aanstaand echtpaar vervolgens voor dit stelsel kiest, doen zij dit in alle bewustheid en is op dat moment de rechtszekerheid zoveel mogelijk gewaarborgd. De notaris doet er goed aan om in de akte van huwelijkse voorwaarden melding te maken van het besprokene. Dit heeft als voordeel dat, wanneer het tot een echtscheiding komt, het argument dat het “nooit de bedoeling was om het zo te regelen” niet als zwaarwegend moet worden gezien. De echtgenoten hebben immers bij de notaris de mogelijkheid gekregen om hun wensen duidelijk te uiten. Daarnaast is het uit bewijsrechtelijk oogpunt aan te bevelen om een staat van aanbrengsten aan de akte van huwelijkse voorwaarden te hechten, waaruit blijkt welke echtgenoot welk goed ten huwelijk heeft aangebracht.

4.3.2

114

Mogelijkheden tot verbetering van de rechtszekerheid

In de literatuur zijn diverse mogelijkheden geopperd om de rechtszekerheid al in een vroeg stadium te waarborgen. Een aantal van deze mogelijkheden wordt in deze paragraaf besproken. Er zijn notarissen die vóórdat de eerste bespreking over de huwelijkse voorwaarden plaatsvindt, aan de echtgenoten formulieren toezenden die zij moeten invullen en retourneren. Deze formulieren bevatten vragen over wat echtgenoten wel en niet willen regelen in hun huwelijkse voorwaarden. Op deze manier worden partijen gedwongen om na te denken en zich uit te spreken over wat zij met de huwelijkse voorwaarden willen regelen.

115

Hierdoor kan een meer overwogen keuze voor een bepaald

113

Boks 2002, p. 103-104. Meijer 2008, p. 68. 115 Van Duijvendijk-Brand 2007, p. 397. 114

28

huwelijksvermogensstelsel worden gemaakt.

116

Dat partijen op deze manier verplicht worden tot

nadenken, lijkt mij zonder meer een goed idee. Ik zie echter wel een ander nadeel. Wanneer het invullen van deze formulieren bij de aanstaande echtgenoten thuis gebeurt, weet de notaris niet wie de formulieren heeft ingevuld. Het is heel goed mogelijk dat alleen de economisch sterkere partij de formulieren invult, omdat hij of zij degene is die “dat soort zaken” altijd al regelt. Terwijl de bedoeling van dergelijke formulieren mij nu juist lijkt dat ook de economisch zwakkere partij aan bod kan komen. Tevens is het mogelijk om in de notariële akte te noemen dat partijen op bepaalde consequenties door de notaris zijn gewezen. Het voordeel van opneming in de akte is dat er niet, zoals bij een aparte partijverklaring, voor kwijtraken hoeft te worden gevreesd. Een ander voordeel is dat aparte archivering niet noodzakelijk is.

117

Melis, Santen en Waaijer vinden dat in de akte geen plaats is voor

een dergelijke verklaring omdat deze als een motie van wantrouwen zou kunnen worden gezien.

118

Hidma werpt hierop tegen dat de notaris tegenwoordig sneller aansprakelijk kan worden gesteld dan vroeger. Bovendien, zo stelt hij, is er een extra voordeel omdat de specifieke punten nog eens extra onder de aandacht van partijen en de notaris worden gebracht. Wanneer er over de bijzondere voorlichting geen onduidelijkheid bestaat, worden wellicht onnodige gerechtelijke procedures 119

voorkomen.

Een andere mogelijkheid is om in de akte van huwelijkse voorwaarden een considerans op te nemen waarin partijen in eigen woorden omschrijven wat zij wel en niet beogen met de huwelijkse voorwaarden.

120

Zo‟n considerans is geen onderdeel van de huwelijkse voorwaarden als zodanig,

maar geeft in andere bewoordingen weer wat de bedoeling van de huwelijkse voorwaarden is. Een soort uitleg bij voorbaat dus.

121

Een dergelijke considerans vind ik een goed plan, mits de tekst door

de echtgenoten gezamenlijk wordt opgesteld. Notarissen zouden, nadat de akte van huwelijkse voorwaarden is ondertekend, aan de echtgenoten kunnen voorstellen om eens in de zoveel tijd, bijvoorbeeld eens in de drie jaar, terug te komen zodat kan worden gekeken of de huwelijkse voorwaarden nog up-to-date zijn. In drie jaar kan er veel veranderen, dus het is goed mogelijk dat de huwelijkse voorwaarden beter kunnen worden aangepast op de nieuwe situatie. Aangezien veel echtparen na drie jaar het voorstel van de notaris waarschijnlijk vergeten zijn, zou het goed zijn als de notaris een uitnodiging stuurt. Indien de huwelijkse voorwaarden staande huwelijk worden aangepast, is er op dit moment nog rechterlijke goedkeuring nodig (art. 1:117 BW). Rechterlijke goedkeuring is vereist om benadeling van mogelijke crediteuren te voorkomen. In wetsvoorstel 28 867 wordt echter voorgesteld om deze rechterlijke goedkeuring te laten vervallen.

122

Dit zou goed aansluiten bij de “opfris”-afspraak bij de notaris, omdat het voor partijen

aantrekkelijker is om hun huwelijkse voorwaarden te laten aanpassen zonder dat de gang naar de rechter hoeft te worden gemaakt. De gang naar de rechter kan door partijen als een drempel worden ervaren om de huwelijkse voorwaarden staande het huwelijk aan te laten passen. Wanneer de rechterlijke goedkeuring komt te vervallen, wordt de zorgplicht van de notaris wel verzwaard doordat 116

Mellema-Kranenburg 2010. Hidma 1996, p. 708. 118 Melis, Santen & Waaijer 1991, p. 305. 119 Hidma 1996, p. 708. 120 Van Duijvendijk-Brand 2007, p. 397. 121 Mellema-Kranenburg 2010. 122 o.a. Kamerstukken II 2006/07, 28 867, nr. 13, p. 3. 117

29

de notaris vanuit zijn zorgplicht onderzoek zal moeten doen naar belangen van mogelijke schuldeisers.

123

Van der Burght

124

meent dat gedurende het huwelijk van partijen de notaris tot taak heeft om hen te

volgen, de huwelijkse voorwaarden te toetsen aan veranderde situaties en hen te adviseren. Door dit advies kunnen de huwelijkse voorwaarden worden aangepast. Hij stelt dat, zo lang dit niet gebeurt, de huwelijkse voorwaarden tot op grote hoogte van “historische betekenis” blijven omdat de huwelijkse voorwaarden die aan het begin van het huwelijk zijn opgemaakt enkel “een schets geven van een beeld dat men destijds meende te hebben van de toekomstige feitelijke en juridische realiteit en dreigen soms rechtens effect te sorteren tot verdriet of vreugde, maar doorgaans tot verbazing van de partners”. Van der Burght stelt verder dat de notaris partijen op weg kan helpen om hun rechtspositie zo volledig en voorspelbaar mogelijk te regelen. Volgens Van der Burght is dit in absolute zin onmogelijk omdat een notaris niet alle mogelijke wijzigingen kan voorzien en in de overeenkomst kan regelen.

125

Van der Burght slaat hiermee mijns inziens de spijker op zijn kop. De notaris kan immers

niet in de toekomst kijken of voorspellen in welke situaties partijen jaren en jaren later terecht zullen komen. Hij kan enkel een advies geven voor de situatie zoals die op dit moment is. Het “opfrissen” van de huwelijkse voorwaarden is de enige mogelijkheid om deze up-to-date te houden. MellemaKranenburg meent dat in de eerder genoemde considerans een heroverwegingsintentie zou kunnen worden opgenomen, waaruit blijkt dat de echtgenoten de intentie hebben om periodiek hun huwelijkse voorwaarden te heroverwegen en aan te passen aan de recente omstandigheden. Deze heroverwegingsintentie is juridisch niet afdwingbaar, maar heeft wel morele kracht.

4.3.3

126

De notaris als adviseur op de lange termijn

In de vorige subparagraaf is een aantal mogelijkheden geopperd ter verbetering van de rechtszekerheid. Maar wat is of zijn nu de beste oplossingen? Mijns inziens is het verstandig om aan de akte van huwelijkse voorwaarden een considerans vooraf te laten gaan. Op die manier hebben de echtgenoten in ieder geval bij de start van het huwelijk hun verwachtingen uit kunnen spreken en op papier kunnen zetten. Op dat moment is de rechtszekerheid zoveel mogelijk gewaarborgd. Maar dat is slechts het begin. Ik ben van mening dat wanneer men de rechtszekerheid continu zoveel mogelijk wil waarborgen, het de beste oplossing is om de huwelijkse voorwaarden periodiek, bijvoorbeeld eens in de drie jaar, met de notaris te bespreken. Indien nodig kunnen de huwelijkse voorwaarden dan worden aangepast. In drie jaar tijd kan er veel gebeuren. Wanneer één van de echtgenoten bijvoorbeeld een onderneming drijft, kan er in drie jaar tijd veel veranderen binnen de onderneming. Dat kan in positieve zin zijn, bijvoorbeeld in het geval van uitbreiding, maar ook in negatieve zin, waarbij de recente kredietcrisis genoemd kan worden. De notaris zou de echtgenoten iedere drie jaar kunnen uitnodigen voor een gratis “opfris”-gesprek. Dit hoeft geen lang gesprek te zijn. In ongeveer een half uur tijd moet het voor een ervaren notaris mogelijk zijn om te beoordelen of het aan te raden is om de huwelijkse voorwaarden te wijzigen. Als

123

Van Mourik 2009 (1), p. 106. Van der Burght e.a. 1988, p. 41. 125 Van der Burght e.a. 1988, p. 41. 126 Mellema-Kranenburg 2010. 124

30

het niet nodig is om de huwelijkse voorwaarden te wijzigen, dan nemen de echtgenoten en de notaris afscheid van elkaar voor de komende drie jaar. Mocht een wijziging wel gewenst zijn, dan gaat de notaris voor de echtgenoten aan de slag en uiteraard kan hij dan wel kosten in rekening brengen. Het aanbieden van “opfris”-afspraken door de notaris kan mijns inziens het beste worden gezien als een vorm van klantenbinding. De notaris wordt in dit geval een adviseur die de echtgenoten niet eenmalig bijstaat, maar die op de achtergrond aanwezig blijft gedurende het hele huwelijk en die partijen kan voorlichten. De notaris verleent service aan de echtgenoten doordat hij hen periodiek terug ziet. Een voordeel is dat de notaris de situatie van partijen al kent en dat hij dus ook sneller en beter op hun wensen zal kunnen inspringen. De service van de notaris zou zich zelfs nog verder kunnen uitstrekken. Wanneer een huwelijk is geëindigd in een echtscheiding en wanneer het vermogen is verdeeld, zou de notaris beide exechtgenoten – uiteraard niet meer tegelijkertijd, het huwelijk is immers voorbij – nog steeds periodiek kunnen uitnodigen voor een adviesgesprek met betrekking tot hun eigen vermogens. In feite biedt de notaris dan een soort van nazorg aan.

4.4

Tussenconclusie

Voor de notaris gelden twee verplichtingen wanneer hij door (aanstaande) echtgenoten wordt ingeschakeld om een akte van huwelijkse voorwaarden op te stellen. Ten eerste heeft hij een algemene zorgplicht. De algemene zorgplicht dient als waarborg voor de rechtszekerheid en houdt in dat alle partijen (dus zowel de economisch sterkere als de economisch zwakkere partij) moeten kunnen vertrouwen op de rechtsgeldigheid van de in de akte vervatte rechtshandeling. Onderdeel van de algemene zorgplicht is de informatieplicht (art. 43 lid 1 Notariswet). De informatieplicht houdt in dat de notaris verplicht is om zijn cliënten te informeren over de juridische betekenis en de rechtsgevolgen van de rechtshandeling. Ten tweede heeft de notaris een bijzondere waarschuwingsplicht. Deze dient tot bescherming van met name de economisch zwakkere partij. In het Groningse huwelijkse voorwaarden-arrest oordeelde de Hoge Raad dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer meebrengt dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. De notaris dient dus ambtshalve de ongelijkheid tussen partijen te compenseren door evenwicht te brengen in de verhouding tussen partijen door de economisch zwakkere partij te beschermen tegen juridisch of feitelijk overwicht van de andere partij. De notaris kan op een aantal manieren bijdragen aan verbetering van de rechtszekerheid. Mijns inziens is het verstandig om aan de akte van huwelijkse voorwaarden een considerans vooraf te laten gaan. Op die manier hebben de echtgenoten in ieder geval bij de start van het huwelijk hun verwachtingen uit kunnen spreken en op papier kunnen zetten. Op dat moment is de rechtszekerheid zoveel mogelijk gewaarborgd. Maar dat is slechts het begin. Vervolgens kan periodiek een “opfrisafspraak” bij de notaris plaatsvinden. De notaris kan de echtgenoten bijvoorbeeld iedere drie jaar uitnodigen om hun (vermogensrechtelijke) situatie te bespreken. Indien nodig kunnen de huwelijkse voorwaarden worden aangepast aan de veranderde situatie. Ook in het licht van wetsvoorstel 28 867 waarbij de rechterlijke goedkeuring voor wijziging van de huwelijkse voorwaarden staande huwelijk

31

wordt afgeschaft, lijkt mij dit een goede ontwikkeling. Ik acht dit de beste oplossing omdat het veel eenvoudiger is om rechtszekerheid voor een korte periode te waarborgen dan voor een lang huwelijk.

32

Hoofdstuk 5 5.1

De afwikkeling van huwelijkse voorwaarden naar Duits recht

Inleiding

In hoofdstuk 3 is besproken hoe de Nederlandse rechter in een aantal situaties heeft geoordeeld over de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden en in hoofdstuk 4 is aan de orde gekomen welke invloed de notaris heeft op de rechtszekerheid. Het is interessant om in dit laatste hoofdstuk buiten de eigen landsgrenzen te kijken en te ontdekken hoe een ander land met dit soort problemen omgaat. Het is niet de bedoeling dat mogelijke oplossingen uit een ander land klakkeloos gekopieerd worden in het Nederlandse stelsel. In veel gevallen zal dit ook onmogelijk zijn, aangezien elk rechtsstelsel zijn eigen uitgangspunten kent. Het is echter wel zeer interessant om de oplossingen uit een ander rechtsstelsel te bestuderen en te kijken in hoeverre deze kunnen inspireren tot het vinden van nieuwe oplossingen in het Nederlandse stelsel. In dit hoofdstuk zal het Duitse huwelijksvermogensstelsel worden onderzocht. Er is voor Duitsland gekozen omdat het Nederlandse en het Duitse rechtsstelsel veel overlap hebben waardoor een goede vergelijking mogelijk is. Eerst zal worden beschreven hoe het Duitse huwelijksvermogensstelsel in elkaar steekt. Daarna zal worden beschreven hoe de Duitse jurisprudentie en literatuur reageren op onbillijkheden die kunnen ontstaan bij de afwikkeling van het huwelijksvermogen. Ten slotte zal worden ingegaan op de Belehrungspflicht van de Duitse notaris.

5.2

Het Duitse huwelijksvermogensstelsel

In Duitsland kent men het wettelijk stelsel van de Zugewinngemeinschaft. Dit stelsel geldt automatisch wanneer

de

(aanstaande)

echtgenoten

niet

voor

een

ander

stelsel

kiezen.

127

De

Zugewinngemeinschaft (§ 1363 e.v. BGB) voorziet aan het einde van het huwelijk in een deling van de vermogenstoename die tijdens het huwelijk is ontstaan.

128

De Zugewinngemeinschaft zou in het

Nederlands het best betiteld kunnen worden als uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen met aanwasvereffening.

129

Hoewel de naam “Zugewinngemeinschaft” een gemeenschap van

goederen suggereert, is het stelsel naar haar aard een systeem zonder gemeenschap. Beide echtgenoten blijven gerechtigd tot het vermogen dat zij staande het huwelijk verwerven en zij beheren hun vermogen zelfstandig. Het doel van deze beperkte beschikkingsbevoegdheid is onder meer de gedachte dat de economische basis voor het gezinsleven en de echtelijke huishouding verzekerd dient te zijn.

130

Wanneer echtgenoten die onder de Zugewinngemeinschaft gehuwd zijn, besluiten om

van elkaar te gaan scheiden, dan dient het Zugewinn berekend te worden. Dit gebeurt door een vergelijking te maken tussen het aanvangsvermogen en het eindvermogen. Vervolgens wordt het verschil in vermogensaanwas berekend.

131

De echtgenoot die de grootste aanwas heeft opgebouwd,

dient in beginsel de helft van zijn surplus aan de andere echtgenoot af te staan. De echtgenoten mogen hier echter van afwijken. In de praktijk blijkt het vaak lastig te zijn om het aanvangsvermogen te kunnen vaststellen. In dat geval geldt het gehele eindvermogen als aanwas. Men gaat er dan van

127

Zonnenberg 2009, p. 30-31. Schonewille 2005, p. 249. 129 Boele-Woelki e.a. 2000, p. 36. 130 Sielemann 1981, p. 9. 131 Sielemann 1981, p. 10. 128

33

uit dat er geen aanvangsvermogen is geweest. finaal verrekenstelsel. genoten

tijdens

133

het

132

De Zugewinngemeinschaft omvat dus feitelijk een

Door deze verrekening deelt de echtgenoot die minder inkomsten heeft huwelijk

mee

in

de

vermogensvermeerdering

van

de

ander.

De

Zugewinngemeinschaft is met name bedoeld voor huwelijken waarin de ene echtgenoot werkt en hierdoor inkomsten vergaart, terwijl de andere echtgenoot voor de huishouding zorgt. Door dit stelsel wordt beoogd dat de echtgenoten delen wat tijdens het huwelijk direct of indirect is opgebouwd.

134

Indien men niet onder de Zugewinngemeinschaft wil huwen, is er in Duitsland de mogelijkheid tot het sluiten van een Ehevertrag. Het Ehevertrag kan vergeleken worden met de Nederlandse overeenkomst van huwelijkse voorwaarden.

135

overstaan van een notaris te worden opgesteld.

136

Net als in Nederland dient het Ehevertrag ten Met het Ehevertrag kunnen de echtgenoten kiezen

voor de Gütertrennung of voor de Gütergemeinschaft. Veruit de meeste echtparen zijn desondanks onder de Zugewinngemeinschaft gehuwd. Een veel lager percentage echtparen is getrouwd onder de Gütertrennung en de Gütergemeinschaft komt nog minder voor.

137

De Gütertrennung (§ 1414 BGB)

houdt in dat de vermogens van beide echtgenoten vrijwel volledig gescheiden zijn. Beide echtgenoten zijn zelfstandig bestuursbevoegd en aansprakelijk voor de schulden die worden aangegaan.

138

De

Duitse wetgever geeft verder geen nadere toelichting over de Gütertrennung, blijkbaar vindt hij dat het stelsel voor zich spreekt.

139

De Gütertrennung kan worden vergeleken met de uitsluiting van iedere

gemeenschap die wij in Nederland kennen. De Gütergemeinschaft (§ 1415 BGB) ten slotte is vergelijkbaar met de Nederlandse gemeenschap van goederen.

140

In 1957 is de Zugewinngemeinschaft als wettelijk stelsel in de plaats van de Gütertrennung gekomen. Deze aanpassing werd gedaan om het nadeel van de Gütertrennung op te heffen. In het traditionele geval (waarbij de man werkt en inkomsten vergaart en de vrouw het huishouden doet) was de Gütertrennung zeer nadelig voor de vrouw. In de Zugewinngemeinschaft daarentegen, deelt de vrouw mee in de vermogensaanwas van de man die tijdens het huwelijk ontstaat.

141

De echtgenoten zijn beperkt tot de stelsels die in het BGB worden genoemd. Zij mogen deze stelsels wel aanpassen, mits het uiteindelijke resultaat overeenstemt met de regelingen die in het BGB worden beschreven. Echtgenoten kunnen er in Duitsland voor kiezen om hun huwelijkse voorwaarden in te schrijven in het Güterrechtsregister. Van deze mogelijkheid wordt zelden gebruik gemaakt. Indien de echtgenoten hun huwelijkse voorwaarden niet inschrijven, geldt het beginsel van negatieve publiciteit. Dit houdt in dat derden te goeder trouw er van uit mogen gaan dat de echtgenoten zijn gehuwd onder de Zugewinngemeinschaft.

142

Gedurende het huwelijk is het in Duitsland mogelijk om huwelijkse voorwaarden overeen te komen of te wijzigen. Hier zijn verder geen voorwaarden aan verbonden.

143

Dit in tegenstelling tot het

132

Boele-Woelki e.a. 2000, p. 60-61. Boele-Woelki e.a. 2000, p. 229. 134 Boele-Woelki e.a. 2000, p. 66. 135 Schonewille 2005, p. 249. 136 Boele-Woelki e.a. 2000, p. 36. 137 Boele-Woelki e.a. 2000, p. 314. 138 Schonewille 2005, p. 250. 139 Sielemann 1981, p. 18. 140 Schonewille 2005, p. 250. 141 Sielemann 1981, p. 7. 142 Boele-Woelki e.a. 2000, p. 37-38. 143 Boele-Woelki e.a. 2000, p. 37-38. 133

34

Nederlandse stelsel, waar momenteel nog wel een rechterlijke goedkeuring vereist is voor het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk.

144

5.3

Duitse oplossingen voor mogelijke onbillijkheden

5.3.1

De Hausratsverordnung

Bij de afwikkeling van het huwelijksvermogen heeft de rechter een uitdrukkelijke vrijheid met betrekking tot de verdeling van de echtelijke woning en de huishoudelijke boedel. Dit is bepaald in de Verordnung

über

die

Behandlung

der

Ehewohnung

und

des

Hausrats,

ook

wel

de

Hausratsverordnung genoemd. De bedoeling van deze regeling is dat de Duitse rechter een aantal zeer belangrijke zaken, zoals de echtelijke woning en inboedel, over het huwelijksvermogensstelsel heen kan regelen. De Duitse rechter heeft de mogelijkheid om het gebruik van deze zaken toe te kennen aan de echtgenoot die niet de eigenaar is van de zaken. De regeling biedt géén basis voor verrekening van huishoudelijke arbeid. De Hausratsverordnung bevat een weerlegbaar vermoeden dat huishoudelijke goederen aan beide echtgenoten gezamenlijk toekomen.

145

Een belangrijk

onderdeel van de Hausratsverordnung is het welzijn van de kinderen. Hieraan wordt veel gewicht toegekend. De echtgenoot aan wie de kinderen worden toegewezen krijgt over het algemeen ook de beschikking over de echtelijke woning en de inboedel.

146

De rechter heeft deze vrijheid niet met

betrekking tot het overige huwelijksvermogen.

5.3.2

Vergelijking met Nederland

In Duitsland kan de rechter belangrijke zaken zoals de echtelijke woning en de inboedel buiten de afwikkeling van de rest van het vermogen regelen. De bevoegdheid van de Duitse rechter gaat hier veel verder dan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, want de Nederlandse rechter kan dit 147

soort maatregelen alleen tijdelijk treffen.

Een dergelijke regeling zou ook in Nederland een goede

oplossing kunnen zijn om bepaalde onrechtvaardige gevolgen binnen de koude uitsluiting tegen te gaan. De oplossing dat de thuisblijvende echtgenoot die altijd voor de kinderen heeft gezorgd met de kinderen in het huis kan blijven wonen, klinkt mij in ieder geval stukken rechtvaardiger in de oren dan de oplossing dat de werkende echtgenoot niet alleen het vermogen, maar ook het huis en de inboedel mag behouden in het geval van echtscheiding.

5.3.3

Mitarbeit

Wanneer er binnen een Duits huwelijk sprake is van Mitarbeit, wordt daarmee bedoeld de (onbetaald) verrichte arbeid door de ene echtgenoot ten behoeve van het beroep of bedrijf van de andere echtgenoot.

148

Voor een vergoeding ten behoeve van het verrichten van puur huishoudelijke arbeid

biedt het Duitse recht geen oplossing. Huishoudelijke arbeid wordt namelijk geacht unentgeltlich te zijn

144

Dit verandert mogelijk op korte termijn, zie hiervoor Wetsvoorstel 28 867. Van Duijvendijk-Brand 1990, p. 129. 146 Boele-Woelki e.a. 2000, p. 57. 147 Van Duijvendijk-Brand 1990, p. 129. 148 Van Duijvendijk-Brand 1990, p. 134. 145

35

verricht.

149

De Duitse wet vertelt ons niet in welke gevallen Mitarbeit voor vergoeding in aanmerking

komt. Uit de rechtspraak volgt dat Mitarbeit in ieder geval niet voor vergoeding in aanmerking komt wanneer er sprake is van Unterhaltsarbeit zoals bedoeld in § 1360 BGB. eveneens niet voor vergoeding in aanmerking.

151

150

Pflichtmitarbeit komt

Met Pflichtmitarbeit wordt bedoeld dat de ene

echtgenoot de andere echtgenoot bijstaat in een noodsituatie, bijvoorbeeld wanneer de ene echtgenoot een onderneming heeft die op het punt van faillissement staat. Indien de ondernemende echtgenoot een belangrijke opdracht krijgt die hem van het faillissement kan redden, maar de ondernemende echtgenoot wordt onverhoopt ziek, dan wordt van de andere echtgenoot verwacht dat hij of zij kosteloos inspringt.

152

Dit wordt afgeleid uit § 1353 BGB.

153

Voor vergoeding komen ook niet

in aanmerking de gevallen waarin reeds een regeling voor vergoeding is getroffen in bijvoorbeeld een arbeidscontract.

154

Omdat een dergelijke regeling helaas meestal ontbreekt, heeft de Duitse rechter

getracht een oplossing te vinden in het stillschweigend abgeschlossener Vertrag. Volgens Schlüter gebruikt de Duitse rechter deze oplossing veelvuldig wanneer er sprake is van een belangrijke vraag waarin niet door de wetgever is voorzien. De stilzwijgende overeenkomst wordt vervolgens in de vorm van een Innengesellschaft gegoten.

155

De Innengesellschaft kan worden aangenomen via de weg van

de Wegfall der Geschäftsgrundlage (onvoorziene omstandigheden) en door het toepassen van het Gesellschaftsrecht.

156

Het Bundesgerichtshof neemt een Innengesellschaft alleen aan indien:

“die Eheleute abredegemäβ durch beiderseitige Leistungen einen über den typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgten, indem sie etwa durch Einsatz von Vermögenswerten und Arbeitsleistungen gemeinsam ein Unternehmen aufbauten oder eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gemeinsam ausübten.”

157

Om een Innengesellschaft aan te nemen, moet er sprake zijn van arbeid die uitgaat boven de verwezenlijking van de levensgemeenschap. Het is hiervoor niet nodig dat de echtgenoten een dergelijk resultaat gewild hebben. Wanneer er geen sprake is van dergelijke arbeid, neemt het Bundesgerichtshof geen Innengesellschaft aan.

158

In 1988 oordeelde het Bundesgerichtshof

159

dat als

nicht-übliche Arbeit wordt beschouwd hetgeen uitgaat boven dat wat “im Rahmen der Unterhaltspflicht oder der gegenseitigen Beistands- und Unterstützungspflicht unter Ehegatten” verplicht is.

149

Van Duijvendijk-Brand 1990, p. 148. Schlüter 2009, p. 56. § 1360 BGB luidt: Die Ehegatten sind einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Ist einem Ehegatten die Haushaltsführung überlassen, so erfüllt er seine Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie beizutragen, in der Regel durch die Führung des Haushalts. 151 Schlüter 2009, p. 56. 152 Wunsch 2006, p. 41. 153 § 1353 lid 1 BGB luidt: Die Ehe wird auf Lebenszeit geschlossen. Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet; sie tragen füreinander Verantwortung. 154 Schlüter 2009, p. 57. 155 Schlüter 2009, p. 57. Tevens wordt verwezen naar Schrama 2004, p. 418. Schrama omschrijft de Innengesellschaft als species van de Nederlandse maatschap. De Innengesellschaft kent geen wettelijke regeling, maar is in de rechtspraak ontwikkeld in zaken betreffende de koude uitsluiting. De Innengesellschaft kenmerkt zich door het ontbreken van werking naar buiten toe en ziet slechts op interne verbintenisrechtelijke verhoudingen tussen de echtgenoten. 156 Van Duijvendijk-Brand 1990, p. 133. 157 BGH FamRZ 1975, 35 f mwN. 158 Van Duijvendijk-Brand 1990, p. 133. 159 BGH 8 juli 1988 BGHZ 84, 361 ff. 150

36

Wanneer de Innengesellschaft niet kan worden aangenomen, heeft de Duitse rechter nog de mogelijkheid om een Kooperationsvertrag aan te nemen. Dit is een stilzwijgend overeengekomen afspraak tussen de echtgenoten. De zakelijke grondslag van het Kooperationsvertrag valt door de scheiding weg. Zonder de inhoud van de afspraak, die de kosteloze medewerking van de echtgenoot regelt, nader vast te stellen, stelt het Bundesgerichshof bij de scheiding een billijke compensatie vast naar de regels van het wegvallen van de zakelijke grondslag.

160

Op beide oplossingen van het Bundesgerichtshof is in de Duitse literatuur kritiek. Een kritiekpunt is dat nu eenmaal in § 1356 BGB staat dat Mitarbeit kosteloos dient te worden verricht. Een ander punt van kritiek is dat de wil bij partijen ontbreekt en dat de Duitse rechter dit oplost door fictief een Innengesellschaft of Kooperationsvertrag aan te nemen. Om deze gekunstelde wil te voorkomen, wordt de oplossing gezocht in § 1353 lid 1, tweede volzin. Hierin staat dat: “Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet; sie tragen füreinander Verantwortung“. Wanneer er rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van beide echtgenoten, is de oplossing dat de meewerkende echtgenoot een compensatie ontvangt voor de bewezen diensten wanneer hij of zij het vermogen van de ondernemende echtgenoot heeft vergroot en er geen andere toereikende oplossing is.

5.3.4

161

Vergelijking met Nederland

Wanneer er sprake is van meewerken in de onderneming van de ene echtgenoot door de andere echtgenoot en er is met betrekking tot de arbeidsverhouding niets geregeld, dan kan in Duitsland een soort van gekunstelde maatschap, de Innengesellschaft of een Kooperationsvertrag worden aangenomen. Van Duijvendijk-Brand meent dat dit naar het Nederlandse recht betekent dat slechts die prestaties die boven art. 1:81 BW uitgaan tot het aannemen van een interne maatschap kunnen leiden.

162

Dit is vergelijkbaar met Nederland, want ook in Nederland geldt dat werkzaamheden die

binnen de reikwijdte van art. 1:81 BW vallen, niet voor vergoeding in aanmerking komen. In Nederland kent men binnen het huwelijksvermogensrecht niet de fictieve figuur van de maatschap. Binnen Nederland wordt deze figuur soms wel genoemd om vermogensrechtelijke betrekkingen tussen ongehuwd samenlevende personen te regelen.

163

Schrama noemt als pluspunt van de gekunstelde

maatschap dat het een grondslag biedt voor een omvattende vermogensafwikkeling waarbij arbeidsprestaties meegeteld kunnen worden. Bij de afwikkeling kan het wel lastig zijn om te bepalen welke echtgenoot

welk

gedeelte

heeft ingebracht. Als

nadeel noemt Schrama dat het

maatschapsrecht primair niet gemaakt is voor de afwikkeling van affectieve relaties, maar voor het behalen van winst. Het is de vraag in hoeverre er bij toepassing van het maatschapsrecht rekening kan worden gehouden met dit affectieve karakter.

164

160

Schlüter 2009, p. 58. Schlüter 2009, p. 59. 162 Van Duijvendijk-Brand 1990, p. 133. 163 Van Mourik 2009 (1), p. 186. 164 Schrama 2004, p. 418. 161

37

5.3.5

Rechtszekerheid tegenover rechtvaardigheid

Waar de rechter in de Hausratsverordnung ruimte heeft om onbillijkheden met betrekking tot de echtelijke woning en de inboedel te rechtvaardigen, heeft hij daarentegen weinig ruimte om in specifieke, onbillijke gevallen tot een billijke oplossing te komen. Sommige juristen menen dat de rechter meer discretionaire bevoegdheden zou moeten krijgen, terwijl anderen van mening zijn dat de huidige regels de rechtszekerheid ten goede komen.

165

Het stelsel van de Zugewinngemeinschaft is

zeer strikt. Paetzold acht dit niet onbillijk, omdat strakke regels vermijden dat er over kleine dingen wordt geprocedeerd. Hij acht het in dit opzicht gerechtvaardigd dat de rechter slechts zelden een beroep op de billijkheidsclausule honoreert. Naar zijn mening zijn heldere, strenge regels gunstig voor de rechtszekerheid.

166

Ook Böhr kan zich indenken dat rechters hier, met het oog op de

rechtszekerheid, weinig voor voelen.

167

Bahr-Jendges is daarentegen van mening dat het stelsel van de Zugewinngemeinschaft de economisch zwakkere partij benadeelt. In de praktijk vindt er volgens haar namelijk vrijwel nooit een compensatie van de economisch zwakkere partij plaats. Tussen de peildatum van de berekening van het Zugewinn en de echtscheidingsuitspraak “verdwijnt” vaak vermogen van de economisch sterkere partij. Het systeem werkt dus niet goed vanwege manipulaties.

168

Paetzold vindt dat dergelijke

manipulaties niet tegen te houden zijn. Hij denkt dat geen enkel systeem dit kan. Als men kwaad wil doen kan men ook reeds voor de scheiding het vermogen uithollen.

169

Böhr stelt in zijn algemeenheid dat het zeer moeilijk is om een rechtvaardige en praktische wettelijke regeling voor gehuwden te maken, omdat het probleem blijft dat men te maken heeft met de juridisering van intieme relaties. De vraag is volgens hem of het überhaupt mogelijk is om dit op een goede manier te doen.

170

Dit is een conclusie die mijns inziens voor zowel Duitsland als Nederland (en

waarschijnlijk ook voor veel andere landen) getrokken kan worden.

5.4

De taak van de notaris in Duitsland

Wanneer een Duitse notaris een authentieke akte verlijdt, moet hij volgens §17 BeurkG “den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben”. De notaris dient vragen te stellen en informatie te verstrekken, welke nodig is om een rechtsgeldige, met de wil van partijen overeenstemmende akte op te stellen. De Duitse notaris dient aan drie verplichtingen te voldoen. De eerste verplichting is de Willenserforschung. Dit houdt in dat de notaris dient te onderzoeken wat partijen met de rechtshandeling willen bereiken. De tweede verplichting is de Sachverhaltsaufklärung. Dit betekent dat de notaris moet vragen naar feitelijke achtergronden en specifieke omstandigheden van het geval. De derde en laatste verplichting is de Belehrungspflicht. Deze houdt in dat de notaris de partijen dient te informeren over de juridische betekenis van de voorgenomen rechtshandeling. Tevens dient hij partijen te informeren over hetgeen nodig is om het

165

Boele-Woelki e.a. 2000, p. 72. Interview met H. Paetzold, rechter, in Boele-Woelki e.a. 2000, p. 303. Interview met R. Böhr, wetenschapper, in Boele-Woelki e.a. 2000, p. 306. 168 Interview met J. Bahr-Jendges, advocaat en notaris, in Boele-Woelki e.a. 2000, p. 298. 169 Interview met H. Paetzold, rechter, in Boele-Woelki e.a. 2000, p. 304. 170 Interview met R. Böhr, wetenschapper, in Boele-Woelki e.a. 2000, p. 306. 166 167

38

beoogde rechtsgevolg tot stand te brengen.

171

Naast deze algemene informatieplicht, kent de Duitse

notaris tevens een bijzondere notariële informatieplicht. Naast de eerdergenoemde Belehrungspflicht kent men een erweiterte Belehrungspflicht aus Betreuungsverpflichtung. Deze verplichting heeft zijn grondslag in het vertrouwen in de notariële functie. De erweiterte Belehrungspflicht bestaat alleen wanneer de notaris in een concreet geval het vermoeden heeft dat zijn cliënt schade zal lijden als gevolg van juridische onkunde. Een dergelijk vermoeden zou in ieder geval moeten bestaan wanneer een onervaren cliënt een verhoudingsgewijs grotere prestatie levert dan de andere partij terwijl daar geen zekerheid tegenover staat.

172

Volgens Bahr-Jendges worden aanstaande echtgenoten in Duitsland in de praktijk niet geïnformeerd over de gevolgen van het huwelijk. Met name veel vrouwen hebben volgens haar geen enkel idee 173

over hun huwelijksvermogensregime.

Ook Paetzold stelt dat veel aanstaande echtparen geen idee

hebben onder welk regime zij gehuwd zijn. Hij vindt dat dit de verantwoordelijkheid van de wetgever 174

is.

Zimmermann is daarentegen van mening dat het de taak is van het notariaat om de zwakkere

partij te beschermen. Het is de taak van de notaris om de echtgenoten voor te lichten en te voorkomen dat zij onwetend voor een bepaald regime kiezen. Hij vindt dat wanneer partijen willens en wetens voor een bepaald regime hebben gekozen de rechter hier geen verandering in dient te brengen. De beste oplossing voor echtgenoten is volgens Zimmermann dat de echtgenoten verplicht worden om voor het huwelijk naar de notaris te gaan, zodat zij een bewuste keuze voor een bepaald huwelijksvermogensstelsel kunnen uitbrengen.

175

Ik vraag mij af of het voor het Duitse stelsel wel zo

wenselijk zou zijn om alle aanstaande echtparen voorafgaand aan het huwelijk te verplichten om een bezoek aan de notaris te brengen. Dit is mijns inziens overbodig, omdat het Duitse stelsel van de Zugewinngemeinschaft nu juist is gericht op een eerlijke verdeling tussen de echtgenoten.

5.4.1

Vergelijking met Nederland

Net als in Nederland, gaan (aanstaande) echtparen in Duitsland alleen naar de notaris wanneer zij een huwelijksvermogensstelsel wensen dat afwijkt van het wettelijke stelsel. Waar wij in Nederland de algemene zorgplicht en de bijzondere waarschuwingsplicht kennen, kent men in Duitsland de Belehrungspflicht en in sommige gevallen de erweiterte Belehrungspflicht. Wat afwijkt van het Nederlandse stelsel, is dat de Duitse notaris ook dient te voldoen aan de Willenserforschung en de Sachverhaltsaufklärung. De Duitse notaris moet dus bij voorbaat onderzoeken wat de bedoeling van de partijen is met betrekking tot de voorgenomen rechtshandeling en hij moet naar de specifieke situatie van partijen vragen. In Nederland zitten deze twee zaken min of meer “ingebakken” in de algemene zorgplicht. Mijns inziens zouden deze twee punten in het Nederlandse stelsel goed aan de orde kunnen komen in de mogelijke considerans voorafgaand aan de akte van huwelijkse voorwaarden.

176

171

Boks 2002, p. 39-40. Boks 2002, p. 81. Interview met J. Bahr-Jendges, advocaat en notaris, in Boele-Woelki e.a. 2000, p. 300. 174 Interview met H. Paetzold, rechter, in Boele-Woelki e.a. 2000, p. 302. 175 Interview met S. Zimmermann, notaris, in Boele-Woelki e.a. 2000, p. 309. 176 Voor de mogelijkheid van een considerans wordt verwezen naar par. 4.2.2 en par. 4.2.3 van deze scriptie. 172 173

39

5.5

Tussenconclusie

Als wettelijk stelsel kent men in Duitsland de Zugewinngemeinschaft. Wanneer men niet onder de Zugewinngemeinschaft wil huwen, is er de mogelijkheid om bij de notaris een Ehevertrag te laten opstellen. De echtgenoten kunnen in het Ehevertrag kiezen voor de Gütertrennung of de Gütergemeinschaft. Bij de afwikkeling van het huwelijksvermogen heeft de rechter de beschikking over de Hausratsverordnung. Via deze regeling kan hij twee belangrijke zaken, de echtelijke woning en de inboedel, over het huwelijksvermogensstelsel heen regelen. Voor huishoudelijke arbeid bestaat in het Duitse recht geen vergoedingsmogelijkheid. Dit valt, net als in Nederland, onder de reikwijdte van een equivalent van het Nederlandse art. 1:81 BW. Voor het meewerken in de onderneming van de andere echtgenoot bestaat in Duitsland de mogelijkheid van het aannemen van een soort interne maatschap (de Innengesellschaft) of het Kooperationsvertrag. Deze fictieve oplossingen zijn wel omstreden in de Duitse literatuur. In Nederland kennen wij de fictieve maatschap voornamelijk als mogelijke oplossing voor ongehuwd samenwonende personen. Ook in Nederland is deze “oplossing” omstreden. Voor wat betreft de onbillijkheden die dan nog resten, is het Duitse stelsel vrij strikt. Er wordt weinig gewerkt met equivalenten van de Nederlandse redelijkheid en billijkheid. Er wordt daarentegen alleen gekeken naar wettelijke regelingen die voorhanden zijn. Het toepassen van de redelijkheid en billijkheid zou in mindere mate nodig moeten zijn, nu het overgrote deel van de Duitse echtgenoten onder de Zugewinngemeinschaft is gehuwd. De bedoeling van dit stelsel is nu juist dat de economisch zwakkere partij mee kan delen in de vermogensvermeerdering van de economisch sterkere partij. De Duitse notaris moet aan drie vereisten voldoen wanneer hij een akte van huwelijkse voorwaarden opstelt. Aan de orde moeten komen de Willenserforschung (de bedoeling van partijen), de Sachverhaltsaufklärung

(de

specifieke

situatie

van

partijen)

en

de

Belehrungspflicht

(informatieverstrekking met betrekking tot de voorgenomen rechtshandeling). Daarnaast kan de notaris een erweiterte Belehrungspflicht hebben wanneer hij vermoedt dat zijn cliënt door juridische onkunde schade zal lijden. Een leerpunt voor Nederland zou kunnen zijn om de Willenserforschung en de Sachverhaltsaufklärung te noemen in een mogelijke considerans voorafgaand aan de akte van huwelijkse voorwaarden.

40

Hoofdstuk 6 6.1

Conclusies en aanbevelingen

Inleiding

In deze scriptie is onderzocht wanneer er kan worden afgeweken van de tekst van de huwelijkse voorwaarden, en wat de rol van de notaris in dit geheel is. Onderzocht is in hoeverre de rechtszekerheid hierdoor wordt beïnvloed. De centrale vraag die hierbij is geformuleerd – In hoeverre kan een extensieve uitleg van huwelijkse voorwaarden de rechtszekerheid beïnvloeden, en wat is hierbij de rol van de notaris? – wordt in dit afsluitende hoofdstuk beantwoord. In paragraaf 6.2 wordt een samenvatting gegeven van de belangrijkste conclusies van dit onderzoek. Dit gebeurt aan de hand van de vier deelvragen. In paragraaf 6.3 wordt een antwoord op de centrale onderzoeksvraag geformuleerd. In paragraaf 6.4 wordt tenslotte een aantal aanbevelingen gedaan.

6.2

Samenvatting en conclusies

6.2.1

De toepassing van het uitleg-vraagstuk uit het algemene verbintenissenrecht binnen

het huwelijksvermogensrecht De uitleg-jurisprudentie uit het algemene verbintenissenrecht is niet altijd onverkort toe te passen binnen het huwelijksvermogensrecht. Dit is voornamelijk toe te schrijven aan het verschil in de aard van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden en het commerciële contract. Daar waar de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden vooral emotioneel van aard is, is het commercieel contract vooral zakelijk van aard. Een verschillende benadering is in veel gevallen dan ook gewenst. Dit geldt ook voor de mate van belangrijkheid van de rechtszekerheid. In een commerciële overeenkomst kan rechtszekerheid vaak als het grootste goed worden gezien, zeker wanneer er ook derden bij de overeenkomst zijn betrokken. Voor echtgenoten onderling is rechtszekerheid daarentegen niet altijd het grootste goed. Er moet wel altijd zoveel mogelijk naar rechtszekerheid worden gestreefd, maar in sommige situaties is dit niet mogelijk, simpelweg omdat andere belangen, zoals de rechtvaardigheid, zwaarder wegen. De rechter kan dan besluiten om met behulp van de uitleg-normen uit het algemene verbintenissenrecht, de redelijkheid en billijkheid, de onvoorziene omstandigheden of de natuurlijke verbintenis tot een meer gewenst resultaat te komen. Dat is natuurlijk niet de ideale oplossing, want voorkomen is altijd beter dan genezen.

6.2.2

Extensieve uitleg of restrictieve uitleg?

Op de vraag of een extensieve uitleg de voorkeur heeft boven een restrictieve uitleg, of andersom, is geen eenduidig antwoord te geven. Dat hangt namelijk van de situatie af. De uitsluiting van iedere gemeenschap kan tot zeer onrechtvaardige situaties leiden. Het is de vraag of (een gedeelte van) de echtparen die onder koude uitsluiting huwt, wel op de hoogte is van de rechtsgevolgen die de akte van huwelijkse voorwaarden heeft. Door de huwelijkse voorwaarden “op te rekken” kan een meer rechtvaardige situatie gecreëerd worden. Wanneer echter duidelijk is dat beide echtgenoten voor het ondertekenen van de akte van huwelijkse voorwaarden een deugdelijke voorlichting hebben gekregen van de notaris, maar zij er desondanks voor hebben gekozen om een (voor één van de echtgenoten)

41

ongunstig stelsel te kiezen, is een restrictieve uitleg op zijn plaats. De echtgenoten wisten op dat moment immers waar zij aan toe waren. Als er flink wat jaren zijn verstreken tussen het opstellen van de huwelijkse voorwaarden en de echtscheiding, zal het in de praktijk vaak lastig na te gaan zijn in hoeverre de echtgenoten een deugdelijke voorlichting van de notaris hebben gekregen. Dit probleem is het beste te voorkomen door voorafgaand aan de akte van huwelijkse voorwaarden een considerans op te nemen waarin melding wordt gemaakt van het besprokene.

6.2.3

De rol van de notaris in het licht van de rechtszekerheid

De notaris heeft een algemene zorgplicht en een bijzondere waarschuwingsplicht wanneer hij een akte van huwelijkse voorwaarden opstelt. Door aan beide verplichtingen te voldoen, kan de notaris zoveel mogelijk bijdragen aan rechtszekerheid. Wie immers vooraf goed is geïnformeerd en een weloverwogen keuze heeft gemaakt ten aanzien van het huwelijksvermogensregime, zal minder snel voor onaangename verrassingen komen te staan in het geval van een echtscheiding. De notaris doet er daarom goed aan om zich serieus van beide taken te kwijten, en dit duidelijk in de akte van huwelijkse voorwaarden te vermelden, bijvoorbeeld door een considerans toe te voegen. In deze considerans kunnen de echtgenoten daarnaast in eigen bewoordingen vermelden wat de bedoeling van de huwelijkse voorwaarden is, een soort uitleg bij voorbaat dus. Maar dat is slechts het begin. Om de rechtszekerheid gedurende het hele huwelijk zo goed mogelijk te kunnen waarborgen, zouden de huwelijkse voorwaarden periodiek, bijvoorbeeld iedere drie jaar, moeten worden heroverwogen. De situatie van de echtgenoten kan in korte tijd sterk veranderen en het is goed mogelijk dat de huwelijkse voorwaarden, zoals die voorafgaand aan het huwelijk zijn opgesteld, niet meer goed aansluiten op de huidige situatie waarin de echtgenoten zich bevinden. Met behulp van een periodiek “opfris”-gesprek kunnen de huwelijkse voorwaarden worden aangepast aan de huidige situatie.

6.2.4

Lessen uit het Duitse huwelijksvermogensrecht

Het wettelijke Duitse stelsel van de Zugewinngemeinschaft is een rechtvaardig stelsel, omdat het beoogt dat zowel de economisch sterkere als de economisch zwakkere partij deelt wat er tijdens het huwelijk direct of indirect is opgebouwd. Eventuele onbillijkheden die desondanks ontstaan, kunnen worden verzacht met behulp van de Hausratsverordnung of door een fictieve maatschap (de Innengesellschaft of het Kooperationsvertrag) aan te nemen. De Hausratsverordnung zou een goede oplossing kunnen zijn om de gevolgen van de Nederlandse koude uitsluiting enigszins te kunnen “verwarmen”. Met de redelijkheid en billijkheid wordt door de Duitse rechters zelden gewerkt bij de afwikkeling van het huwelijksvermogen. Dat is ook in mindere mate nodig, omdat er simpelweg minder onbillijkheden voorkomen in het stelsel van de Zugewinngemeinschaft. Dat komt vooral doordat de mogelijkheden voor huwelijksvermogensstelsels in de Duitse wet beperkter zijn. De Duitse notaris heeft drie verplichtingen, de Belehrungspflicht, de Willenserforschung en de Sachverhaltsaufklärung. De laatste twee verplichtingen zitten in Nederland als het ware “ingebakken” in de algemene zorgplicht. Een leerpunt voor Nederland zou kunnen zijn om de Willenserforschung en de Sachverhaltsaufklärung te noemen in een mogelijke considerans voorafgaand aan de akte van huwelijkse voorwaarden.

42

6.3

De centrale onderzoeksvraag beantwoord

Bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden wordt de rechtszekerheid beïnvloed door de manier van uitleg die wordt toegepast. Wanneer er sprake is van een restrictieve uitleg, wordt de rechtszekerheid in mindere mate beïnvloed. De huwelijkse voorwaarden worden dan immers volgens de tekst die de partijen zelf hebben ondertekend, afgewikkeld. Door een restrictieve uitleg in het geval van koude uitsluiting, ontstaan er wel regelmatig onrechtvaardige situaties. Wanneer er daarentegen sprake is van een extensieve uitleg, wordt de rechtszekerheid in sterkere mate beïnvloed. De huwelijkse voorwaarden worden “opgerekt”, zodat een rechtvaardiger situatie gecreëerd wordt. De rechtszekerheid kan op dat moment in gevaar komen, doordat de echtgenoten er niet meer op kunnen vertrouwen dat hetgeen zij zijn overeengekomen, ook daadwerkelijk wordt nagekomen. Hoewel de rechtszekerheid altijd zoveel mogelijk gewaarborgd dient te blijven, is dit niet altijd mogelijk indien blijkt dat er hierdoor een té onrechtvaardige situatie zou ontstaan. Hier is een belangrijke rol voor de notaris weggelegd. Om rechtszekerheid zoveel mogelijk te waarborgen, dient rechtszekerheid vanaf het begin nagestreefd te worden. Rechtszekerheid is een zeer belangrijk punt, dat niet pas aan bod zou moeten komen wanneer twee echtgenoten besluiten om van elkaar te scheiden. Mijns inziens moet het al bij het eerste gesprek met de notaris hoog op de agenda worden geplaatst. De notaris dient bij het opstellen van de akte van huwelijkse voorwaarden te voldoen aan de algemene zorgplicht en aan de bijzondere waarschuwingsplicht, zodat rechtszekerheid bij aanvang van het huwelijk gewaarborgd is. Het is verstandig om voorafgaand aan de akte een considerans op te nemen waaruit blijkt dat de notaris aan beide verplichtingen heeft voldaan, en waarin partijen in eigen bewoordingen omschrijven wat zij met de huwelijkse voorwaarden beogen. Het is daarbij uit bewijsrechtelijk oogpunt aan te bevelen om een staat van aanbrengsten aan de akte van huwelijkse voorwaarden te hechten, waaruit blijkt welke echtgenoot welk goed ten huwelijk heeft aangebracht. Om de rechtszekerheid vervolgens gedurende een heel huwelijk zoveel mogelijk te kunnen waarborgen, is het aan te bevelen dat de notaris periodiek, bijvoorbeeld iedere drie jaar, zijn cliënten uitnodigt voor een “opfris”-afspraak. Hierbij kunnen de huwelijkse voorwaarden upto-date worden gehouden, zodat de rechtszekerheid iedere drie jaar aan een “controle” wordt onderworpen. Mochten de echtgenoten onverhoopt besluiten om van elkaar te scheiden, dan komen zij minder snel voor vervelende verrassingen te staan en zullen de huwelijkse voorwaarden makkelijker en sneller kunnen worden afgewikkeld.

6.4

Aanbevelingen

6.4.1

De notaris als adviseur: voor, tijdens en na het huwelijk

De beste manier om de rechtszekerheid zoveel mogelijk te verbeteren, is door de rol van de notaris flink uit te breiden. Voor de meeste (aanstaande) echtgenoten die kiezen voor het stelsel van huwelijkse voorwaarden, komt de notaris slechts eenmaal in beeld, namelijk wanneer de akte van huwelijkse voorwaarden moet worden opgesteld en ondertekend. De notaris speelt verder geen rol, tenzij door de echtgenoten zelf wordt aangegeven dat zij de huwelijkse voorwaarden willen wijzigen. Mijns inziens zou de notaris ook daarna een (achtergrond)rol moeten blijven spelen in het leven van

43

de echtgenoten. Door een actief cliëntenbeleid te voeren en door de echtgenoten periodiek uit te nodigen voor een “opfris”-gesprek, wordt de notaris een soort van vaste adviseur. Het grote voordeel hiervan, is dat de notaris bekend is met de situatie en achtergrond van de echtgenoten. Hij kan de echtgenoten dan ook advies op maat verschaffen. De echtgenoten zullen het prettig vinden dat de notaris – gratis! – aanbiedt om hun situatie periodiek te bekijken. Voor de notaris is het ook voordelig, omdat

uit

de

“opfris”-afspraken

nieuwe

opdrachten

kunnen

voortvloeien.

Doordat

de

vermogensrechtelijke situatie van de echtgenoten regelmatig – bijvoorbeeld standaard iedere drie jaar, maar indien gewenst vaker – onder de loep wordt genomen en wordt aangepast als dat nodig blijkt te zijn, wordt de rechtszekerheid zoveel mogelijk gewaarborgd gedurende het hele huwelijk. Wanneer de echtgenoten op een bepaald moment besluiten om van elkaar te scheiden, dan betekent dat niet dat de rol van de notaris hiermee automatisch afgelopen is. Indien gewenst, kan de notaris ook na het huwelijk, wanneer het huwelijksvermogen is verdeeld tussen beide partijen, adviseur van elk der ex-echtgenoten blijven met betrekking tot hun individuele vermogens.

6.4.2

Afschaffen van de rechterlijke goedkeuring bij wijziging huwelijkse voorwaarden

Indien echtgenoten hun huwelijkse voorwaarden gedurende het huwelijk willen wijzigen, moeten zij op dit moment nog de goedkeuring van de rechtbank verkrijgen (art. 1:119 BW). Rechterlijke goedkeuring is vereist zodat mogelijke crediteuren niet worden benadeeld. Deze rechterlijke goedkeuring kan echter een barrière vormen voor echtgenoten, omdat zij de gang naar de rechter misschien als een grote stap zien. In Wetsvoorstel 28 867 is inmiddels voorgesteld om deze rechterlijke goedkeuring af te schaffen. In het licht van het eenvoudiger periodiek aanpassen van de huwelijkse voorwaarden, juich ik dit voorstel toe. De zorgplicht van de notaris op het terrein van eventuele crediteuren wordt hierdoor wel verzwaard.

6.4.3

Meer advies op voorhand betekent minder extensieve uitleg achteraf

Wanneer de echtgenoten periodiek worden geadviseerd door de notaris, worden zij zich beter bewust van de inhoud en de mogelijke rechtsgevolgen van hun huwelijkse voorwaarden. Dat zou, in het geval van echtscheiding, tot gevolg moeten hebben dat er minder ruimte is voor een extensieve uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Doordat echtgenoten beseffen waar zij voor getekend hebben (en hier ook periodiek op worden gewezen door de notaris), is er achteraf minder ruimte voor verbintenisrechtelijke oplossingen zoals de redelijkheid en billijkheid. De rechter zal dus moeten toetsen of, en zo ja in hoeverre, de echtgenoten door de notaris zijn voorgelicht om te kunnen beoordelen hoe restrictief de huwelijkse voorwaarden moeten worden afgewikkeld.

6.5

Tot slot

In de gevallen van huwelijkse voorwaarden waarbij iedere gemeenschap is uitgesloten, botst het belang van de rechtszekerheid vaak met het belang van de individuele rechtvaardigheid. De notaris dient het belang van de individuele rechtvaardigheid goed onder de aandacht van zijn cliënten te brengen, bijvoorbeeld door de echtgenoten te wijzen op de mogelijke onrechtvaardige gevolgen van het door de echtgenoten gewenste huwelijksvermogensstelsel. De notaris doet er goed aan om van

44

het besprokene melding te maken in een considerans die voorafgaat aan de akte van huwelijkse voorwaarden. Als de notaris dit doet, kan hij op voorhand zorgen dat de individuele rechtvaardigheid in de huwelijkse voorwaarden wordt ingebakken. Zo hoeft er bij een eventuele echtscheiding geen grote botsing te zijn tussen individuele rechtvaardigheid en rechtszekerheid: de rechtvaardigheid is dan onderdeel geworden van de rechtszekerheid.

45

Lijst van aangehaalde literatuur I

Handboeken o

Algra e.a. 2004 N.E. Algra e.a., Fockema Andreae’s Verwijzend en verklarend Juridisch woordenboek, Groningen: Martinus Nijhoff 2004.

o

Asser/De Boer 2006 J. de Boer, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 1. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2006.

o

Berger 1998 e

K.F.M. Berger, “De notaris en de civiele rechter”, in: Notaris voor de rechter. 32 Landelijk notarieel studentencongres, Deventer: Kluwer 1998. o

Boele-Woelki e.a. 2000 K. Boele-Woelki e.a., Huwelijksvermogensrecht in rechtsvergelijkend perspectief, Deventer: Kluwer 2000.

o

Boks 2002 D.T. Boks, Notariële aansprakelijkheid. Enige aspecten van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris, Rijksuniversiteit Groningen 2002.

o

Van der Burght e.a. 1988 Gr. van der Burght e.a., Notariaat en 150 jaar BW, Deventer: Kluwer 1988.

o

Van der Burgh & Doek 2002 Gr. van der Burght & J.E. Doek, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2002.

o

Cahen 2009 J.L.P. Cahen, Algemeen deel van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2002.

o

Van Duijvendijk-Brand 1990 J. van Duijvendijk-Brand, Afrekenen bij (echt)scheiding, Deventer: Kluwer 1990.

o

Van Es & Kraan 2007 P.C. van Es & C.A. Kraan, Meer spreken, minder zwijgen? Over geheimhouding, informatieplicht en verschoningsrecht van de notaris, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007.

o

Hidma & Van Duijvendijk-Brand 1994 T.R. Hidma & J. van Duijvendijk-Brand, Huwelijkse voorwaarden in harmonie en conflict. Preadvies, Lelystad: Koninklijke Vermande B.V. 1994.

o

Hijma e.a. 2007 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007.

o

Huijgen 1997 W.G. Huijgen, Rechtszekerheid of rechtsbescherming?, Deventer: Kluwer 1997.

o

Klaassen, Luijten & Meijer 2005 J.G. Klaassen, E.A.A. Luijten & W.R. Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht. Eerste gedeelte. Huwelijksgoederenrecht, Deventer: Kluwer 2005.

46

o

Luijten 2000 E.A.A. Luijten, Arresten familierecht. Huwelijksvermogensrecht, alimentatierecht en erfrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000.

o

Kraan & Marck 2008 C.A. Kraan & Q.J. Marck, Het huwelijksvermogensrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008.

o

Meijer 2008 W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008.

o

Melis, Santen & Waaijer 1991 J.C.H. Melis, A.H.M. Santen & B.C.M. Waaijer, De Notariswet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991.

o

Van Mourik & Nuytinck 2006 M.J.A. van Mourik & A.J.M. Nuytinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2006.

o

Van Mourik 2009 (1) M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, Deventer: Kluwer 2009.

o

Van Mourik 2009 (2) M.J.A. van Mourik, “De „onmogelijke‟ overeenkomst van huwelijkse voorwaarden”, in: A.H.N. Stollenwerck e.a. (red.), In dienst van het recht grenzen verleggen (Liber Amicorum aangeboden aan prof. mr. Gr. van der Burght), Deventer: Kluwer 2009.

o

Schlüter 2009 W. Schlüter, BGB - Familienrecht, C.F. Müller 2009.

o

Schrama 2004 W.M. Schrama, De niet-huwelijkse samenleving in het Nederlandse en Duitse recht, Deventer: Kluwer 2004.

o

Sielemann 1981 F. Sielemann, Buitenlands huwelijksvermogens- en erfrecht. Het Duitse huwelijksgoederenen erfrecht, Deventer: Kluwer 1981.

o

Tjittes 2006 R.P.J.L. Tjittes, “De uitleg van een contract jegens derden”, in: E.H. Hondius e.a. (red.), Contracteren internationaal, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006.

o

Tjittes 2009 R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009.

o

Wunsch 2006 G. Wunsch, Einführung in das Familienrecht, Altenberge: Jan Niederle Media 2006.

o

Zonnenberg 2009 L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, Deventer: Kluwer 2009.

47

II

Artikelen o

Van der Burght 1992 Gr. van der Burght, “Het noodlot van een „veel voorkomend type‟, of: bij uitsluiting staat de vrouw in de kou”, WPNR 1992, 6072.

o

Dozy 1958 F.B. Dozy, “Rondom de rechterlijke goedkeuring van huwelijkse voorwaarden”, WPNR 1958, 4564.

o

Van Duijvendijk-Brand 2007 J. van Duijvendijk-Brand, “Uitleg van huwelijkse voorwaarden. Haviltex, standaarduitleg of beide?”, WPNR 2007, 6709.

o

Hidma 1996 T.R. Hidma, “ABC van notariële aansprakelijkheid”, WPNR 1996, 6239.

o

Luijten 2002 (1) E.A.A. Luijten, “Financiering met andermans geld; een vingerwijzing voor de notariële praktijk bij een merkwaardig arrest”, WPNR 2002, 6485.

o

Luijten 2002 (2) E.A.A. Luijten, “De uitleg van de rechtspraak inzake het Amsterdams verrekenbeding”, WPNR 2002, 6490.

o

Luijten 2005 E.A.A. Luijten, “Scheppen huwelijksvoorwaarden nog zekerheid?”, WPNR 2005, 6662.

o

Mellema-Kranenburg 2010 T.J. Mellema-Kranenburg, “De houdbaarheidsdatum van huwelijksvoorwaarden”, REP 2010, jaargang 1, aflevering 5.

o

Van Mourik 1987 M.J.A. van Mourik, “Huwelijkse voorwaarden en de eisen van redelijkheid en billijkheid”, WPNR 1987, 5811.

o

Van Mourik 1995 M.J.A. van Mourik, “Het periodiek verrekenbeding op orde gebracht!”, WPNR 1995, 6188.

o

Nuytinck 2005 A.J.M. Nuytinck, “Huwelijkse voorwaarden en daarvan afwijkend, onderling overeenstemmend gedrag van de echtgenoten”, AA 2005, 6.

o

Van der Ploeg 1959 P.W. van der Ploeg, “De positie van de vrouw in het regime van uitsluiting van elke gemeenschap van goederen”, WPNR 1959, 4585-4586.

o

Schonewille 2005 F. Schonewille, “Pech für Gretchen, oder nicht?”, FJR 2005, 94.

o

Schoordijk 1988 H.C.F. Schoordijk, “Twee recente arresten van de Hoge Raad over koude uitsluiting van iedere gemeenschap en hun betekenis voor de rechtspraktijk (II, slot)”, WPNR 1988, 5859.

48

o

Schoordijk 2002 H.C.F. Schoordijk, “Het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2001 en zijn gevolgen voor het huwelijksvoorwaardenrecht van de toekomst”, WPNR 2002, 6479.

o

Schoordijk 2005 H.C.F. Schoordijk, “Een principieel en leerrijk arrest. Huwelijkse voorwaarden en daaraan contrair gedrag (HR 18 juni 2004)”, WPNR 2005, 6611.

o

Tanja-van den Broek 2005 T.H. Tanja-van den Broek, “Uitleg van overeenkomsten in het familierecht”, WPNR 2005, 6642.

o

Waaijer 1995 B.C.M. Waaijer, “Aanbevelingen voor een wettelijk verankerde informatieplicht”, WPNR 1995, 6163.

III

Jurisprudentie o

HR 30 november 1945, NJ 1946, 62 (De Visser/Harms).

o

HR 18 maart 1953, NJ 1953, 640.

o

HR 24 juni 1953, NJ 1953, 645.

o

HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex), m.nt. CJHB.

o

HR 8 april 1983, NJ 1984, 785 (Wever/Aruba Bank), m.nt. WMK.

o

HR 11 april 1986, NJ 1986, 622 (Baartman/Huijbers).

o

HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 (Kriek/Smit).

o

HR 4 december 1987, NJ 1988, 610 (Helmondse kledingbokser), m.nt. EAAL.

o

HR 25 november 1988, NJ 1989, 529 (Hilversumse Horeca).

o

HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 (Groningse huwelijkse voorwaarden).

o

HR 28 september 1990, NJ 1991, 473, (Credit Lyonnais Bank/T) m.nt. EAAL.

o

HR 17 en 24 september 1993, NJ 1994, 173 en 174 (CAO-arresten).

o

HR 19 november 1993, RvdW, 1993, 234.

o

HR 15 september 1995, NJ 1996, 616 (Le Miralda), m.nt. WMK.

o

HR 21 juni 1995, NJ 1996, 603 (Rijschoolhouder), m.nt. WMK.

o

HR 29 september 1995, NJ 1996, 88 (Melkquotum).

o

HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 (Rensing/Polak).

o

HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 (Lindner/Mannaerts), m.nt. WMK.

o

HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox).

o

HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399 (Feitelijk gedrag).

o

HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/PontMeyer).

o

Rb Groningen 14 februari 1930, NJ 1930, 581.

o

BGH FamRZ 1975, 35 f mwN.

o

BGH 8 juli 1988 BGHZ 84, 361 ff.

49

IV

Parlementaire stukken o o

Kamerstukken II 1995/96, 23 706, nr. 6. Kamerstukken II 2006/07, 28 867, nr. 13.

50