YOU WANT TO BE A PROFESSIONAL? ACT LIKE A PROFESSIONAL!

YOU WANT TO BE A  PROFESSIONAL?    ACT LIKE A  PROFESSIONAL!        De verzamelde artikelen over de fiscale en juridische  aspecten van het ondernemerschap in de creatieve  industrie. Geschreven naar aanleiding van vragen van  studenten en alumni van de ArtEZ hogeschool voor de  Kunsten in de periode 2009‐2010        Door: Mr. A.H. (Ton) Lamers            Uitgave: ArtEZ Art Business Centre      1

                                                                Omslagontwerp : Afke Jansen, Afontwerp, www.afontwerp.nl 

  2

  Voorwoord    Sinds haar instelling in 2008 stelt het ArtEZ Art Business  Centre (abc) zich ondermeer ten doel om studenten en alumni te  ondersteunen bij de inrichting van een eigen beroepspraktijk.  Een van de manieren waarop abc dat doet is de zogenaamde  startersdesk. Via dit platvorm kunnen studenten vragen stellen  aan de beide docenten musiconomie en arteconomie Ton Lamers  en Rebecca Nagel. Sommige vragen en of voorgehouden  problemen inspireerden de auteur van deze bundel zo dat hij er  een artikel over schreef. In deze bundel zijn de meest  opmerkelijke artikelen verzameld. Deze verzamelde artikelen  geven een goed beeld van de verscheidenheid aan vragen die aan  de ArtEZ ABC startersdesk worden gesteld.  Een aantal van deze artikelen is tevens gepubliceerd  geweest in KNTV magazine.     De lezer is zich er van bewust dat juridische en met name fiscale  regels en opvattingen slechts beperkt houdbaar zijn.                            

  3

Over de auteur    Mr. A.H. (Ton) Lamers was musicus en is jurist. Na een  carrière als docerende musicus en adjunct directeur van een  muziekschool studeerde hij rechten aan de Open Universiteit  Nederland. Hij specialiseerde zich in de bijzondere aspecten van  het ondernemingsrecht dat de  beroepsbeoefenaren in de  creatieve sector aangaat. Hij is tevens auteur van ‘Musiconomie’  (Bussum: Uitgeverij Coutinho 2004, 2007, 2010) en  ‘Arteconomie’ (Bussum: Uitgeverij Coutinho 2010)   Ton Lamers is als senior docent en startersbegeleider verbonden  aan de ArtEZ Hogeschool voor de Kunsten te Arnhem, Enschede  en Zwolle. Op grond van een bijzondere samenwerking tussen de  ArtEZ Hogeschool voor de Kunsten en de Open Universiteit  Nederland doet hij tevens promotieonderzoek naar de wijze van  contracteren door intermediairs in de muziekindustrie.                                   

  4

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

Inhoudsopgave    Jip en Janneke taal onder creatieve beroepsbeoefenaren  De ondergrens van de inschrijfplicht bij het handelsregister van  de Kamer van Koophandel  Het verbod op tegenprestatie in de WAADI   VAR (1) de civiele benadering  VAR (2) de fiscale benadering  De onderwijsvrijstelling in de BTW  Pacta sunt servanda  Incasso  De website van de Belastingdienst  De overeenkomst van opdracht als alternatief voor de  arbeidsovereenkomst  De stichting als onderneming  De rechthebbende in het auteursrecht  VAR Jurisprudentie 

                5

You want to be a professional? Talk  like a professional !  Over Jip en Janneke taal onder beroepsbeoefenaren in de  creatieve sector. 

  Nu  het  ondernemerschap  in  de  creatieve  sector  sinds  enkele jaren fors wordt gestimuleerd pakken vele jonge podium‐  en beeldende kunstenaars de handschoen op. Ondernemerschap  in  de  kunstensector  heeft  zich  in  ongeveer  10  jaar  ontwikkeld  van een vorm van “verraad” tot “kans”. Vele economische studies  hebben  uitgewezen  dat  er  een  ruime  vraag  is  naar  de  diensten  van  kunstenaars  en  voor  de  beroepsgroep  is  het  nu  dus  slechts  een  kwestie  van  matchen,  zo  zou  men  kunnen  denken.  Deze  voorstelling van zaken is echter te simpel, de technische kant van  het    ondernemerschap  behoeft  ook  zorgvuldige  aandacht  en  zo  staat de kunstenaar nu net als elke andere ondernemer ook oog  in oog met de bedrijfseconomische, fiscale en juridische aspecten  van het ondernemerschap.   Freelance  Bij  dat  professionele  ondernemersgedrag  hoort  ook  professionele  communicatie  en  dus  professioneel  gebruik  van  taal. Men wil zich toch verstaanbaar kunnen maken ten opzichte  van potentiële opdrachtgevers en ten opzichte van financiële en  juridische  dienstverleners?  Dit  is  van  belang  omdat  deze  dienstverleners doorgaans niet op de hoogte zijn van het jargon  in  de  creatieve  sector.  Met  name  in  de  creatieve  sector  is  “freelance” een meer en meer gehoord “begrip”. Zo op het eerste  gezicht  kan  daar  niet  zo  veel  op  tegen  zijn  want  we  weten  toch 

  6

wel wat daar mee wordt bedoeld? “Dat zijn die mensen die voor  zich zelf werken, je weet wel,  die zo hier en daar een klus doen”.  Tot zover is dat ook niet zo bezwaarlijk. De laatste tijd wordt het  freelance  begrip  steeds  vaker  als  synoniem  aan  “ondernemer”  gebruikt en dat is wel degelijk bezwaarlijk.  De  wetgever  gebruikt  het  begrip  freelance  niet  en  daarmee heeft dit begrip dus tenminste geen juridische inhoud.  De  wetgever  heeft  freelance  eenvoudigweg  niet  gedefinieerd.  Men  zou  kunnen  zeggen,  ‘het  freelance‐begrip  heeft  geen  juridische status, het betekent juridisch gezien niets’. Als we Van  Dale  raadplegen  worden  we  ook  al  niets  wijzer.  In  dit  woordenboek  wordt  freelance  omschreven  als  “Zonder  vast  dienstverband in opdracht werkzaam”. Dat is een mooie definitie  maar  ze  geeft  geen  houvast  want  onder  deze  definitie  valt  immers  zo’n  beetje  alles  en  iedereen  die  geen  vaste  baan  in  dienstbetrekking  met  een  contract  voor  onbepaalde  tijd  heeft.  Het  definiëren  van  het  freelance  begrip  is  dus  een  schone  taak  waaraan ik in dit opstel niet zou willen beginnen. Dat is ook niet  nodig  want  we  hebben  een  goed  woord  voor  mensen  die  “voor  zich  zelf  werken”,  n.l.  “ondernemer”.  Dit  begrip  doet  het  echter  maar  matig  onder  creatieve  beroepsbeoefenaren.  Een  nadere  beschouwing van  het begrip ondernemer volgt hierna maar het  is  belangrijk  dat  de  lezer  zich  realiseert  dat  het  begrip  “ondernemer” zeker niet synoniem is aan het begrip “freelance”.  ZZP   Dit  begrip  is  geheel  overbodig,  het  is  een  afkorting  van  “zelfstandige  zonder  personeel”  en  voegt  waarlijk  niets  toe  aan  het  reeds  lang  bestaande  en  uitstekend  functionerende  juridische  begrippenscala.  Er  bestaat  namelijk  al  sinds  de  invoering  van  het  wetboek  van  koophandel  in  het  begin  van  de  vorige  eeuw  een  woord  voor  n.l.  “eenmanszaak”.  Daarbij  moet 

  7

worden  opgemerkt  dat  een  natuurlijke  persoon  die  zijn  onderneming  in  een  eenmanszaak  uitoefent  wel  personeel  kan  hebben  maar  dat  zulks  doorgaans  niet  het  geval  is.  Het  als  dan  niet hebben van personeel maakt behalve met betrekking tot de  inhoudingsplicht en arbeidsrechtelijke gevolgen ook niets uit en  daarom voegt het begrip ZZP‐er ook niets toe. Dit begrip is ooit  zo’n  tien  tot  vijftien  jaar  geleden  opgedoken  via  de  Kamer  van  Koophandel  die  tot  op  de  dag  van  vandaag  een  enthousiaste  verspreider van het ZZP begrip (en ook het freelance begrip) is.  Het is een raadsel waarom een organisatie die pretendeert goede  voorlichting  aan  startende  ondernemers  te  kunnen  geven  de  realiteit met dit soort “Jip en Janneke” begrippen vertroebelt.  Bedrijf en beroep  Zonder  als  “taalmeester”  te  willen  optreden  is  het  van  wezenlijk  belang  dat  de  ondernemer  zich  bewust  is  van  de  betekenis  van  de  begrippen  “bedrijf”  en  “beroep”.  Al  was  het  alleen  maar  omdat  de  wetgever  duidelijk  onderscheid  maakt  tussen deze twee soorten van ondernemers. Bepaalde wettelijke  regelingen  gelden  namelijk  uitsluitend  voor  bedrijven,  andere  regelingen  gelden  alleen  voor  degenen  die  een  “beroep”  uitoefenen  en  weer  andere  regelingen  gelden  voor  alle  “ondernemers”.  Als  we  de  terminologie  van  de  wetgever  volgen  dan  blijkt  het  volgende:   De  “ondernemer”  drijft  een  “onderneming”.  Het  begrip  “onderneming” is de hoofdsoort die is onder te verdelen in twee  species t.w.: “bedrijf” en “beroep”. In een schema”:     

  8

 

 

 

Bedrijf 

 

Beroep 

Onderneming   

 

We spreken daarnaast overigens van bedrijfsuitoefening  en  beroepsbeoefening.  De  vraag  is  dan  waar  zit  ‘m  het  verschil  tussen  “bedrijf”  en  “beroep”.  Zoals  hiervoor  reeds  gezegd  is  dit  onderscheid  van  wezenlijk  belang  omdat  vele  bepalingen,  met  name  in  het  ondernemingsrecht  en  het  fiscale  recht,  serieuze  consequenties aan dit onderscheid verbinden.   Alvorens nader in te gaan op dit belang ga ik eerst nader  in  op  de  benaming  van  de  persoon  die  de  onderneming  drijft:  Voor  de  natuurlijke  persoon  of  rechtspersoon  die  een  ‘bedrijf’  runt bestaat eigenlijk geen specifieke term, doorgaans wordt die  persoon aangeduid met “de ondernemer”, er wordt alsdan weer  teruggevallen op de term die hoofdsoort aanduidt. Voor degene  die  een  beroep  uitoefent  bestaat  wel  een  specifiek  begrip  namelijk “de beroepsbeoefenaar”. Om het onderscheid scherp te  houden  spreek  ik  hierna  van  “degene  die  een  bedrijf  uitoefent”  en de “beroepsbeoefenaar”.    Het  eerste  onderscheid  tussen  de  bedrijf  en  beroep  is  gelegen  in  het  feit  dat  de  beroepsbeoefenaar  uitsluitend  dienstverlener  is.  Hij  of  zij  verkoopt  dus  geen  ”zaken”  (voor  menselijke  beheersing  vatbare  stoffelijke  objecten).  Het  tweede  onderscheid  is  dat  de  beroepsbeoefenaar  uitsluitend  intellectuele  of  artistieke  diensten  verleent.  Men  zou  het  onderscheid  als  volgt  kunnen  samenvatten:  De  beroepsbeoefenaar onderscheidt zich van degene die een bedrijf  uitoefent  doordat  hij  uitsluitend  diensten  van  intellectuele  of  artistieke  aard  verleent.  Een  kunstenaar  is  dus  een  beroepsbeoefenaar  net  zoals  bijvoorbeeld  een  advocaat  of  een 

  9

arts1.  Een  musicus  die  dus  bijvoorbeeld  zou  zeggen  “ik  ben  zelfstandig dus ik heb een eigen bedrijf” zegt iets dat niet kan. Als  deze  persoon  zelfstandig  is  dan  is  hij  “beroepsbeoefenaar”.  Hij  zou natuurlijk ook kunnen zeggen dat hij “ondernemer” is want  dat is wel de “soort” van de species “beroep” en ”bedrijf”.  Het  ligt  op  de  één  of  andere  manier  in  de  soms  “krampachtig  gereformeerde  Hollandse  aard”  opgesloten  om  onszelf  kleiner  te  maken  dan  we  zijn.  Want  nog  fataler  dan  “bedrijf” zeggen op de plaats waar je “beroep” bedoelt is zeggen  dat je een “bedrijfje” hebt. Het betekent eigenlijk “het stelt niets  voor”.  Waarom  toch  deze  valse  bescheidenheid  in  een  beroepsgroep  waarvan  men  zou  verwachten  dat  ze  vrijgevochten  en  onafhankelijk  is.  Als  men  liever  geen  onderscheid  wil  maken  tussen  bedrijf  en  beroep  dan  is  “ondernemer”  toch  een  prachtig  alternatief?  Men  hoort  dit  begrip  onder  creatieve  beroepsbeoefenaren  echter  maar  zelden  want het klinkt “groot” en stel je voor wat zou een ander wel niet  van me denken?. Nee, “ik ben muzikant en dus freelancer want ik  heb een eigen bedrijfje”. Ik krijg altijd een soort van medelijden  als ik het hoor.  Ondernemer in strikte zin  Tot  slot  is  het  tijd  om  nog  even  serieus  aandacht  te  besteden  aan  de  betekenis  van  het  begrip  “ondernemer”  in  strikte  of  enge  zin.  Met  ondernemer  “in  enge  zin”  bedoel  ik  het  zogenaamde  IB2  ondernemerschap.  Daarbij  haak  ik  aan  bij  de  bedoeling  van  de  wetgever  op  basis  waarvan  deze  de  voorwaarden  voor  het  verkrijgen  van  de  fiscale  “ondernemers  faciliteiten”  zoals  zelfstandigenaftrek,  startersaftrek  en 

                                                             1

Als de advocaat of de arts ondernemer is hetgeen in Nederland heel veel voorkomt. 2 Inkomstenbelasting

  10

dergelijke heeft gebaseerd. Uitgangspunt daarbij is dat men voor  de  IB  alleen  ondernemer  kan  zijn  als  het  gaat  om  duurzaam  ondernemerschap om  structureel  van  te  leven.  De  belangrijkste  voorwaarde  voor  het  verkrijgen  van  de  faciliteiten  is  het  zogenaamde  “urencriterium”.  Men  moet  kunnen  aantonen  dat  men  gedurende  een  kalenderjaar  tenminste  1225  uur3  aan  dit  ondernemerschap  heeft  besteed.  Kan  men  niet  aan  deze  bijzondere  voorwaarde  voldoen  dan  kan  men  geen  ondernemersfaciliteiten  claimen  en  is  men  dus  geen  “ondernemer  in  strikte  (fiscale)  zin”.  Het  komt  er  volgens  deze  definitie dus eigenlijk op neer dat iemand die zich “ondernemer”  noemt maar geen IB ondernemer kan zijn, een te grote broek aan  heeft.  Voor  het  LB  ondernemerschap  en  het  OB  ondernemerschap  gelden  geheel  andere  criteria.  Omdat  deze  buiten de bedoeling van dit opstel liggen laat ik deze hier verder  onbesproken.  Professional  De titel van dit opstel is ontleend aan een spreuk die ik  in  de  collegezaal  wel  vaker  “roep”  om  amateuristisch  gedrag  onder de toekomstige artistieke professionals te corrigeren: You  want te be a professional? Act like a professional”. Waarom toch  over  jezelf  spreken  alsof  je  je  voor  jezelf  schaamt?  Je  zult  een  Duitse professional in de creatieve sector dat nooit horen doen,  die zegt gewoon zonder blikken of blozen “Ich bin Unternehmer”  of “Ich bin berufstätig”. Men zal de “Handelskammer4” daar ook  geen pogingen zien doen om Jip en Janneke taal te promoten. De  Duitsers gaan veel zorgvuldiger met hun taal om en halen het al  helemaal niet in hun hoofd om te sollen met juridische begrippen 

                                                             3 4

Ca. 24 uur per week Kamer van Koophandel

  11

die  een  duidelijke  betekenis  hebben  waardoor  de  burger  weet  waar ie aan toe is. Germania Docet5! 

                                               

                                                             5

Duitsland onderwijst

  12

Kamer van Koophandel, noodzaak of  nutteloos?    In de praktijk ontmoet ik nogal eens de gedachte dat een  inschrijving  bij  de  Kamer  van  Koophandel  (KvK)  de  ingeschrevene  tot  ‘ondernemer’  verheft.  Nu  steeds  meer  musici  ondernemer  worden  is  ook  onder  deze  beroepsgroep  de  KvK  doorgaans  op  deze  wijze  in  beeld.  De  gedachte  is  echter  apert  onjuist,  om  het  maar  even  kort  door  de  bocht  te  zeggen,  ‘het  enige  gevolg  van  een  inschrijving  bij  de  KvK  is  dat  men  is  ingeschreven  bij  de  KvK’.  Waarom  zou  men  zich  dan  inschrijven  en wat is de zin van dit instituut?    Alle ondernemers?  Sinds  de  inwerkingtreding  van  de  nieuwe  Handelsregisterwet  2007  met  het  bijbehorende  Handelsregisterbesluit op 1 juli 2008 moeten alle ‘ondernemers’  zich  inschrijven  in  het  handelsregister.  Onder  de  oude  handelsregisterwet  van  voor  1  juli  2008  waren  beroepsbeoefenaren,  en  dus  ook  musici  (zij  oefenen  immers  geen  bedrijf  maar  een  ‘beroep’  uit),  van  deze  inschrijfplicht  uitgezonderd.  Toch  lieten  de  KvK’s  toentertijd  maar  al  te  graag  inschrijvingen  van  onwetende  musici  toe.  Het  was  immers  niet  verboden om zich in te schrijven als men beroepsbeoefenaar was  en het leverde weer fijn een paar tientjes per persoon per jaar op  waarvoor men niets terug hoeft te doen. Nu sinds 1 juli 2008 alle  ondernemers  zich  moeten  inschrijven  moeten  de  beroepsbeoefenaren  en  dus  musici  er  ook  aan  geloven.  Toch  is  een inschrijving nog niet vanzelfsprekend voor alle musici. Er is  namelijk  een  beleidsregel  geformuleerd  waarin  de  staatsecretaris  het  begrip  ‘ondernemer’  vast  heeft  gelegd.  Deze  regel komt er op neer dat men pas dan ondernemer in de zin van 

  13

de  handelsregisterwet  is  als  men  ook  btw‐plichtig  is  of  als  er  sprake  is  van  enige  ‘substance’.  Van  dat  laatste  is  volgens  de  rechtsgeleerde  schrijvers6  op  dit  gebied  pas  sprake  als  men  minimaal  15  uur  per  week  aan  de  ´onderneming´  besteedt.  Hieruit kan dus worden geconcludeerd dat met name die musici  die  wel  een  VAR  WUO  (700  uur  per  jaar/13  uur  per  week)  hebben  maar  verder  geen  IB  ondernemers  zijn  (1225  uur  per  jaar/24 uur per week) en die vrijgesteld zijn van de btw zich niet  hoeven  in  te  schrijven.  Da’s  met  name  interessant  voor  hen  die  een  deeltijdbaan  hebben  en  daarnaast  een  kleine  les‐  of  speelpraktijk exploiteren.    Geen constitutief vereiste  Een inschrijving bij de KvK is niet constitutief. Dat betekent dat  men geen ondernemer wordt als gevolg van de inschrijving. Het  is andersom, als men ondernemer is moet men zich inschrijven.  Formeel  moet  dat  binnen  een  week  na  vestiging  maar  dat  is  in  het  licht  van  het  voorgaande  natuurlijk  een  behoorlijk  vage  grens.  Enigszins  rebels  zou  ik  willen  zeggen  ‘heb  vooral  geen  haast, betalen kan altijd nog’.     De zin van het register  De wetgever heeft als sterkste argument voor het bestaan van de  KvK’s  de  rechtszekerheid.  Dat  is  ook  het  argument  op  basis  waarvan  sinds  1  juli  2008  ‘alle  ondernemers’  zich  moeten  inschrijven.  Dat  argument  is  zeker  niet  onzinnig  er  zijn  vele  redenen  te  bedenken  om  een  register  te  hebben  waarin  de  ‘personen’ achter de onderneming eenvoudig zijn te traceren. De  belangrijkste  reden  is  wel  de  inschrijving  van  faillissementen.  Van de andere kant denken vele mensen ook dat inschrijving bij  de KvK een soort keurmerk is voor betrouwbare ondernemingen 

                                                             6

W.R. Veldhuyzen en P.J.M. Jong, Het handelsregister, Deventer: Kluwer 2009

  14

en/of  dat  er  een  soort  controle  is.  Dat  laatste  is  zeker  niet  het  geval, ook louche ondernemers zijn onherkenbaar ingeschreven.  De  KvK  staat  zichzelf  er  nogal  op  voor  dat  ze  vooral  ook  een  adviesfunctie  hebben  voor  ondernemers.  Dat  laatste  is  voor  musici  in  het  geheel  niet  aan  de  orde,  de  fiscale‐  en  juridisch  economische  periferie  van  de  podiumkunstenaar  is  zeer  specifiek en ik heb tijdens mijn vele contacten met de KvK deze  organisatie  nog  nooit  kunnen  betrappen  op  gebleken  kennis  welke ten dienste van deze beroepsgroep zou kunnen staan.  

                                              15

Verbod op tegenprestatie    De Nederlandse markt van bemiddelaars voor musici is  ingedeeld  in  twee  sectoren.  Ten  eerste  de  bemiddelaars  in  de  entertainmentindustrie,  vaak  artiestenbureaus  genaamd  en  ten  tweede  de  bemiddelaars  in  de  ‘klassieke’  muziek,  vaak  impresario’s  genaamd.  De  achtergronden  van  deze  merkwaardige tweedeling laat ik, hoewel zeer interessant, even  voor  wat  het  is,  in  deze  column  wil  ik,  hoewel  het  inhoudelijke  product    exact  hetzelfde  is,  ingaan  op  de  zeer  verschillende  werkwijze in deze twee sectoren.     Artiestenbureaus, de werkwijze  In de artiestenbranche is het gebruikelijk dat het bureau  tussentreedt.  Dat  wil  zeggen  dat  de  opdrachtgever  zaken  doet  met het bureau en dat het bureau op zijn beurt weer zaken doet  met  de  artiest.  Er  is  geen  directe  zakelijke  relatie  tussen  artiest  en  opdrachtgever.  Als  de  zaken  worden  afgehandeld  betaalt  de  opdrachtgever  de  ‘uitkoopsom’  aan  het  bureau  dat  vervolgens  conform    de  geldende  regels  daaromtrent,  afrekent  met  de  artiest. De winst van het bureau zit ‘m in het verschil tussen de  uitkoopsom en de ‘deal’ met de artiest. Doorgaans bedraagt dat  verschil  zo  tussen  de  10  en  20  procent.  Op  deze  werkwijze  is  niets  aan  te  merken,  de  contractspartijen  hebben  doorgaans  belang bij elkaar en de hoogte van de provisie van het bureau is  door de artiest in zekere zin onderhandelbaar. Artiest en bureau  zijn zo gedwongen hun belangen op elkaar af te stemmen en de  markt  is  in  evenwicht.  Er  zijn  immers  van  beide  zijden  aanbieders genoeg.    Impresario’s, de werkwijze  De bemiddelaars in de klassieke branche houden er heel  andere  methoden  op  na.  Daar  is  het  gebruikelijk  dat  de 

  16

impresario de musicus en de opdrachtgever direct met elkaar in  contact brengt. Deze twee laatste partijen doen direct zaken met  elkaar  en  rekenen  ook  in  een  directe  lijn  met  elkaar  af.  De  impresario zit er dus niet ‘tussenin’. Wat heeft de impresario er  dan  aan?  Welnu,  de  impresario  brengt  de  verrichte  bemiddelingsdiensten  direct  in  rekening  bij  de  opdrachtgever.  Deze  heeft  de  impresario  immers  opdracht  gegeven  om  het  contact met een voor de opdracht geschikte musicus te leveren.  ‘So  far,  so  good’  zou  ik  willen  zeggen  want  zo  kan  men  het  óók  doen.  Vervolgens  gaat  het  doorgaans  fout.  Geheel  tegen  de  vigerende  wetgeving  in  stuurt  de  impresario  dan  ook  een  provisienota aan de musicus voor de geleverde diensten.     WAADI  De  wetgever  heeft  die  laatste  handelswijze  in  de  Wet  Allocatie  Arbeidskrachten  Door  Intermediairs  (WAADI)  nadrukkelijk verboden. Art. 9 van voornoemde wet laat er geen  onduidelijkheid over bestaan: ‘Bij het ter beschikking stellen van  arbeidskrachten  wordt  voor  de  terbeschikkingstelling  geen  tegenprestatie bedongen van de arbeidskracht, die ter beschikking  wordt gesteld’. Nu zou u zich als lezer wellicht kunnen afvragen  ‘hoe is dit mogelijk’ want iedereen die regelmatig zaken doet met  impresario’s  weet  dat  deze  handelswijze  gebruikelijk  is.  Dit  is  mogelijk  omdat  de  WAADI  een  zogenaamde  civiele  wet  is.  Een  civiele  wet  regelt  uitsluitend  de  relatie  tussen  de  burgers  onderling.  Dat  is  anders  in  wetten  met  een  bestuurlijk  karakter  of  strafwetten  want  in  dergelijke  wetten  is  doorgaans  voorzien  in toezicht en zonodig is het mogelijke sancties in te stellen door  een bestuursorgaan of de rechter. Stellen die civiele wetten dan  helemaal niets voor? Nee, civiele wetten stellen wel degelijk iets  voor  alleen  de  handhaving  daarvan  wordt  aan  de  burger  zelf  overgelaten. Nu de WAADI zoals dat juridisch zo mooi heet ’van  dwingend  recht  is’  is  de  factuur  van  de  impresario  aan  de 

  17

musicus  dus  niet  toegestaan,  een  simpel  briefje  aan  de  impresario volstaat om de vordering aan te vechten. Ook als één  of meerdere facturen zijn voldaan kan men deze betaling(en) op  grond van ‘onverschuldigde betaling’ terug vorderen.     Deze  gebruikelijke  handelswijze  van  de  Nederlandse  impresario’s  is  abject.  Toch  zal  deze  waarschijnlijk  nog  lang  blijven bestaan. De musici zijn bang voor een verstoorde relatie  met  de  impresario  die  toch  een  soort  levenslijn  is  en  daarom  betaalt  men  gedwee  en  houdt  zijn  mond.  De  wetgever  is  er  vanuit  gegaan  dat  de  marktpartijen  elkaar  wel  aan  de  regels  zouden  houden  maar  dat  is  een  illusie  als  er  een  afhankelijkheidsrelatie  bestaat.  Waarom  opdrachtgevers  zoals  koren  en  orkesten  zaken  doen  met  impresario’s  begrijp  ik  niet.  Kan iemand mij uitleggen wat de toegevoegde waarde is? 

  Naschrift: Formeel geldt het voornoemde betaalverbod sinds 1  september 2003 niet meer voor intermediairs in de muziek‐ en  entertainmentindustrie. In de literatuur wordt evenwel nog  steeds een betaalverbod aangenomen.7  

                                                                                 7

 Koedooder e.a., Artiest en recht,  Deventer Kluwer 2006, p. 233 

  18

De grenzen van de VAR (1)    Onder  musici  is  de  VAR  (Verklaring  Arbeidsrelatie)  inmiddels een bekende rechtsfiguur. In deze verklaring neemt de  fiscus  op  basis  van  de  door  de  aanvrager  verstrekte  gegevens  een  standpunt  in  met  betrekking  tot  de  fiscale  relatie  tussen  opdrachtgever  en  opdrachtnemer  als  het  gaat  om  de  inhoudingsplicht  en  premieplicht  voor  het  komende  jaar.  We  kunnen  dus  vaststellen  dat  de  VAR  iets  zegt  over  de  zelfstandigheid van de opdrachtnemer voor de loonheffingen. De  opdrachtgever  is  in  beginsel  niet  inhoudingsplichtig  indien  de  opdrachtnemer  beschikt  over  een  VAR  met  de  status  WUO  (Winst uit onderneming) of VRR (Voor Rekening en Risico van de  vennootschap). Met nadruk schrijf ik ‘in  beginsel’ want ook aan  de fiscale werking van de VAR zitten grenzen maar deze zal ik in  de volgende uitgave behandelen.      Een VAR maakt nooit zelfstandig in arbeidsrechtelijke zin.  In de praktijk word ik regelmatig geconfronteerd met de  gedachte  dat  de  VAR  WUO  of  VRR  een  soort  vrijbrief  is  om  iemand  niet  in  dienstbetrekking  te  hoeven  nemen.  Ik  bedoel  daarmee  dat  met  name  opdrachtgevers/werkgevers  menen  de  VAR  WUO  of  VRR  te  kunnen  inzetten  om  de  regeling  van  art.  7:610a  te  omzeilen.    Met  name  kunst‐  en  onderwijsinstellingen  plachten  deze  weg  steeds  vaker  te  volgen  dus  hierna  zal  ik  voorbeelden uit het onderwijs geven.      Rechtsvermoeden  In  artikel  art.  7:610a  BW  is  het  zogenaamde  rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst vastgelegd. Het  artikel  beoogt  eventuele  onduidelijkheid  over  de  aard  van  de  arbeidsrelatie weg te nemen.  De tekst luidt: ‘Hij die ten behoeve  van  een  ander  tegen  beloning  door  die  ander  gedurende  drie 

  19

opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste  20 uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te  verrichten  krachtens  arbeidsovereenkomst’.    Het  komt  er  dus  op  neer dat als een docent door een muziekschool wordt ingehuurd  en  de  docent  geeft  wekelijks  les  (al  is  het  maar  een  uur  per  week) of de docent geeft maandelijks tenminste 20 uur les, dan  is er in beginsel sprake van een arbeidsovereenkomst. Er is hier  dus  sprake  van  een  omkering  van  de  bewijslast.  De  opdrachtgever/werkgever  krijgt  zonodig  de  gelegenheid  om  te  bewijzen  dat  er  geen  sprake  is  van  een  arbeidsovereenkomst  maar  dat  laatste  zal  niet  eenvoudig  zijn.  Het  bestaan  van  een  schriftelijke  overeenkomst  waarbij  de  arbeidsrelatie  als  een  andere  overeenkomst  dan  een  arbeidsovereenkomst  wordt  geduid  is  op  zichzelf  niet  voldoende  bewijs.  Het  heeft  dus  geen  zin  om  in  een  overeenkomst  vast  te  leggen  dat  partijen  niet  beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Op dezelfde wijze  bewijst een VAR WUO of VRR helemaal niets als het gaat om de  vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst vanuit civiel  perspectief.  De  rechter  zal  altijd  toetsen  aan  de  feitelijke  omstandigheid.  Deze  feitelijke  omstandigheid  is  vastgelegd  in  art.  7:610  BW  (Definitie  arbeidsovereenkomst)  en  komt  er  op  neer dat de rechter onderzoekt of er sprake is van gezag waarbij  het voldoende is dat de opdrachtgever/werkgever aanwijzingen  zou  ´kunnen´  geven,  de  opdrachtnemer/werknemer  loon  ontvangt en of de opdrachtnemer/werknemer de arbeid (lessen)  zelf moet geven.      Dwingend recht  Ik  ontmoet  nogal  eens  de  gedachte  dat  een  dienstbetrekking kan worden vermeden door een contract op te  stellen  waarin  deze  dienstbetrekking  nadrukkelijk  wordt  ontkend.    Met  doet  dat  dan  door  de  overeenkomst  bewust  niet 

  20

‘arbeidsovereenkomst’  te  noemen  maar  bijvoorbeeld  ‘overeenkomst  van  opdracht’  of  ‘freelanceovereenkomst’.  In  dit  soort contracten is dan vaak een ontkennend artikel opgenomen  zoals  bijvoorbeeld;  “Partijen  beogen  geen  arbeidsovereenkomst  aan  te  gaan”.    Dit  soort  exercities  zijn  volstrekt  onzinnig  omdat  het arbeidsrecht, zoals dat juridisch zo mooi heet, van dwingend  recht  is.  De  burger  kan  dus  niet  op  eigen  gezag  van  dit  soort  regels afwijken. Alleen aan de hand van de feitelijke situatie  zal  door  de  rechter  worden  bepaald  of  er  sprake  is  van  een  arbeidsovereenkomst.  De  wijze  waarop  men  dat  toetst  is  vastgelegd in art 7:610a BW en daarmee is de kous af. De naam  en  de  schriftelijke  inhoud  die  men  aan  de  overeenkomst  geeft  doen er niet toe, het gaat om de feitelijke situatie.    De gevolgen  Een  VAR  WUO  of  VRR  maakt  een  docent  dus  nadrukkelijk niet zelfstandig vanuit civiel perspectief. Als aan de  criteria van art 7:610a en 7:610 is voldaan dan is er sprake van  een  normale  dienstbetrekking.  Docenten  die  langer  dan  drie  maanden  aan  een  school  doceren  hebben  dus  een  arbeidsovereenkomst  met  alle  gevolgen  van  dien.  Zo  kan  de  werkgever  de  overeenkomst  dus  niet  zomaar  opzeggen  maar  moet hij de wettelijke ontslagregels in acht nemen.                     

  21

De grenzen van de VAR (2)   

1.

In  de  vorige  uitgave  heb  ik  betoogd  dat  de  VAR  (Verklaring  Arbeidsrelatie)  geen  civiele  werking  heeft.  Dat  betekent in gewoon Nederlands dat een VAR niet voorkomt dat  er  een  dienstbetrekking  ontstaat  als  aan  de  regels  van  de  artt.  7:610a  en  7:610  BW  is  voldaan.  Werkt  iemand  dus  langer  dan  drie  maanden  ‘structureel’  voor  een  ander  dan  ontstaat  er  van  rechtswege in beginsel een normale arbeidsovereenkomst. Deze  keer  zal  ik  de  grenzen  van  de  VAR  vanuit  fiscaal  perspectief  belichten.    Door middel van een VAR neemt de fiscus op basis van  de door de aanvrager verstrekte gegevens een standpunt in met  betrekking  tot  de  fiscale  relatie  tussen  opdrachtgever  en  opdrachtnemer  als  het  gaat  om  de  inhoudingsplicht  en  premieplicht  voor  het  komende  jaar.  Men  zou  dus  kunnen  zeggen dat de VAR aan de opdrachtgever duidelijkheid verschaft  met  betrekking  tot  de  vraag  of  deze  opdrachtgever  over  het  honorarium  van  de  opdrachtnemer  inhoudingsplichtig  is.  Een  VAR met de status WUO (Winst uit onderneming) of VRR (Voor  Rekening  en  Risico  van  de  vennootschap)  maakt  de  opdrachtnemer in beginsel fiscaal zelfstandig ten opzichte van de  opdrachtnemer.  VAR  met  de  status  ROW  (Resultaat  uit  Overige  Werkzaamheden)  heeft  deze  werking  nadrukkelijk  niet.  Deze  VAR is feitelijk een afwijzing van de zelfstandigheid.    De  fiscale  werking  van  de  VAR  WUO  of  DGA  is  echter  niet  onbeperkt. Hierna zal ik vijf situaties beschrijven die de werking  van de VAR sterk beperken.  De  VAR  heeft  uitsluitend  werking  voor  de  loonheffingen  en  de  houder van de VAR is dus niet ook automatisch zelfstandig voor  de inkomstenbelasting (IB). Voor de IB gelden heel andere regels 

  22

2.

3.

4.

waarvan het urencriterium wel het belangrijkste is. Een persoon  die gebruik wil maken van de (niet geringe) voordelen van het IB  ondernemerschap moet kunnen bewijzen dat hij of zij minimaal  1225 uur per jaar aan zijn onderneming besteedt. De VAR WUO  of  VRR  maakt  de  houder  dus  alleen  voor  de  loonbelasting  (LB)  tot  ondernemer  en  niet  voor  de  IB.  Het  urencriterium  voor  het  verkrijgen van een VAR WUO of VRR is veel lager, namelijk slecht  700  uur  per  jaar.  Het  is  dus  mogelijk  dat  men  wel  LB  ondernemer is maar tegelijkertijd geen IB ondernemer.  Een  bijzonder  gevaar  aan  de  VAR  is  het  feit  dat  deze  wordt  afgegeven  op  grond  van  de  door  de  aanvrager  op  het  formulier  verstrekte  gegevens.  Om  voor  een  VAR  WUO  of  VRR  in  aanmerking te komen zal men bijvoorbeeld moeten invullen dat  men minstens vijf opdrachtgevers zal hebben. Als achteraf blijkt  dat  zulks  niet  het  geval  is  en  de  fiscus  kan  aantonen  dan  de  opdrachtgever  of  de  houder  dat  konden  weten  omdat  bijvoorbeeld full time voor die ene opdrachtgever wordt gewerkt  dan  kan  de  fiscus  met  name  de  premies  werknemersverzekeringen naheffen en een boete opleggen.  Het  is  van  belang  dat  de  op  de  VAR  aangegeven  beroepsomschrijving  aansluit  bij  de  werkelijkheid.  Zo  kan  men  een  VAR  met  de  omschrijving  ‘artiest’  niet  inzetten  voor  een  invalklus  als  docent  op  een  muziekschool.  De  fiscus  verklaart  namelijk  alleen  met  betrekking  tot  de  gegeven  beroepsomschrijving  en  de  VAR  heeft  dan  ook  slechts  die  reikwijdte en niet verder.  De  VAR  WUO  of  VRR  van  een  artiest  (podium  kunstenaar,  dus  geen  docent!)  doorbreekt  in  beginsel  alleen  de  fictieve  dienstbetrekking en niet ook een ‘normale’ dienstbetrekking. Zo  kan  de  opdrachtgever  van  een  VAR‐houder  die  musicus  is  toch  inhoudingsplichtig  worden  als  gedurende  een  periode  van  tenminste  drie  maanden  structureel  voor  dezelfde 

  23

5.

opdrachtgever  wordt  gewerkt.  Bijvoorbeeld  in  geval  van  een  invalklus bij een symfonieorkest van langer dan drie maanden.  Een  houder  van  een  VAR  kan  deze  niet  inzetten  bij  een  opdrachtgever  bij  wie  hij  of  zij  ook  in  dienstbetrekking  is.  Op  deze  regel  is  een  uitzondering,  de  VAR  kan  wel  worden  ingezet  als het om geheel andere werkzaamheden gaat maar ik vind dat  riskant  en  zou  in  een  dergelijke  situatie  een  schriftelijke  toestemming van de fiscus uitlokken.     Bedenk altijd dat het ‘woord’ van de fiscus niets waard is en  vraag  ‘boekhouders’  die  anders  beweren  het  even  op  papier  te  zetten en daarbij in te staan voor de gevolgen. Als hen die vraag  onwelgevallig is weet u genoeg… Al met al is de werking van de  VAR  dus  strikt  beperkt  en  geen  vrijbrief  voor  het  omzeilen  van  een dienstverband. 

                                    24

De BTW vrijstelling voor ‘het  onderwijs’    Regelmatig  wordt  ik  geconfronteerd  met  de  veronderstelling  dat  ‘het  onderwijs’  is  vrijgesteld  voor  de  omzetbelasting. Deze stelling is maar zeer ten dele waar. Hierna  zal ik uiteenzetten hoe de Nederlandse wetgeving, toegespitst op  de relatie onderwijs en omzetbelasting, in elkaar steekt. Ik heb er  omwille van de duidelijkheid voor gekozen om zeer systematisch  te werk te gaan.    De hoofdregel  In  beginsel  wordt  op  ‘onderwijsprestaties’  in  het  algemeen  gewoon 19% BTW geheven.  Op  deze  hoofdregel  heeft  de  wetgever  onderstaande  uitzonderingen geformuleerd waarbij  de  wetgever  deze  uitgezonderde  vormen  van  onderwijs  heeft  vrijgesteld voor de  omzetbelasting.    Uitzonderingen waarvoor de vrijstelling geldt  1.  Prestaties  van  of  aan  het  reguliere  onderwijs  dat  door  de  rijksoverheid wordt gefinancierd. Voor een goed begrip van deze  regel worden hierna de kernbegrippen nader uiteengezet;    Prestaties:  Het  moet  gaan  om  onderwijsprestaties,  zeg  maar  lesgeven of toetsen.  Anderssoortige prestaties van of aan de onderwijsinstelling zoals  bijvoorbeeld  het  maken  van  een  beeld‐  of  geluidsopname  zijn  dus gewoon volgens de normale regels belast. 

  25

  van of aan: Het gaat dus zowel om de onderwijsprestaties van de  school zelf alsmede om de  onderwijs prestaties aan die school door incidenteel ingehuurde  zelfstandige docenten die  BTW plichtig zijn.  Let  op,  dit  is  vanuit  het  oogpunt  van  de  loonheffing  maar  zeer  beperkt mogelijk. Zelfs de Verklaring  Arbeidsrelatie  (VAR)  met  de  status  Winst  Uit  Onderneming  (WUO) kan hiervoor geen onbeperkte oplossing bieden. Zie over  deze materie de door mij geschreven bijdrage onder de titel ‘De  grenzen van de VAR (2)’ elders in deze publicatie. De vraag of er  sprake  is  van  een  civiele  arbeidsovereenkomst  is  weer  een  geheel  andere.  Voor  deze  materie  wordt  gewezen  op  het  rechtsvermoeden  van  de  artt.  7:610a  en  7:610b  BW  die  uitgebreid  zijn  besproken  in  mijn  bijdrage  in  het  vorige  KNTV  magazine van september 2009.    reguliere onderwijs: Het normale onderwijs van lagere school tot  universiteit.    rijksoverheid: Onder deze regeling valt dus uitsluitend het door  de minister van OC&W  gefinancierde  onderwijs,  voor  onderwijs  gefinancierd  door  lagere  overheden  zoals de  provincie,  of de  gemeente geldt deze  uitzondering op de hoofdregel dus nadrukkelijk niet.    2.  Het  bij  algemene  maatregel  van  bestuur,  het  zogenaamde  uitvoeringsbesluit,  aangewezen  onderwijs.  In  dit  uitvoeringsbesluit  van  de  staatssecretaris  zijn  drie  vormen  van  onderwijs (zie hierna onder a, b en c) aangewezen waarvoor in  tegenstelling met de hoofdregel de vrijstelling geldt. 

  26

  a.  Het  onderwijs  dat  niet  (geheel)  uit  de  openbare  kassen  wordt  gefinancierd, maar dat wat  betreft diploma’s en examens gelijkgerechtigd is met de scholen  onder uitzondering “1”  (Men denke daarbij schoolverenigingen voor lager onderwijs die  voor het overgrote deel uit  de (hoge) lesgelden worden gefinancierd of speciale particuliere  beroepsopleidingen). Let op  deze ‘scholen’ moeten dus bevoegd zijn om graden en diploma’s  gelijk aan de door de  rijksoverheid  gefinancierde  scholen  toe  te  kennen  en  uit  te  reiken.    b.  Het erkende onderwijs. Dit is het onderwijs dat op grond van de  Wet op de erkende  onderwijsinstellingen  een  erkenning  heeft  gekregen  en  welk  onderwijs niet uit de openbare  kassen  wordt  betaald.  (Men  denke  hierbij  aan  schriftelijke  onderwijs zoals de LOI en onderwijs ter  opleiding van staatsexamens).    c.  Onderwijs  in  muziek,  dans  en  beeldende  vorming  aan  kinderen  onder de 21 jaar.  Deze  regel  geldt  dus  ongeacht  door  wie  het  onderwijs  wordt  gegeven maar uitsluitend voor  ‘kinderen’ tot en met 20 jaar.       

  27

Samenvatting  Op  de  hoofdregel  (19%)  gelden  als  het  gaat  om  de  vrijstelling  dus slecht twee uitzonderingen:  1. Het reguliere door de rijksoverheid gefinancierde onderwijs.  2. Het aangewezen onderwijs, zie hiervoor onder a, b, en c.    Een voorbeeld van een misvatting  Niet  zelden  wordt  ik  geconfronteerd  met  musici  die  door  bijvoorbeeld een koor worden gevraagd om daar koorscholing te  geven.  Het  koor  accepteert  dan  een  factuur  met  BTW  niet  met  het  beroep  op  twee  veel  voorkomende  misvattingen.  De  eerste  vergissing is dat het (bestuur van het) koor van beweert dat het  om onderwijs gaat en de prestatie dus is vrijgesteld. Hiervoor is  uiteengezet  dat  dit  een  onjuiste  opvatting  is.  De  tweede  vergissing is dat zo’n koor dan beweert dat de kunstenaar geen  BTW  in  rekening  mag  brengen  omdat  het  Koor  zelf  niet  BTW  plichtig is. Ook deze opvatting is onjuist. Of de ontvanger van de  dienst wel of niet BTW plichtig is doet absoluut niet ter zake als  het  gaat  om  de  BTW  plicht  van  de  aanbieder  van  de  dienst.  Als  een  particulier  in  de  supermarkt  een  brood  koopt  dan  is  dat  brood gewoon met BTW belast ondanks het feit dat de koper van  het brood als particulier zelf niet BTW plichtig is.    Veel voorkomende fout  Eveneens niet zelden wordt beweerd dat het onderwijs met 0%  (nul)  is  belast.  Deze  fout  is  echt  onvergefelijk  en  kan  serieuze  problemen  veroorzaken.  De  voorbelasting  die  tegenover  een  vrijgestelde  prestatie  staat  is  namelijk  niet  verrekenbaar  en  de  voorbelasting die tegenover een met 0% belaste prestatie staat is  wel  verrekenbaar.  U  moet  er  toch  niet  aan  denken  dat  u  jaren  lang  BTW  uit  voorbelasting  heeft  verrekend  die  u  niet  had  mogen  verrekenen  en  de  belastingdienst  ontdekt  deze  fout  tijdens een reguliere controle…  

  28

Tot  slot  de  vier  reguliere  BTW  tarieven  op  een  rij:  19%  (hoofdregel)  6%  (uitzondering  opgesomd  in  Tabel  I  behorende  bij  de  Wet  OB),  Vrijgesteld  tarief  (Uitzondering  opgesomd  de  Wet  OB  Afdeling  3)  en  0%  (Uitzondering  opgesomd  in  Tabel  II  behorende bij de Wet OB).                                                         

  29

Pacta sunt servanda    Pacta  sunt  servanda  is  een  afkorting  van  ‘pacta  quantumque nuda servanta sunt’ hetgeen vrij vertaald betekent  ‘een  overeenkomst,  hoe  vormeloos  ook  moet  worden  nagekomen’. Dit rechtsbeginsel wordt, omdat het in het Latijn is  geformuleerd vaak aan de oude Romeinen toegedicht maar dat is  onjuist.  Het  uitgangspunt  dat  alle  overeenkomsten  moeten  worden  nagekomen  is  van  canonieke  (kerkelijke)  oorsprong  maar omdat canonieke rechtsregels uit de middeleeuwen ook in  het  Latijn  werden  opgetekend  ontmoet  men  nogal  eens  de  gedacht  dat  het  ‘pacta  sunt  servanda‐beginsel  van  Romeinsrechtelijke  oorsprong  is.  De  Romeinen  kenden  echter  een  gesloten  stelsel  van  overeenkomstenrecht  waarin  geen  plaats was voor het principe dat uit vormeloze overeenkomsten  een  ‘verbintenis’  voortvloeide.  Het  uitgangspunt  van  de  Romeinen  was  Ex  undo  pacto  actio  oritur’  (uit  een  vormeloze  overeenkomst ontstaat geen vordering).  Voor dat u als lezer afhaakt zal ik de reden van dit korte  juridisch historische exposé uiteenzetten: Onlangs werd de vraag  aan  mijn  voorgelegd  of  een  concertorganisator  zomaar  een  overeenkomst  met  een  musicus  kan  opzeggen.  Hierna  zal  ik  uiteenzetten  hoe  het  Nederlandse  overeenkomstenrecht  op  hoofdlijnen werkt en wat de mogelijke gevolgen zijn indien een  partij bij een overeenkomst zich niet aan de afspraak houdt.    De totstandkoming van een overeenkomst  Allereerst  moet  worden  vastgesteld  op welke  wijze  een  overeenkomst  tot  stand  komt.  Volgens  art.  6:217  BW  komt  een  overeenkomst  tot  stand  door  aanbod  en  aanvaarding.  In  tegenstelling tot wat veel mensen denken is het tekenen van een  akte  waarin  de  overeenkomst  is  vastgelegd  geen  voorwaarde  voor  de  totstandkoming  van  een  overeenkomst.  In  goed 

  30

Nederlands;  Een  afspraak  is  een  afspraak  en  die  komt  men  na.  Het  probleem  van  mondelinge  overeenkomsten  is  natuurlijk  de  bewijsbaarheid. Als er verder geen getuigen zijn blijft ‘welles en  nietes’ over en moet “welles” met een heel goed verhaal komen  om aan te tonen dat er sprake van een overeenkomst is en wat  de  inhoud  van  de  overeenkomst  is.  Niet  alle  overeenkomsten  rechtvaardigen een schriftelijke vastlegging. Zo zal niemand het  in  zijn  hoofd  halen  om  de  koopovereenkomst  inzake  een  halfje  tarwe  bij  de  bakker  schriftelijk  vast  te  leggen.  Het  belang  is  eenvoudigweg  verwaarloosbaar.  De  overeenkomst  tussen  een  concertorganisator  en  een  musicus  is  voor  beide  partijen  doorgaans  van  een  groter  belang  en  het  is  ook  niet  ongebruikelijk  om  de  overeenkomst  inzake  een  optreden  van  een musicus in opdracht van een concertorganisator schriftelijk  wordt vastgelegd zodat er achteraf geen misverstanden kunnen  ontstaan over de inhoud van de overeenkomst. Maar wat als één  van beide partijen de overeenkomst opzegt, kan dat zomaar? Het  antwoord op de vraag is hier voor reeds gegeven, nee dat kan in  beginsel  niet.  Op  grond  van  art.  3:296  BW  kan  de  wederpartij  van  de  opzegger  nakoming  vorderen.  De  rechter  kan  de  eis  tot  nakoming  op  grond  van  art.  611a  Rv  zelfs  met  een  dwangsom  versterken. Als dat allemaal to niets leidt dan kan de gelaedeerde  (da’s  juridisch  door  degene  die  door  een  onrechtmatige  handeling  van  een  ander  nadeel  heeft  opgelopen)  schadevergoeding  vorderen.  Kortom,  volgens  het  Nederlandse  recht geldt het pacta sunt servanda – beginsel nog volop. Het is  natuurlijk ook niet meer dan redelijk als een concertorganisator  de musicus schadeloos stelt als een concert, om welke reden dan  ook,  afzegt.  De  musicus  is  dan  doorgaans  te  laat  om  nog  een  andere  ‘opdracht’  te  verwerven.  Andersom  is  het  ook  erg  onbehoorlijk  als  de  musicus  een  concertorganisator  in  de  steek  laat  omdat  de  musicus  wellicht  een  betere  en  beter  betaalde  opdracht kan krijgen.   

  31

Recht hebben en recht krijgen  Of  het  verstandig  is  om  nakoming  te  vorderen  is  een  andere  vraag.  Partijen  die  in  de  toekomst  nog  eens  met  elkaar  zaken willen doen, doen er verstandig aan rekening met elkaar te  houden  en  de  wederpartij  niet  als  een  wegwerpartikel  te  beschouwen.  Afgezien  van  het  feit  dat  de  teleurgestelde  partij  zijn  recht  zou  kunnen  halen  komt  men  elkaar  doorgaans  weer  tegen  in  het  werkveld  en  dan  zijn  verstoorde  verhoudingen  slecht  voor  beide  partijen.  Van  de  andere  kant  hoeft  men  zich  ook niet eenvoudig terzijde te laten zetten. Het initiatief zou bij  de opzegger moeten liggen. Er zijn vele redenen te verzinnen op  grond waarvan het min of meer redelijk is dat men opzegt. Een  bekend  voorbeeld  is  de  mogelijkheid  van  een  musicus  om  zich  internationaal in de kijker te kunnen spelen terwijl hij die avond  eigenlijk  een  verplichting  had  in  het  dorpshuis  te  Hippolytushoef.  Men  zou  zich  dan  kunnen  afvragen  of  het  niet  redelijk  is  dat  de  musicus  zijn  kans  pakt  maar  daarbij  zijn  opdrachtgever uit Hippolytushoef niet uit het oog verliest. Als hij  tijdig  goede  vervanging  regelt,  de  organisator  zonodig  schadeloos  stelt  en/of  aanbied  op  een  ander  tijdstip  gratis  of  tegen gereduceerd honorarium op te treden dan kunnen partijen  samen de toekomst in. Andersom zou een concertorganisator die  een concert afzegt ook rekening moeten houden met de belangen  van  de  musicus  om  te  voorkomen  dat  de  musicus  op  basis  van  frustratie naar zijn recht grijpt en nakoming eist…               

  32

Wat te doen als de opdrachtgever  niet betaalt?    Onlangs werd ik door een musicus benaderd die bij een  gerenommeerd  kamermuziekgezelschap  voor  twee  concerten  was  ingevallen  en  wiens  betaling  na  drie  maanden  en  drie  betalingsverzoeken,  uitbleef.  De  vraag  was  simpel:  ‘Hoe  krijg  ik  mijn  geld  zonder  ruzie  want  ik  zou  daar  nog  wel  eens  vaker  willen spelen’. In eerste instantie leek zich deze klus aan te zien  als een eenvoudige incasso‐opdracht maar iets binnen in mij zei  dat de zaak gecompliceerder was en dus nodigde ik de musicus  uit voor een kopje thee om de de feiten goed ‘op een rij te zetten’.    Omwille  van  de  privacy  zal  ik  twee  gefingeerde  namen  gebruiken.  De  musicus  noem  ik  Theo  en  het  ensemble  het  S&B.  Theo is een musicus in het bezit van een geldige VAR WUO en het  S&B  is  een  stichting.  De  inhoud  van  de  overeenkomst  was  eenvoudig,  op  de  data  A  en  B  moet  Theo  als  violist  invallen  tijdens  twee  concerten  te  Appelmere  bij  ensemble  S&B.  Theo  heeft  de  stukken  goed  gestudeerd  en  beide  concerten  zijn  een  succes. De vaste spelers van S&B complimenteren Theo met zijn  vakmanschap. In de overeenkomst was ook overeengekomen dat  Theo voor deze klus een bedrag ad € 450,‐ betaald zal krijgen en  dat  Theo  voor  dit  bedrag  een  factuur  inclusief  6%  BTW  kan  sturen. Tot zover de situatie voor het conflict.    Theo  stuurt  drie  dagen  na  datum  B  een  factuur  ad  €  450,‐ zonder BTW en met een betalingstermijn van 30 dagen aan  de stichting S&B. Theo is namelijk niet BTW plichtig. Dat is heel  goed  mogelijk  omdat  Theo  een  grote  lespraktijk  heeft  en  voornamelijk  les  geeft  aan  kinderen  onder  de  21  jaar  welke  prestaties  zijn  vrijgesteld  voor  de  BTW.  Hij  speelt  niet  zo  heel 

  33

vaak  en  daarom  blijft  hij  al  jaren  ruim  onder  de  KOR‐norm  van  minder van € 1.350,‐ per jaar. Teneinde van de administratieve  rompslomp van de BTW administratie af te zijn heeft Theo bij de  belastingdienst  een  algehele  vrijstelling  aangevraagd  en  gekregen.  Als  het  ensemble  na  zestig  (!)  dagen  nog  niet  heeft  voldaan  verzoekt  Theo  de  stichting  S&B  per  e‐mail  in  vriendelijke  bewoordingen  om  de  factuur  alsnog  te  voldoen.  Theo krijgt een betuttelende mail terug waarin wordt gesteld dat  man  niet  wenst  te  betalen  omdat  Theo  een  te  hoog  bedrag  in  rekening  heeft  gebracht.  Er  was  afgesproken  €  450,‐  inclusief  BTW en Theo factureert dat bedrag zonder BTW. S&B stelt zich  op  het  standpunt  dat  men,  omdat  Theo  niet  BTW  plichtig  is,  slechts, € 424,52 (= 450 minus 6% btw) wenst te betalen. Theo  wordt nog net niet afgeschilderd als oplichter maar de toon van  de financiële man van S&E in zijn mail is nogal suggestief.      De  opvatting  van  de  financiële  man  van  S&E  is  niet  alleen onjuist maar ook abject. Er is overeengekomen een bedrag  van  €  450,‐    zal  worden  voldaan  en  dat  is  exact  wat  Theo  in  rekening  brengt.  Dat  Theo  niet  BTW  plichtig  is,  is  zijn  zaak  en  van benadeling van S&E is op geen enkele wijze sprake. Ja, S&B  loopt  een  nadeeltje  op  omdat  ze  geen  BTW  van  de  factuur  van  Theo  kan  verrekenen  maar  dat  is  het  gevolg  van  de  fiscale  systematiek en geen ‘fout’ van Theo. In een volgende mail van de  financiële  man  van  S&E  probeert  deze  nog  uit  te  leggen  dat  zelfstandige musici altijd BTW plichtig zijn. Als Theo dan in zijn  antwoord heel beleefd uitlegt dat zulks niet het geval is volgt een  antwoord in één woord, ‘onzin’.  Toch heb Theo afgeraden de laatste € 25,‐ te incasseren.  Het is de moeite niet omdat de ergernis vele malen groter is. Ik  begrijp  heel  goed  dat  Theo  zich  bedonderd  voelt  en  de  naargeestige ‘boekhouder’ van S&E heeft absoluut ongelijk.  

  34

  Deze rubriek is vernoemd naar mijn motto ‘You want to  be  a  professional…’  Niet  alleen  van  de  opdrachtnemers  kan  worden  verlangd  dat  ze  zich  als  professionals  gedragen  maar  ook  van  de  opdrachtgevers.  Zij  nemen  het  initiatief  tot  het  sluiten van een overeenkomst en dus rust op hen een zorgplicht  om er op toe te zien dat zulks op professionele wijze geschiedde.  Bovendien  kan  van  de  initiatiefnemer  als  onderdeel  van  deze  zorgplicht  worden  verlangd  dat  men  afdoende  kennis  in  huis  heeft. Het is niet erg als iemand iets niet weet omdat het om een  bijzondere  uitzondering  gaat  maar  iets,  dat  men  niet  kent,  afdoen  als  onzin  is  op  zijn  minst  onprofessioneel.  We  leven  nu  eenmaal in een juridisch complexe maatschappij. 

                                      35

De website van de belastingdienst    Hoewel ik civiel jurist ben, word ik regelmatig gevraagd  te adviseren in fiscale vraagstukken. Doorgaans hebben partijen  daarbij  huiswerk  gedaan  en  hun  informatie  van  de  website  van  de  belastingdienst  gehaald,  met  als  doel  hun  argumenten  daarmee  kracht  bij  te  zetten.  Aan  deze  werkwijze  kleeft  een  bezwaar  dat  ik  in  deze  column  aan  de  hand  van  een  voorbeeld  uiteen wil zetten.    Alvorens op de zaak in te gaan is het van belang om eerst  enkele  regels  te  wijden  aan  de  zin  en  onzin  van  communicatie  met de belastingdienst. Ten eerste is het van belang te weten dat  de  belastingdienst  geen  voorlichtingsorganisatie  is.  De  belastingdienst  is  primair  een  bestuurlijke  uitvoeringsorganisatie.  Dat  laatste  brengt  natuurlijk  met  zich  mee dat de belastingdienst zich heeft te houden aan de algemene  beginselen  van  behoorlijk  bestuur  en  dus  kan  de  burger  een  afdoende antwoord op zijn vragen verlangen. Dat laatste blijkt in  de praktijk niet altijd even eenvoudig.   Ten eerste is daar sinds enige jaren de belastingtelefoon.  Deze  wijze  van  communiceren  is  om  twee  redenen  niet  aan  te  bevelen.  Als  eerste  reden  noem  ik  dat  (met  alle  respect)  de  mensen  die  de  belastingtelefoon  bemannen  doorgaans  ondeskundig  zijn  en  alleen  antwoord  hebben  op  de  meeste  basale en meest gestelde vragen. In een weddenschap met mijn  studenten hebben we enige tijd geleden 6 vragen betreffende het  fiscaal  ondernemerschap  van  een  musicus  voor  de  Loonbelasting,  de  Inkomstenbelasting  en  de  Omzetbelasting  via  de  belastingtelefoon  voorgelegd.  Het  onthutsende  resultaat  was  ‘nul'.  Drie  antwoorden  waren  onjuist  en  op  drie  vragen  kwam  niet  eens  een  antwoord.  We  kunnen  het  de  mensen  van  de  belastingtelefoon ook nauwelijks kwalijk nemen. Deze personen 

  36

zijn voor het overgrote deel (laag betaalde) uitzendkrachten die  een  cursus  van  enkele  weken  hebben  gevolgd.  Ze  doen  niet  anders dan voorlezen van de website van de belastingdienst. Als  tweede  reden  kan  worden  genoemd  dat  het  woord  van  de  belastingdienst  niets  waard  is.  Krijgt  de  burger  een  onjuist  advies,  of  heeft  hij  het  advies  verkeerd  begrepen  dan  staat  hij  nergens.  Als  men  in  bezwaar  of  beroep  aanvoert  dat  men  een  mondeling  advies  van  de  belastingtelefoon  heeft  opgevolgd  dan  is men, alleen al wegens de onmogelijkheid om bewijs te leveren,  kansloos.   Ten  tweede  is  daar  de  website  van  de  belastingdienst  zelf.  Men  realisere  zich  dat  de  wetgever  (de  Regering  in  samenwerking  met  de  Staten  Generaal)  de  belastingwetten  maakt en niet de belastingdienst. De belastingdienst dienst deze  wetten  slechts  uit  te  voeren.  De  tekst  op  de  website  is  dus  voorlichting met betrekking tot de uitleg van de belastingwetten  zoals  de  belastingdienst  die  wenst  te  geven.  Deze  informatie  is  overigens voor het overgrote deel juist,  het is maar zeer zelden  dat  de  belastingdienst  via  haar  website  onjuiste  of  misleidende  informatie  verstrekt.  Veel  moeilijker  is  het  om  uit  het  oerwoud  van  informatie  de  juiste  informatie  te  destilleren.  Dit  probleem  wil ik illustreren met een voorbeeld.   Opdrachtgevers  zijn  (zo  merk  ik)  voortdurend  op  zoek  naar mogelijkheden om muzikanten voor hun dienst te belonen  zonder  daarvoor  de  loonfictie  te  moeten  toepassen.  Dit  is  met  name het geval wanneer de muzikanten amateurs of beginnende  professionals  zijn  die  zelf  niet  weten  hoe  men  als  muzikant  zelfstandig  kan  zijn  voor  de  loonheffingen.  Het  eerste  waar  opdrachtgevers  dan  aan  denken  is  de  ‘vrijwilligersregeling’.  Iedereen  heeft  wel  eens  gehoord  van  een  onbelaste  vrijwilligersregeling  en  bij  het  intikken  van  het  woord  ‘vrijwilliger’  op  de  zoekmachine  van  de  website  van  de  belastingdienst is het direct raak. Men kan aan ‘vrijwilligers’ een 

  37

voor  de  loonheffingen  vrijgelaten  vrijwilligersvergoeding  van  maximaal  €  150,‐  per  maand  verstrekken.  Organisatoren  van  culturele evenementen, die geen professionals zijn, denken zo de  oplossing  te  hebben  gevonden.  We  betalen  de  muzikanten  een  bedrag dat niet hoger is dan € 150,‐ en we zijn daarmee op basis  van  de  vrijwilligersregeling  vrijgesteld  van  de  inhoudingsplicht.  De  opvatting  is  onjuist,  omdat  er  speciaal  voor  muzikanten  een  andere  regeling  geldt.  Er  gelden  in  ons  recht  namelijk  bepaalde  voorrangsregels  voor  gevallen  waarbij  verschillende  wetten  dezelfde  materie  regelen.  Een  van  deze  voorrangsregels  is  de  specialiteitsregel.  De  uit  het  Romeinse  recht  stammende,  maar  ook in onze hedendaagse Nederlandse recht geldende regel, ‘lex  specialis  derogat  legi  generalis’  heeft  tot  gevolg  dat  een  bijzondere  wet  altijd  voorrang  krijgt  boven  een  algemene  wet.  De  vrijwilligersregeling  is  een  zogenaamde  lex  generalis  die  alleen geldt voor gevallen waarop geen bijzondere regeling, een  lex specialis, van toepassing is. In het geval van muzikanten is er  namelijk  zo’n  bijzondere  regeling,  de  zogenaamde  kleine  vergoedingsregeling  (KVR)  die  erop  neer  komt  dat  een  opdrachtgever  is  vrijgelaten  voor  de  loonheffingen  indien  de  muzikant  niet  meer  dan  €  163,‐  per  optreden  verdient  en  de  muzikant zelf om toepassing van de KVR‐regeling heeft verzocht.  Deze  regeling  maakt  geen  onderscheid  naar  professionals  of  amateurs en geldt dus voor beide groepen.  Het  zoeken  naar  informatie  op  de  website  van  de  belastingdienst is voor leken zo een hachelijke zaak. Onze fiscale  wetgeving is complex. Hoe goed ook bedoeld, de website van de  belastingdienst  kan  slechts  informatie  op  hoofdlijnen  geven  en  dan  nog  is  deze  informatie  pas  goed  te  begrijpen  als  de  lezer  deze in een algemeen juridisch perspectief kan plaatsen.    Alleen  een  goede  belastingconsulent kan  specialistische  informatie  verstrekken  en  deze  informatie  in  het  juiste 

  38

perspectief  plaatsen.  Ook  dan  is  het  soms  nodig  om  met  de  belastingdienst  te  communiceren  over  de  toepassing  van  bepaalde regels. Niet zelden zijn meerdere opvattingen mogelijk.  Wil men in een bepaalde casuspositie weten waar men aan toe is,  dan  kan  men  deze  casus  natuurlijk  voorleggen  aan  de  belastingdienst.  Dat  doet  u  bij  voorkeur  schriftelijk,  zodat  ook  een  schriftelijk  antwoord  kan  worden  verlangd.  Laat  u  niet  afschepen met een telefoontje als antwoord, want dan staat men  nergens als het erop aan komt. 

                                       

  39

De overeenkomst van opdracht als  alternatiefvoor de  arbeidsovereenkomst?    In  voorgaande  publicaties  heb  ik  er  zijdelings  al  vaker  opmerkingen over gemaakt maar de vragen over het onderwerp  blijven, sterker nog, ze zwellen aan. Daarom grijp ik bij deze de  gelegenheid  om  de  mythes  rondom  de  overeenkomst  van  opdracht  als  alternatief  voor  de  arbeidsovereenkomst,  aan  de  orde te stellen.     Het  aangaan  van  een  arbeidsovereenkomst  is  in  Nederland  bepaald  geen  sinecure.  De  gevolgen  voor  de  werkgever  zijn  niet  gering.  Deze  gevolgen  zijn  grofweg  in  te  delen  in  twee  groepen,  de  fiscale  gevolgen  een  de  civiele  gevolgen.  De  fiscale  gevolgen  zijn  vooral  van  administratieve  aard.  De  werkgever  is  inhoudingsplichtig  en  premieplichtig  en  heeft  daarmee  behoorlijk  werk.  Bovendien  vereist  dat  werk  deskundigheid  en  dus  besteden  de  meeste  werkgevers  de  loonadministratie uit of indien het een grotere werkgever betreft  dan  neemt  men  een  loonadministrateur  in  dienst.  Beide  oplossingen  kosten  geld  en  dus  zijn  werkgevers  minder  enthousiast. Werkgevers weten echter ook dat een loopje nemen  met fiscale verplichtingen vroeg of laat een serieus probleem zal  opleveren en dus houden werkgevers in Nederland zich over het  algemeen keuring aan de fiscale regels die het gevolg zijn van het  hebben van personeel.  De civiele gevolgen zijn veel ingrijpender dan de fiscale  gevolgen  en  daarom  kom  ik  in  mijn  praktijk  voortdurend  gevallen  tegen  waarin  de  werkgevers  in  de  culturele  sector  en  het  onderwijs  (in  dergelijke  kringen  verkeer  ik  nu  eenmaal 

  40

voornamelijk)  op  zoek  zijn  naar  mogelijkheden  om  te  ontsnappen  aan  de  civiele  gevolgen  van  de  arbeidsovereenkomst.  Hierna  zal  ik  uiteenzetten  waarom  deze  zoektocht nagenoeg zinloos is.     Reeds aan het einde van de 19e eeuw heeft de wetgever  ingegrepen  in  de  contractsvrijheid  als  het  gaat  om  de  relatie  werkgever  –  werknemer.  De  werknemer  verkeert  ten  opzichte  van  zijn  werkgever  in  een  zwakke  positie  en  dus  ontwikkelde  zich  een  stelsel  van  civiele  regels  om  de  werknemer  tegen  de  werkgever in bescherming te nemen. De bekendste gevolgen van  een  arbeidsovereenkomst  vanuit  civiel  perspectief  zijn  1)  de  hiervoor  besproken  fiscale  inhoudingsplicht,  2)  recht  op  doorbetaalde  vakantie  en  vakantiegeld,  3)  recht  op  zwangerschapsverlof, 4) recht op twee jaar loondoorbetaling bij  ziekte, 5) aansprakelijkheid voor door de werknemer aan derden  toegebrachte schade en 6) het na verloop van drie jaren of drie  tijdelijke  contracten,  ontstaan  van  een  arbeidsovereenkomst  voor onbepaalde tijd (vaste baan). Men hoeft niet gestudeerd te  hebben  om  te  begrijpen  dit  zwaar  drukt  op  de  werkgever.  Het  hebben  van  personeel  brengt  een  grote,  door  de  wetgever  afgedwongen verantwoordelijkheid, met zich.  Het  valt  mij  op  dat  werkgevers  in  het  onderwijs  en  de  culturele  sector  in  toenemende  mate  op  zoek  zijn  naar  andere  mogelijkheden  om  arbeidskrachten  in  te  huren.  In  kringen  van  boekhouders komt men, zo ervaar ik met enige regelmaat, nogal  eens  op  het  idee  om  hun  clientèle  te  adviseren  de  beoogde  arbeidskracht  geen  arbeidsovereenkomst  maar  een  ‘overeenkomst  van  opdracht’  aan  te  bieden.  Aldus  meent  men  door  het  aangaan  van  een  andere  overeenkomst  dan  een  arbeidsovereenkomst  te  kunnen  ontsnappen  aan  de  hiervoor  genoemde  gevolgen  van  een  arbeidsovereenkomst.  Dit  is  een  misvatting. De overeenkomst van opdracht is geregeld in titel 7.7 

  41

van  het  Burgerlijk  Wetboek.  De  regeling  heeft  een  karakter  van  een vangnetregeling. Dat volgt uit de wijze waarop de wetgever  de  overeenkomst  van  opdracht  in  artikel  7:700  BW  heeft  gekwalificeerd.  Ten  eerste  is  dit  artikel  negatief  geformuleerd.  De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene  partij,  de  opdrachtnemer,  zich  jegens  de  andere  partij,  de  opdrachtgever,  verbindt  anders  dan  op  grond  van  een  arbeidsovereenkomst  werkzaamheden  te  verrichten  die  in  iets  anders  b  staan  dan  het  tot  stand  brengen  van  een  werk  van  stoffelijke  aard,  het  bewaren  van  zaken,  het  uitgeven van  werken  of  het  vervoeren  of  doen  vervoeren  van  personen  of  zaken.  De  wetgever geeft dus aan wat een overeenkomst van opdracht niet  is,  en  zoals  u  heeft  gelezen  is  het  geen  arbeidsovereenkomst.  Vervolgens betoogt de wet: dit artikel kan slechts van toepassing  zijn als uit de wet niets anders voortvloeit. Deze laatste bepaling is  bekend als de zogenaamde ´uitschakelbepaling´. Het komt er dus  op  neer  dat  andere  wettelijke  regelingen,  zoals  de  arbeidsovereenkomst,  altijd  voorrang  genieten  boven  een  ´overeenkomst  van  opdracht´.  Het  benoemen  van  een  arbeidsrelatie als overeenkomst van opdracht met als doel  een  arbeidsovereenkomst  tot  stand  te  laten  komen  is  dus  volstrekt  zinloos. Het is in ons recht immers zo dat een overeenkomst, en  zo  ook  een  arbeidsovereenkomst  vormeloos  kan  worden  aangegaan.  Dat  heeft  tot  gevolg  dat  indien  twee  personen  zich  jegens elkaar gedragen als werkgever / werknemer er reeds een  arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Het gaat daarbij om  de  feitelijke  omstandigheid  en  dus  niet  om  de  wil  van  partijen.  Gedraagt  men  zich  als  werkgever  /  werknemer  dan  is  er  een  arbeidsovereenkomst.  Zet  men  op  papier  nadrukkelijk  geen  arbeidsovereenkomst  aan  te  willen  gaan  en  wel  een  overeenkomst  van  opdracht  (onder  het  oude  recht  van  voor  1992  ‘overeenkomst  tot  het  verrichten  van  enkele  diensten’  genaamd) dat heeft dat geen enkele zin als men zich gedraagt als 

  42

werkgever  /  werknemer.  Met  name  in  onderwijsorganisaties  zoals  muziekscholen  zie  ik  de  laatste  tijd  niet  zelden  twee  soorten  personeelsleden  die  hetzelfde  werk  doen,  namelijk  doceren, personeelsleden met een gewone arbeidsovereenkomst  en  hen  met  een  overeenkomst  van  opdracht,  ook  wel  zeer  misleidend  freelancer  of  (nog  erger)  zzp‐er  genaamd.  Deze  laatste personen beschikken dan doorgaans over een VAR‐WUO  en  de  werkgever  denkt  dat  hij  met  deze  personen  geen  arbeidsovereenkomst  heeft.  Een  VAR  WUO  heeft  (als  dat  al  het  geval  is)  uitsluitend  fiscale  werking  en  voorkomt  nooit  en  te  nimmer  dat  er  een  arbeidsovereenkomst  naar  burgerlijk  recht  ontstaat.  De  wetgever  helpt  de  werknemer  daarbij  ook  een  handje.  Als  iemand  gedurende  3  maanden  wekelijks  of  gedurende  3  maanden  minstens  20  uur  in  de  maand  arbeid  verricht  is  er  in  beginsel  sprak  van  een  arbeidsovereenkomst.  Docenten  die  met  een  VAR  dus  langer  dan  3  maanden  bij  een  muziekschool  als  docent  werken  hebben  dus  gewoon  een  arbeidsovereenkomst  ongeacht  wat  er  op  papier  staat  en  ongeacht  of  partijen  (docent  en  schoolleiding)  dat  beogen  of  wensen.  Sterker  nog,  er  is  een  arbeidsovereenkomst  voor  onbepaalde tijd en afscheid nemen zal dus niet zomaar gaan. Een  docent  waarvan  men  vind  dat  hij  niet  in  dienstbetrekking  is,  is  dus  wel  dienstbetrekking  als  de  situatie  aan  voornoemde  voorwaarden voldoet. Stuurt de werkgever zo iemand doodleuk  weg met als reden dat de subsidie minder is geworden of omdat  er minder leerlingen zijn of met welk smoesje dan ook, dan doet  de  weggestuurde  docent  er  verstandig  aan  onmiddellijk  een  advocaat  of  een  andere  (onafhankelijke)  arbeidsjurist  te  consulteren.     De  wetgeving  van  titel  7    contractsrelaties  met  de  klassieke  beroepsbeoefenaren  zoals  advocaten,  notarissen  en  artsen nader vorm te geven. Het is vangnetwetgeving die alleen 

  43

bedoeld  is  voor  contractsrelaties  waarin  de  wet  niet  al  heeft  voorzien.  Voor  contractsrelaties  tussen  werkgever  en  werknemer is er titel 10 van het zevende boek van het Burgerlijk  Wetboek, de arbeidsovereenkomst.    Bent  u  werkgever  en  denk  u  nu,  ‘maar  ik  heb  toch  een  heel  goede  en  deskundige  boekhouder’  (controller  /  accountant)?  Dat  zal  vast,  en  als  u  in  een  zodanig  bijzondere  situatie  verkeert  dat  het  wel  mogelijk  zou  zijn  om  arbeid  in  te  huren  van  hen  die  niet  bij  u  in  dienstbetrekking  zijn  (die  mogelijkheden  zijn  er  maar  zeer  beperkt)  dan  heeft  uw  boekhouder  er  vast  ook  geen  bezwaar  tegen  om  een  verklaring  te  tekenen  waarin  hij  garant  staat  voor  claims  van  de  fiscus  en  ‘werknemers’  indien  zijn  advies  om  door  middel  van  een  overeenkomst van opdracht arbeid in te huren van ‘freelancers’  en  ‘zzp‐ers’,  toch  niet  solide  blijkt  te  zijn.  Vindt  de  boekhouder  dat een onaangenaam voorstel? Dan weet u genoeg. 

                                44

De stichting als onderneming    In de culturele sector en het onderwijs is de stichting als  rechtspersoon  bepaald  geen  onbekende  verschijning.  Vele  theaters  en  onderwijsinstellingen,  maar  ook  gezelschappen  zijn  stichtingen. Nu het ondernemerschap in de culturele sector sinds  enige  jaren  zijn  weg  heeft  gevonden  is  de  belangstelling  van  podium kunstenaars voor deze rechtspersoon groot.  Niet  zelden  hoort  men  leken  beweren  dat  een  stichting  geen  winst mag maken of dat een stichting niet belastingplichtig is of  erger.  In  dit  artikel  zal  ik  proberen  duidelijkheid  te  verschaffen  met  betrekking  tot  de  vraag  of  de  stichting  een  onderneming  ‘kan’ drijven en of een stichting ‘geschikt is’ om een onderneming  te drijven.    De stichting als juridische verschijningsvorm gaat terug naar de  oude  Romeinen  en  had  destijds  een  trust‐achtig  karakter.  Daarmee  wordt  bedoeld  dat  de  stichting  een  afgescheiden  vermogen vormde dat voor een bepaald doel wordt beheerd. Een  afgescheiden  vermogen  is  een  vermogen  dat  niet  aan  een  natuurlijke persoon of een andere rechtspersoon toebehoort en  dat  door  één  of  meerdere  beheerders  wordt  beheerd.  Vele  huidige  stichtingen  hebben  nog  steeds  dat  doel.  Pas  in  de  19e  eeuw  ging  men  de  stichting  als fictieve  ‘persoon’  voorstellen  en  nog  later,  pas  in  1956,  kreeg  de  stichting  in  Nederland  een  wettelijke  regeling  (Wet  op  de  Stichtingen).  In  deze  regeling  werd de tot op dat moment in de notariële praktijk aangehouden  vermogenseis  afgeschaft  en  werd  de  stichting  erkend  als  organisatievorm. In 1976 is de wettelijke regeling betreffende de  stichtingen  overgeheveld  naar  het  tweede  boek  van  het  Burgerlijk Wetboek.   

  45

Omdat  de  stichting  in  ons  recht  is  erkend  als  organisatievorm  en  omdat  ze  uitsluitend  bij  notariële  akte  kan  worden opgericht heeft ze volledige rechtsbevoegdheid, ook wel  rechtspersoonlijkheid  genaamd.  Dat  betekent  dat  een  stichting  een fictieve persoon is die als zelfstandige drager van rechten en  plichten deelneemt aan het rechtsverkeer. Een stichting kan dus  op  eigen  naam  handelen  alsof  ze  een  natuurlijke  persoon  is.  Zo  kan  een  stichting  bijvoorbeeld  overeenkomsten  aangaan  en  dat  is  in  de  dagelijkse  praktijk  ook  heel  gebruikelijk.  Een  stichting  die  een  school  runt  sluit  regelmatig  koopovereenkomsten  (inventaris, panden e.d.) arbeidsovereenkomsten (personeel) en  onderwijsovereenkomsten (studenten). Een bijkomstig voordeel  van  de  hiervoor  genoemde  rechtspersoonlijkheid  is  dat  een  stichting haar bestuurders in geval van faillissement in beginsel  niet meesleept. Let op, ‘in beginsel’ want als het bestuur niet kan  aantonen  dat  ze  de  stichting  op  een  verantwoordelijke  wijze  hebben  bestuurd  dan  is  het  bestuur  alsnog  hoofdelijk  met  de  stichting verbonden als het mis gaat.    Een  stichting  heeft  een  bestuur.  Dat  bestuur  kan  uit  slechts één persoon bestaan (of dat verstandig is, is een andere  zaak  die  ik  hier  onbesproken  laat)  maar  doorgaans  bestaat  een  stichtingsbestuur  uit  meerdere  personen.  Het  bestuur  vertegenwoordigt  de  stichting.  Dat  wil  zeggen  het  bestuur  handelt namens de stichting om de doodeenvoudige redenen dat  de stichting geen mens is maar een fictieve persoon zal ‘iemand’  namens  de  stichting  rechtshandelingen  moeten  verrichten.  Ook  andere  personen  kunnen  statutair  of  op  grond  van  een  bestuursbesluit  bevoegd  zijn  om  de  stichting  te  vertegenwoordigen. Zo hebben grote stichtingen doorgaans een  directie.  Deze  directie  is  alsdan  geen  bestuurder  maar  het  bestuur  heeft  hen  gemachtigd  om  namens  de  stichting  op  te  treden. 

  46

  Omdat  een  stichting  een  organisatievorm  is  kan  een  stichting  heel  goed  een  onderneming  drijven.  Dat  komt  is  de  dagelijkse  praktijk  ook  heel  veel  voor.  Hoewel  de  stichting  in  beginsel  is  bedoeld  om  een  ideëel  doel  te  dienen  kan  dat  doel  goed  inhouden  het  drijven  van  een  onderneming  om  een  ander  doel  zoals  bijvoorbeeld  het  in  standhouden  van  een  muziektheatergezelschap,  te  bereiken.  Stichtingen  mogen  ook  net  als  iedere  andere  onderneming  winst  maken.  Die  winst  is  doorgaans  immers  noodzakelijk  om  het  doel  te  bereiken.  De  winstbestemming is wel aan banden gelegd. Zo mag het doel van  een  stichting  niet  inhouden  het  uitkeren  van  de  winst  aan  haar  bestuurders of andere functionarissen. Bestuurders maar vooral  andere  functionarissen  kunnen  natuurlijk  wel  een  arbeidsovereenkomst  met  de  stichting  sluiten  en  een  stichting  kan  de  diensten  van  derden  (opdrachtnemers)  die  niet  in  diensbetrekking  zijn,  inhuren.  Het  is  zelfs  mogelijk  dat  bestuurders  zich  door  de  stichting  waarvan  zij  bestuurder  zijn  laten  inhuren.  Dat  laatste  houdt  m.i.  wel  een  risico  in  omdat  zoiets maar al te gemakkelijk uit de hand kan lopen en de rechter  uiteindelijk  concludeert dat  de  bestuurders  de  stichting  hebben  misbruikt  om  hun  eigen  ondernemerschap  te  maskeren  of  om  een dienstbetrekking te ontlopen.    Het  een  en  ander  neemt  niet  weg  dat  een  stichting  erg  geschikt  is  om  muziek  onderwijsinstellingen  of  podiumgezelschappen  te  faciliteren.  Het  is  daarbij  naar  mijn  inzicht  beter  het  bestuur  in  haar  rol  als  bestuurder  niet  te  bezoldigen.  Een  voorbeeld:  Gezelschap  X  is  een  stichting,  de  bestuurders  zijn  A  en  B.  “X”  verzorgt  optredens  in  wisselende  bezetting  en  maakt  dus  gebruik  van  de  diensten  van  meerdere  en  voor  een  deel  wisselende  musici.  Als  de  Stichting  over  een  geldige  inhoudingsplichtigenverklaring  beschikt  kan  deze 

  47

namens  het  gezelschap  één  factuur  sturen.  Vervolgens  factureren  de  zelfstandige  musici  (VAR‐WUO!!)  weer  aan  de  stichting.  Eén  of  meerdere  vaste  musici  die  mogelijk  tevens  bestuurder zijn (A & B) factureren ook hun diensten als musicus  (ook VAR‐WUO) aan de stichting, alleen zij krijgen (wellicht) iets  meer.    Laat  er  geen  misverstanden  over  bestaan,  wie  zich  in  Nederland  als  ondernemer  gedraagt  mag  gewoon  als  iedere  andere onderneming belasting betalen. Zowel de omzetbelasting  (BTW), de loonheffingen en zelfs de vennootschapsbelasting zijn  daarbij  ‘in  beeld’.  Dit  geldt  ook  voor  stichtingen  die  een  onderneming drijven. 

                                      48

De rechthebbende in het  auteursrecht    Het  auteursrecht  is  onderdeel  van  het  intellectuele  eigendomsrecht  en  wordt  onder  podiumkunstenaars  veelvuldig  verward  met  de  naburige  rechten.  Intellectuele  eigendom  is  de  verzamelnaam  voor  industriële  eigendom,  auteursrecht,  naburige  rechten  en  het  databankenrecht.  De  naburige  rechten  zijn  wel  verwant  aan  het  auteursrecht  want  het  voorwerp  van  het  naburig  recht  is  de  uitvoering.  Het  auteursrecht  is  het  uitsluitend  recht  van  de  ‘maker’  van  een  werk  van  letterkunde,  wetenschap  of  kunst,  of  van  dienst  rechtverkrijgenden,  om  dit  openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens beperkingen  bij de wet gesteld. Het auteursrecht komt dus toe aan de ‘maker’.  Uit de zinsnede ‘behoudens beperkingen bij de wet gesteld’ volgt  dat de maker  niet ook altijd de rechthebbende is In dit artikel zal  worden uiteengezet wie de rechthebbende van het auteursrecht  nu eigenlijk is.     Alvorens  in  te  zoomen  op  de  rechthebbende  is  het  interessant  om te weten dat het belang van het auteursrecht is gelegen in het  feit  dat  alleen  de  rechthebbende  het  werk  mag  exploiteren.  Dit  ‘exploiteren’  is  weer  onder  te  verdelen  in  ‘openbaar  maken’  en  ‘verveelvoudigen’. Alleen de rechthebbende van een werk is dus  bevoegd  tot  openbaarmaking  en  verveelvoudiging.  De  waarde  van  het  van  het  recht  van  openbaarmaking  is  dat  dit  recht  exclusief  is.  Alleen  de  maker  kan  openbaar  maken  en  als  de  maker  openbaar  wil  maken  dan  mag  ook  alleen  hij  verveelvoudigen.  Doorgaans  doen  de  rechthebbenden  dat  niet  zelf  maar  sluiten  zij  een  uitgeefovereenkomst met  een  uitgever.  Zo’n overeenkomst is in feite een door de rechthebbende aan de  uitgever  gegeven  exclusieve  licentie  tot  openbaarmaking  en 

  49

verveelvoudiging.  De  rechthebbende  kan  zijn  auteursrecht  ook  helemaal  overdragen,  zeg  maar  verkopen  aan  de  derde  die  dan  rechthebbende  wordt.  Alsdan  is  de  oorspronkelijke  rechthebbende  dus  niet  meer  bevoegd  tot  openbaarmaking  en  verveelvoudiging.8  Exploiteren  gaat  in  feite  dus  om  geld  verdienen.  Het  geheel  of  gedeeltelijk  (licentie)  overdragen  van  auteursrecht kan uitsluitend bij schriftelijke overeenkomst.      De rechthebbende is in beginsel de maker zelf maar deze kan zijn  recht  overdragen,  alsdan  is  de  verkrijger  rechthebbende.  In  het  geval  de  maker  overlijdt  zijn  de  erfgenamen  (tot  70  jaar  na  het  overlijden  van  de  maker)  rechthebbende.  De  Auteurswet  voorziet  echter  ook  in  een  twee  regelingen  betreffende  de  fictieve  maker.  Hierna  zal  nader  worden  ingegaan  op  de  begrippen  ‘maker’  en  ‘fictieve  maker’  om  te  zien  aan  wie  het  oorspronkelijke auteursrecht in beginsel toekomt.     De  maker  is  de  schepper  van  het  werk.  Het  gaat  er  daarbij  niet  zozeer  om  wie  het  werk  heeft  ‘vervaardigd’  maar  om  de  geestelijk  schepper  van  een  werk.    Een  mooi  voorbeeld  is  een  gebouw.  Niet  de  aannemer  is  rechthebbende  maar  de  architect.  Het  gaat  er  dus  om  onder  wiens  leiding  en  toezicht  het  werk  is  vervaardigd.  Ook  als  de  hulppersonen  op  hun  beurt  een  zekere  eigen  creativiteit  inbrengen  geldt  degene  die  de  leiding  heeft  wettelijk  als  maker  en  dus  als  oorspronkelijk  rechthebbende.  Een ander mooi voorbeeld is de student die in het kader van zijn  opleiding,  onder  leiding  van  zijn  docent(en),  een  werk  vervaardigd.  Alsdan  zal  het  instituut  als  de  maker  gelden.  De 

                                                             8 Overigens blijft het bij het auteursrecht behorende  persoonlijkheidsrecht wel bij de oorspronkelijke rechthebbende. Het  persoonlijkheidsrecht is niet overdraagbaar. De oorspronkelijke  rechthebbende kan wel afzien van uitoefening van het  persoonlijkheidsrecht. Het persoonlijkheidsrecht betreft ondermeer  het recht om wijzigingen in het werk aan te brengen.

  50

student  niet  omdat  het  werk  onder  toezicht  van  een  ander  is  gemaakt en de docent niet om de hier na te bespreken fictie van  de werkgever.     De Auteurswet ken een tweetal ficties van het makerschap. Ten  eerste is er de fictie van de werkgever. Het auteursrecht op een  werk  dat  door  een  werknemer  in  dienstbetrekking  en  in  het  kader van zijn werk, is gemaakt, komt toe aan de werkgever. De  werkgever  is  op  grond  van  deze  fictie  dus  de  maker  en  oorspronkelijk  rechthebbende.  Deze  regeling  geldt  uitsluitend  als er sprake is van een verhouding werkgever ‐ werknemer. Als  een ondernemer een zelfstandig ontwerper inhuurt dan geldt de  ontwerper  als  de  maker.  Ten  tweede  is  er  de  fictie  van  de  rechtspersoon.  Als  een  rechtspersoon  (een  besloten  vennootschap  (BV)  of  een  stichting,  let  op  de  meeste  onderwijsinstellingen  zijn  stichtingen)  een  werk  als  van  hem  afkomstig  openbaar  maakt  zonder  daarbij  de  naam  van  enige  natuurlijke  persoon  te  vermelden,  dan  wordt  de  rechtspersoon  als  de  maker  aangemerkt.  Het  gaat  hier  doorgaans  om  jaarverslagen  en  dergelijke  die  niet  zelden  een  wetenschappelijke waarde hebben. Doorgaans worden dit soort  stukken in dienstbetrekking gemaakt en dus is de rechtspersoon  dan al de ‘maker’. Deze tweede fictie voegt dus niet zo heel veel  toe.      De  maker  en  dus  de  oorspronkelijk  rechthebbende  is  dus  niet  altijd  degene  die  het  werk  heeft  gemaakt.  Op  grond  van  de  Auteurswet kan dat ook de leidinggevende, de toezichthouder of  de  werkgever  zijn.  Deze  regelingen  zijn  overigens  alle  van  regelend recht. Dat betekent dat partijen anders overeen kunnen  komen.  Men  kan  dus  op  basis  van  een  overeenkomst  van  de  wettelijke regeling afwijken. Is zulks niet het geval dan geldt de  wet. 

  51

VAR jurisprudentie    Reeds  vaker  heb  ik  in  deze  rubriek  geschreven  over  de  beperkte werking van de VAR. Reeds meerdere malen betoogde  ik dat de VAR in ieder geval geen civiele werking kan hebben en  hooguit een beperkte fiscale werking. Twee recente gerechtelijke  uitspraken  welke  onlangs  werden  gepubliceerd  steunen  deze  laatste opvatting, een vonnis van 15‐2‐2010 van de Rechtbank te  Breda (LJN BL6909, VAR sportleraar) en een Arrest van het Hof  te  Amsterdam  van  28  januari  2010  (LJN  BL5234,  VAR  en  kunstenaar).  Werkgevers  in  het  creatieve  onderwijs  let  op  uw  ‘saek’  en  neem  zorgvuldig  kennis  van  deze  rechtsontwikkeling  die  ik  hierna  zal  samenvatten  want  als  u  structureel  gebruik  maakt  van  de  diensten  van  docenten  welke  niet  bij  u  in  dienstbetrekking  zijn  dan  loopt  u  niet  alleen  een  serieus  civiel  risico maar ook een fiscaal risico.    Zaak 1 De sportleraar als docent   Een sportleraar heeft een VAR aangevraagd voor zijn onderwijs  activiteiten.  Naast  zijn  onderwijsactiviteiten  verricht  de  sportleraar  ook  andere  activiteiten  waaronder  het  organiseren  van  sportcursussen.  De  belastingdienst  geeft  een  VAR‐loon  omdat ze van opvatting is dat de relatie tussen de sportleraar en  die  van  zijn  opdrachtgever  een  relatie  werknemer  –  werkgever  is.  De  sportleraar  gaat  (aangespoord  door  zijn  opdrachtgever/werkgever)  in  beroep  tegen  deze  beslissing.  De  rechtbank oordeelt dat onderwijsactiviteiten van de sportleraar   in  een  te  ver  verwijderd  verband  staan  met  de  andere  activiteiten  van  de  sportleraar  om  te  kunnen  zeggen  dat  er  sprake  is  van  verschillende  werkzaamheden  in  één  onderneming.   De  moraal  van  dit  verhaal:  het  feit  dat  de  docent  naast  zijn  docentschap  nog  andere  activiteiten  voor  eigen  rekening 

  52

ontwikkelt  wil  nog  lang  niet  zeggen  dat  al  die  activiteiten  een  zodanige  samenhang  vertonen  dat  er  sprake  is  van  een  onderneming op grond waarvan de relatie tussen de sportleraar  en  de  onderwijsinstelling  vergelijkbaar  is  met  de  relatie  tussen  opdrachtgever  en  opdrachtnemer  die  niet  tot  elkaar  in  dienstbetrekking staan.     Zaak 1 Beeldend kunstenaar als docent   Een  beeldend  kunstenaar  heeft  een  VAR  aangevraagd  voor  zijn  activiteiten  als  docent  bij  een  kunststichting.  De  kunststichting  verlangt van haar docenten een VAR‐WUO om aldaar Überhaupt  docent te kunnen zijn (sic). De kunstenaar vraagt een VAR aan en  krijgt  een  VAR  ROW.  De  kunstenaar  gaat  in  beroep  tegen  deze  beslissing. Na dat ook de rechtbank het beroep heeft afgewezen  gaat de kunstenaar in appel bij het Hof. Het Hof vraagt zich af of  de  werkzaamheden  als  docent  wel  zodanig  in  het  verlengde  liggen  met  de  (zeer  beperkte)  andere  activiteiten  als  beeldend  kunstenaar  van  appellant  om  als  één  activiteit  te  worden  beschouwd.  Het  Hof  is  van  opvatting  dat  zulks  niet  het  geval  is  omdat de werkzaamheden van een beeldend kunstenaar worden  gekenmerkt  door  de  vrijheid  om  uitdrukking  te  geven  aan  de  individuele scheppingsdrang. Op het moment dat de kunstenaar  les  geeft  is  dat  niet  het  geval  omdat  de  docent  daar  wordt  beperkt door het cursusprogramma. Het Hof is van opvatting dat  de beeldend kunstenaar alleen als ondernemer ten opzichte van  de  onderwijsstichting  kan  worden  aangemerkt  als  de  onderwijsactiviteiten  een  tijdelijk  karakter  hebben  en  als  de  kunstenaar soortgelijke activiteiten voor andere opdrachtgevers  verricht.  Saillant  detail  is  dat  het  Hof  (tussen  de  regels  door)  aangeeft  dat  ze  van  opvatting  is  dat  er  eigenlijk  een  VAR‐Loon  had moeten worden afgegeven maar nu de inspecteur al een VAR  ROW  had  afgegeven  dat  (voor  het  lopende  jaar)  niet  meer  mogelijk is. Het ‘reformatio in peius beginsel’ belet de rechter in 

  53

het bestuursrecht om de belanghebbende slechter uit de strijd te  doen komen dan voor dat de belanghebbende in beroep ging, het  geval was.     Deze  twee  uitspraken,  één  vonnis  en  een  arrest  spreken  voor  zich.  Het  is  in  het  onderwijs  maar  zéér  beperkt  mogelijk  om  gebruik  te  maken  van  diensten  van  docenten  die  niet  in  dienstbetrekking  zijn.  Mij  zijn  vele  voorbeelden  bekend  van  onderwijsinstituten  in  de  creatieve  sector  (muziekscholen  e.d.)  die menen dat de VAR (WUO) absolute veiligheid verschaft tegen  het  vaststellen  van  een  fiscale  dienstbetrekking.  Dat  is  m.i.  een  misvatting.  Het  is  namelijk  de  feitelijke  toets  achteraf  die  de  enige maatstaf is of de VAR (WUO) wel terecht is afgegeven.           

  54