Zo blijkt Unieburgerschap gepaard te gaan met directe. Jurisprudentie over migratierecht en gezinsleven. Deel II:Artikel 8 EVRM

Artikel SARAH VAN WALSUM

| MR. DR. S.K. VAN WALSUM IS UHD MIGRATIERECHT AAN DE VRIJE UNIVERSITEIT AMSTERDAM.

Jurisprudentie over migratierecht en gezinsleven. Deel II:Artikel 8 EVRM Dit artikel vormt het tweede deel van een overzicht van recente jurisprudentie over migratierecht en gezinsleven. Dit tweeluik vormt een vervolg op een eerder overzicht dat in 2004 is verschenen in Migrantenrecht, nummers 4 en 5. Net als dat eerdere overzicht, bestrijkt ook dit een periode van ruim vijf jaar. In het eerste deel van het huidige overzicht, gepubliceerd in het vorige nummer van Asiel&Migrantenrecht, heb ik mijn aandacht gericht op de nationale en Luxemburgse rechtspraak over de Europese richtlijnen 2003/86 (de Gezinsherenigingsrichtlijn) en 2004/38 (de Verblijfsrichtlijn). Mijn conclusie was dat deze richtlijnen een serieuze uitdaging vormen voor lidstaten die een eigen beleid willen voeren wat betreft de toelating van gezinsleden uit derde landen.

Z

o blijkt Unieburgerschap gepaard te gaan met directe aanspraken op het Unierecht wat betreft gezinshereniging. Via het gelijkheidsbeginsel en de standstill-bepaling van Besluit 1/80 bij de Associatiebijeenkomst EEG-Turkije werken deze aanspraken door ten gunste van Turkse werknemers en hun gezinsleden. De eerste uitspraken van het Europese Hof van Justitie (EHJ) over de interpretatie van de gezinsherenigingsrichtlijn geven aan dat het Unierecht de lidstaten bovendien geen ‘margin of appreciation’ toelaat waar het gaat om de toelating van de leden van het kerngezin van derdelanders. In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is de ‘margin of appreciation’ die aan de lidstaten wordt overgelaten bij eerste toelatingen nog steeds aanzienlijk. Toch vallen hierbij wat kanttekeningen te plaatsen. Ten aanzien van twee categorieën gezinsleden is het EHRM mogelijk wel geneigd positieve verplichtingen aan te nemen: zorgbehoevende kinderen en gezinsleden die in het buitenland te kampen hebben met asielgerelateerde omstandigheden. Er zijn wel bovengrenzen aan de bescherming die het EHRM bereid is te bieden waar het gaat om positieve verplichtingen, zoals blijkt uit de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaakSisojeva, maar ook ten aanzien daarvan behoudt het EHRM een slag om de arm. Anderzijds is ook duidelijk geworden dat het EHRM geen absolute bescherming biedt tegen uitzetting en ongewenstverklaring van vreemdelingen, ook niet wanneer deze hun leven lang legaal verblijf hebben gehad in een lidstaat. Het onderscheid tussen positieve en negatieve verplichtingen lijkt steeds meer een onderscheid van nuances te zijn gewor-

520 - A&MR 2010 Nr. 10

den: geen zwart-wit tegenstelling, maar een schakering aan argumenten van het EHRM om te rechtvaardigen waarom het de ene keer indringend en de andere keer terughoudend oordeelt over vreemdelingenrechtelijke besluiten van de lidstaten. Wel blijft het onderscheid tussen positieve en negatieve verplichtingen, buiten de gevallen waarin het Unierecht een aanspraak op gezinshereniging toekent, van betekenis voor de Nederlandse rechtspraak. Daarom heb ik ook deze keer besloten om dit onderscheid als uitgangspunt te nemen voor mijn overzicht van de jurisprudentie. Hieronder bespreek ik eerst de uitspraken van het EHRM over eerste toelatingen, gevolgd door die van de Afdeling. Daarna komt de jurisprudentie over voortgezet verblijf aan de orde. Ik sluit mijn overzicht met een samenvatting van mijn belangrijkste bevindingen.

1

Eerste toelating: EHRM

1.1

Toelating van kinderen: belang Sen bevestigd

Eén van de grote vragen die onbeantwoord bleef in mijn bespreking van 2004, was welke betekenis moest worden gehecht aan de uitspraak van het EHRM in de zaak Sen t. Nederland.1 In dat geval ging het om de weigering een kind toe te laten omdat de feitelijke band tussen ouders en kind zou zijn verbroken. Het EHRM oordeelde dat, waar het de toelating van een kind betrof, de volgende criteria van belang waren voor het vaststellen van een positieve verplichting: de leeftijd van het kind, de situatie van het kind in het land van herkomst, en de mate van afhankelijkheid van het kind ten aanzien van de ouders.

Deze uitspraak was opmerkelijk omdat daarin werd geconcludeerd dat sprake was van een positieve verplichting tot toelating, terwijl geen sprake was van objectieve belemmeringen in het land van herkomst. Deze conclusie was gebaseerd op de situatie van de gezinsleden in Nederland – en dan met name die van de in Nederland geboren kinderen. Na de uitspraak in Sen volgde een serie klachten die niet-ontvankelijk werden verklaard. Krap vijf jaar na de uitspraak in Sen, volgde echter die in de zaak Tuquabo-Teckle t. Nederland.2 Ook in dit geval ging het om een kind dat toelating werd geweigerd omdat de feitelijke band met haar moeder zou zijn verbroken. Maar anders dan in de zaak-Sen, ging het in dit geval om een voorkind, en niet om een kind waarvan beide ouders in Nederland samenwoonden. De moeder was als weduwe uit Ethiopië gevlucht, en had pas in Europa haar tweede man leren kennen. Anders dan de Nederlandse overheid zag het EHRM in het feit dat het achtergebleven kind nooit tot het gezin van haar stiefvader had behoord, geen aanleiding om de klacht ongegrond te verklaren.3 Naar aanleiding van deze uitspraak, de tweede waarin een klacht over het Nederlandse feitelijke-bandcriterium gegrond werd verklaard, besloot de toenmalige minister van Immigratie en Integratie Verdonk het beleid alsnog te wijzigen. Per brief van 25 september 2006 liet zij de Tweede Kamer weten dat met ingang van 8 september van dat jaar bij de invulling van het wettelijk begrip ‘feitelijk behoren tot het gezin’ nauwer zou worden aangesloten bij het begrip familie- en gezinsleven in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) is vervolgens opgenomen dat wordt aangenomen dat een minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de ouder, indien sprake is van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM. Dit lijdt slechts uitzondering in de gevallen dat: het kind zelfstandig gaat wonen en voorziet in eigen onderhoud; het kind zelfstandig een gezin vormt door het aangaan van een huwelijk of een relatie; of het kind belast is met de zorg voor buitenhuwelijkse kinderen.4

1.2

Recente ontwikkelingen rondom het feitelijke-bandcriterium

Opmerkelijk is dat een nieuwe variant op het oude feitelijkebandcriterium, zoals dat tot 25 september 2006 gold, nu wordt toegepast bij de toelating van de kinderen van toegelaten vluchtelingen binnen de nareistermijn van drie maanden.5 Behalve in de hierboven genoemde gevallen, wordt bij aanvragen gedaan op grond van artikel 29, lid 1 onder e, de gezinsband tussen de hoofdpersoon en diens biologisch kind (minderjarig of meerderjarig) ook als verbroken beschouwd wanneer het kind duurzaam is opgenomen in een ander gezin dan het gezin van de hoofdpersoon. Voor niet-biologische (pleeg- of adoptie)kinderen geldt dat de gezinsband als verbroken wordt beschouwd, indien deze kinderen na vertrek van de hoofdpersoon (wel of niet duurzaam) zijn opgenomen in een ander gezin. In alle gevallen moet het kind tot het vertrek van de hoofdpersoon feitelijk tot diens gezin hebben behoord.6 Momenteel is een klacht aanhangig bij het EHRM tegen een advies op een mvv-aanvraag dat negatief is uitgevallen omdat de mvv-aanvraag voorkinderen betrof die niet feitelijk tot het gezin van de als vluchtelingen toegelaten vader en stiefmoeder zouden behoren. Het gaat hier om het geval-Gereghiher Geremedhin t. Nederland.7 Opmerkelijk is dat het in dit geval gaat

om een aanvraag gedaan buiten de nareistermijn, zodat men zou verwachten dat de door Verdonk ingevoerde, ruime interpretatie van de feitelijke gezinsband zou gelden, en niet de restrictieve interpretatie bedoeld voor toelatingen op grond van artikel 29 lid 1 onder e. Na ontvangst van het negatieve advies hebben de ouders er niet voor gekozen om vanuit Soedan, waar hun kinderen in een vluchtelingenkamp verblijven, mvv’s aan te vragen, maar zijn zij direct naar het EHRM gestapt. Hiermee stellen zij ook meteen de mvv-procedure ter discussie. Het is immers de vraag of sprake is van een ‘effective remedy’ wanneer, na afgifte van een negatief advies, een gezin geen andere mogelijkheid heeft dan een lange en gevaarlijke reis, vaak naar een vreemd land, voor een procedure die lang kan duren en waarvan de afloop onzeker is. Aan de Nederlandse staat heeft het EHRM inmiddels gevraagd: of de man nog rechtsmiddelen onbenut heeft gelaten, en of de Nederlandse vreemdelingenrechtelijke regels op grond waarvan toelating is geweigerd aan kinderen geboren uit een eerste huwelijk en verblijvende in een vluchtelingenkamp in Soedan wel in overeenstemming zijn met artikel 8 van het EVRM. Hoe het afloopt met deze zaak moet nog blijken. Een aantal eerdere zaken waarin uiteindelijk is geschikt, wekken wel de indruk dat het EHRM het begrip ‘gezinsleven’ breed opvat wanneer de belangen van zorgbehoevende minderjarigen in het geding zijn. De zaken Moundele Yamba t. Nederland en Said en Karim t. Nederland betroffen beiden kinderen die min of meer vanaf hun geboorte door hun grootmoeders waren verzorgd, maar om toelating vroegen bij hun in Nederland verblijvende biologische ouder(s).8 De kinderen waren afkomstig uit respectievelijk Congo en Irak, en in beide gevallen waren de ouders als (nareizende) vluchtelingen toegelaten. Beide zaken zijn door het EHRM in behandeling genomen, en het bestaan van gezinsleven is dus kennelijk wel aangenomen, of op zijn minst aannemelijk gevonden. Welk rol de bijzondere omstandigheden rondom deze gezinsrelaties zouden hebben gespeeld bij een uiteindelijk oordeel van het EHRM, weten we echter niet. Ook lijkt het EHRM bereid het bestaan van gezinsleven aan te nemen tussen kinderen en pleeg- of adoptie ouders. In elk geval heeft het EHRM de klacht in de zaak-Dinic t. Nederland in behandeling genomen. Deze zaak betrof een kind dat door haar grootmoeder in Nederland werd verzorgd en ook bij haar wilde blijven.9 In de zaak-Singh t. het Verenigd Koninkrijk is het EHRM zelfs tot een ontvankelijkheidsverklaring gekomen.10 Dit geval betrof een Indiaas kind dat, terwijl de biologische ouders nog in India woonden, om toelating vroeg bij een tante in het Verenigd Koninkrijk op grond van een adoptie die niet door het land werd erkend. Relevant voor de Nederlandse situatie is dat nooit sprake was geweest van samenwonen tussen dit kind en haar adoptieouders. Zowel in Dinic als in Singh is uiteindelijk geschikt (‘friendly settlement’).

1.3

Respect voor de zorgrelatie tussen volwassenen en kinderen: Mayeke en Mitunga t. België en Nolan t. Rusland

Mijn vermoeden dat het EHRM kritisch zal oordelen over de manier waarop Nederland het feitelijke-bandcriterium toepast, wordt versterkt door het gegeven dat het EHRM de afgelopen jaren een paar keer stevige positieve verplichtingen heeft geformuleerd wat betreft het waarborgen van de zorgrelatie tussen volwassenen en kinderen. In de zaak-Mayeke en Mitunga t. België, heeft het EHRM geoordeeld dat uitzetting van een vijf jaar oud meisje naar Congo terwijl daar geen sprake was van deug-

A&MR 2010 Nr. 10 - 521

NOTEN 1 EHRM 21 december 2001, JV 2002/30 m.nt. Van Walsum, ve02000480; RV 2001/24 m.nt. Boeles. 2 EHRM 1 december 2005, JV 2006/34 m.nt. Van Walsum, ve05001966; RV 2005/22 m.nt. Den Uyl. 3 Een ander opmerkelijk verschil met de zaak-Sen was de leeftijd van het kind. In het geval-Sen ging het om een kind van negen jaar; in het geval Tuquabo om een kind van vijftien. Het gegeven dat zij, als geslachtsrijp meisje, dreigde te worden uitgehuwelijkt, genomen in combinatie met de overige omstandigheden van het geval, maakte dat het EHRM toch concludeerde dat sprake was van een positieve verplichting. 4 B2/5.4 Vc 2000, ve10001000. Ten aanzien van meerderjarige kinderen bleef het beleid ongewijzigd. WBV nr. 2009/18, Stc. 2009, nr. 12691, ve09001169. 5 WBV nr. 2009/18, Stc. 2009, nr. 12691, ve09001169. Uit de recht6 spraak maak ik op dat dit beleid al vanaf oktober 2006 wordt toegepast, en opgenomen is in C2/6.1 Vc 2000, ve10001000. 7 Nr. 45558/09, ve10002149 en te vinden op de HUDOC site van het EHRM onder het rubriek communicated cases collection. 8 Respectievelijk: EHRM 6 april 2006, klachtnr. 26969/04, ve10002150 en EHRM 30 september 2008, klachtnr. 8437/04, ve10002152. 9 EHRM 1 juli 2008, klachtnr. 7137/07, ve07002255. 10 EHRM 3 september 2002, klachtnr. 60148/00, ve10002153. 11 EHRM 12 oktober 2006, JV 2007/29 m.nt. Battjes, ve06001361; RV 2006/23 m.nt. Van Walsum. 12 EHRM 12 februari 2009, JV 2009/140 m.nt. Boeles, ve09000284; RV 2009/18 m.nt. Van Walsum. 13 Zie hierover: A.M. Reneman, M. Reurs & S.K. van Walsum, ‘Onzichtbare zaken. Klachten tegen Nederland voor het EHRM, waarin (nog) geen uitspraak is gedaan’, NAV 2009/2, p. 88-108. 14 Zie bijvoorbeeld: Vzr. Rb. Amsterdam 19 december 2008, 08/38654, ve09000280. 15 Stc. 2009, nr. 1637, p. 19, ve09000169. 16 Ook worden nu van het mvv-vereiste vrijgesteld: minderjarige schoolgaande kinderen die minimaal drie jaar feitelijk onafgebroken in Nederland verblijven en nareizende gezinsleden van toegelaten asielzoekers met een andere nationaliteit dan de hoofdpersoon, mits er geen sprake is van een verblijfsalternatief in een derde land. 17 EHRM 6 juli 2010, klachtnr. 33874/07, ve10002154. 18 EHRM 31 januari 2006, JV 2006/90 m.nt. Boeles, ve06000165; RV 2006/21 m.nt. Van Walsum. 19 Anders dan bij Useinov, (JV 2006/340, ve06001026), dat het EHRM nog wel plaatste in de sleutel van de positieve verplichting, was in het geval van Omoregie, (JV 2008/330 m.nt. Boeles, ve08001343) sprake van een hechte en stabiele gezinsrelatie. Helemaal verrassend is de kwalificatie van Omoregie als inmenging overigens niet. In zijn eerdere uitspraak in de zaak-Konstatinov (26 april 2007, RV 2007/21 m.nt. Van Walsum; JV 2007/252 m.nt. Spijkerboer, ve07000801), waarbij evenmin sprake was van legaal verblijf maar wel van een stabiel huwelijk, liet het EHRM de vraag of wel of niet sprake was van inmenging uitdrukkelijk in het midden. 20 Zie verder ook: Haghighi t. Nederland (JV 2009/342, ve09001123), EHRM 14 april 2009, klachtnummer 38165/07 en K.M. en anderen t. Rusland, EHRM 29 april 2010, klachtnr. 46086/07, ve10002155. In een zaak die betrekking heeft op een Ghanese man met een Nederlandse vrouw en twee kinderen, wiens verzoek om een verblijfsvergunning herhaaldelijk, over een periode van meer dan tien jaar, op formele gronden is afgewezen, zijn overigens wel vragen gesteld aan de Nederlandse staat waarbij uitdrukkelijk is gerefereerd naar de zaak Rodrigues Da Silva, ve06000165. Kpapoe t. Nederland, nrs. 40012/08 & 38077/09, ve10001057.

522 - A&MR 2010 Nr. 10

delijk geregelde zorg, niet alleen schending van artikel 8, maar zelfs van artikel 3 EVRM opleverde.11 Deze schendingen golden niet alleen voor het kind, maar ook voor de moeder omdat deze niet bij het besluit was betrokken en ook anderszins niet werd gesteund bij het verwezenlijken van haar zorgverantwoordelijkheden ten opzichte van haar kind. De uitspraak van het EHRM in de zaak-Nolan t. Rusland laat zien dat sprake is van een positieve verplichting om, bij het nemen van een besluit over het verblijfsrecht van een ouder, rekening te houden met diens zorgverplichtingen ten aanzien van een kind.12 Nolans klacht hield in, dat de Russische staat hem tot ongewenst vreemdeling had verklaard zonder hem hiervan op de hoogte te stellen. Hierover oordeelde het EHRM dat op lidstaten een positieve verplichting rust zorg te dragen voor de effectieve bescherming van kinderen. Echter, terwijl de Russische autoriteiten wisten dat Nolan een kind had en dat zijn ongewenstverklaring tot een gedwongen scheiding zou kunnen leiden, hebben deze geen maatregelen getroffen om een dergelijke scheiding te voorkomen. Zij hebben Nolan in onwetendheid gehouden, waardoor hij niet in de gelegenheid werd gesteld de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen toen hij voor korte tijd naar het buitenland reisde. Bovendien hebben de autoriteiten niets ondernomen om, na dat zij Nolan uit Rusland hadden geweerd, het proces van hereniging met zijn kind te bespoedigen. Door geen enkele rekening te houden met de gevolgen van het besluit voor de zorgrelatie tussen vader en kind, heeft Rusland gehandeld ‘outside any acceptable margin of appreciation’. Uit Mayeke en Mitunga en Nolan blijkt dus dat de verplichting van de lidstaten om zorgbehoevende kinderen te beschermen, positieve verplichtingen impliceert ten aanzien van zowel ouder als kind. Ten aanzien van het zorgbehoevende kind is sprake van een positieve verplichting zorg te faciliteren. Ten aanzien van de ouder met zorgverantwoordelijkheden is sprake van een positieve verplichting die verantwoordelijkheden te laten doen gelden.

1.4

Gelden sterkere verplichtingen ten aanzien van vluchtelingengezinnen?

Hoe dwingend deze verplichtingen zijn, zal niet alleen afhangen van de aard en intensiteit van de relatie tussen volwassene en kind, maar ook van de omstandigheden waarin het kind verkeert. Dat blijkt mijns inziens uit de hierboven genoemde criteria die het EHRM zijn opgesomd in de zaak-Sen. Dit valt ook op te maken uit zaken die inmiddels bij het EHRM van de rol zijn geschrapt omdat alsnog, nadat vragen zijn gesteld, een verblijfsvergunning is afgegeven.13 Bovendien blijkt uit zowel Tuquabo Teckle als Mayeka en Mitunga dat het gegeven dat een scheiding het gevolg is geweest van een vluchtsituatie, relevant kan zijn voor de belangenafweging. De ontwikkelingen in Straatsburg brachten de toenmalige Staatssecretaris van Justitie Albayrak tot een paar opmerkelijke besluiten. Eén daarvan was om versoepeling aan te brengen bij de handhaving van de nareistermijn – de termijn van drie maanden na verlening van een verblijfsvergunning asiel, waarbinnen aan gezinsleden van een toegelaten vluchteling eveneens een asielvergunning kan worden verleend. Bij brief van 19 december 2007 liet de Staatssecretaris de Tweede Kamer weten dat vanaf oktober 2006 het beleid middels een folder aan toegelaten asielzoekers wordt gecommuniceerd. In de folder wordt uitgelegd dat het beleid in die zin wordt gehanteerd, dat weliswaar binnen de nareisperiode een aanvraag om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf, dan wel een verzoek om advies omtrent afgifte van een machtiging tot voorlopig

Migratierecht en gezinsleven

verblijf, moet worden ingediend, maar dat het daarbij niet noodzakelijk is dat op dat moment aan alle voorwaarden wordt voldaan, noch dat de inreis zelf binnen de nareisperiode plaatsvindt. De desbetreffende gezinsleden worden in de gelegenheid gesteld op een later moment in te reizen. Uit jurisprudentie valt op te maken dat het hierboven besproken feitelijke-bandcriterium bij nareizende kinderen vanaf dat moment is toegepast, al werd het pas in 2009 in het Staatscourant gepubliceerd. Krap twee maanden na dat Verdonk een ruime interpretatie van het begrip ‘feitelijke band’ had ingevoerd in het reguliere gezinsherenigingsbeleid, is dus een restrictievere interpretatie van dit begrip ingevoerd in het beleid dat betrekking heeft op gezinshereniging bij toegelaten vluchtelingen. Het gevolg is dat sommige kinderen in vluchtelingenlanden aangewezen kunnen zijn op de procedure voor reguliere toelating, terwijl de rest van het gezin naar Nederland kan op grond van artikel 29 lid 1 onder e van de Vw. Uit de jurisprudentie blijkt dat dit tot gevolg kan hebben dat verzorgende ouders zich genoodzaakt zien een kind alleen achter te laten.14

1.5

MVV-vereiste

Een tweede opmerkelijk besluit van de voormalige staatssecretaris Albayrak was om de regels met betrekking tot het mvvvereiste in reguliere zaken op een aantal punten aan te passen.15 Als belangrijkste algemene wijziging geldt, dat het mvv-vereiste niet meer kan worden tegengeworpen in die gevallen waarin uitzetting in strijd zou zijn met artikel 8 van het EVRM. Dat betekent dat eerst door het bestuur vol getoetst moet worden aan artikel 8 van het EVRM, voor dat besloten kan worden een aanvraag om toelating af te wijzen wegens het ontbreken van een mvv.16 Ondanks deze beleidswijziging komen er nog steeds klachten bij het EHRM naar aanleiding van het mvv-vereiste. Het gevalDeveci t. Nederland betrof een Turkse vrouw die er niet in slaagde haar aanvraag om verlenging van haar verblijfsvergunning regulier tijdig in te dienen, omdat zij op dat moment het geld niet had om haar leges te betalen.17 Haar te laat ingediende aanvraag werd aanvankelijk als een eerste aanvraag om toelating behandeld en geweigerd wegens het ontbreken van een mvv. Nadat haar klacht door het EHRM aan de Nederlandse staat was gecommuniceerd op 2 april 2009, is op 23 juli 2009 door de Nederlandse staat aan het EHRM gecommuniceerd dat de vrouw in aanmerking zou komen voor een verblijfsvergunning. Inmiddels is haar klacht van de rol geschrapt. Een blik op de rubriek Statements of Facts and Questions op de HUDOC-site van het EHRM leert dat er meer klachten tegen het mvv-vereiste lopen, waarover het EHRM onder andere de volgende vragen heeft gesteld aan de Nederlandse staat: … is the insistence on the … applicant complying with the visa requirement in the specific circumstances of the case justified by additional factors going beyond the simple enforcement of Dutch immigration law? (Matingou Loubelo t. Nederland, klachtnr. 16677/06; Y.O.K. en anderen t. Nederland, klachtnr. 3051/06; Kpapoe t. Nederland, klachtnr. 40012/08 & 38077/09) Does the applicant, apart from the requirement to hold a provisional residence visa, meet all material requirements for a Netherlands residence permit? (Cisse t. Nederland, klachtnr. 61751/08) …should the fact that the applicant does not hold a provi-

sional residence visa lead to a different conclusion to the one reached in the case of Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands ? (Güler t. Nederland, klachtnr. 8257/07; Kpapoe t. Nederland, klachtnr. 40012/08 & 38077/09. De zaak Rodrigues da Silva wordt hieronder besproken).

1.6

Verblijf bij Nederlands kind: van Da Silva t. Nederland naar Omoregie t. Noorwegen In de zaak-Da Silva Rodrigues en Hoogkamer t. Nederland, deed de vraag zich voor in hoeverre de positieve verplichtingen ten opzichte van verzorgende ouders tot aanspraken zouden leiden op toelating voor verblijf bij een Nederlands en/of in Nederland geworteld kind.18 Coform eerdere rechtspraak, oordeelde het EHRM ook in dit geval dat veel gewicht toekwam aan de vraag of gezinsleven is aangegaan op een moment dat de ouders bewust waren of konden zijn van het feit dat de verblijfsstatus van één van hen problematisch was. In een dergelijk geval is de uitzetting van de buitenlandse ouder volgens het EHRM alleen in het uiterste geval (‘the most exceptional circumstances’) in strijd met artikel 8. In het geval-Da Silva was kennelijk sprake van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden. Deze lagen onder andere in het gegeven dat het kind niet met de moeder meekon in het geval van uitzetting; dit gelet op het feit dat de vader als enige het ouderlijk gezag had. De vergaande gevolgen die uitzetting met

Uit Mayeke en Mitunga en Nolan blijkt dus dat de verplichting van de lidstaten om zorgbehoevende kinderen te beschermen, positieve verplichtingen impliceert ten aanzien van zowel ouder als kind. zich mee zou brengen voor het gezinsleven van het kind, en het geringe belang dat de Nederlandse staat had bij uitzetting van de moeder (zij had geen strafbare feiten begaan, kon in haar eigen onderhoud voorzien en had wellicht een verblijfsvergunning kunnen krijgen op grond van haar relatie met de vader) maakte dat het EHRM vond dat het negatieve besluit getuigde van ‘excessive formalism’ en dat artikel 8 daarom was geschonden. Opmerkelijk is dat het EHRM vervolgens in de zaak-Omoregie t. Noorwegen, concludeerde dat de geweigerde toelating en ongewenstverklaring van een afgewezen asielzoeker die getrouwd was met een Noorse vrouw, inmenging betekende in het recht op respect voor het gezinsleven.19 Maar omdat het gezinsleven werd aangegaan op een moment dat nog geen zekerheid bestond over het verblijfsrecht van de man, gold ook in dit geval dat die inmenging slechts onder zeer bijzondere omstandigheden onrechtmatig zou zijn. Het feit dat de man inmiddels ook vader was geworden van een Noors kind voldeed niet. Een belangrijk verschil met Da Silva, was dat het gezin nog intact was, waardoor er geen juridische belemmeringen bestonden tegen het gezamenlijk vertrek van alle betrokkenen naar het buitenland.20

1.7

Grand Chamber in Sisojeva t. Litouwen: afbakening van de bescherming geboden door artikel 8 EVRM

Een punt waar het EHRM inmiddels wel meer helderheid over heeft gegeven, is of artikel 8 EVRM lidstaten kan verplichten tot het afgegeven van een titel tot verblijf, of dat het lidstaten

A&MR 2010 Nr. 10 - 523

21 22 23 24 25 26

27

28 29

30 31

32

33

34 35 36

37

EHRM 15 januari 2007, JV 2007/250, ve07000750, RV 2007/20 m.nt. Reurs. EHRM 4 februari 2010, klachtnr. 20953/03. EHRM 13 juli 2010, klachtnr. 26828/06. Rad t. Nederland, klachtnr. 22251/07, ve10002163; A.A.Q. t. Nederland, klachtnr. 42331/05, ve10002164. ABRvS 23 maart 2007, JV 2007/186, ve07000573; RV 2007/26 m.nt. Reurs. Al in 2004 heeft de Afdeling bepaald dat een beroep op artikel 8 EVRM voor het eerst mag worden gedaan bij de rechter in eerste aanleg, mits de feiten al in de bestuurlijke fase zijn gesteld (ABRvS 15 november 2004, JV 2005/42 m.nt. MmvA, ve04002004). In een uitspraak van 23 november 2007 (JV 2008/42, ve07002284) oordeelt de Afdeling dat de voorzieningenrechter in een Dublinzaak niet voorbij had mogen gaan aan hetgeen in de aanvullende beroepsgronden was aangevoerd op grond van artikel 8 van het EVRM zonder eerst te onderzoeken of sprake was van nova. In een uitspraak van 7 november 2007 (JV 2008/10, ve07002100) oordeelt de Afdeling dat de situatie aangaande eventuele aanspraken ontleend aan artikel 8 van het EVRM in bezwaar is gewijzigd, en dat de voorzieningenrechter had moeten ingegaan op hetgeen hierover in beroep naar voren was gebracht. ABRvS 21 december 2007, JV 2008/81, ve08000013; zie ook: ABRvS 30 mei 2006, JV 2006/280, ve06000716. Als recht op toelating van echtgenoten of minderjarige kinderen bestaat op grond van het Unierecht, zal de rechter zich hoe dan ook niet mogen beperken tot een marginale toets; er zal dan immers vol moeten worden getoetst of aan de voorwaarden is voldaan. ABRvS 5 augustus 2010, JV 2010/376, ve10001221. Een ander probleem dat in de rechtspraak naar voren komt, betreft het mvv-vereiste bij aanvragen op medische gronden, gedaan door bejaarde of chronisch zieke familieleden van in Nederland gevestigde personen. Zie bijvoorbeeld: ABRvS 4 november 2009, JV 2010/92 m.nt. Van Walsum, ve09001587. ABRvS 19 oktober 2010, JV 2010/471 m.nt. Boeles, ve10001822, LJN: BO1555. Vermeldenswaardig in dit verband is een uitspraak van de Afdeling van 23 februari 2009 over een aanvraag van een pleegkind om een verblijfsvergunning (JV 2009/171, ve09000391). Omdat de minister in dit geval is uitgegaan van familie- of gezinsleven, concludeert de Afdeling dat daarmee ook is aangenomen dat sprake is van een meer dan gebruikelijke afhankelijkheid en emotionele binding tussen de vreemdeling en zijn tante. Deze bijzondere afhankelijkheid had dan ook bij de toets aan artikel 8 moeten worden meegewogen. De Afdeling is namelijk van oordeel dat aanvragen om gezinshereniging buiten behandeling mogen worden gesteld enkel wegens het niet betaald hebben van de leges, zonder dat daarbij aan artikel 8 van het EVRM wordt getoetst. Zie: ABRvS 17 mei 2006, JV 2006/256, ve06000687. Zie ook: ABRvS 5 maart 2010, JV 2010/156, ve10000431, over toets aan artikel 8 van het EVRM bij een besluit genomen in het kader van de Pardonregeling; ABRvS 19 april 2010, JV 2010/218, ve10000625 over toets aan artikel 8 van het EVRM bij een ambtshalve genomen besluit over een verblijfsvergunning onder de beperking amv; ABRvS 27 oktober 2008, JV 2009/5, ve08001849: een op de beperking gezinshereniging en gezinsvorming betrokken omstandigheid kan niet leiden tot ambtshalve verlening van een verblijfsvergunning regulier – bijvoorbeeld op grond van het AMV-beleid; maar: ABRvS 6 april 2010, JV 2010/200, ve10000542: dergelijke omstandigheden kunnen wel worden betrokken bij een ambtshalve wijziging van een vergunning. Zie ook: ABRvS 26 juni 2006, JV 2006/324, ve06000860 en 1 februari 2008, JV 2008/136, ve08000309. Zie deel I van dit artikel. Zie b.v. ABRvS 30 maart 2010, JV 2010/214 m.nt. Van Walsum, ve10000515. Overigens, zoals ik in deel I van dit artikel heb opgemerkt, heeft de AG in de zaak-Ruiz Zambrano (C-34/09, ve10001729) een vergaande conclusie genomen wat betreft de omgekeerde discriminatie. De uitspraak van het EHJ in deze zaak kan dus van grote betekenis blijken te zijn voor Nederlandse kinderen met ouders uit derde landen. Zie: ABRvS 28 december 2009, JV 2010/124, m.nt. Van Walsum, ve10000026. In mijn noot stel ik de vraag of hier geen sprake is van schending van artikel 14 jo 3 van het EVRM. Zie verder ook de uitspraak

524 - A&MR 2010 Nr. 10

slechts kan verbieden gezinsleden van hun territorium te verwijderen. Het oordeel van de gewone kamer in Sisojeva t. Litouwen, dat lidstaten op grond van artikel 8 van het EVRM onder bepaalde omstandigheden verplicht zouden zijn een titel tot verblijf te geven onafhankelijk van andere gezinsleden en/of voor onbepaalde duur, gaf aanleiding tot kritiek van de dissenting rechters Vajic en Briede. Naar hun mening werd aan de vereisten van het EVRM voldaan zodra een vreemdeling het recht had binnen de desbetreffende lidstaat te verblijven en uitoefening te geven aan de door artikel 8 gewaarborgde rechten. Het was aan de desbetreffende lidstaat, en niet aan het EHRM, om te bepalen op grond van welk type verblijfstitel de vreemdeling dit zou mogen doen. Deze rechters kregen uiteindelijk gelijk van de Grote Kamer in zijn oordeel van 15 januari 2007 in dezelfde zaak. 21 Dit oordeel is nogmaals bevestigd in de uitspraak van het EHRM in Ewalaka-Koumou t. Rusland.22 Wel blijkt uit de zaak Kuric t. Slovenië dat waar naar het oordeel van het EHRM duidelijk sprake is geweest van willekeur, er toch sprake kan zijn van schending van artikel 8 EVRM, ook al is nooit overgegaan tot uitzetting.23 In dit verband is het ook interessant om te noteren dat er vragen zijn gesteld door het EHRM aan de Nederlandse staat naar aanleiding van klachten van Afghaanse mannen van wie het asielverzoek op grond van artikel 1-F Vluchtelingenverdrag is afgewezen, en die vervolgens ook niet zijn toegelaten voor verblijf bij hun wel tot Nederland toegelaten gezinsleden.24

2

Eerste toelating: de Afdeling

Veel van de jurisprudentie van de Afdeling van de afgelopen vijf jaar die over eerste toelatingen ging, is inmiddels achterhaald als gevolg van wijzigingen in de regelgeving die zijn ingevoerd onder druk van de hierboven genoemde ontwikkelingen in Straatsburg. Dat geldt met name voor de jurisprudentie over het mvv-vereiste en voor die over gezinsleden die aanvragen hebben ingediend buiten de nareistermijn. Verder heeft de Afdeling ook zelf het bestuur op een aantal punten tot de orde geroepen. Met name van belang is de uitspraak van 23 maart 2007, waarin de Afdeling is afgestapt van haar aanvankelijk standpunt dat er geen sprake van inmenging kan zijn, indien het in rechte bestreden besluit er niet toe strekt een verblijfstitel op grond van gezinshereniging of -vorming te ontnemen.25 Ook heeft de Afdeling verschillende keren geoordeeld dat een rechter ten onrechte voorbij is gegaan aan een beroep op artikel 8 van het EVRM,26 en heeft ze geoordeeld dat ook bij een marginale toets de rechter kan overwegen dat de minister door de vreemdeling vermelde omstandigheden ten onrechte niet heeft meegewogen in het kader van de vraag of er objectieve belemmeringen bestaan tegen het uitoefenen van het gezinsleven buiten Nederland.27 Ook vermeldenswaardig is de uitspraak waarin de Afdeling overweegt dat als een vreemdeling een mvv heeft gekregen, hij er op mag vertrouwen dat hem bij gelijkblijvende omstandigheden een verblijfsvergunning zal worden verleend, tenzij de mvv is verleend op grond van door de vreemdeling verstrekte onjuiste gegevens.28 Hiermee zijn niet alle twistpunten opgelost. Hoewel er ook andere kwesties spelen, beperk ik met in het kader van dit artikel tot Afdelingsuitspraken over de verhoudingen tussen ouders en kinderen, namelijk: die over het feitelijke-bandcriterium bij nareizende (pleeg)kinderen – als nieuwste variant op de waterscheiding – en die over aanvragen om verblijf bij (Nederlands) kind.29

2.1

Het feitelijke-bandcriterium bij nareizende kinderen

Op 19 oktober van dit jaar deed de Afdeling uitspraak over een geval waarin negatief was besloten op een verzoek, gedaan bin-

Migratierecht en gezinsleven

nen de nareistermijn van drie maanden, om toelating van pleegkinderen bij een tot Nederland toegelaten vluchteling.30 Het ging om twee jongere broers en een zusje van een in Nederland verblijvende Somaliër. Toen hij naar Nederland vluchtte, woonde hij nog bij zijn moeder in huis, samen met zijn echtgenote en zijn jongere broers en zusje. Zijn vader was kort daarvoor vermoord. Na zijn vertrek zijn zijn moeder, zijn vrouw en zijn broers en zusje samen naar Ethiopië vertrokken. Zijn moeder raakte onderweg vermist. Zijn echtgenote nam vervolgens de zorg over voor zijn broers en zusje. De vraag in geding was of de jongere broers en het zusje wel tot het gezin van de gevluchte oudere broer konden worden gerekend, nu zij op het moment van zijn vertrek nog (mede) door hun moeder werden verzorgd. De Afdeling overwoog dat de minister bij de beoordeling of de kinderen in het land van herkomst feitelijk tot het gezin van hun broer hadden behoord, terecht het moment van diens vertrek uit Somalië als peilmoment had genomen. Dit oordeel baseert de Afdeling op het gegeven dat artikel 29, lid 1 onder e van de Vw 2000 uitvoering geeft aan onder andere paragraaf 186 van het VN Vluchtelingen Handboek ‘waarin is bepaald dat de regel dat gezinsleden van vluchtelingen in aanmerking kunnen komen voor een afgeleide vluchtelingenstatus niet alleen opgaat indien de gezinsleden op hetzelfde moment moeten vluchten, maar ook indien het gezin tijdelijk is opgebroken door de vlucht van een of meer van de gezinsleden’. Kennelijk ziet de Afdeling hierin aanleiding om deze bepaling restrictief te interpreteren, maar waarom wordt mij in elk geval niet duidelijk in deze uitspraak. Wel maakt de Afdeling duidelijk dat, al beoogt artikel 29, lid 1 onder e uitvoering te geven aan internationale documenten, een rechtelijke toets aan het internationaal recht niet op zijn plaats is. In rechtsoverweging 2.8.2 stelt de Afdeling dat er ‘geen verdere afweging in het kader van artikel 8 van het EVRM dient plaats te vinden dan de afweging die reeds in deze bepaling besloten ligt’. Ook een beroep op de Gezinsherenigingsrichtlijn en bepalingen uit het IVRK acht de Afdeling buiten de orde. Hiermee lijkt de Afdeling de minister te volgen in zijn standpunt dat pas inhoudelijk dient te worden ingegaan op een beroep op de richtlijn, artikel 8 EVRM en bepalingen uit het IVRK in het kader van een reguliere aanvraag waarbij leges worden betaald. Dit standpunt lijkt mij om meerdere redenen problematisch. Zoals ik hierboven heb aangegeven, zijn verschillende klachten door het EHRM in behandeling genomen die gaan over relaties tussen volwassenen en kinderen waar tussen, volgens het beleid, geen sprake zou zijn van een ‘feitelijke band’. Mogen deze relaties, die kennelijk wel binnen de reikwijdte van artikel 8 vallen, buiten de werking van het specifiek voor vluchtelingengezinnen bedoelde artikel 29 lid 1 onder e vallen?31 Ligt het niet eerder voor de hand om juist bij deze gezinnen het begrip gezinsleven ruim, en niet restrictief, te interpreteren? Bovendien zal in dit soort gevallen ook steeds getoetst moeten worden aan artikel 17 van de Gezinsherenigingsrichtlijn en aan artikel 24 EU Grondrechtenhandvest (rechten van het kind). Verder wordt op deze manier in deze zaken de toets aan artikel 8 van het EVRM ‘doorgeschoven’ naar een reguliere aanvraag. En als er vervolgens geen geld is om leges te betalen voor de mvv-aanvraag, kan de toets aan artikel 8 opnieuw worden opgeschort.32 Ondanks de druk vanuit Straatsburg om met name vluchtelingengezinnen effectieve bescherming te bieden tegen schending van hun recht op respect voor het gezinsleven, blijft de Afdeling trouw aan de in het Nederlandse recht aangebrachte scheiding tussen asiel-gerelateerde aanvragen en

aanvragen om gezinsmigratie. 33 Daarbij past, naar het oordeel van de Afdeling, een zo restrictief mogelijke interpretatie van de reikwijdte van artikel 29 lid 1 onder e van de Vw 2000.34 Nog afgezien van de vragen die deze benadering oproept in de sfeer van artikel 8 van het EVRM, is het voor mij de vraag of hiermee Hoofdstuk V van de Gezinsherenigingsrichtlijn, dat een versoepeld gezinsherenigingsregime voor vluchtelingen voorschrijft, op juiste wijze is geïmplementeerd. En, nogmaals, lijkt mij dat ook in dergelijke gevallen artikelen 17 en 5 lid 5 van deze richtlijn van toepassing zijn.

2.2

Verblijf bij (Nederlands) kind

Terwijl minderjarige Unieburgers een zelfstandige claim hebben op een effectief recht op verblijf binnen de EU,35 met daaraan gekoppeld een afgeleid verblijfsrecht voor hun verzorgende ouder(s), geldt nog steeds in het Nederlands migratierecht dat de verblijfplaats van kinderen volledig bepaald wordt door het handelen van hun ouders.36 Dit verschil in benadering kan tot wrange gevolgen leiden. Conform artikel 10 van de Gezinsherenigingsrichtlijn, komt de ouder van een kind met een verblijfsvergunning asiel in aanmerking voor een afgeleide status (art. 3.24a Vb). Als een Egyptische vrouw met haar Egyptische dochter naar Nederland komt om het kind te behoeden voor genitale verminking, kan het kind aanspraak maken op een verblijfsvergunning asiel en haar Egyptische moeder op een een afgeleide status. Als een Egyptische moeder om dezelfde reden met een Nederlands kind naar Nederland komt, ligt dat anders. Het kind is Nederlands en kan dus geen verblijfsvergunning asiel aanvragen, terwijl er in een dergelijk geval voor de moeder geen aanspraak bestaat op verblijf bij Nederlands kind.37 Verder is er de vraag naar de positie van gezinsleden van asielzoekers van wie de aanvraag is afgewezen op grond van artikel 1 F van het Vluchtelingenverdrag. In een uitspraak van 5 februari 2008 heeft de Afdeling geoordeeld dat er geen sprake is van schending van artikel 8 van het EVRM wanneer geen verblijfsvergunning op grond van gezinshereniging wordt afgegeven aan de vrouw en kinderen van een asielzoeker, aan wie verblijf is geweigerd op grond van artikel 1F Vluchtelingenverdrag.38 In het omgekeerde geval, waarbij de vrouw en kinderen zijn toegelaten als vluchtelingen, maar de echtgenoot en vader toelating wordt geweigerd op grond van artikel 1F Vluchtelingenverdrag, is evenmin sprake van schending van artikel 8 van het EVRM, naar het oordeel van de Afdeling.39 Zoals ik hierboven heb opgemerkt, liggen een paar klachten over deze materie thans bij het EHRM.

3

Voortgezet verblijf: EHRM

Hieronder zal ik eerst ingaan op de uitspraken van het EHRM over voortgezet verblijf na veroordeling voor een strafbaar feit. Met name van betekenis zijn de twee uitspraken van de Grote Kamer in de zaken Üner t. Nederland en Maslov t. Oostenrijk. Na deze te hebben besproken, zal ik ook ingaan op de latere rechtspraak van de gewone kamer. Tot slot enkele opmerkingen wat betreft gevallen waarbij geen sprake is van (ernstige) bezwaren in de sfeer van de openbare orde.

3.1

Üner t. Nederland40

Het belang van de uitspraak in de zaak-Üner t. Nederland ligt in het feit dat de Grote Kamer van het EHRM in de gelegenheid is gesteld zich uit te spreken over de vraag welke bescherming artikel 8 van het EVRM biedt aan de vreemdeling die sinds lange tijd legaal in een lidstaat verblijft. In essentie gaat het om de vraag of behalve het recht op respect voor het gezinsle-

A&MR 2010 Nr. 10 - 525

38 39 40 41

42 43

44 45

46

van de Afdeling van 9 februari 2009 (JV 2009/151, ve09000253) over de WIB. In dit geval zijn de minderjarige kinderen van een Marokkaanse vrouw wel tot Nederland toegelaten, maar de vrouw zelf niet omdat zij, als analfabete, gezakt was voor haar inburgeringstoets. ABRvS 5 februari 2008, JV 2008/137, ve08000289. ABRvS 12 november 2007, JV 2008/16, ve07002166. EHRM (Grote Kamer) 18 oktober 2006, JV 2006/417 m.nt. Boeles, ve06001382; RV 2006/24 m.nt. Van Walsum. Zie ook: Onur t. VK, EHRM 17 februari 2009, JV 2009/141, ve09000245; Haliti t. Zwitserland , EHRM 1 maart 2005, JV 2005/373, ve05001464. EHRM 23 juni 2008, JV 2008/267 m.nt. Boeles, ve08001098; RV 2008/20, m.nt. Van Walsum. Zo had het EHRM in zijn uitspraak in de zaak-Mehemi t. Frankrijk II (10 april 2003, JV 2003/204, ve03000552) overwogen dat het uit elkaar halen van een dergelijk gezinseenheid een zeer ernstige vorm van inmenging betekende. Het EHRM herhaalde dit oordeel in zijn uitspraak in de zaak-Sezen t. Nederland (31 januari 2006, JV 2006/89, ve06000164, RV 2006/22 m.nt. Van Walsum). EHRM 24 maart 2009, klachtnr. 43761/06, ve10002156. Omojudi t. VK (EHRM 24 november 2009, klachtnr. 1820/08, JV 2010/27, ve09001647) en Grant t. VK (EHRM 8 januari 2009, klachtnr. 10606/07, JV 2009/73, ve09000071), beide besproken door Reurs bij JV 2010/27, ve09001647; Onur t. VK (EHRM 17 februari 2009), JV 2009/141, ve09000245; RV 2009/19, m.nt. Van Walsum. Zie noot Reurs bij Omojudi, JV 2010/27, ve09001647.

ven ook het recht op respect voor het privéleven een belemmering vormt voor uitzetting en, zo ja, in welke mate. De Grote Kamer onderkent enerzijds dat de banden die een vreemdeling is aangegaan met de ontvangende samenleving onder het begrip privéleven vallen en dus ook onder de bescherming van artikel 8 van het EVRM. In een nadere toelichting op de Boultif-criteria, benadrukt de Grote Kamer dat de ‘stevigheid van de sociale, culturele en familiebanden met het land van verblijf en met het land van bestemming’ steeds in de belangenafweging moeten worden meegewogen. Anderzijds is de Grote Kamer van oordeel dat het een te grote aantasting zou betekenen van het soevereine recht van de lidstaten om over hun grenzen te beslissen, wanneer vreemdelingen die een sterke rechtspositie hebben en in vergaande mate geworteld zijn, gelijkgesteld zouden moeten worden aan nationale onderdanen wat betreft bescherming tegen uitzetting. Het gaat hier immers, volgens de Grote Kamer, om preventieve en geen punitieve maatregelen, en dus betekenen uitzetting en ongewenstverklaring na een strafrechtelijke veroordeling geen dubbele bestraffing. De bescherming tegen uitzetting wordt nog verder afgezwakt doordat in het kader van de belangenafweging de betekenis van gezinsbanden wordt gerelativeerd. Net als de gewone kamer, kent ook de Grote Kamer betekenis toe aan de omstandigheid dat Üner slechts korte tijd met zijn oudste kind heeft samengewoond en helemaal niet met zijn jongste. De gevolgen van uitzetting zullen daarom, volgens zowel de gewone als de Grote Kamer, minder ingrijpend zijn voor hem en zijn gezin dan wanneer hij steeds bij zijn kinderen onder één dak had gewoond.41

3.2

Maslov t. Oostenrijk42 In zijn uitspraak in Maslov t. Oostenrijk, borduurt de Grote Kamer voort op het in Üner uitgedragen standpunt dat de Boultif-criteria ook bevatten de belangen van kinderen en de mate van worteling van de vreemdeling in de lidstaat en in de staat waarnaar wordt uitgezet. In de paragrafen 46 tot en met 49 stelt de Grote Kamer dat met name relevant zijn de leeftijd waarop de vreemdeling naar de lidstaat is gemigreerd, en of hij of zij veroordeeld is voor feiten gepleegd als minder- of als meerderjarige. Hiermee maakt de Grote Kamer duidelijk dat volgens de Boultif-criteria niet alleen rekening dient te worden gehouden met de belangen van kinderen die tot het gezin van de vreemdeling behoren, maar ook met de belangen van de vreemdeling zelf, als kind zijnde. Gaat het om een vreemdeling die vanaf jonge leeftijd legaal gevestigd is in een lidstaat, de zogenoemde tweede generatie, dan zal sprake moeten zijn van ‘very serious reasons’ om uitzetting en ongewenstverklaring te kunnen rechtvaardigen. Dit geldt des te meer wanneer deze maatregelen worden opgelegd wegens een veroordeling voor feiten gepleegd op minderjarige leeftijd. In par. 56 overweegt de Grote Kamer: ‘where offences committed by a minor underlie an exclusion order regard must be had to the best interests of the child’. Op grond van artikel 40 IVRK, dient een staat zorg te dragen voor de sociale re-integratie van een strafrechtelijk veroordeelde minderjarige. Deze positieve verplichting staat op gespannen voet met de sociale ontwrichting die volgt op uitzetting en ongewenstverklaring (par. 57). De Grote Kamer concludeert dan in par. 58: ‘the Court sees little room for justifying an expulsion of a settled migrant on account of mostly non-violent offences committed when a minor’. Wel geeft de Grote Kamer aan in par. 59 dat in gevallen waar de betrokken vreemdeling als minderjarige veroordeeld

526 - A&MR 2010 Nr. 10

Migratierecht en gezinsleven

is wegens ernstige geweldsdelicten, uitzetting en ongewenstverklaring nog steeds gerechtvaardigd kunnen zijn op grond van artikel 8 lid 2 van het EVRM. In par. 61 tot en met 69 spreekt de Grote Kamer zich uit over het toetsingsmoment wat betreft de kans op recidive. Omdat de rechtmatigheid van de feitelijke uitzetting dient te worden beoordeeld, en niet die van het besluit daartoe, is de Grote Kamer van oordeel dat de kans op recidive beoordeeld moet worden op het moment van uitzetting. Het is aan de lidstaten om hun procesrecht hiermee in overeenstemming te brengen. Bij de vraag of het besluit leidt tot inmenging in het gezinsleven ligt dit anders. Voor de beantwoording van deze vraag is bepalend de situatie die zich voordoet op het moment dat de ongewenstverklaring onherroepelijk is geworden. Maar, al zal er geen rekening meer worden gehouden met een eventueel na dat moment ontstane gezinsleven, het privéleven van de betrokkene blijft relevant voor de beoordeling, waardoor zijn of haar rechten onder artikel 8 voldoende blijven gewaarborgd, naar het oordeel van de Grote Kamer (par. 67). A contrario geredeneerd, zou een eventuele ontwrichting van gezinsbanden na dat de ongewenstverklaring onherroepelijk is geworden, de vreemdeling niet meer mogen worden tegengeworpen, lijkt mij.

Een recente beslissing wekt echter de indruk dat de beschermende werking van een hecht gezinsband ook maar betrekkelijk is, zelfs wanneer er verblijfsrechtelijk nog niets aan de hand was bij de aanvang daarvan. Het betreft hier de klacht van Mbengeh t. Finland, welke door het EHRM niet ontvankelijk is verklaard.44 Mbengeh, een man uit Gambia, kreeg in 1995 een verblijfsvergunning voor verblijf bij zijn Finse vrouw. Zij kregen een kind in 1996. Pas in 2003 werd Mbengeh veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf wegens drugshandel. Vervolgens is hij uitgezet en voor vijf jaar ongewenst verklaard. In het kader van de proportionaliteitstoets overwoog het EHRM dat hier sprake was van een stabiele gezinseenheid, dat het kind tien jaar oud was op het moment van de uitzetting en dat de uitzetting ontwrichtend zou uitwerken op het leven van dat kind. Ook onderkende het EHRM dat moeder en kind niet mak-

Krap twee maanden nadat Verdonk een ruime interpretatie van het begrip ‘feitelijke band’ had ingevoerd in het reguliere gezinsherenigingsbeleid, is een restrictievere interpretatie ingevoerd ten aanzien van gezinshereniging bij toegelaten vluchtelingen.

3.3

Nuances in de recentere rechtspraak

Op grond van deze twee uitspraken van de Grote Kamer, zou men kunnen concluderen dat vreemdelingen een sterke mate van bescherming aan artikel 8 van het EVRM ontlenen wanneer sprake is van een van de volgende factoren: een sterke gezinsband, langdurig (rechtmatig) verblijf of minderjarigheid. Bij een combinatie van deze factoren, zou men kunnen verwachten dat de betrokken vreemdeling nauwelijks meer voor uitzetting zou hoeven te vrezen, bijvoorbeeld in geval van een vreemdeling die al vanaf jonge leeftijd rechtmatig in een lidstaat verblijft en inmiddels sterke gezinsbanden is aangegaan. De gewone kamer van het EHRM is echter nogal terughoudend gebleken in zijn interpretatie van deze uitspraken van de Grote Kamer. Hierdoor is in mijn ogen de betekenis van elk van de hierboven genoemde omstandigheden afgezwakt, met als gevolg dat steeds de belangrijkste en doorslaggevende element in de belangenafweging is geworden (of gebleven): de ernst van het gepleegde delict, met als goede tweede: de kans op recidive. Niet de belangen van gevestigde vreemdelingen lijken dus voorop te staan, maar die van de lidstaten. Hieronder zal ik deze stelling voor ieder van de hierboven genoemde omstandigheden verder toelichten.

Vreemdelingen met een hechte gezinsband De uitspraak van de Grote Kamer in Üner maakte duidelijk dat het gezinsleven van gescheiden vreemdelingen niet snel kan opwegen tegen het belang dat een lidstaat heeft bij uitzetting na veroordeling voor een ernstig delict. Wel zag het er aanvankelijk naar uit dat een vreemdeling met een stabiel gezinsleven een relatief sterke bescherming tegen uitzetting genoot, in elk geval wanneer gezinsleven was aangegaan op een moment dat geen twijfel hoefde te zijn over diens verblijfsstatus en van de overige gezinsleden niet verlangd mocht worden dat zij mee gingen naar het buitenland.43

kelijk in staat zouden zijn de man op te zoeken, terwijl ook niet van hen verlangd mocht worden dat zij zich bij hem in Gambia zouden vestigen. Hoewel er geen reden was om te veronderstellen dat het gevaar van recidive groot was, concludeerde het EHRM toch dat uitzetting met ongewenstverklaring voor vijf jaar proportioneel was, gelet op de ernst van het gepleegde feit.

Vreemdelingen met langdurig legaal verblijf binnen een lidstaat De positie van tweede generatie vreemdelingen vormt al jaren een belangrijk twistpunt binnen de gelederen van het EHRM. De wens om hierover meer helderheid te verschaffen, vormde vermoedelijk ook een belangrijke reden om de zaak-Üner naar de Grote Kamer door te verwijzen. Een vergelijking van de uitspraken van het EHRM in de zaken Omojudi t. VK, Grant t. VK en Onur t. VK leert dat het gegeven dat een vreemdeling op jonge leeftijd naar een lidstaat is gemigreerd weinig gewicht in de schaal legt.45 Ook in dergelijke gevallen lijken de aard en ernst van het delict, en het latere gedrag van de betrokkene, de primaire overwegingen te vormen bij de belangenafweging die door het EHRM wordt gemaakt. Niet het feit dat een vreemdeling behoort tot de tweede generatie noch de duur van zijn of haar verblijf in de lidstaat lijkt dus de doorslag te geven, maar zijn of haar gedrag gedurende dat verblijf. Blijkt dat mee te vallen, dan pleit langdurig verblijf tegen uitzetting. Anders niet.46 Wel valt het op dat het EHRM zowel in Onur als in Grant opmerkt dat betrokkene niet op hele jonge leeftijd naar de lidstaat is gekomen, en dat dus niet gezegd kon worden dat hij ‘het grootste deel van zijn kindertijd of jeugd’ in de lidstaat heeft doorgebracht (‘it could not be said he spent the major part of his childhood or youth there’). Een opmerkelijke stelling aangezien zowel Onur als Grant hun gehele pubertijd in het Verenigd Koninkrijk hebben doorgebracht – de betekenis die het EHRM toekent aan het begrip ‘youth’ is voor mij dus onduidelijk. Hoe dan ook, het EHRM laat nog wel de mogelijkheid bestaan dat een ‘echt’ lid van de tweede generatie, dus een vreemdeling die in een lidstaat is geboren en getogen of daar in elk geval vanaf zeer jonge leeftijd heeft gewoond, nog wel

A&MR 2010 Nr. 10 - 527

47 48

49

50

51 52 53

54 55 56

57 58 59 60 61 62

63

EHRM 12 januari 2010, JV 2010/56, ve10000053. Manwar Khan t. VK, EHRM 8 december 2009, klachtnr. 19641/07, ve10002157; Miah t. VK, EHRM 27 april 2010, klachtnr. 53080/07, ve10002159; Iyisan t. VK, EHRM 9 februari 2010, klachtnr. 7673/08, ve10002160; Bousarra t. Frankrijk, EHRM 23 september 2010, JV 2010/433 m.nt. Boeles, ve10001581. EHRM 26 januari 2010, klachtnr. 7347/08, ve10002161. Net als in het geval-Khan was ook in het geval-Yesufa sprake van gezinsleven met een vrouw en kind, maar hechtte het EHRM hier weinig betekenis aan omdat de relatie pas was begonnen na dat de vreemdeling was veroordeeld voor strafbare feiten. Zie ook: Kaya t. Duitsland, EHRM 28 juni 2007, JV 2007/437, ve07001315, RV 2007/22 m.nt. Van Walsum; Mutlag t. Duitsland, EHRM 25 maart 2010, JV 2010/176, ve10000498. Zie in dit verband de inmiddels geschrapte klacht van Souri t. Nederland (EHRM 20 september 2007, klachtnr. 44549/06, ve07002218). Deze betreft een gescheiden vader met een (beperkte) omgangsregeling met zijn Nederlands kind. Zie verder ook mijn noot bij ABRvS 28 mei 2009, JV 2009/295, ve09000776. EHRM 21 juli 2006, klachtnummer 31246/06, ve10002162. EHRM 28 mei 1985, RV 1985/105 m.nt. Swart, ve03000765. Opmerkelijk is een uitspraak van de Afdeling waarin de Boultif-criteria (JV 2001/254 m.nt. Boeles, ve02000764) zijn toegepast op een geval van eerste toelating – weliswaar van een asielzoeker die kennelijk in afwachting was op een besluit op grond van de Pardonregeling: ABRvS 15 juli 2009, JV 2009/353, ve09001019. Voor een overzicht van de Afdelingsrechtspraak over voortgezet verblijf in het licht van de Straatsburgse jurisprudentie, zie verder de noot van Karen Geertsema bij ABRvS 1 april 2010, JV 2010/195, ve10000560. ABRvS 31 maart 2009, JV 2009/229, ve09000544. ABRvS 18 februari 2010, JV 2010/140, ve10000273. Wat betreft de implicaties van de Straatsburgse rechtspraak voor de toetsingsmoment in de Nederlandse rechtspraak zie ook de noot van Hannah Helmink bij ABRvS 28 mei 2009, RV 2009/24. ABRvS 13 februari 2009, JV 2009/155, ve09000332; ABRvS 11 maart 2008; JV 2008/171, ve08000512. ABRvS 22 april 2009, JV 2009/265 m.nt. Aarrass, ve09000629; RV 2009/23 m.nt. Olivier. ABRvS 12 juli 2007, JV 2007/414, ve07001412. Zie verder mijn noot bij deze uitspraak, gepubliceerd in de JV 2009/295, ve09000776. ABRvS 4 juni 2009, RV 2009/25 m.nt. Olivier. Zie verder deel I van dit artikel. Wat betreft de Turkse mevrouw kunnen we, op grond van rechtspraak van het EHJ, er bovendien van uitgaan dat in dit geval ten onrechte voorbij is gegaan aan de standstill-bepaling van Besluit 1/80, ve06000251. Zie T.P. Spijkerboer, ‘Structural Instability. Strasbourg Case Law on Childrens’ Family Reunion’, European Journal of Migration and Law 11 (2009) p. 271–293.

een sterke bescherming geniet tegen uitzetting, ook wanneer sprake is geweest van een ernstig delict en/of recidive.

Vreemdelingen die in een lidstaat zijn geboren of daar als zeer jong kind naar toe zijn gereisd Op 12 januari 2010 heeft het EHRM uitspraak gedaan in de zaak-Khan t. VK.47 Deze zaak betreft een Pakistaanse man die op driejarige leeftijd naar Engeland is gekomen. Op zijn achtentwintigste wordt hij veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf. Vervolgens wordt besloten tot uitzetting en ongewenstverklaring. Het EHRM oordeelt dat in dit geval sprake is van inmenging, zowel wat betreft gezinsleven als privéleven. Bij de proportionaliteitstoets overweegt het EHRM dat Khan veroordeeld is tot een hoge straf voor een ernstig delict, namelijk medeplichtigheid bij een poging tot drugshandel, en dat dit gegeven zwaar dient te wegen. Toch verklaart het EHRM de klacht gegrond. In het voordeel van Khan weegt het ontbreken van recidive. Wat zijn privéleven betreft, is van belang dat hij op zeer jonge leeftijd naar het Verenigd Koninkrijk is gekomen, dat hij nooit naar Pakistan is teruggekeerd en dat hij daar geen banden heeft. Bovendien heeft hij zijn leven lang in Engeland met zijn moeder en twee broers samengewoond, terwijl diverse gezondheidsklachten tot een extra mate van wederzijdse afhankelijkheid hebben geleid – al acht het EHRM deze niet zodanig groot dat sprake is van gezinsleven. Het recht op respect voor het privéleven kan dus bescherming bieden tegen uitzetting, zelfs in gevallen waar sprake is van een veroordeling voor een ernstig delict, en waar geen sprake is van (beschermenswaardig) gezinsleven. Wel blijkt uit latere beslissingen dat dit alleen het geval zal zijn wanneer de vreemdeling geboren is in de lidstaat of daar op zeer jonge leeftijd is komen wonen en bovendien geen banden heeft met het land van herkomst.48 Verder blijkt uit de beslissing van het EHRM in de zaak van Yesufa t. VK dat, wanneer een vreemdeling ooit als meerderjarige veroordeeld is geweest voor een ernstig feit terwijl bovendien sprake is van een hoge mate van recidive, uitzetting toch gerechtvaardigd kan zijn, ook al is die vreemdeling op zeer jonge leeftijd naar de lidstaat gemigreerd en ook al zijn er geen banden meer met het land van herkomst.49 Ook bij vreemdelingen die geboren en getogen zijn in een lidstaat blijft de bescherming geboden door artikel 8 EVRM betrekkelijk.

3.4

Gevallen waarbij geen sprake is van een strafrechtelijke veroordeling Met zijn uitspraken in de zaken Üner en Maslov, heeft de Grote Kamer duidelijk gemaakt dat artikel 8 geen onbeperkte bescherming kan geven tegen uitzetting in gevallen waarbij belangen in de sfeer van de openbare orde een belangrijke rol spelen. De gewone kamer heeft dit oordeel ten harte genomen, waardoor inmiddels haast geen geval meer denkbaar is geworden waarbij sprake zou zijn van absolute bescherming tegen uitzetting. Deze conclusie mag echter niet afdoen aan het belang van deze rechtspraak voor die gevallen waarbij geen sprake is van een ernstige strafrechtelijke veroordeling en/of een hoge mate van recidive. Zo dient men naar mijn mening voorzichtig om te gaan met het gegeven dat de klacht van Üner ongegrond werd verklaard onder andere omdat hij niet of nauwelijks had samengewoond met zijn kinderen. Hieruit volgt naar mijn mening niet dat een lidstaat steeds een ruime mate van vrijheid heeft om uit te zetten zodra sprake is van een minder intensief gezinsleven dan dat van het ‘normale’ kerngezin. Met andere woorden, de overwegingen in Üner, waarin belangen in de sfeer van de openba-

528 - A&MR 2010 Nr. 10

Migratierecht en gezinsleven

re orde een doorslaggevende rol speelden, doen niets af aan die van de oudere uitspraak in de zaak-Berrehab, waarin dit niet het geval was.50 Waar geen sprake is van strafrechtelijke overtredingen of andere ernstige bezwaren tegen voortgezet verblijf, acht ik het goed mogelijk dat ook het recht op bescherming van het privéleven uitzetting kan beletten, zeker in gevallen waarbij (ooit) sprake is geweest van legaal verblijf. Onder welke omstandigheden dit het geval zal zijn, blijft echter onduidelijk, gezien het beperkt aantal relevante uitspraken of beslissingen. Ook kan ik me voorstellen dat de bescherming die wordt geboden door het recht op respect voor het privéleven niet per se minder hoeft te zijn dan die geboden door het recht op respect voor het gezinsleven. In de zaak-Goncharova & Akekseytsev t. Zweden oordeelt het EHRM bijvoorbeeld dat de liefdesrelatie tussen een afgewezen asielzoeker en zijn zeventienjarige vriendin niet onder de noemer gezinsleven valt, nu deze relatie op geen enkele wijze is geformaliseerd en de vriendin nog minderjarig is en bij haar ouders in huis woont.51 Maar vervolgens beoordeelt het EHRM de klacht aan de hand van criteria die opvallend veel lijken op die gehanteerd in de zaak-Abdulaziz:52 omdat bij aanvang van de relatie bekend was dat de verblijfspositie van de vreemdeling onzeker was en omdat het hem vrij staat om alsnog in Rusland bij de Zweedse ambassade een aanvraag in te dienen voor toelating bij partner, is zijn klacht kennelijk ongegrond.

4

Voortgezet verblijf: de Afdeling

Ook de rechtspraak van de Afdeling over voortgezet verblijf gaat voornamelijk over uitzetting en ongewenstverklaring naar aanleiding van een strafrechtelijke veroordeling. In de zaken waarbij geen sprake is van bezwaren in de sfeer van de openbare orde gaat het doorgaans of over het voortgezet verblijf van alleenstaande minderjarige asielzoekers (ama’s), of over voortgezet verblijf na wijziging beperking.

4.1

Uitzetting en ongewenstverklaring op grond van strafrechtelijke veroordelingen

Zoals ik hierboven heb aangegeven, is de jurisprudentie van het EHRM op dit gebied redelijk goed ontwikkeld. In het algemeen spoort de rechtspraak van de Afdeling daarmee.53 Het is voor mij echter wel de vraag of de Afdeling in de pas loopt met het standpunt van het EHRM wat betreft de toetsingsmomenten waarop geoordeeld moet worden over het gevaar van recidive, en over de aard en intensiteit van gezinsbanden. Vragen naar de juiste toetsingsmoment doen zich onder andere voor bij besluiten op verzoeken tot opheffing van een ongewenstverklaring. De Afdeling beschouwt een dergelijk verzoek als een herhaalde aanvraag. De rechter mag een negatief besluit daarom alleen inhoudelijk beoordelen wanneer sprake is van gewijzigde omstandigheden. In een uitspraak van 31 maart 2009 heeft de Afdeling geoordeeld dat wanneer de vreemdeling na de ongewenstverklaring Nederland niet heeft verlaten, het enkel verstrijken van tijd niet als een wijziging in de omstandigheden mag worden gezien, zodat een rechterlijke toets aan artikel 8 van het EVRM ook niet aan de orde is.54 In mijn noot bij deze uitspraak beargumenteer ik dat deze benadering in strijd is met de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak-Maslov. Volgens mijn lezing van die uitspraak, dient de vraag of sprake is van recidivegevaar (een van de belangrijkste onder de Boultif-criteria, zie hierboven) altijd ex nunc te worden beoordeeld. In een uitspraak van 18 februari 2010 oordeelt de Afdeling dat de voorzieningenrechter, bij de toetsing van een besluit tot ongewenstverklaring, geen rekening had mogen houden met

het feit dat de vreemdeling, na dat dit besluit was genomen, bij zijn vrouw en kind was ingetrokken.55 Uit Maslov volgt echter mijns inziens dat de aard en intensiteit van gezinsbanden dienen te worden vastgesteld op het moment dat een besluit tot ongewenstverklaring onaantastbaar is geworden, dus door een rechterlijke uitspraak in laatste instantie, en niet daarvoor. Hiertegen zou men kunnen inbrengen dat het de vreemdeling vrij staat, de gewijzigde gezinsomstandigheden in een verzoek om opheffing ongewenstverklaring aan te voeren en dat daarmee de rechten beschermd door artikel 8 van het EVRM door het Nederlandse procesrecht voldoende zouden zijn gewaarborgd. Maar dan zal wel moeten vaststaan dat deze omstandigheden als nova mogen gelden.56

4.2

Gevallen waarbij geen sprake is van strafrechtelijke veroordeling

Alhoewel de Afdeling toestaat dat een afwijzend besluit op een aanvraag van een ama om voorgezet verblijf getoetst wordt aan artikel 8 van het EVRM, is zij wel van oordeel dat de rechter, bij het beoordelen van een door het bestuur gemaakte belangenafweging, rekening dient te houden met het gegeven dat de amvverblijfsvergunning in beginsel tijdelijk van aard is, en dat in het amv-beleid terugkeer voorop staat. Alleen een beroep op het recht op respect voor het privéleven, of op een (nog) niet bestendige relatie, biedt te weinig aanleiding om te oordelen dat het bestuur niet in redelijkheid tot uitzetting heeft kunnen besluiten.57 Ook is de Afdeling van oordeel dat de verantwoordelijkheid van het Nederlands bestuur niet zo ver reikt dat het rekening moet houden met de mogelijkheid dat ama’s, die broer of zuster van elkaar zijn, als gevolg van hun uitzetting van elkaar gescheiden zullen raken – ook niet wanneer een van hen zeer zorgbehoevend is.58 In het licht van de uitspraak van het EHRM in de zaak-Mayeke & Mitunga, lijkt mij dat hier wat op valt af te dingen. Zoals hierboven betoogd, heeft het EHRM in die uitspraak uitdrukkelijk gewezen op de zorgplicht van de lidstaten, ten aanzien van uit te zetten minderjarigen die zorgbehoevend zijn, en ten aanzien van hun verzorgende familieleden. Over huwelijksmigranten die procederen om voortgezet verblijf mag volgens de Afdeling in bepaalde opzichten worden besloten alsof het om een eerste toelating gaat. Bij een aanvraag om voortgezet verblijf na wijziging beperking, mag het bestuur naar het oordeel van de Afdeling als voorwaarde stellen dat de Nederlandse hoofdpersoon volledig aan het middelenvereiste voldoet, zonder dat daarbij rekening hoeft te worden houden met de verdiensten van de vreemdeling.59 In een zaak waarbij een gescheiden vader om voortgezet verblijf vroeg op grond van zijn (op dat moment nog beperkte) gezinsleven met zijn Nederlandse kind, werd de rechtvaardiging voor zijn uitzetting gezocht in het gegeven dat hij een baan had waarvoor sprake zou zijn van prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt.60 Ook vermeldenswaardig in dit verband is het geval van een Turkse vrouw, van wie de verblijfsvergunning werd ingetrokken omdat – toen zij om verlenging van die vergunning vroeg – bleek dat haar echtgenoot weliswaar na de verstrekking van haar mvv, maar voor de afgifte van haar verblijfsvergunning, was ontslagen. Haar verblijfsvergunning is vervolgens ingetrokken en haar aanvraag is behandeld als ware het een aanvraag om eerste toelating. Al verdiende haar man inmiddels ruim voldoende, zij zou toch terug moeten naar Turkije en daar de inmiddels ingevoerde inburgeringstoets moeten halen voor dat zij opnieuw in aanmerking zou kunnen komen voor toelating. De Afdeling oordeelt dat in dit geval er terecht van

A&MR 2010 Nr. 10 - 529

uit is gegaan dat geen sprake is van inmenging, omdat nooit sprake is geweest van legaal verblijf.61 Nog afgezien van de vraag of in al deze gevallen niet toch uitgegaan had moeten worden van inmenging, of op zijn minst getoetst had moeten worden of sprake was van ‘excessive formalism’, lijkt mij dat de door de Afdeling gekozen benadering telkens niet voldoet aan de eisen die het EHJ inmiddels stelt aan de rechtsbescherming bij gezinshereniging met derdelanders.62

5

Slot

Eind 2001 concludeerde het EHRM in de zaak-Sen voor het eerst dat een lidstaat – Nederland – verplicht was een vreemdeling toe te laten. De afgelopen vijf jaar heeft het EHRM meerdere keren geoordeeld dat sprake was van positieve verplichtingen in vreemdelingenrechtelijke zaken. Met Tuquabo Teckle werd het aanvankelijke oordeel in Sen bevestigd. Op grond van de uitspraak in Da Silva moest de Nederlandse staat instemmen met het verblijf van de Braziliaanse moeder van een Nederlands kind, ook al had die moeder nooit eerder toestemming gekregen voor verblijf. In de zaak-Mayeka & Mitunga ging het om positieve verplichtingen die zo dringend waren, dat het niet naleven daarvan neerkwam op onmenselijke behandeling. In Nolan stelde het EHRM dat een besluit dat geen rekening houdt met de zorgrelatie tussen een kind en diens verzorger, elke ‘margin of appreciation’ te buiten gaat. Wat opvalt is dat alle positieve verplichtingen waarvan tot nu toe sprake is geweest, betrekking hebben gehad op de zorgrelaties van kinderen die vanwege hun leeftijd of om andere redenen in een kwetsbare positie verkeerden. In dit verband valt ook op dat bij klachten tegen Nederland afkomstig van vluchtelingengezinnen met kinderen doorgaans is geschikt voordat het EHRM tot een uitspraak of zelfs een beslissing over ontvankelijkheid is gekomen. Vervolgens zijn in het Nederlandse beleid ook wijzigingen aangebracht die met name voor vluchtelingengezinnen van grote betekenis zijn geweest: de versoepelde toepassing van de nareistermijn bij gezinshereniging met een toegelaten vluchteling op grond van artikel 29 lid 1 onder e Vw, en de verruimde mogelijkheden om vrijstelling te krijgen van het mvv-vereiste. Tegen deze achtergrond is het opmerkelijk dat het oude feitelijke-bandcriterium, dat naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in Sen en Tuquabo was afgeschaft bij reguliere aanvragen, opnieuw is ingevoerd in beleid dat ingevoerd is om recht te doen aan de door artikel 8 beschermde rechten van vluchtelingen. Buiten gevallen waarin kinderen uitgesloten dreigen te worden van voor hen belangrijke zorgrelaties, blijft het EHRM terughoudend bij het vaststellen van positieve verplichtingen op het gebied van het vreemdelingenrecht. Anders dan Sen, heeft da Silva nog geen opvolger gehad, al heeft het EHRM in vragen aan de Nederlandse staat wel naar die uitspraak verwezen. De uitspraak van de Grote Kamer in Sisojeva maakt duidelijk dat artikel 8 lidstaten niet dwingt tot het afgeven van een bepaald soort verblijfstitel, als de betrokken vreemdeling maar in staat is feitelijk gebruik te maken van zijn of haar rechten onder artikel 8 van het EVRM. Maar uit Kuric blijkt dat wanneer een bepaald soort verblijfsrecht op willekeurige gronden wordt geweigerd, toch sprake kan zijn van schending van artikel 8. Wat betreft voortgezet verblijf heeft de Grote Kamer in Üner bevestigd dat ook bescherming moet worden gegeven aan het recht op respect voor het privéleven. De uitspraak van de Grote Kamer in Maslov maakte bovendien duidelijk dat in zaken over voortgezet verblijf, de rechten van het kind van betekenis zijn.

530 - A&MR 2010 Nr. 10

Het soevereine recht van de lidstaten om te beslissen over de voortgezet verblijf van vreemdelingen blijft echter voorop staan. Zelfs voor vreemdelingen die geboren en getogen zijn in een lidstaat geldt geen absoluut verbod op uitzetting. Met name de latere rechtspraak van de gewone kamer laat zien dat de ernst van gepleegde strafrechtelijke feiten en de kans op recidive de zwaarwegende factoren zijn gebleven bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 lid 2 van het EVRM. In het algemeen geldt nog steeds geen positieve verplichting tot toelating, maar wel een absoluut verbod bepaalde positieve verplichtingen te veronachtzamen. In het algemeen geldt een sterke bescherming van het recht op voortgezet verblijf, maar in geen geval een absoluut verbod op uitzetting en ongewenstverklaring. In het laveren tussen de soevereine rechten van de lidstaten en de individuele aanspraken van migranten en hun gezinsleden, probeert het EHRM zo veel mogelijk ruimte voor zichzelf te creëren om te manoeuvreren tussen een indringende of terughoudende toets.63 Bij de Afdeling is niet alleen de vraag aan de orde hoe indringend de rechter kan en mag toetsen, maar ook of de rechter überhaupt aan artikel 8 EVRM mag en moet toetsen. Hierin lijkt de Afdeling meer ruimdenkend te zijn geworden dan in het verleden. In sommige gevallen heeft zij de lagere rechters zelfs tot de orde geroepen omdat zij niet aan artikel 8 hadden getoetst. Maar in andere gevallen is de Afdeling nog steeds van oordeel dat niet aan artikel 8 getoetst dient te worden. Dit probleem speelt nu met name bij gezinsleden van toegelaten vluchtelingen die om toelating vragen op grond van artikel 29, lid 1 onder e Vw. Dit roept niet alleen vragen op in de sfeer van artikel 8 van het EVRM, maar ook wat betreft de implementatie van de gezinsherenigingsrichtlijn. Waar het gaat om voortgezet verblijf, is het voor mij de vraag of de Afdeling zich wel houdt aan de toetsingsmomenten die door de Gote Kamer zijn aangegeven in Maslov. Ook vraag ik me af of de Afdeling wel het juiste toetsingskader hanteert bij aanvragen om voortgezet verblijf, bijvoorbeeld bij ama’s en mensen die vragen om verandering beperking. Ook bij mensen die ooit legaal verblijf hebben gehad en, na een periode van onrechtmatig verblijf, opnieuw om een verblijfsvergunning vragen, is het voor mij de vraag of aan artikel 8 getoetst mag worden alsof het om een eerste toelating gaat, of dat er toch moet worden uitgegaan van inmenging en dus getoetst moet worden aan artikel 8 lid 2 van het EVRM. De steeds subtieler wordende overwegingen van het EHRM maken het niet eenvoudig hier antwoord op te geven. Zoals ik in de eerste deel van dit tweeluik al heb aangegeven, kan het goed zijn dat in de toekomst een duidelijker en voor vreemdelingen meer gunstige lijn zal worden uitgezet door het Europese Hof voor Justitie in Luxemburg. •