*UOHSX005ZU3H* UOHSX005ZU3H
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu
Brno 4. června 2014
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 21. 2. 2014 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav, navrhovatel – SITA CZ a.s., IČO 25638955, se sídlem Španělská 1073/10, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 22. 1. 2014 advokátní kanceláří Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1, vybraný uchazeč – TEMPOS Břeclav, a.s., IČO 48911941, se sídlem Sovadinova 2, 690 94 Břeclav, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 5. 2. 2014 JUDr. Igorem Velebou, advokátem, ev. č. ČAK 03824, se sídlem Koliště 259/55, 602 00 Brno,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele a možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů a podle § 120 odst. 1 písm. g) citovaného zákona při zadávání nadlimitní veřejné zakázky na služby „Nakládání s komunálním odpadem pro město Břeclav“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 355296, ve znění opravy uveřejněné dne 19. 8. 2013 pod ev. č. 363949, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 102-174632, rozhodl takto:
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu I. Zadavatel – město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav – nedodržel při zadávání nadlimitní veřejné zakázky na služby „Nakládání s komunálním odpadem pro město Břeclav“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 355296, ve znění opravy uveřejněné dne 19. 8. 2013 pod ev. č. 363949, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 102-174632, postup stanovený v § 76 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v rámci vyjasňování některých částí nabídkové ceny vybraného uchazeče – TEMPOS Břeclav, a.s., IČO 48911941, se sídlem Sovadinova 2, 690 94 Břeclav – obsahujících nulové hodnoty v podrobných kalkulacích provozních nákladů připustil změnu obsahu jeho nabídky, čímž zároveň porušil zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. II. Zadavatel – město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav – nedodržel při zadávání nadlimitní veřejné zakázky na služby „Nakládání s komunálním odpadem pro město Břeclav“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 355296, ve znění opravy uveřejněné dne 19. 8. 2013 pod ev. č. 363949, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 102-174632, postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když svým rozhodnutím ze dne 12. 2. 2014 zrušil zadávací řízení, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. III. Zadavatel – město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav – se při zadávání nadlimitní veřejné zakázky na služby „Nakládání s komunálním odpadem pro město Břeclav“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 355296, ve znění opravy uveřejněné dne 19. 8. 2013 pod ev. č. 363949, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 102-174632, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval při plnění povinnosti uveřejnění v rozporu s ust. § 84 odst. 7 citovaného zákona, když do 3 dnů ode dne 12. 2. 2014, tj. ode dne přijetí rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, neodeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek.
IV. Zadavatel – město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav – se při zadávání nadlimitní veřejné zakázky na služby „Nakládání s komunálním odpadem 2
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu pro město Břeclav“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 355296, ve znění opravy uveřejněné dne 19. 8. 2013 pod ev. č. 363949, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 102-174632, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval při vyřizování námitek navrhovatele - SITA CZ a.s., IČO 25638955, se sídlem Španělská 1073/10, 120 00 Praha 2 – ze dne 31. 1. 2014 v rozporu s ust. § 111 odst. 1 citovaného zákona, když do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv. V. Jako opatření k nápravě postupů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče – TEMPOS Břeclav, a.s., IČO 48911941, se sídlem Sovadinova 2, 690 94 Břeclav – a s hodnocením nabídek uchazečů, které jsou uvedeny v protokolech o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 17. 10. 2013, 31. 10. 2013, 14. 11. 2013, 28. 11. 2013, 5. 12. 2013 a 12. 12. 2013, a všechny následné úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče - TEMPOS Břeclav, a.s., IČO 48911941, se sídlem Sovadinova 2, 690 94 Břeclav - ze dne 16. 1. 2014 a rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014, jehož součástí je rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 12. 2. 2014. VI. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku III. a IV. tohoto rozhodnutí se zadavateli – městu Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. VII. Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – městu Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav – ukládá: uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné ve lhůtě dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
3
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu
ODŮVODNĚNÍ I.
ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1.
Zadavatel – město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 16. 5. 2013 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadávací řízení na veřejnou zakázku „Nakládání s komunálním odpadem pro město Břeclav“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 355296, ve znění opravy uveřejněné dne 19. 8. 2013 pod ev. č. 363949, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 102-174632 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Zadavatel byl v souladu s ust. § 151 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením zastoupen společností ENVI Agentura Trunda s.r.o., IČO 27857646, se sídlem U Hřiště 810/8, 779 00 Olomouc (dále jen „administrátor“).
3.
Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci následovně: a) Svoz a odstranění směsného komunálního odpadu, b) Svoz a zajištění využití tříděných odpadů, c) Svoz velkoobjemových kontejnerů a odstranění odpadu d) Odstranění černých skládek, e) Svoz a odstranění odpadů z odpadkových košů a košů na psí exkrementy, f) Svoz a odstranění biologicky rozložitelných odpadů z velkoobjemových kontejnerů, g) Odvoz a odstranění odpadů ze sběrných dvorů, h) Služby specificky měřitelné. Zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 60 000 000,- Kč bez DPH za 4 roky plnění.
4.
Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci výši nabídkové ceny za 4 roky celkem bez DPH.
5.
Zadavatel v bodě 3.1.8. zadávací dokumentace stanovil požadavek na předložení kalkulace provozních nákladů a všech ostatních cenových údajů vztahujících se k nabídkové ceně. Na profilu zadavatele byly zveřejněny následující podklady pro kalkulaci provozních nákladů a kalkulaci svozů: - kalkulace_provozních_nákladů_komunální_odpady_břeclav_final_4_roky.xls - kalkulace_svoz_břeclav_odpady_1-2m3_nádoby - kalkulace_svoz_břeclav_odpady_110l_nádoby - kalkulace_svoz_břeclav_odpady_110l_pytle - kalkulace_svoz_břeclav_odpady_240l_nádoby - kalkulace_svoz_břeclav_odpady_1100l_nádoby - kalkulace_svoz_břeclav_odpady_koše_na_psí_exkrementy - kalkulace_svoz_břeclav_odpady_odpadkové_koše - kalkulace_svoz_břeclav_odpady_velkoobjem_kont - kalkulace_uložení_na_skládku_břeclav_odpady - kalkulace_uložení_na_skládku_břeclav_odpady_ psí_exkrementy 4
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu 6.
Podle zadávacích podmínek se celková nabídková cena bez DPH za 4 roky plnění rovnala součtu cen u položek výkazu výměr PN1 - PN8. Kalkulace provozních nákladů za komunální odpady za 4 roky byla zadavatelem rozčleněna následovně: - PN 1 Směsný komunální odpad - PN 2 Tříděný odpad - PN 3 Velkoobjemové kontejnery - PN 4 Černé skládky - PN 5 Odpadkové koše a koše na psí exkrementy - PN 6 Biologický odpad - PN 7 Odpady ze sběrného dvora - PN 8 Služby specificky měřitelné
7.
Z protokolu o jednání komise pro otevírání obálek a posouzení kvalifikace ze dne 13. 8. 2013 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky od šesti uchazečů.
8.
Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 17. 10. 2013 vyplývá, že hodnotící komise požádala o písemné vysvětlení nabídky podle ust. § 76 odst. 3 zákona uchazeče AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČO 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, 102 00 Praha 10 (dále jen „AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o.“), uchazeče Marius Pedersen a.s., IČO 42194920, se sídlem Průběžná 1940/3, 500 09 Hradec Králové (dále jen „Marius Pedersen a.s.“), a uchazeče TEMPOS Břeclav, a.s., IČO 48911941, se sídlem Sovadinova 2, 690 94 Břeclav (dále jen „vybraný uchazeč“). Dále hodnotící komise požádala podle ust. § 77 odst. 1 zákona o písemné vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., uchazeče Marius Pedersen a.s. a vybraného uchazeče.
9.
Rozhodnutím ze dne 16. 1. 2014 zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku vybraného uchazeče.
10.
Dopisem ze dne 31. 1. 2014 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Dopisem ze dne 12. 2. 2014 zadavatel rozhodl o námitkách navrhovatele a oznámil uchazečům o veřejnou zakázku, že ruší rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a zároveň ruší celé zadávací řízení předmětné veřejné zakázky.
11.
Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele ze dne 12. 2. 2014 o námitkách a v téže listině uvedené rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 21. 2. 2014 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Dopisem ze dne 26. 2. 2014 podal navrhovatel námitky proti zrušení zadávacího řízení. Dopisem ze dne 27. 2. 2014 podal vybraný uchazeč námitky proti zrušení výběru nejvhodnější nabídky a proti zrušení zadávacího řízení. Zadavatel rozhodnutím ze dne 10. 3. 2014 námitkám navrhovatele ze dne 26. 2. 2014 a námitkám vybraného uchazeče ze dne 27. 2. 2014 nevyhověl.
II. 12.
OBSAH NÁVRHU Navrhovatel v návrhu ze dne 21. 2. 2014 rozporuje postup zadavatele při hodnocení nabídky vybraného uchazeče a důvody, které vedly zadavatele ke zrušení zadávacího řízení, aniž by tento svůj postup náležitým a přezkoumatelným způsobem odůvodnil. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel formálně zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější 5
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu nabídky, fakticky se odmítl řešením námitek navrhovatele zabývat a údajná pochybení napravit. Místo toho zadavatel poukázal na údajná „jiná pochybení“ a s odkazem na ně zrušil zadávací řízení předmětné veřejné zakázky. 13.
Navrhovatel uvádí, že dne 31. 1. 2014 podal zadavateli námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, ve kterých upozornil na skutečnost, že se hodnotící komise nevypořádala s otázkou, proč považuje podané zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče za dostatečné, a dále, že zcela pominula skutečnost, že vybraný uchazeč provedl změnu nabídky po lhůtě pro podání nabídek. Otázkou této nepřípustné změny obsahu nabídky, týkající se nulových položek, v průběhu jejího vysvětlování podle ust. § 76 odst. 3 zákona se zadavatel vůbec nezabýval. Proto se navrhovatel námitkami ze dne 31. 1. 2014 domáhal zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a provedení nového posouzení a hodnocení nabídek.
14.
Navrhovatel shledává porušení zákona zadavatelem i ve skutečnosti, že zadavatel nerozhodl o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 ve lhůtě dle ust. § 111 odst. 1 zákona, neboť rozhodnutí o námitkách zadavatel odeslal 12 dní po doručení námitek navrhovatele.
15.
V další části návrhu navrhovatel zmiňuje argumentaci zadavatele, kterou použil pro zdůvodnění zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel se domnívá, že žádný z kroků hodnotící komise nelze považovat za takový, který by neumožňoval provést nové posouzení a hodnocení nabídek dle § 79 odst. 5 zákona. Dále navrhovatel konstatuje, že zpřístupnění co největší části zadávací dokumentace přispívá k transparentnosti celého zadávacího řízení a umožňuje, aby byl postup zadavatele pod veřejnou kontrolou. Dle navrhovatele nemůže takovýto postup zadavatele představovat závažné pochybení.
16.
Závěrem návrhu navrhovatel žádá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení a nařídil zadavateli provést nové posouzení a hodnocení nabídek, kdy v rámci fáze posouzení se bude zadavatel specificky zabývat otázkou, zda vybraný uchazeč ve světle dříve zjištěných skutečností splnil zadávací podmínky, či jsou zde důvody pro jeho vyloučení, a dále aby Úřad rozhodl o tom, zda se zadavatel při vyřizování námitek navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 nedopustil spáchání správního deliktu dle ust. § 120 odst. 1 písm. g) zákona.
III.
PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
17.
Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou o o o
zadavatel, navrhovatel, vybraný uchazeč.
18.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení dopisem č. j. ÚOHSS139/2014/VZ-4345/2014/524/ASt ze dne 27. 2. 2014. Usnesením č. j. ÚOHSS139/2014/VZ-5507/2014/524/ASt ze dne 25. 3. 2014 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-7536/2014/524/ASt ze dne 8. 4. 2014 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.
19.
Dopisem č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-8097/2014/524/ASt ze dne 17. 4. 2014 Úřad seznámil účastníky řízení se zjištěnými skutečnostmi a rozšířil předmět správního řízení o možné 6
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu spáchání správních deliktů zadavatelem dle ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona a dle ust. § 120 odst. 1 písm. g) zákona. Usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ8134/2014/524/ASt ze dne 17. 4. 2014 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž v souvislosti s rozšířením předmětu správního řízení mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení a lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-8983/2014/524/ASt ze dne 28. 4. 2014 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. 20.
Úřad ve správním řízení umožnil nahlédnutí do správního spisu ve dnech 7. 3. 2014 JUDr. Igoru Velebovi a 25. 4. 2014 Mgr. Adamu Hrabovskému za vybraného uchazeče, ve dnech 27. 3. 2014 a 14. 4. 2014 Mgr. Karlu Košťálovi za navrhovatele a dne 24. 4. 2014 JUDr. Rolandu Vlašicovi za zadavatele. Doplnění návrhu ze dne 20. 3. 2014
21.
Navrhovatel dne 20. 3. 2014 doplnil návrh ze dne 21. 2. 2014 v souvislosti s podáním námitek ze dne 26. 2. 2014 proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel těmto námitkám rozhodnutím ze dne 10. 3. 2014 nevyhověl. Navrhovatel je nadále přesvědčen, že postup zadavatele spočívající ve zrušení zadávacího řízení jako způsobu vypořádání námitek ze dne 31. 1. 2014 proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky není v souladu se zákonem. Dále navrhovatel uvádí, že nebyly naplněny důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona, na které zadavatel nově poukazuje v rozhodnutí ze dne 10. 3. 2014 o námitkách navrhovatele jako na právní důvod zrušení veřejné zakázky.
22.
V další části návrhu navrhovatel zmiňuje novou argumentaci zadavatele, který je názoru, že osoba, jejíž jednání v zadávacím řízení se mu přičítá – administrátor, činil v zadávacím řízení jednotlivé úkony, které náleží výhradně komisi pro posouzení a hodnocení nabídek. Mezi takové úkony zadavatel v rozhodnutí ze dne 10. 3. 2014 o námitkách navrhovatele zařadil vyzvání vybraného uchazeče k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny dle ust. § 77 odst. 1 zákona u některých dílčích položek a k vysvětlení nabídky dle ust. § 76 odst. 3 zákona, kdy údajně došlo k záměně institutu vysvětlení nabídky a zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, čímž mohl administrátor vybraného uchazeče uvést v omyl a zadavatel v tomto spatřuje porušení zásady transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona. Dále navrhovatel zmiňuje, že zadavatel namítá, že došlo k porušení zásady rovného zacházení dle § 6 odst. 1 zákona tím, když k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny nebyli hodnotící komisí vyzváni uchazeči (konkrétně navrhovatel) s nižšími celkovými nabídkovými cenami, než jsou nabídkové ceny některých uchazečů, kteří k takovému zdůvodnění vyzváni byli.
23.
Závěrem doplnění návrhu navrhovatel odkazuje na to, co již požadoval v návrhu ze dne 21. 2. 2014, tedy aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení a nařídil zadavateli provedení nového posouzení a hodnocení nabídek, kdy v rámci fáze posouzení se bude zadavatel specificky zabývat otázkou, zda vybraný uchazeč ve světle dříve zjištěných skutečností splnil zadávací podmínky, či jsou zde důvody pro jeho vyloučení.
7
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu Stanovisko zadavatele 24.
Zadavatel se k návrhu vyjádřil dopisem ze dne 3. 3. 2014, ve kterém uvedl, že návrh ze dne 21. 2. 2014 je právně vadný, věcně nesprávný, nedůvodný, účelový a jeho obsah je v rozporu se zákonem.
25.
Zadavatel uvádí, že v části, ve které se navrhovatel domáhá, aby Úřad konstatoval, že zadavatel spáchal správní delikt, se nejedná o návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu ust. § 114 zákona, ale o podnět ve smyslu ust. § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů.
26.
Zadavatel přiznává, že skutečně neodeslal rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 včas a uvádí, že důvodem tohoto prodlení byla nutnost schválení rozhodnutí o vypořádání námitek v radě města, jejíž zasedání bylo naplánováno na 12. 2. 2014.
27.
Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že jeho námitkám ze dne 31. 1. 2014 nevyhověl, popř. že nepřistoupil k odstranění v námitkách vytýkaných pochybení. Zadavatel dále konstatuje, že návrhu navrhovatele na zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zcela vyhověl.
28.
K části návrhu, ve které se navrhovatel domáhal, aby zadavatel znovu provedl posouzení a hodnocení nabídek, zadavatel uvádí, že námitky byly v rozporu s platnou právní úpravou a zákon neposkytuje uchazečům možnost domáhat se v rámci námitek toho, aby zadavatelé učinili určité úkony.
29.
K další části návrhu, ve které se navrhovatel domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, zadavatel uvádí, že se jedná o návrh, který nebyl uplatněn oprávněnou osobou, neboť navrhovatel před podáním tohoto návrhu nevyužil možnosti podat námitky, a proto není ve smyslu ust. § 110 odst. 7 zákona oprávněn k podání návrhu v téže věci.
30.
V části návrhu, ve které navrhovatel tvrdí, že zadavatel „formálně“ zrušil své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, „fakticky“ se však odmítl řešením námitek zabývat, je návrh dle zadavatele právně i věcně zcela irelevantní, navíc směřující nikoliv proti rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, ale proti jejich odůvodnění. Zadavatel se domnívá, že přezkum odůvodnění vyhovujícího rozhodnutí o vypořádání námitek je v rozporu se zákonem a rozhodovací praxí Úřadu.
31.
Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad odložil podnět k zahájení řízení o správním deliktu pro jeho zjevnou nedůvodnost a zamítl návrh na přezkoumání úkonů zadavatele podle ust. § 118 odst. 5 písm. c) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou, a dále z důvodu, že návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel v zadávacím řízení povinen dodržovat. Stanovisko vybraného uchazeče
32.
Vybraný uchazeč se k návrhu vyjádřil dopisem ze dne 17. 3. 2014, ve kterém uvedl, že je shodně se zadavatelem toho názoru, že charakteristika mimořádně nízké nabídkové ceny se týká výhradně nabídkové ceny, tj. té nabídkové ceny, která je hodnotícím kritériem nabídek dle § 78 odst. 1 písm. b) zákona. Dále vybraný uchazeč konstatuje, že posouzení ceny jako mimořádně nízké nelze aplikovat na jednotlivé položky soupisu služeb (v případě žádosti zadavatele na kalkulaci provozních nákladů nebo zisku), a to z důvodu, že to zákon nepřipouští. 8
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu 33.
K postupu zadavatele vybraný uchazeč uvádí, že „při prvním jednání hodnotící komise čelil manipulativním dotazům a požadavkům člena hodnotící komise, tedy byl de facto vmanévrován do situace, kdy byl ,nucen' předložit přepracované kalkulace jednotlivých dílčích segmentů své nabídky, a následně poté, kdy těmto požadavkům vyhověl, byl podezřelý z manipulace s nabízenou cenou“. Nedošlo tak, jak tvrdí navrhovatel k nepřípustné změně obsahu nabídky v rámci vysvětlení, nýbrž pouze k objasnění kalkulace jednotlivých provozních nákladů. Vybraný uchazeč proto kategoricky nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v průběhu vysvětlení došlo ke změně obsahu nabídky. Vybraný uchazeč je přesvědčen, že nedošlo k záměně institutu mimořádně nízké nabídkové ceny a jejího objasnění dle ust. § 77 zákona a vysvětlení nabídky dle ust. § 76 odst. 3 zákona a dodává, že „[z]adavatel pouze realizoval jeho oprávnění, spočívající v objasnění případného podezření, že nabídková cena uchazeče se jevila jako mimořádně nízká.“ Vybraný uchazeč je proto přesvědčen, že k porušení zákona zadavatelem nedošlo, tudíž není důvod pro zrušení výběru nabídky vybraného uchazeče.
34.
Ke zrušení zadávacího řízení vybraný uchazeč uvádí, že při zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona se musí jednat o takový případ (porušení zákona), kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření k nápravě. Tento případ, kdy zadavatel argumentuje záměnou institutu při objasnění nabídkové ceny vybraného uchazeče, okolnosti hodné zvláštního zřetele nevykazuje. Vybraný uchazeč konstatuje, že i kdyby byla zjištěna pochybení zadavatele menší intenzity, nemohou být tato připsána na vrub vybraného uchazeče, jehož nabídka byla posouzena jako nejvhodnější, jelikož tato možná pochybení zadavatele nastala právě při posuzování nabídky vybraného uchazeče.
35.
Závěrem vyjádření vybraný uchazeč navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení a rozhodnutí zadavatele o zrušení výběru nabídky vybraného uchazeče a potvrdil tím nabídku vybraného uchazeče jako nejvhodnější v zadávacím řízení.
IV.
ZÁVĚRY ÚŘADU
36.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v rámci vyjasňování některých částí nabídkové ceny vybraného uchazeče obsahujících nulové hodnoty v podrobných kalkulacích provozních nákladů připustil změnu obsahu jeho nabídky, čímž zároveň porušil zásadu transparentnosti. Zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel rovněž postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, když svým rozhodnutím ze dne 12. 2. 2014 zrušil zadávací řízení, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Uvedené postupy zadavatele mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Současně Úřad rozhodl, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že postupoval při plnění povinnosti uveřejnění v rozporu s ust. § 84 odst. 7 zákona, když do 3 dnů ode dne 12. 2. 2014, tj. ode dne přijetí rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, neodeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek. Dále Úřad rozhodl, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že postupoval při 9
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu vyřizování námitek navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 v rozporu s ust. § 111 odst. 1 zákona, když do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv. K výroku I. tohoto rozhodnutí 37.
Podle ust. § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
38.
Podle ust. § 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.
39.
Zadavatel stanovil v bodě 14.3. zadávací dokumentace způsob zpracování nabídkové ceny podle věcného členění díla, tj. uvedením ceny za jednotlivé položky v požadovaném členění a zároveň, že nabídková cena bude přehledně uvedena jako nejvýše přípustná. V bodě 18.1. zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je výše nabídkové ceny za 4 roky bez DPH.
40.
Jak vyplývá z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 17. 10. 2013, hodnotící komise požádala o písemné vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona uchazeče AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., uchazeče Marius Pedersen a.s. a vybraného uchazeče. U vybraného uchazeče komise žádala o objasnění podrobných kalkulací v položkách, které vykazovaly zisk 0,- Kč. Hodnotící komise rovněž požádala tytéž uchazeče o písemné vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 1 zákona. U vybraného uchazeče žádala hodnotící komise objasnění vybraných položek v rámci kalkulace provozních nákladů PN4, PN6, PN7 a PN8. V přípisu ze dne 24. 10. 2013 k objasnění podrobných kalkulací v položkách, které obsahovaly nulový zisk, vybraný uchazeč uvedl, že u čtyř kalkulací nepočítal se žádným ziskem. Z následujícího protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 31. 10. 2013 vyplývá, že výše uvedení uchazeči byli požádáni o osobní vyjasnění nabídky podle ust. § 76 odst. 4 zákona.
41.
Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 14. 11. 2013 vyplývá, že vybraný uchazeč objasnil požadované informace a do příštího zasedání hodnotící komise uvedené vysvětlení doložil písemně. Z přílohy protokolu o jednání hodnotící komise vyplývá, že hodnotící komise umožnila společnosti van Gansewinkel, a. s., IČO 63483360, se sídlem U vlečky 592, 664 42 Modřice (dále jen „zhotovitel“), jež je majoritním akcionářem vybraného uchazeče, dne 13. 12. 2013 nahlédnout do tohoto protokolu.
42.
Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 28. 11. 2013 vyplývá, že hodnotící komise odložila konečné rozhodnutí o hodnocení na příští jednání. Přílohou tohoto protokolu je smlouva o odstraňování odpadů mezi vybraným uchazečem a zhotovitelem uzavřená dne 25. 11. 2013 a doložení podrobné kalkulace provozních nákladů vybraného uchazeče u položky PN7 a položky PN8. Z přílohy protokolu o jednání hodnotící komise vyplývá, že hodnotící komise umožnila zhotoviteli nahlédnout i do tohoto protokolu.
10
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu 43.
V protokolu ze dne 5. 12. 2013 hodnotící komise konstatovala, že vybraného uchazeče znovu vyzve k objasnění nabídky a přizve k dalšímu ústnímu jednání hodnotící komise. Současně jeden z členů hodnotící komise navrhl vyloučení vybraného uchazeče, a to vzhledem k předložení nové kalkulace hodnotící komisi, ze které vyplývá, že vybraný uchazeč upravil míru zisku v podrobných kalkulacích. Vybraný uchazeč v předchozím písemném objasnění uvedl, že nepočítá se žádným ziskem, což je v rozporu s novými kalkulacemi, které byly předloženy na jednání hodnotící komise dne 28. 11. 2013. Jeden z členů hodnotící komise konstatoval, že nabídku nelze v průběhu zadávacího řízení doplňovat, v souvislosti s tím označil nabídku vybraného uchazeče za neúplnou podle ust. § 76 odst. 1 zákona a navrhl vyloučit vybraného uchazeče z hodnocení nabídek, neboť nepředložil objektivní důvody k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny u položky PN7.
44.
Vybraný uchazeč podal zadavateli dopisem ze dne 11. 12. 2013 objasnění nabídky, kde sděluje, že podrobné kalkulace specifikoval na urgentní požadavek hodnotící komise, resp. administrátora, kterému čelil při jednání hodnotící komise dne 14. 11. 2013. Vybraný uchazeč konstatuje, že nově specifikovanými kalkulacemi (kalkulacemi, ve kterých již není uveden nulový zisk) nadále nabízí totožnou cenu dílčích služeb. Skutečnost, že smlouva mezi vybraným uchazečem a zhotovitelem je datována ke dni 25. 11. 2013, dle vybraného uchazeče jen dokládá, že mezi vybraným uchazečem a zhotovitelem je dlouhodobý obchodní vztah založený částečně na písemných a částečně na ústních ujednáních, a proto bylo na základě požadavku administrátora písemně dne 25. 11. 2013 zachyceno pouze to, co je již dlouhodobě mezi smluvními stranami řádně plněno. Dále vybraný uchazeč konstatuje, že uváděná částka u položky PN7 může být výsledkem mnoha faktorů, např. lze odpad spalovat nebo využít jako tuhé alternativní palivo, zčásti doseparovat, dalším uváděným faktorem je skupinová synergie, kdy zhotovitel je akcionářem vybraného uchazeče a v rámci tohoto vztahu existují ekonomické synergické výhody, úspory a benefity.
45.
Při osobní účasti na jednání hodnotící komise, jehož průběh je zaznamenán v protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 12. 2. 2014, vybraný uchazeč uvedl, že výše kalkulovaných položek se nezměnila, avšak změnila se struktura kalkulace s tím, že nedošlo ke změně nákladových vstupů, nýbrž ke změně odpisového plánu majetku vybraného uchazeče. V důsledku toho je možné v každé dílčí položce udržet jistou míru zisku. Výše uvedené vysvětlení vybraného uchazeče nepovažovali za dostačující tři členové hodnotící komise. Další vysvětlení se týkalo kalkulace položky PN7, kdy byl vybraný uchazeč hodnotící komisí dotázán, které vyjádření je platné (vyjádření ze dne 24. 10. 2013 nebo ze dne 28. 11. 2013). Vybraný uchazeč uvedl, že platí vyjádření ze dne 28. 11. 2013. V protokolu je rovněž uveden návrh jednoho z členů hodnotící komise na vyloučení vybraného uchazeče z důvodu nedostačujícího vysvětlení, vyplývajícího z předložení nových kalkulací, které nejsou v souladu s kalkulacemi předloženými v nabídce a z důvodu předložení smlouvy mezi vybraným uchazečem a zhotovitelem ze dne 25. 11. 2013, což neodpovídá datu podání nabídky vybraného uchazeče. Z předmětného protokolu vyplývá, že nejnižší nabídkovou cenu obsahuje nabídka vybraného uchazeče. Zadavatel rozhodnutím ze dne 16. 1. 2014 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.
46.
Podle ust. § 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky, popřípadě o doplnění dokladů dle ust. § 68 11
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu odst. 3 zákona. Tento institut však slouží hodnotící komisi k vysvětlení zřejmých chyb a nejasností v nabídkách uchazečů, nikoli k doplnění chybějících údajů. Hodnotící komise tak dle svého uvážení umožní uchazeči o veřejnou zakázku vyjasnit zřejmé nesprávnosti, spočívající např. ve zjevných překlepech, uvedené v předložených nabídkách. Institut vysvětlení nabídky není určen k doplňování chybějících náležitostí nabídky či k jejím dodatečným změnám, přičemž tento názor vyslovil i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 50/2010 – 104 ze dne 6. 10. 2011. V případě, kdy zadavatel v rámci vyjasňování nabídky dle ust. § 76 odst. 3 zákona připustí změnu obsahu nabídky a taková nabídka je následně vybrána jako nejvhodnější, může se zadavatel dostat při uzavírání smlouvy na veřejnou zakázku do situace, kdy by jednal v rozporu s ust. § 82 odst. 2 zákona, který stanoví, že zadavatel uzavře smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. 47.
Přílohou přípisu vybraného uchazeče ze dne 11. 12. 2013, kterým na výzvu hodnotící komise objasňoval svou nabídku, jsou čtyři tabulky obsahující podrobné kalkulace provozních nákladů a kalkulace svozů, které byly rovněž součástí jeho nabídky. Konkrétně se jedná o podrobnou kalkulaci za: odstranění 1 tuny psích exkrementů (uložení na skládce a likvidaci), svoz nádoby o obsahu 1 – 2 m³, svoz nádoby o obsahu 240 litrů, svoz odpadkových košů a svoz košů na psí exkrementy. Uvedené tabulky, které vybraný uchazeč předložil v rámci své nabídky, obsahovaly v položce „Zisk“ hodnotu 0,- Kč. Tytéž tabulky pak vybraný uchazeč v rámci objasnění své nabídky změnil a místo hodnoty 0,- Kč uvedl v položce „Zisk“ odlišné, již nenulové, hodnoty, aniž by se však tato změna projevila v celkové nabídkové ceně. Jak vyplývá z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 12. 12. 2013, vybraný uchazeč uvedenou změnu nabídky odůvodnil tím, že se změnila „struktura kalkulace s tím, že nedošlo ke změně nákladových vstupů, nýbrž ke změně odpisového plánu majetku uchazeče v důsledku čehož je možné v každé dílčí položce udržet jistou míru zisku.“
48.
Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že vybraný uchazeč nepřistoupil k vysvětlení nabídky podle ust. § 76 odst. 3 zákona, ale k její změně, když namísto nulových hodnot v položce „Zisk“ uvedl ve čtyřech tabulkách obsahujících podrobné kalkulace provozních nákladů a kalkulace svozů odlišné, již nenulové hodnoty. Změna nabídky vybraného uchazeče je patrná i z objasnění, které podal hodnotící komisi, neboť v přípise ze dne 24. 10. 2013 vybraný uchazeč uvedl, že u těchto položek (viz bod 47. tohoto rozhodnutí) nepočítá se žádným ziskem a při ústním objasňování nabídky, jehož průběh je zachycen v protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 12. 12. 2013, uvedl, že se ziskem již počítá, neboť došlo ke změně odpisového plánu majetku vybraného uchazeče.
49.
Z dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že hodnotící komise jednala v rozporu s ust. § 76 odst. 3 zákona, když akceptovala doplnění nulové položky „Zisk“ v kalkulaci provozních nákladů vybraného uchazeče (vybraný uchazeč doplnil kladné hodnoty v těchto položkách). Takové jednání vybraného uchazeče nelze považovat za vysvětlení nabídky, nýbrž za její doplnění, a uvedený postup je v rozporu s ust. § 76 odst. 3 zákona. Úřad konstatuje, že obecně v případě, kdy nabídka uchazeče obsahuje nesprávné nebo neúplné údaje, nelze tuto skutečnost zhojit jejím doplněním či změnou (v šetřeném případě změnou nulových hodnot v položce „Zisk“), nýbrž je nutné takovou nabídku ze zadávacího řízení vyřadit v souladu s ust. § 76 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu, že hodnotící komise připustila změnu obsahu nabídky vybraného uchazeče a tato změněná nabídka byla následně rozhodnutím zadavatele ze dne 16. 1. 2014 vybrána jako 12
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu nejvhodnější, mohlo takovým postupem zadavatele dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. 50.
Pro úplnost Úřad s odkazem na ust. § 74 odst. 1 zákona, v němž je mj. stanoveno, že činí-li hodnotící komise ve vztahu k dodavatelům úkony podle tohoto zákona, platí, že tyto úkony činí jménem zadavatele, dodává, že vzhledem k tomu, že hodnotící komise, když připustila změnu obsahu nabídky vybraného uchazeče, činila tak jménem zadavatele, pohlíží se na její jednání jako na jednání samotného zadavatele.
51.
K porušení zásady transparentnosti zakotvené v ust. § 6 odst. 1 zákona, jako jedné ze základních zásad, která musí být přítomna v průběhu celého zadávacího řízení, dochází zejména tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které „by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným nebo nepřehledným, případně jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“, jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 131/2007 – 131 ze dne 12. 5. 2008.
52.
Jak vyplývá z jednotlivých protokolů o jednání hodnotící komise (viz body 40. – 43. tohoto rozhodnutí) a ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 12. 2013, hodnotící komise žádala vybraného uchazeče jak o vysvětlení nabídky dle ust. § 76 odst. 3 zákona, tak i o zdůvodnění nabídky z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny. Z uvedených protokolů nelze seznat, na základě čeho dospěla hodnotící komise k závěru, že vybraný uchazeč vysvětlil nabídku dle ust. § 76 odst. 3 zákona. Pro dodržení zásady transparentnosti zakotvené v ust. § 6 odst. 1 zákona je však nutné, aby hodnotící komise výsledek svého posouzení vysvětlení nabídky vybraným uchazečem, na základě kterého toto vysvětlení uznala či neuznala, řádně odůvodnila, a to buď ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, v protokolu o jednání hodnotící komise, případně v jiném dokumentu, jež je součástí dokumentace k veřejné zakázce, neboť jen takový postup komise lze považovat za přezkoumatelný a tedy v souladu se zásadou transparentnosti.
53.
V šetřeném případě hodnotící komise s výjimkou jednoho člena shledala zdůvodnění nabídky vybraného uchazeče dle ust. § 76 odst. 3 zákona jako dostačující a ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 12. 2013, z protokolů o jednání hodnotící komise ze dne 5. 12. 2013 a ze dne 12. 12. 2013 nevyplývá, jakým způsobem hodnotící komise k výsledku svého posouzení dospěla. Zadavatel, resp. hodnotící komise by měla uvést, proč zdůvodnění vybraného uchazeče akceptovala a v odůvodnění svého rozhodnutí by se měla s vysvětlením vybraného uchazeče, týkajícím se objasnění nabídky, vypořádat.
54.
Závěrem Úřad shrnuje, že vzhledem k tomu, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v rámci vyjasňování některých částí nabídkové ceny vybraného uchazeče obsahujících nulové hodnoty v podrobných kalkulacích provozních nákladů připustil změnu obsahu jeho nabídky, čímž zároveň porušil zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. K výroku II. tohoto rozhodnutí
55.
Ustanovení § 114 odst. 1 zákona stanoví, že návrh lze podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 zákona a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti 13
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu a) b) c) d) e)
zadávacím podmínkám, obsahu oznámení nebo výzvy o zahájení zadávacího řízení, vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, použití druhu zadávacího řízení.
56.
Podle § 114 odst. 4 zákona návrh musí být doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl.
57.
K námitce zadavatele, že navrhovatel není osobou oprávněnou k podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v té části, ve které brojí proti rozhodnutí zadavatele ze dne 12. 2. 2014 o zrušení zadávacího řízení, uvádí Úřad následující.
58.
Z předložené dokumentace vyplývá, že navrhovatel námitky ze dne 31. 1. 2014 směřující proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče podal řádně a včas, přičemž zadavatel odeslal rozhodnutí o námitkách dne 12. 2. 2014, a v téže listině současně zrušil předmětné zadávací řízení. V části návrhu ze dne 21. 2. 2014 navrhovatel zmiňuje rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, které vzhledem k tomu, že bylo v téže listině jako rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014, nelze posuzovat odděleně. V opačném případě by navrhovatel nemohl podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v plném rozsahu při dodržení lhůty pro podání návrhu podle ustanovení § 114 odst. 4 zákona. Jak vyplývá z doplnění návrhu ze dne 20. 3. 2014, navrhovatel podal dne 26. 2. 2014 námitky proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a zadavatel rozhodl o těchto námitkách dne 10. 3. 2014. Tímto postupem navrhovatel „doplnil“ náležitosti návrhu a je zřejmé, že navrhovatel podal řádné a včasné námitky. Úřad konstatuje, že návrh splňuje zákonné náležitosti a byl podán oprávněnou osobou v celém svém rozsahu, resp. v průběhu správního řízení došlo ke zhojení v části návrhu, ve které navrhovatel brojil proti zrušení zadávacího řízení.
59.
Podle ust. § 79 odst. 5 zákona zadavatel musí rozhodnout o novém posouzení a hodnocení nabídek, pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený tímto zákonem. Pro nové posouzení a hodnocení nabídek ustanoví zadavatel jinou hodnotící komisi, případně provede nové posouzení a hodnocení nabídek sám. Důvody pro nové posouzení a hodnocení nabídek zadavatel připojí k původní zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Provede-li nové posouzení a hodnocení nabídek podle tohoto odstavce zadavatel sám, zpracuje zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 odst. 1 zákona obdobně.
60.
Podle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.
61.
Podle ust. § 111 odst. 6 zákona zjistí-li zadavatel v průběhu zadávacího řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijme opatření k jeho nápravě i v případě, když proti takovému úkonu námitky neobdržel.
62.
Dne 12. 2. 2014 zadavatel rozhodl o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 a současně v téže listině rozhodl o zrušení předmětného zadávacího 14
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu řízení bez uvedení příslušného ustanovení zákona. Dne 10. 3. 2014 zadavatel rozhodl o námitkách navrhovatele ze dne 26. 2. 2014, přičemž zadavatel uvedl, že rozhodl o zrušení zadávacího řízení v souladu s ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona s odůvodněním, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku došlo k takovým porušením zákona, která již není možno sanovat pouze novým posouzením a hodnocením nabídek. Dále zadavatel konstatuje, že měl pro zrušení zadávacího řízení zákonné důvody, které vyplývají z nesprávného postupu hodnotící komise při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny a ze zpřístupnění protokolů z jednání hodnotící komise osobě, která se neúčastnila zadávacího řízení. 63.
Úřad k problematice zrušení zadávacího řízení obecně konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zadavatele zrušit zadávací řízení, kterou upravuje ust. § 84 odst. 1 zákona, a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení, které je upravena v ust. § 84 odst. 2 až odst. 5 zákona, přičemž fakultativní možnosti zrušení zadávacího řízení je třeba vykládat s ohledem na účel zákona restriktivně. Zadavatel by měl rovněž při zrušení zadávacího řízení objasnit důvody pro jeho zrušení alespoň v takovém rozsahu, aby bylo patrno, pod které zákonné ustanovení lze zrušovací důvod podřadit. V šetřeném případě tak zadavatel neučinil, přičemž zákonné ustanovení zmínil teprve v rozhodnutí ze dne 10. 3. 2014 o námitkách navrhovatele směřujících proti zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
64.
Zadavatel by měl před zrušením zadávacího řízení na veřejnou zakázku podle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona předně zhodnotit, zda jsou splněny základní podmínky pro zrušení zadávacího řízení, které vyplývají z cit. ust. zákona. Zadavatel by měl před zrušením zadávacího řízení rovněž zhodnotit, zda nelze přijmout jiné, mírnější opatření k nápravě, přičemž tento požadavek vyplývá mj. z dosavadní rozhodovací praxe Úřadu. V šetřeném případě zadavatel své rozhodnutí, kterým zrušil předmětné zadávací řízení, odůvodnil tím, že hodnotící komise postupovala nesprávně při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny a zpřístupnila protokoly o jednání hodnotící komise osobě, která se neúčastnila zadávacího řízení (viz bod 61. tohoto rozhodnutí). Jiné, především mírnější opatření zadavatele k nápravě nezákonného postupu hodnotící komise je však žádoucí nejen z hlediska dodržení základního účelu zákona, kterým je zabezpečení hospodárnosti a efektivního vynakládání veřejných prostředků, ale i z hlediska „ochrany“ uchazečů o veřejnou zakázku, neboť zrušení zadávacího řízení až po otevření obálek s nabídkami je citelným zásahem do jejich postavení.
65.
Úřad nepopírá, že postup hodnotící komise v zadávacím řízení, který je v rozporu se zákonem, může být důvodem pro zrušení zadávacího řízení, ovšem v daném případě důvody pro zrušení zadávacího řízení s ohledem na konkrétní okolnosti naplněny nebyly. Zadavatel tedy měl po zjištění pochybení hodnotící komise přistoupit nikoli ke zrušení zadávacího řízení, ale použít mírnější řešení a zrušit jednotlivé úkony související s posouzením a hodnocením nabídek a rozhodnout o novém posouzení a hodnocení nabídek v souladu s ust. § 79 odst. 5 zákona. Poté, co Úřad zhodnotil všechny relevantní skutkové okolnosti případu, má za prokázané, že v daném případě se jedná o takový případ, kdy zadavatel má možnost přijmout mírnější opatření k nápravě a pokračovat v zadávacím řízení předmětné veřejné zakázky, namísto toho, aby zadavatel přistoupil k „radikálnímu“ řešení v podobě zrušení celého zadávacího řízení.
66.
Zadavatel tím, že zrušil zadávací řízení v rozporu s ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona, mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jeho rozhodnutím o zrušení 15
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu zadávacího řízení ze dne 12. 2. 2014, zrušil i rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 16. 1. 2014. 67.
K námitce zadavatele, že osobě, která se neúčastnila zadávacího řízení, byly zpřístupněny části dokumentace o veřejné zakázce a bylo jí umožněno pořídit si jejich kopie, aniž by pro to byla opora v zákoně, uvádí Úřad následující.
68.
Podle ust. § 80 odst. 3 zákona je zadavatel povinen umožnit do uzavření smlouvy všem uchazečům, jejichž nabídky byly předmětem hodnocení, na jejich žádost do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nahlédnout a pořídit si z ní výpisy, kopie nebo její opisy.
69.
Úřad k problematice přístupu ke zprávě o posouzení a hodnocení nabídek uvádí, že údaje uvedené v této zprávě lze považovat za souhrnné shrnutí údajů z jednotlivých protokolů hodnotící komise a v souvislosti se zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona je poskytnutí přístupu uchazečům žádoucí, resp. nutné. Nahlédnutí do zprávy a protokolů hodnotící komise má opodstatněný význam např. v těch případech, kdy se zadavatel při výběru nejvhodnější nabídky odchýlí od doporučení hodnotící komise a řádně to neodůvodní. V takovém případě mohou být informace ve zprávě použity uchazečem při obraně proti takovému postupu zadavatele. V šetřeném případě nebyla hodnotící komise jednotná, přičemž na tyto údaje navrhovatel upozorňoval již ve svých námitkách zadavateli i v podaném návrhu.
70.
Úřad dodává, že účelem zadávacího řízení je zabezpečit transparentní a regulérní hospodářskou soutěž, a tím dosáhnout hospodárného nakládání s veřejnými prostředky, jak konstatoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 87/2008 – 81 ze dne 9. 7. 2009. Z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu a ze základního účelu zákona mj. vyplývá požadavek co možná nejvíce otevřeného a tedy transparentního zadávacího řízení, a proto v případě, kdy se dodavatel dobrovolně rozhodne, že se bude účastnit zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a tudíž se ucházet o finanční zdroje pocházející z veřejných rozpočtů, musí kalkulovat s tím, že v rámci transparentního zadávacího řízení dojde např. k uveřejnění nabídkové ceny uchazeče nebo rovněž v rámci vysvětlení nabídky dle ust. § 76 odst. 3 zákona může dojít k uveřejnění uchazečem uvedených důvodů ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, jež je dle ust. § 80 odst. 3 zákona přístupná k nahlédnutí všem uchazečům, jejichž nabídky byly předmětem hodnocení.
71.
Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že v případě, kdy zadavatel, resp. hodnotící komise umožnila navrhovateli a zhotoviteli (jež je navíc majoritním akcionářem vybraného uchazeče) nahlédnout do protokolů o jednání hodnotící komise, nejednala v rozporu se zákonem, nýbrž v souladu s ust. § 80 odst. 3 zákona.
72.
Závěrem Úřad shrnuje, že vzhledem k tomu, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky jednal v rozporu s ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona, když zrušil zadávací řízení, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí K výroku III. tohoto rozhodnutí
16
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu 73.
Podle ust. § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí, tato povinnost neplatí pouze pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy.
74.
Podle ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.
75.
Zadavatel dne 12. 2. 2014 rozhodl o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 a současně v téže listině rozhodl o zrušení zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky, přičemž cit. rozhodnutí odeslal uchazečům o veřejnou zakázku. Z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá a současně ani ve Věstníku veřejných zakázek nelze dohledat, že by zadavatel odeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění ve stanovené lhůtě do Věstníku veřejných zakázek, jak mu ukládá ust. § 84 odst. 7 zákona. Oznámení o zrušení zadávacího řízení nebylo odesláno k uveřejnění ani dodatečně (ověřeno ve Věstníku veřejných zakázek ke dni vydání tohoto rozhodnutí).
76.
Závěrem Úřad shrnuje, že vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky neodeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. K výroku IV. tohoto rozhodnutí
77.
Podle ust. § 110 odst. 4 zákona námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 zákona nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení.
78.
Podle ust. § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.
79.
Podle ust. § 111 odst. 5 zákona pokud zadavatel podaným námitkám ve lhůtě podle § 111 odstavce 1 zákona nevyhověl, nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a je-li tento návrh podán včas, ve lhůtě 45 dnů ode dne doručení námitek uzavřít smlouvu. Pokud zadavatel o námitkách nerozhodl ve lhůtě podle § 111 odstavce 1 zákona, platí, že námitkám nevyhověl. Je-li před uplynutím lhůty podle věty první řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastaveno, zákaz uzavřít smlouvu se ruší dnem zastavení řízení.
80.
Podle ust. § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.
81.
Navrhovateli bylo doručeno oznámení o výběru nejvhodnější nabídky dne 16. 1. 2014. Navrhovatel doručil zadavateli námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky dne 31. 1. 2014, tedy ve lhůtě stanovené zákonem v ust. § 110 odst. 4 zákona. Zadavatel měl tudíž povinnost přezkoumat podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od 17
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu obdržení námitek odeslat navrhovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, jak stanoví ust. § 111 odst. 1 zákona. 82.
Z dokumentace o veřejné zakázce, a stejně tak i z vyjádření zadavatele ze dne 3. 3. 2014 vyplývá, že zadavatel námitky navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 v zákonem stanovené lhůtě nevyřídil, neboť rozhodnutí o nich odeslal navrhovateli dne 12. 2. 2014, ačkoliv měl povinnost toto rozhodnutí odeslat do 10. 2. 2014. Zadavatel tedy rozhodl dva dny po lhůtě stanovené v ust. 111 odst. 1 zákona. Na pozdní odeslání rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele upozornil navrhovatel v návrhu, přičemž tuto část Úřad posoudil jako podnět a v návaznosti na to rozšířil dne 18. 4. 2014 předmět řízení z moci úřední.
83.
K námitce zadavatele, že důvodem prodlení při rozhodování o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 byla nutnost schválení rozhodnutí o vypořádání námitek v radě města, jejíž zasedání bylo naplánováno na 12. 2. 2014, Úřad uvádí, že interní procesy při rozhodování zadavatele jsou z hlediska běhu lhůt pro vypořádání námitek v zadávacím řízení zcela irelevantní. Nad rámec k tomu Úřad dodává, že zadavatel disponuje možností svolání mimořádného zasedání rady města, přičemž i z ust. § 101 odst. 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů, vyplývá, že rada obce se schází ke svým schůzím dle potřeby.
84.
Úřad konstatuje, že se zadavatel tím, že do 10 dnů od obdržení námitek navrhovatele neodeslal navrhovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, dopustil spáchání správního deliktu dle ust. § 120 odst. 1 písm. g) zákona.
85.
Závěrem Úřad shrnuje, že vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že postupoval při vyřizování námitek navrhovatele v rozporu s ust. § 111 odst. 1 zákona, když do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí. Uložení nápravného opatření
86.
Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
87.
Při rozhodování podle ust. § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil v šetřeném případě při posuzování nabídky vybraného uchazeče a rovněž když zrušil zadávací řízení, rozhodl Úřad o zrušení úkonů zadavatele spojených s posouzením nabídky vybraného uchazeče a s hodnocením nabídek uchazečů, které jsou uvedeny v protokolech o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 17. 10. 2013, 31. 10. 2013, 14. 11. 2013, 28. 11. 2013, 5. 12. 2013 a 12. 12. 2013, a všechny následné úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče ze dne 16. 1. 2014 a rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014, jehož součástí je rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 12. 2. 2014, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí. Zrušení výše uvedených úkonů zadavatele je nezbytné pro nápravu nezákonného stavu. 18
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu K uložení sankce 88.
Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.
89.
Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.
90.
V šetřeném případě se zadavatel dopustil spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích III. a IV. tohoto rozhodnutí. Ve výroku III. tohoto rozhodnutí Úřad uvedl, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že postupoval při plnění povinnosti uveřejnění v rozporu s ust. § 84 odst. 7 zákona, když do 3 dnů ode dne 12. 2. 2014, tj. ode dne přijetí rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, neodeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek. Ve výroku IV. tohoto rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel se při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že postupoval při vyřizování námitek navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 v rozporu s ust. § 111 odst. 1 zákona, když do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv.
91.
Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
92.
V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z návrhu navrhovatele ze dne 21. 2. 2014. Ke spáchání správního deliktu neuveřejněním oznámení o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky ve stanovené lhůtě ve Věstníku veřejných zakázek došlo dne 18. 2. 2014, neboť dne 17. 2. 2014 uplynula lhůta stanovená v ust. § 84 odst. 7 zákona pro odeslání oznámení o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku do Věstníku veřejných zakázek. Ke spáchání správního deliktu neodesláním rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 došlo dne 11. 2. 2014, neboť dne 10. 2. 2014 uplynula lhůta stanovená v ust. § 111 odst. 1 zákona pro odeslání rozhodnutí o námitkách navrhovateli, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 21. 2. 2014. Z výše uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za spáchání správních deliktů nezanikla.
93.
K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku III. a IV. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci 19
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. 94.
Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl „varován“ odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
95.
V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správně právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, a proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký správní delikt je v šetřeném případě možné považovat za závažnější, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).
96.
Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.
97.
V posuzovaném případě se zadavatel dopustil spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, přičemž za spáchání každého z nich lze podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona uložit pokutu do 20 000 000 Kč.
98.
Úřad uzavírá, že oba správní delikty jsou z pohledu zákona stejně trestné, neboť u obou je stanovena stejná výše možné pokuty. V daném případě je však nutné, s ohledem na použití zásady absorpce, uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a ke druhému přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. Úřad přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. g) zákona uvedeného ve výroku IV. tohoto rozhodnutí a ke správnímu deliktu ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí přihlédl jako k přitěžující okolnosti.
99.
Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
100. Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu, Úřad vzal v úvahu skutečnost, že postupem zadavatele nedošlo ve vztahu k navrhovateli k zákonem upravenému postupu podle ust. § 111 odst. 1 zákona, který navrhovatel legitimně očekával, tedy, že jeho námitky budou zadavatel přezkoumány a že mu rozhodnutí o nich bude odesláno v zákonem stanovené lhůtě. 101. Z hlediska následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu skutečnost, že jejich relativně malý dosah lze považovat spíše za polehčující okolnost. Vychází přitom z úvahy, že navrhovatel i přes opožděné vyřízení jeho námitek ze strany zadavatele podal návrh na
20
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu včas a ten jeho námitky, resp. návrh přezkoumal. 102. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu rovněž skutečnost, že zadavatel se při odeslání rozhodnutí o námitkách navrhovateli zpozdil pouze o dva dny a navrhovateli tak náležela relativně dlouhá lhůta dvaceti pěti dní pro doručení návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu dle ust. § 114 odst. 5 zákona. 103. Jak již Úřad uvedl v bodě 97. tohoto rozhodnutí, přitěžující okolnost pro zadavatele shledává Úřad v tom, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky rovněž dopustil spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že postupoval při plnění povinnosti uveřejnění v rozporu s ust. § 84 odst. 7 zákona, když do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky neodeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek. Jako přitěžující okolnost dále Úřad zadavateli přičítá, že oznámení o zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku neuveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek ani dodatečně (ověřeno ke dni vydání tohoto rozhodnutí). 104. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“, přičemž pokuty, jež mají likvidační charakter, jsou nepřípustné. Z rozpočtu zadavatele na rok 2013 Úřad naznal, že s ohledem na objem finančních zdrojů, se kterými zadavatel ročně hospodaří, nepředstavuje pokuta ve výši 30 000,- Kč pokutu likvidační. 105. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad konstatuje, že výše uložené pokuty dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti. 106. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí. 107. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele. Náklady řízení 108. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč.
21
Č. j. ÚOHS-139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu 109. Náklady řízení jsou splatné ve lhůtě do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně č. 19-24825621/0710, variabilní symbol 2014000139. 110. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím byly zrušeny úkony zadavatele uvedené ve výroku V. tohoto rozhodnutí, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VII. tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně
Obdrží 1. město Břeclav, náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav 2. Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 3. JUDr. Igor Veleba, Koliště 259/55, 602 00 Brno Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
22
