Připomínky Svazu obchodu a cestovního ruchu ČR k návrhu na zrušení zákona č. 359/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití a k připravované novele zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a zákona č. 526/1990 Sb., o cenách. Zákonu č. 359/2009 Sb., o významné tržní síle („zákon č. 359/2009 Sb.“) je především vytýkán nerovnoměrný dopad na soutěžitele v oblasti zemědělských a potravinářských výrobků, který ve svém důsledku nabýval až diskriminačního charakteru, dále odchýlení se od ustálené terminologie a obtížná interpretace jednotlivých ustanovení a jejich následná aplikovatelnost. Samotná důvodová zpráva k návrhu změny zákona o ochraně hospodářské soutěže a zákona o cenách uvádí poměrně dost nedostatků, které má dosud platný zákon č. 395/2009 Sb., což ve svém důsledku vede k návrhu na jeho zrušení. Pouze pro pořádek uvádíme, že Svaz obchodu a cestovního ruchu ČR na tyto a řadu dalších podobných nesrovnalostí bezvýsledně upozorňoval zákonodárce i exekutivu po celou dobu pokusů o zavedení podobných, zcela zbytečných regulací trhu. Také z tohoto důvodu vyplývá, že Svaz obchodu a cestovního ruchu ČR považuje zrušení zákona č.359/2009 Sb. za správné rozhodnutí a výraz snahy po zkvalitňování právního a podnikatelského prostředí v ČR. Na druhé straně však, s ohledem na skutečnost, že součástí navrhované právní úpravy je i novela zákona č. 143/2001 Sb. o ochraně hospodářské soutěže a novela zákona č. 526/1990 Sb. o cenách, Svaz obchodu a cestovního ruchu ČR obecně zastává názor, že navrhovaná právní úprava, ač rozsahově nevelká, výše uvedené výhrady nejenže nikterak nezhojila, ale dokonce některé podmínky pro soutěžitele nepřiměřeně a bezdůvodně zpřísňuje a i nadále používá velmi nejasnou a neurčitou terminologii. Okruh zasažených soutěžitelů sice předmětná úprava rozšiřuje, ale nikoli na všechny, nýbrž pouze na soutěžitele v segmentu zboží. Kromě toho výčet konkrétních povinností jednoznačně svědčí o tom, že rozšíření okruhu dotčených soutěžitelů je pouze formální a navrhovaná úprava má i nadále směřovat zejména proti obchodním řetězcům. O licoměrnosti s „odstraněním“ diskriminace (maloobchodu) svědčí skutečnost, že RIA se soustředila pouze na segmenty potravinářského dodavatelského řetězce (nutno poznamenat, že Svaz obchodu a cestovního ruchu ČR jako profesní organizace, které se regulace zásadně dotýká, konzultován nebyl, což např. poškozuje zájmy MSP v maloobchodu), když dle dikce návrhu zákona by RIA měla být provedena napříč podnikatelským spektrem národního hospodářství. Jak dále uvádí Důvodová zpráva „…vodítkem je sektorové šetření Velké Británie v oblasti maloobchodní činnosti.“ Opět jde tedy o průkaz toho, že regulace je zacílena pouze na subjekty maloobchodního trhu. Pakliže si dal předkladatel práci s prověřením sektorového šetření ve Velké Británii, měl se při této příležitosti rovněž podívat, jak je zde ošetřena záležitost smluvních vztahů a dovolených praktik (pro všechny povinný samoregulační mechanizmus) a dojít tím třeba k tomu, že je někdy lépe využít zkušeností a fungující praxe než zavádět opatření, která už ze své podstaty nemohou nic systémově řešit. Sousední Slovensko obdobný zákon také zrušilo a i zde je diskutován samoregulační model. Svaz obchodu a cestovního ruchu ČR nadále zastává názor, že regulace obchodních smluvních vztahů je v tržním prostředí nadbytečná, kontraproduktivní, škodící podnikatelskému prostředí a neobjektivní, neboť nikdy nemůže postihnout všechny varianty smluvních vztahů či jejich dodatky tak, aby stoprocentně vyloučila možnost využití tržní síly/významného ekonomického postavení na jedné či druhé straně smluvního vztahu. Jsme pevně přesvědčeni, že česká národní a evropská soutěžní legislativa už ve stávající podobě skýtá adekvátní a zcela dostatečný legislativní rámec pro řešení dané problematiky, tj. pro zajištění řádného, efektivního a prosoutěžního fungování dodavatelsko-odběratelských vztahů, ať už v jakémkoliv ekonomickém odvětví.
V aktuálně navrhované podobě povede tato úprava k libovůli správních orgánů, snížení právní jistoty širokého okruhu soutěžitelů a v konečném důsledku i k ohrožení hospodářské soutěže, kterou má paradoxně chránit. Stanovisko Svazu obchodu a cestovního ruchu ČR k různým verzím regulace tržních a obchodních vztahů je dlouhodobě známé a nemá smyslu znovu uvádět řadu argumentů, které před regulací jako takovou varují. Na druhou stranu podnikatelé v maloobchodu a velkoobchodu vždy upozorňovali na to, že vztahy v dodavatelském řetězci potravin nejsou dokonalé a jsou si vědomi i vlastních chyb. Byli o tom vždy ochotni jednat a konat – o tom může svědčit i poměrně nedávno (březen 2011) přijaté samoregulační opatření (Prohlášení) v oblasti velkoobchodu a maloobchodu, které má za cíl napomoci ke zlepšení, rozvoji a k trvalé udržitelnosti obchodních vztahů mezi jednotlivými účastníky dodavatelského řetězce. Přestože Svaz obchodu a cestovního ruchu ČR nesouhlasí s regulací smluvních vztahů předkládá následující připomínky k návrhu novel zákona o ochraně hospodářské soutěže a zákona o cenách:
Zásadní připomínky k návrhu změn zákona o ochraně hospodářské soutěže 1. nebyl odstraněn diskriminující charakter zákona vůči maloobchodu a velkoobchodu. Okruh zasažených soutěžitelů sice předmětná úprava rozšiřuje, ale nikoli na všechny, nýbrž pouze na soutěžitele v segmentu zboží. Kromě toho výčet konkrétních povinností jednoznačně svědčí o tom, že rozšíření okruhu dotčených soutěžitelů je pouze formální a navrhovaná úprava má i nadále směřovat zejména proti obchodním řetězcům. V případě, že pojem „obchodní činnost“ bude definován dle živnostenského zákona, vrací to návrh novely k prapůvodní verzi, tj. k jednoznačné diskriminaci maloobchodu a velkoobchodu, s čím Svaz obchodu a cestovního ruchu ČR nemůže v žádném případě souhlasit. 2. nebylo provedeno hodnocení dopadu na podnikatelské prostředí (RIA) v požadovaném a potřebném rozsahu. Hodnocení RIA se soustředilo pouze na segmenty potravinářského dodavatelského řetězce, když dle dikce návrhu zákona by RIA měla být provedena napříč podnikatelským spektrem národního hospodářství (v relevantních případech). Rovněž odůvodnění vybrané varianty 4A jako řešení problému je vágní (zjednodušit/pročistit podnikatelské prostředí a minimalizovat administrativní zátěž a přihlédnout k zájmu na stabilizaci a růstu MSP) a v podstatě neprůkazné stejně jako tvrzení, že tato varianta je prospěšným vylepšením zejm. pro MSP. 3. Vybrané nedostatky konceptu významného ekonomického postavení (§ 11a) • Odstavec (1): termín „významné ekonomické postavení“ je nesprávně vymezen, neboť jde o definici kruhem. Dle navrhovaného znění je tak „ve významném ekonomickém postavení soutěžitel“ …, který „má možnost využít své významné ekonomické postavení“. Ačkoliv se tedy jedná o definici tohoto pojmu, nic nevymezuje, neboť odkazuje zpětně na definovaný pojem; • Odstavec (1) a (2) – je bezpodmínečně nutné definovat pojem „obchodní činnost“? tento pojem není nikde definován a jeho výklad není jednoznačný. Může být chápán široce, t.j. může do toho spadat jak činnost podnikatelská, tak i nepodnikatelská (např. i činnosti různých zájmových svazů). To však není v zákoně nikde pregnantně vyjádřeno. Pokud by záměrem zákonodárce byla výhradně činnost podnikatelská, pak se může jednat o činnosti uvedené v živnostenském zákoně (příloha č. 4 - výroba,
•
•
•
•
•
•
obchod a služby neuvedené v přílohách 1 - 3 živnost. zákona.) zejména pak zprostředkování obchodu a služeb, velkoobchod a maloobchod ale i např. zastavárenská činnost a maloobchod s použitým zbožím, dále pak i obchodní činnosti uvedené v přílohách č. 1 až 3, kde jsou i přímo součástí názvu, jako je obchod se zvířaty, zbraněmi a střelivem, apod. Současně může být obchodní činnost upravena jako součást podnikatelské činnosti zvláštními zákony, (advokacie, apod.) Odstavec (3): ke stanovení významného ekonomického postavení bylo zvoleno jako rozhodující kritérium dosažení obratu 10 miliard Kč místo dosažení určitého tržního podílu na relevantním trhu, který jako jediný může mít určitou vypovídající hodnotu o síle ekonomického postavení určitého subjektu; kritérium 10 miliard Kč je sice objektivní, nicméně není zřejmé a z ničeho nevyplývá, jak k němu bylo dospěno (opět absence řádné RIA – viz výše) další předpoklady naplnění významného ekonomického postavení podle druhého odstavce jsou definovány velmi obecnými a neurčitými pojmy. Interpretační obtíže bude působit zhodnocení, zda soutěžitel má či nemá „věcně ospravedlnitelné důvody“ k tomu, aby měl ve smyslu příslušného ustanovení "možnost přímo nebo nepřímo vynutit si na jiných soutěžitelích nepřiměřené výhody", či interpretace toho, co obnáší možnost „bránit ostatním soutěžitelům v účinné hospodářské soutěži“; v důsledku definice v odstavci (1) soutěžitel s dominantním postavením vůbec nepodléhá regulaci dle navrhované úpravy. Paradoxně tak dominant v určitých případech může činit i to, co je zakázáno osobám s mnohem slabším postavením, které však dosahuje intenzity významného ekonomického postavení (např. může stanovit delší než 30-denní lhůtu splatnosti); není zřejmé, z jakého důvodu se vymezení významného ekonomického postavení omezuje pouze na nabídku či poptávku zboží (odst.1) a proč nezahrnuje rovněž oblast služeb. Toto omezení nemá žádné opodstatnění ani oporu v účinných právních předpisech a navrhovaná právní úprava tak nedůvodně dopadá pouze na částečný segment soutěžitelů, ačkoliv jedním z důvodů pro zrušení zákona o významné tržní síle měl být i nepřiměřený dopad na určitý segment hospodářské soutěže a navrhovaná změna měla zajistit spravedlivější regulaci napříč celým tržním spektrem; zásadní nedostatek vnímáme i v tom, že byla zvolena objektivní koncepce významného ekonomického postavení, tj. vůči všem ostatním subjektům, místo toho, aby významné ekonomické postavení bylo koncipováno subjektivně, tj. pro konkrétní obchodní vztah. Subjekt s významným ekonomickým postavením tak bude omezen povinnostmi vyplývajícími z navrhované právní úpravy i v případě obchodního vztahu s jiným subjektem s významným ekonomickým postavením či dokonce s dominantním postavením; znění navrhovaných ustanovení nestanoví, že zneužitím významného ekonomického postavení je pouze soustavné či opakované jednání soutěžitele. Z textu návrhu naopak vyplývá, že zneužitím významného ekonomického postavení může být i jednorázové jednání, které naplňuje znaky zakázaných praktik (zejména v navrhovaném § 11b odst. 1. písm. b). Oproti zákonu o významné tržní síle tak představuje zásadní zpřísnění regulace hospodářské soutěže. Návrh rovněž oproti současnému zákonu o významné tržní síle výslovně neuvádí, že zneužitím významného ekonomického postavení může být pouze takové jednání, které je způsobilé mít negativní dopad do sféry hospodářské soutěže, bránění v účinné hospodářské soutěži je pouze jednou z alternativ.
4. Některé připomínky k jednotlivým případům zneužívání významného ekonomického postavení (§ 11b) • odst. 1b) podle navrhovaného znění je zneužíváním významného ekonomického postavení získání či pokus získat jakýkoliv prospěch nebo platbu, která neodpovídá žádné skutečně poskytnuté službě či je zjevně nepřiměřená ve vztahu k hodnotě poskytnuté služby. Považujeme za nutné výrazně upozornit na fakt, že rozvolněnost zde použité terminologie dovoluje postih i zcela běžných obchodních praktik jakými je např. sjednávání množstevních nebo obratových slev, které jsou legitimním a široce užívaným instrumentem motivujícím obě smluvní strany k jednání, které ve svém důsledku podporuje konkurenční chování soutěžitelů. Stejným způsobem pak toto ustanovení může postihovat různé marketingové aktivity soutěžitelů ve významném ekonomickém postavení, které ve svém důsledku propagují jak produkty dodavatele, tak i obchodní síť soutěžitele, neboť z předmětného ustanovení není jasné, zda takové aktivity lze zahrnout pod obchodní služby. Tyto aktivity však představují neoddiskutovatelný ekonomický prospěch pro obě smluvní strany a jako takové by neměly být postihovány; • odst. 1c) podle navrhovaného znění je zneužíváním významného ekonomického postavení přenesení sankcí uložených kontrolním orgánem na dodavatele bez prokazatelného zavinění. V této souvislosti především upozorňujeme na skutečnost, že odpovědnost v obchodním právu je založena na principu objektivní odpovědnosti bez ohledu na zavinění. Vzhledem k tomu není přijatelné a odůvodnitelné, aby subjekt ve významném ekonomickém postavení měl nárok na náhradu škody jen za ztížených podmínek oproti všem ostatním subjektům, včetně subjektům v dominantním postavení, a v každém jednotlivém případě prokazoval, že dodavatel o vadě dodaných produktů, která byla důvodem uložení sankce ze strany kontrolních orgánů, věděl nebo alespoň vědět měl a mohl; • odst. 1d) podle navrhovaného znění je zneužíváním významného ekonomického postavení sjednávání a/nebo uplatňování lhůty splatnosti kupní ceny předmětu koupě či jeho části delší než 30 dní ode dne doručení faktury. Z hlediska praxe přitom nelze omezení lhůty splatnosti kupní ceny na 30 dní ode dne doručení faktury akceptovat. S ohledem na vymezení pojmu významného ekonomického postavení by to ad absurdum mohlo znamenat pevné stanovení maximálních lhůt splatnosti pro všechny soutěžitele v rámci celé ekonomiky. Žádný větší soutěžitel totiž ve světle výše připomínkované definice významného ekonomického postavení nemůže mít jistotu, že se svým jednáním takto definovaného deliktu (v případě překročení 30 dní) nedopustí. Tato úprava tedy povede k umělému omezování lhůt splatnosti i tam, kde jsou delší doby splatnosti obvyklé a k přenášení nevýhod spojených se zkrácením běžných lhůt splatnosti do výše nákupních cen v podobě tlaku na jejich snižování (kratší lhůta splatnosti za nižší cenu). Omezení lhůt splatnosti na 30 dnů je nepřiměřeně restriktivní i s ohledem na znění směrnice Evropského parlamentu a Komise č. 2011/7/EU, která výslovně připouští možnost sjednání 60denní a v odůvodněných případech i delší lhůty splatnosti. Tento zásah může také vést k významnému zásahu do faktoringových služeb. Zásadní připomínky k návrhu změn zákona o cenách Z jednotlivých ustanovení upozorňujeme např. na nedostatky navrhované definice skutečné nákupní ceny dle § 2 odst. 8 zákona o cenách, která je velmi vágní a v mnoha ohledech nereflektuje ekonomickou realitu.
Dále formulace výjimek v § 2a zákona o cenách je neopodstatněně kazuistické a nezahrnuje celou řadu situací, kdy po prodávajícím nelze spravedlivě požadovat, aby byl při tvorbě svých cen omezen způsobem předvídaným v navrhované novele zákona o cenách. Seznam výjimek např. nezahrnuje ani natolik běžné obchodní praktiky, jako jsou krátkodobé akční slevy a marketingové akce. Rovněž vývoj na trhu po realizaci dodávky (například neprodejnost zboží v důsledku zahájení správního řízení ohledně zboží od příslušného dodavatele, pokles zájmu o zboží od tohoto dodavatele v důsledku nabídky konkurujícího zboží jiného dodavatele s vyšší kvalitou atd.) může vést ke změnám nároků zákazníků, které odběratel nebude s ohledem na navrhované doplnění zákona o cenách schopen v ceně zohlednit.
Závěr: Zákon o významné tržní síle byl přijat bez toho, aby existovala jakákoliv racionální a ucelená ekonomická analýza zejména dodavatelsko-odběratelských vztahů a maloobchodního trhu jako takového - není a nebylo vůbec jasné, zda a případně, které druhy tržních praktik, mají negativní dopad na fungování těchto trhů v České republice. Ekonomická data, která jsou běžně k dispozici, přitom naopak ukazují, že český maloobchodní trh potravin je vysoce kompetitivní a generuje opravdové a hmatatelné výhody pro spotřebitele, dodavatele a potažmo i maloobchodníky. S ohledem na skutečnost, že navrhovaná novelizace zákona o ochraně hospodářské soutěže a zákona o cenách neodstraňuje diskriminaci vůči maloobchodu a vzhledem k tomu, že nebylo provedeno v požadovaném a potřebném rozsahu hodnocení dopadu navrhované právní úpravy na podnikatelské prostředí (RIA), navrhuje Svaz obchodu a cestovního ruchu ČR navrhovanou právní úpravu stáhnout z oficiálního připomínkového řízení, po zpracování řádné RIA znovu věcně projednat se všemi dotčenými subjekty a teprve poté předložit do oficiálního připomínkového řízení.
V Praze dne 6.10.2011
