Wijs ondernemersbesluit of misbruik?

Wijs ondernemersbesluit of misbruik? Een praktijkgerichte juridische scriptie naar mogelijkheden tot bescherming van de moedermaatschappij tegen financiële aansprakelijkheid in faillissement bij arbeidsrechtelijke geschillen met werknemers van de dochtermaatschappij binnen een holding.

(Bron: http://www.regioinbedrijf.nl/uploads/nieuws/thumbnail/hamer.jpg)

Auteur: Studentnummer.: Onderwijsinstelling: Eerste afstudeerdocent: Stageverlenende organisatie: Rechtsgebied: Stageperiode: Datum, plaats verschijning:

Islam Siraji 2046377 Juridische Hogeschool Avans-Fontys Tilburg Caro van der Voort Schoonmaakbedrijf Klien B.V. Ondernemingsrecht, arbeidsrecht 03/02/2014 – 09/05/2014 Breda, 26 mei 2014

Wijs ondernemersbesluit of misbruik? Een praktijkgerichte juridische scriptie naar mogelijkheden tot bescherming van de moedermaatschappij tegen financiële aansprakelijkheid in faillissement bij arbeidsrechtelijke geschillen met werknemers van de dochtermaatschappij binnen een holding.

Auteur: Studentnummer.: Onderwijsinstelling: Eerste afstudeerdocent: Stageverlenende organisatie: Rechtsgebied: Stageperiode: Datum, plaats verschijning:

Islam Siraji 2046377 Juridische Hogeschool Avans-Fontys Tilburg Caro van der Voort Schoonmaakbedrijf Klien B.V. Ondernemingsrecht, arbeidsrecht 03/02/2014 – 09/05/2014 Breda, 26 mei 2014

Voorwoord Tijdens de afrondende fase van de opleiding HBO-Rechten aan de Juridische Hogeschool te Tilburg heb ik via een zeer interessante stage bij Schoonmaakbedrijf Klien B.V. te Breda van het dynamische bedrijfsleven mogen proeven. Gedurende deze stageperiode heb ik onderzoek mogen verrichten naar de moeilijk- en mogelijkheden van het hanteren van een holdingconstructie waarbij het personeel van de werkmaatschappij wordt ondergebracht in een aparte personeels-BV. Hierbij is naast de geldende wetgeving en jurisprudentie vooral gekeken naar de praktische toepassing van een holdingstructuur. De titel, ‘Wijs ondernemersbesluit of misbruik?’, slaat op de centrale vraag in deze scriptie. Tijdens het onderzoek naar de mogelijkheden voor het invoeren en handhaven van een holdingconstructie met betrekking tot het personeel, was de werkgever voornamelijk benieuwd naar wanneer een dergelijke constructie daadwerkelijk standhoudt in eventuele procedures. Het ging om de vraag of de holdingconstructie, in een eventuele rechtszaak na faillissement, al dan niet door de rechter aangemerkt kan worden als misbruik van die constructie omdat deze uitsluitend bedoeld lijkt te zijn voor het omzeilen van arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers. Ik wil van deze gelegenheid gebruik maken om een aantal mensen te bedanken die mij tot nieuwe inzichten hebben doen komen, die mij hebben begeleid in het voeren van dit onderzoek of die mij anderszins hun steun en expertise hebben geboden in dit gehele traject. Allereerst wil ik mijn oprechte dank uitspreken aan mijn stagementor, tevens directeur van schoonmaakbedrijf Klien B.V., de heer ing. Raymond Kouwenberg. Zijn -van begin af aanoprechte interesse, betrokkenheid en vertrouwen in mijn kennis en kunde hebben ertoe geleid dat ik mijn stage traject als zeer prettig heb ervaren. Bovendien heeft hij me tot nieuwe inzichten gebracht met, onder andere, zijn ingenieursachtergrond, ervaring en kennis van de schoonmaakbranche. Zijn waardevolle adviezen en steun hebben me enorm geholpen bij de voltooiing van deze scriptie, evenals alle waardevolle mogelijkheid die hij me heeft geboden om in gesprek te gaan hierover met derden. Daarnaast wil ik mijn stagementor bedanken, mevrouw Caro van der Voort. Zij heeft van meet af aan haar steun geuit aangaande dit onderzoeksonderwerp met haar enthousiasme en gedurende het gehele onderzoekstraject is zij mijn aanspreekpunt geweest bij organisatorische moeilijkheden of bij behoefte aan verheldering. Ook gaat mijn dank uit naar de heer John Lousberg, die me vooral heeft geholpen bij de onderzoeksformulering. Zijn deskundigheid, onder andere op het gebied van het arbeidsrecht, heeft een grote bijdrage geleverd in het voortraject van deze scriptie. Ten slotte wil ik mijn familie, dichte naasten en vrienden bedanken voor hun onvoorwaardelijk vertrouwen en voor hun steun in deze intensieve periode. Mij rest niets anders dan elke geïnteresseerde veel leesplezier toe te wensen. Islam Siraji Breda, 26 mei 2014

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1 De organisatie en achtergrond 1.2 Aanleiding 1.3 Probleembeschrijving 1.3.1 De financiële risico’s 1.4 Centrale vraag(stelling) 1.4.1 Deelvragen 1.5 Doel van het onderzoek 1.6 Aanpak, methode van onderzoek 1.7 Opbouw rapport 1.8 Leeswijzer Hoofdstuk 2. De holdingstructuur en motieven voor concernvorming 1.1 Juridisch groepsbegrip 1.2 Concernbegrip 1.3 Centrale leiding, moeder- en dochtermaatschappij 1.4 Holdingstructuur 1.5 Klien BV: concernverhouding in de praktijk 1.6 Motieven voor concernvorming 1.6.1 Bedrijfseconomische motieven 1.6.2 Organisatorische motieven 1.6.3 Machtsbeschermingsmotieven 1.6.4 Risico- en aansprakelijkheidsmotieven Hoofdstuk 3. Juridisch en feitelijk werkgeverschap 3.1 Gewijzigde positie werkgever en werknemer, werkgeverschap 3.2 Arbeidsovereenkomst 3.2.1 Wanneer geldt een arbeidsovereenkomst tussen partijen? 3.2.2 Gezagsverhouding als belangrijkste element 3.2.3 Gezagsverhouding bij inlening 3.2.4 Feitelijke en contractuele gezagsverhouding 3.4 Wie is juridisch werkgever en wie is feitelijk werkgever? 3.5 Kwalificatie arbeidsovereenkomst: bedoeling van partijen 3.6 Kwalificatie werkgeverschap: bedoeling van partijen 3.7 Verzwaarde informatieplicht Hoofdstuk 4. Aansprakelijkheid binnen de holding 4.1 Vrijwillige aansprakelijkheid 4.2 Onvrijwillige aansprakelijkheid 4.3 Vereenzelviging (directe doorbraak) 4.3.1 Is vereenzelviging sneller toelaatbaar bij verplichtingen uit aovk? 4.4 Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad (indirecte doorbraak) 4.4.1 Jurisprudentie 4.4.2 Vier situaties van schending zorgvuldigheidsnorm 4.5 Aansprakelijkheid jegens de werknemer o.g.v. onrechtmatige daad 4.6 Toerekening van werkgeverschap binnen groepsverhoudingen Hoofdstuk 5. Misbruik van de holdingstructuur, misbruik van faillissement 5.1 Grondslag 5.2 Indicatoren voor misbruik 5.3 Ruime en beperkte opvatting ‘misbruik’ Hoofdstuk 6. Conclusies en aanbevelingen 6.1 Conclusies 6.2 Aanbevelingen Evaluatie Literatuurlijst

6 6 6 7 7 8 8 8 9 9 9 10 10 10 10 11 11 12 12 12 12 13 14 14 15 15 16 17 17 18 18 19 22 24 24 25 25 27 29 30 30 32 34 37 37 38 41 43 43 45

Samenvatting Schoonmaakbedrijf Klien BV (hierna: Klien BV), gevestigd te Breda, verzorgt al ruim 40 jaar schoonmaakwerkzaamheden in de regio Midden-Brabant. Klien BV maakt deel uit van de holding Finivest en heeft een personeels-BV onder zich, genaamd Xferion Personeel BV (hierna: Xferion Personeel). Xferion Personeel is de dochteronderneming van Klien, die werknemers aanneemt en intra-concern detacheert, uitsluitend ten behoeve van Klien. Het spreiden van risico’s en het daarmee beperken van aansprakelijkheid vormen de belangrijkste motieven voor concernvorming. In deze scriptie wordt onderzocht in hoeverre Klien BV zich kan beschermen tegen financiële aansprakelijkheid uit arbeidsrechtelijke vorderingen, afkomstig van werknemers van Xferion Personeel. Concrete risico’s voor Klien zijn een aantal gronden voor mogelijke aansprakelijkheidsstelling die aan bod komen. Klien kan mogelijk als werkgever worden beschouwd vanwege de feitelijke arbeidsverhouding die zij heeft met de werknemers van Xferion Personeel. Een arbeidsovereenkomst tussen Xferion en de werknemer weegt minder zwaar dan de feitelijke arbeidsbetrekking tussen de werknemer en Klien als de afspraken niet overeenkomen met de werkelijkheid. De verhouding tussen Klien en de werknemer kan gekwalificeerd worden als een arbeidsovereenkomst als voldaan wordt aan artikel 7:610 lid 1 BW. Gezagsverhouding duidt een arbeidsrelatie aan en bepaalt wie daarin de partijen zijn. Xferion geeft niet voldoende zelfstandige inhoudelijke betekenis haar arbeidsovereenkomsten. De bedoeling om een arbeidsovereenkomst af te sluiten tussen de werknemer en Xferion, mag niet als enig motief hebben dat maar géén arbeidsovereenkomst wordt afgesloten met Klien. Als Klien niet voldoet aan haar verzwaarde motivatieplicht ten opzichte van werknemers van Xferion, dan zou haar een verwijt kunnen worden gemaakt voor het niet voorkomen van verwarring en zij kan dan aansprakelijk worden gesteld voor de uit het werkgeverschap vloeiende verplichtingen. Mogelijke aansprakelijkheidsstelling o.g.v. werkgeverschap is het grootste risico.Daarnaast kan Klien aansprakelijk worden gehouden op grond van het feit dat zij zich in een groep verbindt en moedermaatschappij is van Xferion Personeel. Enerzijds door haar aansprakelijk te houden voor schulden van Xferion op grond van vereenzelviging en anderzijds kan zij schadeplichtig worden op grond van een onrechtmatige daad die zij zelf pleegt tegenover benadeelde schuldeisers van Xferion. Het feit dat Klien en Xferion tot een samenhangend geheel van rechtspersonen behoren, wil niet zeggen dat zij zonder meer aansprakelijk zijn tegenover schuldeisers van elkaar, en het betekent ook niet dat zij vereenzelvigd kunnen worden en dus het identiteitsverschil tussen de rechtspersonen weggedacht wordt. De Hoge Raad stelt vast dat uitzonderlijke omstandigheden zijn vereist, wil een beroep op vereenzelviging slagen. Dit is het geval als schade van schuldeisers niet gecompenseerd kan worden met een beroep o.g.v. onrechtmatige daad en vereenzelviging de geschikte vorm is van redres. Bij een beroep op aansprakelijkheidsstelling o.g.v. onrechtmatige daad dient voldaan te zijn aan de vereisten ex. Art. 6:162 BW. Leidend is daarbij dat de moedermaatschappij grote invloed heeft op de bedrijfsvoering van de dochter, haar zorgvuldigheidsplicht niet nakomt en haar daardoor een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De regels die gelden bij aansprakelijkheidsstelling van ‘gewone’ handelscrediteuren gelden ook bij een beroep op aansprakelijkheidsstelling door werknemers, zowel bij een beroep op vereenzelviging als een beroep op grond van onrechtmatige daad. Ook kan Klien aansprakelijk worden gehouden op basis van het misbruiken van de eigen faillissementsaanvraag voor Xferion en Klien kan mogelijk vereenzelvigd worden wanneer misbruik van de eigen faillissementsaanvraag leidt tot het misbruiken van het identiteitsverschil van de twee rechtspersonen. Bij een faillissementsaanvraag van Xferion mag het hoofddoel niet zijn het ontlopen van arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers. Klien kan haar grootste risico op aansprakelijkheidsstelling (o.g.v. werkgeverschap) inperken door een uitzendbureau in te schakelen voor het bij haar tewerkgestelde personeel.

Hoofdstuk 1.

Inleiding

In dit hoofdstuk wordt een beschrijving gegeven van de organisatie, die opdrachtgever is van dit onderzoek. Achtereenvolgens worden de aanleiding en de probleembeschrijving geformuleerd, gevolgd door de centrale vraagstelling, het doel en de methode van onderzoek. 1.1 De organisatie en achtergrond Schoonmaakbedrijf Klien BV (hierna: Klien), gevestigd te Breda, verzorgt al ruim 40 jaar schoonmaakwerkzaamheden in de regio Midden-Brabant. De onderneming heeft zich gespecialiseerd in het doeltreffend schoonmaken- en schoonhouden van onder andere appartementencomplexen (zogenaamde Vereniging van Eigenaren, of VvE’s), kantoorpanden, schoolgebouwen en sportscholen. Daarnaast verzorgt Klien schoonmaakwerkzaamheden bij particulieren voor zowel periodiek als specialistisch schoonmaakonderhoud.1 Binnen de onderneming zijn meer dan 50 werknemers in dienst, inclusief kantoorpersoneel. De missie van het bedrijf uit zich in het realiseren van een schoonmaakprogramma op maat. Daarnaast is hygiëne erg belangrijk. Het bedrijf streeft op korte termijn naar uitbreiding van haar activiteiten in Tilburg, Roosendaal en Waalwijk. Ook streeft zij naar het behalen van doelen op het gebied van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (MVO). Kwaliteit, klantgerichtheid en integriteit zijn de drie kernwaarden van Klien. Opdrachtgever Klien is, naast InterReaction B.V., een groepsmaatschappij binnen de holding Finivest B.V. (hierna: Finivest). Onder InterReaction B.V. bevindt zich de onderneming Xferion Detachering B.V., de onderneming die het beperkte aantal vaste (kantoor)personeel intra-concern detacheert aan Klien. Klien is binnen de holding Finivest de moedermaatschappij van dochtermaatschappij Xferion Personeel B.V. Er wordt in dit onderzoek niet verder ingegaan op de verhouding tussen groepsmaatschappijen InterReaction B.V. en Xferion Detachering B.V., omdat het beantwoorden van de centrale vraag (hierover later meer) vooralsnog gericht is op de relatie tussen Klien en Xferion Personeel B.V. (hierna Xferion). Om onduidelijkheid te voorkomen, daar waar in dit onderzoek gesproken wordt over Xferion, wordt dus Xferion Personeel B.V. bedoeld. De heer Raymond Kouwenberg is de directeur- en tevens enig aandeelhouder van de holding Finivest. Bij overname van het toen reeds bestaande en op dat moment vrijwel failliete bedrijf Klien, heeft de heer Kouwenberg de huidige holdingstructuur aangebracht om structuur te brengen in en bescherming te bieden aan alle waardevolle activa. Ook werd beoogd om toekomstige bedrijfsopvolging gemakkelijker te maken, waarover later meer. Schets van de holdingstructuur

1.2 Aanleiding Het begrip ‘holding’ is in ondernemend Nederland een bekend begrip. Met het begrip holding wordt aangegeven dat het niet gaat om een enkele BV maar dat er sprake is van meerdere (besloten) vennootschappen, die zijn samengebracht onder één overkoepelend geheel, genaamd de holding. De holding is de ‘hoogste’ vennootschap in deze hiërarchische verhouding van ondernemingen. De holding houdt aandelen in de andere vennootschappen, de werkmaatschappijen, en treedt op als de centrale leiding van de groep.

1

Website Schoonmaakbedrijf Klien BV, www.klien.nl.

6

Het hanteren van een holdingstructuur lijkt op het eerste gezicht voorbehouden aan grote ondernemingen die zich bezighouden met verschillende activiteiten. Dit is niet per definitie het geval. Het toepassen van een holdingstructuur wordt ook voor het Midden en Klein Bedrijf (MKB) steeds interessanter, omdat het veiligheid en flexibiliteit biedt. Veiligheid, omdat het onderbrengen van waardevolle activa in verscheidene werkmaatschappijen ervoor zorgt dat bijvoorbeeld het risico bij faillissement van een van de werkmaatschappijen niet de rest van de groep zal aantasten en daardoor niet alle waardevolle activa meteen verloren is. Het biedt tevens flexibiliteit, omdat de verschillende activiteiten binnen de holding weliswaar gescheiden worden in aparte groepsmaatschappijen en deze hun eigen verantwoordelijkheden dragen, maar tegelijkertijd staan ze wel in groepsverband tot elkaar, wat tot fiscale voordelen leidt. De holdingconstructie werd langere tijd alleen gebruikt voor grote holdings waar hoge omzetten in omloop waren. Tegenwoordig is dat wel anders; het MKB ziet de voordelen in van het hanteren van een holdingstructuur. 1.3 Probleembeschrijving De in dit onderzoek relevante vraag is in hoeverre het onderbrengen van risicovolle bedrijfsactiviteiten ter bescherming van de overige werkmaatschappijen geoorloofd is en stand houdt voor de rechter en wanneer sprake kan zijn van misbruik van de holdingstructuur. Het eerste kan gezien worden als een veelgebruikte en volstrekt legitieme ondernemersstrategie, het tweede als een manier om wettelijke bescherming voor werknemers te omzeilen. Enerzijds wordt beoogd aansprakelijkheid in moeilijke tijden te beperken met een dergelijke constructie, anderzijds dienen de rechten van werknemers onaangetast te blijven. De consequenties voor de ondernemer bij vaststelling van elk van beide opvattingen zijn belangrijk, want constatering van misbruik door de rechter kan de beoogde bescherming doen vervallen en de holding aansprakelijk stellen voor schulden, wat voorkomen moet worden. De heer Kouwenberg loopt tegen het probleem dat ondernemen, hoewel risicovol, voldoening brengt in de dagelijkse werkzaamheden, terwijl het werkgeverschap over intra-concern gedetacheerde werknemers bijna alleen risicovol lijkt te zijn. Juist nu rechters vaker door constructies ‘heen’ prikken, loopt Klien het risico al haar vermogen te verliezen bij eventuele aansprakelijkheidstelling voor rechten van werknemers van haar dochtermaatschappij Xferion. Hoewel duidelijk van te voren wordt beoogd een arbeidsovereenkomst te sluiten tussen de werknemer en Xferion, zou de rechter bij een arbeidsrechtelijk geschil van mening kunnen zijn dat Klien aansprakelijk is voor uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Ook kan de rechter door een zogenaamde ‘doorbraak van aansprakelijkheid’ de moedermaatschappij aansprakelijk houden voor het nietnakomen van verplichtingen van de dochter. Ten slotte kan, als de rechter vaststelt dat sprake is van misbruik van faillissement, achteraf van Klien (een deel van) de schade gevorderd worden. Van misbruik van de holdingstructuur is sprake, wanneer de ondernemer waardevolle activa onderbrengt in verschillende werkmaatschappijen (zogenaamde werk-BV’s), waarbij deze ondernemer beoogt om –bij financiële problemen- faillissement uit te lokken om op die manier te ontkomen aan zijn financiële verplichtingen.2 Wanneer een rechter misbruik constateert, dan heeft dit gevolgen voor die ondernemer. De rechter zal geneigd zijn door de constructie heen te ‘prikken’ en alsnog het moederbedrijf binnen de holding aansprakelijk houden voor vorderingen van derden, in dit geval werknemers, ten aanzien van de failliete werkmaatschappij. In feite heeft de holdingconstructie op dat moment haar werking verloren. Dit alles te worden voorkomen, maar daarvoor zal eerst duidelijk moeten worden hoe rechters -in soortgelijke gevallen- oordelen en nog duidelijker zal moeten zijn wat Klien kan doen om te voorkomen dat zij aansprakelijk wordt gesteld voor vorderingen van werknemers van Xferion. 1.3.1 De financiële risico’s Met de holdingconstructie wordt dus beoogd veiligheid te bieden in die zin, dat wanneer een van de werk-BV’s binnen de holding failliet gaat, de rest van de holding onaangetast blijft. Immers, wanneer (alle) waardevolle activa wordt ondergebracht in een en dezelfde vennootschap, dan 2 Mr. W. Bosse, ‘Functioneert de sub-holding als schild tegen de invloed van Nederlandse werknemers?’, TVVS 1984. Zie ook: hoofdstuk 5.

7

zou bij faillissement van die vennootschap alle voorgenoemde activa verloren gaan bij het voldoen van de dan openstaande schulden. Wanneer personeel binnen een holding ondergebracht wordt in een aparte werkmaatschappij, een zogenaamde personeels-BV, en dit personeel wordt ingeleend door een andere werkmaatschappij binnen dezelfde holding, dan is sprake van een aparte personeelsvennootschap waar werknemers ‘intra-concern’ worden gedetacheerd. Een financieel risico doet zich voor wanneer bijvoorbeeld door vorderingen uit rechtszaken van personeel tegen de personeelsvennootschap een zodanige financiële last met zich meebrengen, dat de personeelsvennootschap deze niet (langer) kan dragen. Met de holdingconstructie wordt dus beoogd om bescherming te bieden voor andere vennootschappen binnen de holding, tegen financiële risico’s bij een eventueel faillissement van (een van) haar andere vennootschappen. In bovengenoemd voorbeeld wordt een situatie geschetst waarin een specifiek financieel risico wordt benoemd. Deze geschetste situatie is in dit onderzoek relevant omdat het een reëel financieel risico vormt voor Klien. In het verleden hebben zich namelijk eerder situaties van dergelijke aard voorgedaan. Werknemers hebben in een arbeidsrechtelijk geschil Xferion voor de rechter gedaagd. Deze werknemers hebben aanzienlijk hoge bedragen gevorderd die van zodanige proporties zijn, dat zij een hoge financiële last hebben gevormd en nog steeds vormen voor Xferion.3 Een ander reëel risico is de situatie waarin een bepaald aantal werknemers –al dan niet opzettelijk en op een misbruikende manier- arbeidsrechtelijke rechten tegenover de werkgever bij langdurige ziekte instelt en deze kunnen leiden tot aanzienlijk hoge bedragen die de werkmaatschappij eveneens niet kan dragen. Het is zeer reëel dat bij een dergelijke situatie de personeels-BV in een faillissementssituatie beland waarin zij ophoudt met betalen. Om te voorkomen dat dan de rest van de holding aansprakelijk wordt gesteld voor de financiële verplichtingen van die belaste personeels-BV ten aanzien van haar werknemers, is van te voren een holdingstructuur opgezet. Gezien het feit dat het MKB de holdingconstructie steeds meer hanteert vanwege haar eerdergenoemde flexibiliteit en bescherming, is dit vraagstuk in deze tijd relevant. Kortom, genoeg aanleiding om de holdingstructuur nader te bekijken. 1.4 Centrale vraagstelling De voorgenoemde probleembeschrijving leidt tot een centrale vraagstelling. De vraag die centraal staat in deze scriptie is de volgende: In hoeverre kan schoonmaakbedrijf Klien BV zich beschermen tegen risico’s van financiële aansprakelijkheid jegens werknemers ten gevolge van een eventueel faillissement van dochtervennootschap, tevens personeelsvennootschap, Xferion Personeel BV? 1.4.1 Deelvragen De deelvragen in dit onderzoek zijn de volgende: - Wat houdt de holdingconstructie in en wat zijn motieven hiervoor? - Waar is het personeel van schoonmaakbedrijf Klien B.V. ondergebracht? - Hoe is aansprakelijkheid binnen de holdingstructuur geregeld bij faillissement volgens de wet en jurisprudentie (rechtspraak)? - Wanneer is sprake van misbruik van de holdingstructuur ten opzichte van de rechten van werknemers, in verband met misbruik van faillissement? 1.5 Doel van het onderzoek Het doel van dit onderzoek is om uiterlijk eind mei een adviesrapport op te leveren waarin staat beschreven in hoeverre schoonmaakbedrijf Klien BV zich kan beschermen tegen financiële aansprakelijkheid ten gevolge van een eventueel faillissement van personeelsvennootschap

3

Momenteel loopt nog een rechtszaak over een arbeidsrechtelijk geschil met een dergelijke hoge vordering van een voormalig werknemer.

8

Xferion Personeel BV, zodat schoonmaakbedrijf Klien een weloverwogen keuze kan maken in de wijze waarop zij haar personeel inleent. 1.6 Aanpak, methode van onderzoek In de beginfase het schrijven van deze scriptie is voornamelijk literatuuronderzoek gedaan. Vervolgens is met behulp van onderzoek naar de geldende wet en jurisprudentie inzicht verkregen in de geldende leer aangaande de holdingstructuur, arbeidsrechtelijke bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst en bescherming van werknemers en de wettelijke bepalingen aangaande faillissement. Met name het Burgerlijk Wetboek 2, 3 en 7 zijn veelvuldig geraadpleegd. Voorts zijn praktijksituaties onderzocht om vast te stellen hoe de holdingconstructie daadwerkelijk wordt toegepast in het bedrijfsleven en wanneer dit concreet duidt op misbruik van de holdingconstructie en wanneer sprake is van misbruik van faillissement. Tevens zijn er gesprekken gevoerd met uitzendbureaus en arbeidsdeskundigen om na te gaan of het inschakelen van een uitzendbureau praktisch gezien verstandiger zou zijn en dus als alternatief zou kunnen dienen. De gekozen methode van onderzoek is de inhoudsanalyse. Dit houdt in dat gebruik is gemaakt van bestaande materiaal betreffende het onderwerp. Het gaat hier om de wet en jurisprudentie, maar ook om materiaal dat op internet of in databanken is gevonden. Ook is er gebruik gemaakt van boeken aangaande de holding en arbeidsrechtelijke verplichtingen tegenover werknemers. De relevantie van de informatie die wordt vergaard, is eerst getoetst aan de bruikbaarheid en relevantie voor het beantwoorden van deelvragen en het adviseren van de opdrachtgever. 1.7 Opbouw rapport Na deze inleiding wordt in hoofdstuk 2 een inleiding gegeven op de in dit onderzoek relevante begrippen en de motieven voor het hanteren van een holdingstructuur. In hoofdstuk 3 wordt gesproken over juridisch en feitelijk werkgeverschap. In hoofdstuk 4 gaat het om de vraag hoe aansprakelijkheid is geregeld binnen de holdingstructuur en in hoofdstuk 5 wordt ingegaan op misbruik van faillissement. Ten slotte komen de conclusies en aanbevelingen in hoofdstuk 6 aan bod. 1.8 Leeswijzer Met het woord holdingstructuur’ wordt in dit onderzoek hetzelfde bedoeld als ‘holdingconstructie’. Daar waar gesproken wordt over Xferion, wordt Xferion Personeel B.V. bedoeld, zoals eerder vermeld.

9

Hoofdstuk 2

De holdingstructuur en motieven voor concernvorming

Daar waar het oprichten van een groep –of concern- vroeger slechts leek te zijn weggelegd voor grote multinationals, is het tegenwoordig een ondernemingsvorm die steeds vaker voorkomt in het midden- en kleinbedrijf (MKB).4 Door het oprichten van aparte BV’s die in verband staan met en tot elkaar ontstaat een gelaagde ondernemingsstructuur die allerlei voordelen heeft. Het streven naar bescherming voor (financiële) risico’s is vaak de aanleiding voor groepsvorming/concernvorming. In dit hoofdstuk worden ook andere motieven besproken. Om een volledig correct beeld te schetsen van de holdingconstructie en de motieven voor het hanteren ervan, dienen we eerst te kijken naar enkele basisbegrippen die onderliggend zijn aan het holdingbegrip. De begrippen worden in de volgende alinea’s beknopt uiteengezet. 1.1 (Juridisch) Groepsbegrip In artikel 2:24b BW wordt een definitie gegeven voor de begrippen ‘groep’ en ‘groepsmaatschappij’. Van een groep kan worden gesproken wanneer ondernemingen als een economische eenheid onder één gemeenschappelijke leiding functioneren.5 Groepsmaatschappijen zijn dan de rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een dergelijke groep zijn verbonden. In dit wetsartikel wordt het hierna -in paragraaf 1.2- te bespreken belangrijke element van ‘gemeenschappelijke leiding’, ofwel ‘centrale leiding’, niet genoemd, hoewel het element wel degelijk een belangrijke rol vervult in de betekenis van het groepsbegrip. Geacht wordt dat het element van centrale leiding is verdisconteerd in het element van organisatorische verbondenheid, dat genoemd wordt in artikel 2:24b BW.6 Gezegd kan dus worden dat een groep een economische eenheid is waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. 1.2 Concernbegrip Bij de wet betreffende de structuur van de naamloze- en besloten vennootschap luidt het concernbegrip in de memorietoelichting als volgt: ‘een concern (…) een groep naar de rechtsvorm zelfstandige ondernemingen is, die door kapitaaldeelneming of anderszins met elkaar zijn verbonden en waarvan het centrale beleid in de top wordt bepaald.’7 Economisch gezien is het concern een eenheid, terwijl het juridisch gezien strikt gescheiden vennootschappen zijn en daarmee wettelijk gezien een veelheid is.8 De diverse maatschappijen vormen aparte, op zichzelf staande juridische entiteiten die –in beginsel- hun eigen rechten en plichten dragen. Bartmans en Dorresteijn definiëren het concernbegrip als ‘een eenheid, waarin rechtspersonen en/of personenvennootschappen onder centrale leiding organisatorisch zijn verbonden, gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer. 9 Ook ik ga in dit onderzoek uit van deze definitie, die aansluit bij en grotendeels overeenkomt met de wettelijke definitie10 voor de groep, zoals hiervoor besproken. Hoewel de definities concern en groep door elkaar gebruikt worden in de literatuur, hanteer ik in mijn onderzoek hanteer zo veel mogelijk het begrip ‘groep’, om zo dicht mogelijk bij de wet te blijven. Het hanteren van een holdingstructuur wordt ook wel concernvorming genoemd. 1.3 Centrale leiding, moeder- en dochtermaatschappij Bij het hiervoor besproken groepsbegrip stelden we dat het element ‘centrale leiding’ weliswaar niet genoemd wordt in artikel 2:24b BW, maar niettemin wel belangrijk is. Het element wordt niet met zoveel woorden genoemd maar is -zoals eerder gesteld- nauw verweven met de voorwaarde dat sprake is van een organisatorische verbondenheid. Het is aldus een essentieel begrip voor 4

S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 9 Kamerstukken ll 1979/80, 16 326, nr. 3, p.42 S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 30. Vgl. Van Achterberg, diss. p. 60/61, C.T. Schouwenburg, Account 1988, p. 52, Raaijmakers, De NV, 1990, p. 4/5, H. Beckman, TVVS 1987, p. 238. 7 Kamerstukken ll 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 13 8 S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 1 9 S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 1 10 Artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek (BW) 5 6

10

de definitie van het groepsbegrip.11 Doorgaans wordt de centrale leiding binnen een groep uitgeoefend door de overkoepelende holding of moedermaatschappij. Ook kan een subholding zowel moeder- als groepsmaatschappij zijn. Er is sprake van centrale leiding, wanneer ‘er eenheid bestaat in hoe de groepsmaatschappijen afzonderlijk functioneren -in bijvoorbeeld hun lange termijn doelstellingen- maar ook wanneer sprake is van planning en coördinatie van werkzaamheden van de groepsmaatschappijen en vervolgens controle op en evaluatie van de uitvoering van de strategie door de groepsmaatschappijen plaatsvindt.’12 De moedermaatschappij binnen de holding kan zo streng en zo mild zijn in het uitvoeren van centraal leiderschap als zij wilt. In de praktijk verschilt dit dan ook per groep. De wet kent verder geen definitie van het begrip moedermaatschappij. Krachtens artikel 2:24a lid 1 BW behelst het begrip dochtermaatschappij een van de volgende twee beschrijvingen. Onder dochtermaatschappij wordt verstaan: (sub a) een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechter in de algemene vergadering kunnen uitoefenen, of (sub b) een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, aal dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen. 1.4 Holdingstructuur Een holdingstructuur kan worden gezien als een vennootschappelijke structuur waarbij een onderneming niet is ondergebracht in één enkele BV, maar in meerdere met elkaar door aandelenbezit verbonden BV’s die een economische eenheid vormen.13 In de praktijk is tussen de feitelijke bedrijfsactiviteiten en de nevenactiviteiten een scheiding aangebracht. Die scheiding kan plaatsvinden tussen bijvoorbeeld de werknemers of het beheer van een (on)roerende zaak zoals het pand of de auto’s enerzijds en de daadwerkelijke bedrijfsactiviteit anderzijds. De eerstgenoemde activiteit wordt doorgaans in een werkmaatschappij gevoerd, in het geval van een (af)scheiding van de werknemers ook wel genaamd een personeels-BV. Die personeels-BV is een groepsmaatschappij en/of dochtermaatschappij van de holding. 1.5 Klien BV: concernverhouding in de praktijk In veel gevallen doen directeuren-aandeelhouders er goed aan tijdig een holdingstructuur tot stand te brengen teneinde de toekomstige bedrijfsopvolging te vergemakkelijken.14 Met die gedachte, heeft de huidige directeur-aandeelhouder van Schoonmaakbedrijf Klien BV bij overname van het (vrijwel) failliete bedrijf een holdingstructuur gehanteerd. In het geval van Schoonmaakbedrijf Klien Bv (hierna: Klien) is sprake van de moedermaatschappij Klien. Klien is de vennootschap die, binnen de holding Finivest Bv (hierna: Finivest), de daadwerkelijke schoonmaakopdrachten binnenhaalt en uitvoert. Klien leent haar parttime personeel in bij de -binnen dezelfde holding opgerichte- personeelsvennootschap Xferion Personeel BV (hierna: Xferion) 15 en haar vaste krachten leent zij in bij de personeelsvennootschap Xferion Detachering BV.16 Xferion is een dochtermaatschappij van Klien. Deze vennootschappen bevinden zich beiden binnen -en onder centrale leiding van- de holding Finivest, maar hiërarchisch gezien staat Klien boven de personeelsvennootschap Xferion, hetgeen haar de moedermaatschappij maakt binnen deze (Klien-Xferion Personeel) voor

11

Raaijmakers, De NV 1990, p. 4 en 5, Vgl. van Achterberg, diss. p. 60 en 61. 12 L. Timmerman, Over multinationale ondernemingen en medezeggenschap van werknemers (diss. Utrecht), Decenter: Kluwer 1988, p. 54 13 T.C. Hoogwout, Bedrijfsopvolging, Kluwer 2008, p. 211 14 T.C. Hoogwout, Bedrijfsopvolging, Kluwer 2008, p. 211 15 Deze vorm van intra-concern detachering wordt verder besproken in de hoofdstukken 3 en 4. 16 Xferion Detachering wordt, zoals aangegeven in hoofdstuk 1, in dit onderzoek verder buiten beschouwing gelaten. Het gaat in deze scriptie voornamelijk om de risico’s die Klien loopt met haar parttime personeel, die allen zijn ondergebracht in Xferion Personeel.

11

dit onderzoek relevante groepsverhouding. In dit onderzoek wordt zij ook als zodanig beschouwd. 1.6 Motieven voor concernvorming Het spreiden van risico’s en het daarmee beperken van aansprakelijkheid vormen de belangrijkste motieven voor groepsvorming. Ook is het bij uitbreiding van de activiteiten van ondernemingen gemakkelijker om de verscheidene activiteiten onder te brengen in aparte vennootschappen. Deze aparte vennootschappen, die zowel economisch met elkaar verbonden als juridisch zelfstandig zijn, vormen dan een groep, zoals eerder besproken. Omdat de groepsmaatschappijen op zichzelf staande juridische, zelfstandige vennootschappen betreffen, dienen zij bij door haar aangegane verplichtingen in beginsel hun eigen verantwoordelijkheid te dragen. Uitsluitend de groepsmaatschappijen, of werk-BV’s, zijn drager van de op hen rustende rechten en plichten (artt. 2:5 BW, 2:64 BW, 2:175 BW). Aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap zijn in beginsel niet aansprakelijk jegens schuldeisers en contractspartijen van de vennootschap.17 Ook de holding of het moederbedrijf mag in beginsel niet aangesproken worden voor rechten en plichten van de groepsmaatschappij(en). In beginsel, want hiervoor zijn uitzonderingen. Die worden verder besproken in de hoofdstukken 3 en 4. In de media en literatuur wordt vooral veel gesproken over grote, vaak multinationaal georganiseerde concernverbanden. Daarnaast is echter ook (steeds meer) gebruikelijk dat kleine en middelgrote ondernemers hun belangen en activiteiten onderbrengen in meerdere kapitaalvennootschappen als NV’s en BV’s.18 Hiervoor zijn verschillende motieven. Fiscale motieven komen vaak voor, waarvoor in dit onderzoek wordt verwezen naar de relevante literatuur.19 Behalve fiscale redenen gelden ook andere motieven voor concernvorming. Deze worden hierna achtereenvolgens uiteengezet. 1.6.1 Bedrijfseconomische motieven Risicospreiding in bedrijfsovernames in bepaalde branches kan een motief zijn voor concernvorming. In dit verband kan ook worden genoemd het verkrijgen van een strategische positie op de relevante markt. Een ander bedrijfseconomisch motief voor concernvorming is het feit dat schaalvoordelen kunnen worden behaald. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan het wegvallen van loonkosten aan functies die dubbel voorkomen op bijvoorbeeld een afdeling als productie en onderzoek. Ook de mogelijkheid om voor het concern als geheel een kredietarrangement met de bank te sluiten is een bedrijfseconomisch schaalvoordeel.20 1.6.2 Organisatorische motieven We spreken van organisatorische motieven wanneer gestreefd wordt om de inzichtelijkheid van de onderneming te bevorderen, door de juridische structuur en de praktische, organisatorische werkelijkheid samen te laten vallen. Dit houdt in dat de ondernemer zoveel mogelijk probeert om door middel van gelede organisatie de juridische structuur van de onderneming tot uitdrukking te brengen. De concernstructuur is geschikt voor ondernemingen waarbij slechts een enkele aandeelhouder/directeur bestaat. Opvolging kan lastiger worden omdat de opvolger onvoldoende middelen heeft om de aandelen over te nemen van de vennootschap. Hetgeen dan uitkomst biedt is het oprichten van een nieuwe vennootschap, waarvan de aandelen worden gehouden door de oude vennootschap.21 1.6.3 (Macht)beschermingsmotieven 17 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 223. Artikel 2:11 BW geeft wel de mogelijkheid om een bestuurder persoonlijk (hoofdelijk) aansprakelijk te stellen, maar hiervoor moet hem wel een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt en dit moet vervolgens een onrechtmatige daad jegens schuldeisers of contractspartijen van de vennootschap opleveren. Voorts kunnen bestuurders privé-aansprakelijk worden gesteld bij faillissement, wanneer zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en er een causaal verband bestaat tussen het faillissement en de onbehoorlijke taakvervulling. 18 S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 9. 19 Vgl. O.A. Feteris in Holdingstructuren. 20 S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 10. 21 Zie voor meer: S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 13.

12

Een beschermingsmotief kan zijn het enerzijds willen behouden van de macht binnen een onderneming, terwijl anderzijds ook een beroep wordt gedaan op de open kapitaalmarkt. Door het houden van een middellijk belang wordt hier uiting aan gegeven. Via het meerderheidsbelang van 100% in een vennootschap, gevolgd door 51% in een dochteronderneming behoudt de aandeelhouder een controlerend belang. 1.6.4 Risico- en aansprakelijkheidsmotieven De in dit onderzoek relevante motieven voor concernvorming betreffen de risico- en aansprakelijkheidsmotieven. Het beperken en kanaliseren van aansprakelijkheid wordt onderkend als een belangrijk –al dan niet het belangrijkste- motief voor concernvorming.22 Bij een holdingstructuur houdt de holdingvennootschap aandelen in een andere vennootschap, de werkmaatschappij, die het ondernemingsrisico draagt. Waardevolle activa zoals (on)roerende zaken en overtollige winstreserves kunnen onder worden gebracht in de holding. In een eventuele verlieslijdende situatie van de werkmaatschappij blijft de activa die onder de holding was geplaatst beschermd. Omdat schuldeisers in beginsel niet mogen verhalen op het vermogen van laatstgenoemde, beperkt de ondernemer met de holdingstructuur het aansprakelijke ondernemingsvermogen. Want hoewel de verschillende maatschappijen economisch en organisatorisch met elkaar verbonden zijn, elke rechtspersoon draagt in beginsel haar eigen verplichtingen en is in beginsel ook als enige aanspreekbaar daarvoor.23 Risico’s op mogelijke aansprakelijkheidsstellingen in het geval van Klien zijn dat zij, in plaats van Xferion, wordt aangemerkt als werkgever ten opzichte van intra-concern gedetacheerde werknemers. Daarnaast bestaat het risico dat Klien onvrijwillig aansprakelijk wordt geworden voor schulden en verplichtingen van dochtermaatschappij Xferion bij het niet-nakomen door deze laatste vanwege de holdingstructuur. Ten slotte kan Klien aansprakelijk worden gehouden op basis van het misbruiken van faillissement door Xferion, als vastgesteld wordt dat met een eigen faillissementsaanvraag misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil van de twee rechtspersonen. In de hoofdstukken 3,4 en 5 van deze scriptie wordt meer concreet ingegaan op deze risico’s.

22 Zie hierover M.J.H. Cobenhagen, De verantwoordelijkheid in de onderneming, Roermond 1927, p. 96 e.v. en L. Timmerman, TVVS 1990, p. 106. 23 Meer hierover in hoofdstuk 3.

13

Hoofdstuk 3

Juridisch en feitelijk werkgeverschap

Het arbeidsrecht verandert continu en gaat alsmaar door overgangsperioden. Sinds het in 2013 gesloten sociaal akkoord blijkt wederom de wens van de politiek, om een specifiek opkomend probleem aan te kaarten, te weten: schijnconstructies.24 Een meer opkomend hot item betreft de schijnconstructie, waarbij ondernemingen werknemers een arbeidscontract laten sluiten met aparte werk-BV’s dan de werkmaatschappij waar die werknemers de daadwerkelijke arbeid verrichten. Sterker nog; tegenwoordig is het meer uitzondering dan regel geworden. De arbeidsrechtelijke regels die gelden voor het arbeidscontract zijn echter opgesteld vanuit de gedachte dat er géén verschil zit tussen formeel (juridisch) werkgeverschap en feitelijk werkgeverschap. Die gedachte is tegenwoordig echter zeer achterhaald, er zit steeds meer ruimte tussen juridisch en feitelijk werkgeverschap en dit beïnvloedt de rechten van werknemers binnen een dergelijke schijnconstructie/personeelsconstructie zodanig, dat rechters geneigd zijn om door dergelijke schijnconstructies heen te ‘prikken’ en een ander dan de juridische werkgever aansprakelijk te houden voor het nakomen van arbeidsrechtelijke verplichtingen tegenover die werknemers. Dit is het eerste te bespreken risico voor mogelijke aansprakelijkheidsstelling. 3.1 Gewijzigde positie werkgever en werknemer, werkgeverschap Wegens economische en maatschappelijke ontwikkelingen is de positie van de werkgever en werknemer niet altijd even duidelijk als voorheen. Vroeger werd uitgegaan van een traditionele arbeidsverhouding, waarbij een persoon zijn of haar gehele leven werkzaam was bij één werkgever, die zowel contractueel als feitelijk was aan te merken als zodanig.25 Die persoon verrichtte arbeid in de onderneming van de werkgever met wie hij zich heeft verbonden. Vanuit dit oogpunt heeft de wetgever de Wet op de Arbeidsovereenkomst ontwikkeld en zo is deze dan ook bedoeld. Naast een vijftal door Van der Heijden en Noordam genoemde ontwikkelingen, die hebben geleid tot verandering van de manier waarop een werknemer werkzaam is, merkt Zwemmer in zijn Proefschrift Pluraliteit van werkgeverschap terecht op dat ook andere ontwikkelingen genoemd kunnen worden. 26 Na de Tweede Wereldoorlog is de bestaanszekerheid toegenomen, zo geeft hij aan, waardoor het opleidingsniveau van de beroepsbevolking steeg. Dit alles heeft geleid tot ontwikkelingen die ertoe hebben bijgedragen dat ‘werknemers meer economische onafhankelijkheid toekwam, dat werknemers meer flexibel inzetbaar zijn geworden en dat hun onderhandelingspositie tegenover de werkgever sterker werd.’27 Deze ontwikkelingen hebben allen geleid tot en bijgedragen aan een ingrijpende verandering in de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werknemer en contractuele – respectievelijk- feitelijke werkgever bij de arbeidsovereenkomst. Voorlopig is sprake van een arbeidsovereenkomstenrecht, waarvoor de definitie van artikel 7:610 lid 1 BW dienst doet als een ‘dwingendrechtelijke toegangspoort.’28 Men kan zich afvragen of door de veranderingen in de positie van werkgevers en werknemers niet daarmee ook een wijziging moet plaatsvinden in de gedachte achter huidige arbeidsrechtelijke wetsbepalingen, die opgesteld zijn met de oude gedachte over de positie van werknemers en daarmee vooralsnog meer toezien op bescherming van de werknemer. De werkgever trekt vaak aan het kortste eind. Ook de veranderingen in de wijze waarop ondernemingen worden gevoerd (men denke uiteraard aan de toename van holdingconstructies) hebben veranderingen met zich meegebracht. Deze veranderingen leiden tot onduidelijkheid bij de vraag of er een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en –zo ja- wie aan te merken is als betrokken partij. Vooral de vraag wie de rol van 24

Zie het artikel: B. van Lammeren, ‘Rechters kijken vaker door constructies heen’, OR Informatie, (mei) 2013, 5. Voor meer hierover, zie: P.F. van der Heijden en F.M. Noordam, De waarde(n) van het sociaal recht. Over beginselen van sociale rechtsvorming en hun werking, Preadvies NJV, Deventer: Tjeenk Willink 2001. 26 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 21. 27 In de literatuur leidde dit tot de gedachte dat na moest worden gedacht over vermindering of zelfs afschaffing van arbeidsrechtelijke bescherming voor bepaalde categorieën werknemers. Zie hierover T. van Peijpe, Contractsvrijheid en de werknemer, in T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.) Contractsvrijheid, Decenter: Kluwer 1999 (vermindering) en A.T.J.M. Jacobs, Kleine mythologie van de ongelijkheidscompensatie, Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Deventer: Kluwer 1997 (afschaffing). Echter, hier is tot op heden geen gevolg aan gegeven. Het arbeidsovereenkomstenrecht is dus voorlopig uniform. 28 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 22. 25

14

werkgever is toebedeeld, is niet langer gemakkelijk te beantwoorden. Het beantwoorden van die vraag is echter zowel in de praktijk als in dit onderzoek van essentieel belang, omdat degene die als werkgever wordt aangemerkt ook aansprakelijk is en zorg moet dragen voor nakoming van de uit arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen jegens de werknemer. Om risico’s aangaande aansprakelijkheid van financiële verplichtingen jegens werknemers van andere groepsmaatschappijen zoveel mogelijk in kaart te brengen, is het beantwoorden van deze vraag relevant. Duidelijk moet worden wanneer Klien kan worden aangesproken op het niet voldoen van werkgever gerelateerde verplichtingen, op grond van haar (onvrijwillig) toebedeeld werkgeverschap. Dit is het eerste in deze scriptie te bespreken risico voor Klien. 3.2 Arbeidsovereenkomst In een recente uitspraak van de Hoge Raad29 in de Heineken/Albron-zaak werd de schijnconstructie van Heineken onder de arbeidsrechtelijke loep genomen. Heineken bracht al jarenlang haar personeel onder in een speciaal daartoe opgerichte personeels-BV, genaamd Heineken Nederlands Beheer. Deze vennootschap detacheerde ze vervolgens weer bij de andere werkmaatschappijen van Heineken, waar de arbeid waar de werknemers voor waren aangenomen daadwerkelijke werd verricht. Jarenlang ging dat goed, totdat Heineken besloot om de cateringwerkzaamheden, waar 70 werknemers voor waren aangenomen, uit te besteden aan Albron. Normaal gesproken geldt de Europese Richtlijn30 voor overgang van onderneming in een dergelijk geval en zouden de werknemers mee overgaan met behoud van hun rechten. Echter, en dit is het meest relevante gegeven voor dit hoofdstuk, Heineken stelde zich op het standpunt dat deze richtlijn niet van toepassing was omdat de werknemers niet een arbeidsovereenkomst hadden gesloten met de werkmaatschappij (die de cateringwerkzaamheden verzorgde), maar met de aparte personeels-BV. In het geval van Heineken heeft de Hoge Raad besloten daar niet in mee te gaan. De Hoge Raad was van oordeel dat juist vanwege het feit dat Heineken haar personeel permanent intern detacheert, de werkmaatschappij waar ze tewerk worden gesteld zich niet zomaar kan onttrekken aan haar aan het werkgeverschap gekoppelde verplichtingen. Een zeer belangrijke uitspraak binnen het bedrijfsleven, meer specifiek daar waar een holdingconstructie wordt gehanteerd. Het is naar aanleiding van de uitspraak in voorgenoemd arrest belangrijk om te weten of een inlener van personeel gehouden kan worden aan werkgever gerelateerde verplichtingen en in welke gevallen de rechter door een schijnconstructie heen ‘prikt’ en een andere werkmaatschappij of moedermaatschappij respectievelijk de holding aansprakelijk stelt als ware zij juridisch werkgever. In dit hoofdstuk wordt hier verder op in gegaan. 3.2.1 Wanneer geldt er een arbeidsovereenkomst tussen partijen (werknemer/inlener), ook al hebben ze dit niet beoogd? Het Burgerlijk Wetboek kent een gelaagde structuur. De (algemene) bepalingen betreffende overeenkomsten uit boek 3 en boek 6 BW zijn belangrijk bij het beantwoorden van de vraag of een werknemer en een werkgever gebonden zijn aan een arbeidsovereenkomst en wie precies gehouden kan worden om de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. 31 Toen de arbeidsovereenkomst als bijzondere overeenkomst met haar eigen regels werd opgenomen in het Burgerlijk wetboek in 1907, was de definitie ervan erg belangrijk. Wanneer een betrekking tussen partijen voldeed aan voorgenoemde definitie, dan was al sprake van een civielrechtelijke arbeidsverhouding, oftewel, dan gold een arbeidsovereenkomst tussen die partijen. De partijbedoeling van werkgever en werknemer was destijds niet heel erg van belang, omdat werd uitgegaan van grote verschillen in de (sociaaleconomische) positie tussen partijen, zoals besproken in het inleidend gedeelte van dit hoofdstuk. De inbreuk op de vrijheid om met een ander dan de feitelijke werkgever een arbeidsovereenkomst te sluiten en de inbreuk

29 HR 5 april 2013, LJN BZ1780. Zie ook de uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 21 oktober 2010, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009CJ0242:NL:HTML. 30 Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001. 31 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 12.

15

op contractsvrijheid van partijen werd gerechtvaardigd doordat het gezien werd als een soort compensatie van de toen (veronderstelde) zwakkere positie van de werknemer. Artikel 7:610 lid 1 BW luidt als volgt: ‘ De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. ’ Artikel 7:610 lid 1 BW is van dwingend recht. Zoals hiervoor genoemd; zelfs wanneer twee partijen hun verhouding tot elkaar niet aanmerken als een arbeidsovereenkomst, kan deze als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd als voldaan wordt aan de definitie van de arbeidsovereenkomst ex. Artikel 7:610 lid 1 BW. Het artikel geeft onder andere als vereiste dat de werknemer arbeid verricht in dienst van de werkgever. Als uitgangspunt ligt hieraan ten grondslag dat de werknemer zich verbindt met de werkgever waarbij de daadwerkelijke arbeid zal worden verricht. Beoogd wordt ook om de werknemer te verbinden met de onderneming die hem loon is verschuldigd voor de verrichte arbeid. Tegenwoordig is dat vaak niet meer het geval en verricht de werknemer arbeid bij een andere werkmaatschappij dan degene die hem loon is verschuldigd. Zo ook bij Klien, de werkmaatschappij waar de daadwerkelijke arbeid wordt verricht, maar welke niet het loon verschuldigd is aan het bij haar tewerkgestelde personeel. Immers, het personeel sluit arbeidsovereenkomsten met Xferion. In de rechtspraak spelen zowel contractuele als feitelijke aspecten van de relatie tussen de werknemer en werkgever een rol bij de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst. 3.2.2 Gezagsverhouding als belangrijkste element De ondergeschiktheidsverhouding tegenover de werkgever –kortgezegd de gezagsverhoudingdie bestaat tussen werkgever en werknemer is hetgene dat de arbeidsovereenkomst onderscheidt van andere betrekkingen waarbij tegen betaling arbeid wordt verricht. Dit komt omdat bij een arbeidsovereenkomst de werkgever als enige het risico draagt wanneer arbeid en het betaalde loon niet in verhouding staan tot de opbrengst van de arbeid. Op grond van dit risico dient de werkgever aanwijzingen te kunnen geven over de te verrichten arbeid. Bij de aanneming van werk of de overeenkomst van opdracht draagt de werkgever dit risico niet alleen, maar komen de risico’s over de verrichte werkzaamheden ook voor rekening van de aannemer of opdrachtnemer. Hierdoor is gezagsverhouding het meest belangrijke (let wel: niet het enige) element bij de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst.32 Gezagsverhouding is niet alleen van doorslaggevende aard bij de duiding van een arbeidsrelatie, het bepaalt tevens wie de partijen zijn bij de overeenkomst, het duidt feitelijk gezien aan wie werkgever en werknemer zijn. Degene die de arbeid persoonlijk verricht is werknemer, degene onder wiens gezag de werknemer de arbeid verricht is de werkgever. Men kan zien dat de wetgever uitgaat van een tweepartijen-overeenkomst, omdat in het artikel gesproken wordt van ‘de ene partij’ en ‘de andere partij’33. Echter, in de praktijk is dit tegenwoordig dus vaak anders geregeld. Ook bij schoonmaakbedrijf Klien speelt het element van de gezagsverhouding niet een rol tussen contractuele partijen maar juist tussen de feitelijke partijen, te weten: opdrachtgever Klien en de medewerker die de arbeid verricht ten behoeve van die werkmaatschappij. De vraag is dan of Klien, met het voldoen aan zowel het criterium voor de te verrichten arbeid als het voldoen aan de (feitelijke) gezagsverhouding, zich niet feitelijk heeft verbonden met de werknemer waar zij gezag over doet gelden over de arbeid die bij en ten behoeve van haar wordt verricht. Klien betaalt weliswaar niet het loon, maar of dat voldoende is om haar uit te sluiten van werkgeverschap te maken is onduidelijk. Immers, de werknemer is direct verantwoording verschuldigd aan Klien, dient zijn uren op te geven bij Klien, en spreekt niet iemand die optreedt namens Xferion, gezien het feit dat Klien en Xferion een en dezelfde directeur kennen. 32 E.M. Meijers, De arbeidsovereenkomst, Haarlem: Tjeenk Willink 1924, p. 31. Meijers betoogde toen (al) dat ‘voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst steeds beslissend zijn of degene, die den arbeid heeft opgedragen, eenig gezag kan doen gelden over dengene, die den arbeid verricht.’ 33 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 17.

16

3.2.3 Gezagsverhouding bij inlening Uit artikel 7:610 BW volgt dat een werknemer arbeid verricht onder het gezag van de werkgever waarmee hij zich -door middel van een arbeidsovereenkomst- heeft verbonden. Wanneer sprake is van inlening van personeel dan verricht de werknemer arbeid in de onderneming van een ander dan de werkgever waarmee een arbeidsovereenkomst is gesloten. Omdat er feitelijk gezien geen sprake is van gezag vanuit de contractuele werkgever, is het de vraag hoe dit element uitgelegd moet worden als vereiste voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en die contractuele werkgever. In de volgende alinea ga ik hier verder op in. 3.2.4 Feitelijke en contractuele gezagsverhouding Na de inwerkingtreding van de Wet op de arbeidsovereenkomst (1907) werd een gezagsverhouding in de zin van art. 7:610 lid 1 BW aangenomen, als de werkgever instructies kon geven bij de uitvoering van de arbeid. In 1972 constateerde Van der Ven dat ‘de maatschappelijke werkelijkheid steeds meer arbeidsovereenkomsten te zien (geeft), waarbij de werkgever zich praktisch niet bemoeit met de individuele arbeidsverrichting (…) omdat deskundigheid aan de functionaris kan worden overgelaten.’ Kortgezegd kan worden geconcludeerd dat werkgevers hun gezag niet zwaar (meer) uitoefenen, wat betekent dat zij niet continue aanwijzingen geven en het personeel ter verantwoording roepen, maar dat ook ruimte wordt gelaten aan de werknemer om invulling te geven aan zijn individuele taken en eigen verantwoordelijkheid te nemen. Weliswaar binnen bepaalde grenzen, maar toch. Daarom is het voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst niet strikt noodzakelijk dat de werkgever feitelijk werkvoorschriften heeft gegeven. Dat hij dit kán doen, is dan belangrijker. Dat hij de bevoegdheid er toe bezit kan voldoende blijken uit het feit dat hij bij het contract of in een reglement of instructie concrete ordevoorschriften heeft opgenomen.34 Frenkel betoogde dat gezagsverhouding geen uniform begrip is dat in elke arbeidsovereenkomst dezelfde zwaarte heeft en dat de betekenis van de gezagsverhouding afhangt van de aard van de arbeidsovereenkomst.35 Hij was van mening dat het bepalend is of en in hoeverre de werkgever instructies en opdrachten kan geven aan de werknemer en of de werknemer die de arbeid verricht zich tegenover de werkgever dient te verantwoorden voor het uitvoeren van de arbeid op een bepaalde manier.36 Binnen schoonmaakbedrijf Klien zou wederom gesteld kunnen worden dat door Klien voldaan is aan het element gezagsverhouding, omdat Klien daadwerkelijk instructies en opdrachten aan de werknemer kan geven en ook daadwerkelijk geeft en omdat de werknemer zich moet verantwoorden aan (werkgever) Klien voor het uitvoeren van de arbeid. In arresten uit 1994 en 1998 oordeelde de Hoge Raad dat wanneer geen sprake is van feitelijk gezag over de door de werknemer verrichte arbeid, ook op basis van andere aspecten van de arbeidsrelatie sprake kan zijn van in ondergeschiktheid verrichte arbeid in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW37. Dit wordt ook wel de formele benadering van de gezagsverhouding genoemd38, waarbij het niet draait om een instructiebevoegdheid ten aanzien van de inhoud van het werk maar om een instructiebevoegdheid ten aanzien van bijvoorbeeld de werktijden39, de plaats waar arbeid moet worden verricht en de wijze van beloning. Met deze formele benadering wordt overigens niet geïmpliceerd dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een gezagsverhouding inhoudelijke instructies aangaande de te verrichte arbeid niet belangrijk is. De (feitelijke) aanwezigheid van gezag blijft een belangrijk -al dan niet het meest belangrijkeelement bij de kwalificatie of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hierbij is het echter dus wel van belang de bijkomende omstandigheden te inventariseren en de zwaarte van het element 34

Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 19 35 A. Pitlo in samenwerking met B.S. Frenkel, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek, Benoemde overeenkomsten, de arbeidsovereenkomst, Gouda Quint Arnhem 1977.p.6/7. 36 Dit is dus dezelfde opvatting die Meijers heeft, zoals hiervoor kort aan de orde kwam. 37 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 20. 38 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 97. 39 Zie: Imam-arrest, 17 juni 1994

17

is verder afhankelijk van de tussen partijen gemaakte afspraken en hoe deze kunnen worden geïnterpreteerd. Het element is aldus een breed uitlegbaar begrip geworden. 3.4 Wie is juridisch werkgever en wie is feitelijk werkgever? Begin vorige eeuw was de werkgever gemakkelijk te identificeren als de natuurlijke persoon –de ‘grote baas’- van de onderneming waarin een werknemer arbeid verrichte. Deze natuurlijke persoon droeg als enige het gehele economische risico van de arbeid die de werknemer uitvoert, dus had hij gezag over de werknemer in de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. Immers, als het mis gaat draait hij als werkgever als enige op voor alle kosten waarvoor hij het risico draagt. Dat veranderde grotendeels en werd meer uitzondering dan regel, wanneer werkgevers hun economische risico’s begonnen te spreiden door hun kapitaal en bedrijfsactiviteiten gescheiden onder te brengen in aparte ondernemingen, of rechtspersonen waarover zij nog wel feitelijk ‘de baas’ waren, of centrale leiding hadden. Concernvorming kwam steeds meer voor. De werkgever, als rechtspersoon, maakte steeds meer deel uit van een groep die onder centrale leiding stond van een andere rechtspersoon, ook wel de moedermaatschappij genoemd.40 Werknemers werden zowel uitbesteed als ingeleend. Dit gebeurde, om tegemoet te komen aan de behoefte van werkgevers om flexibiliteit in hun arbeid(sverhoudingen). Uitzendbureaus en detacheringsbedrijven stelden werknemers ter beschikking om arbeid te verrichten onder het feitelijke gezag van opdrachtgevers, te weten die ondernemingen binnen het concern. In andere gevallen, vroeger voornamelijk bij grote concerns, werden de werknemers die arbeid gingen verrichten bij een rechtspersoon binnen een concern gebonden aan de moedermaatschappij (de holding) of een speciaal, met dat doel opgerichte personeels-BV. In die laatste situatie werden zij zogenaamd ‘intra-concern’ gedetacheerd aan de groepsmaatschappij waarbij zij feitelijk aan het werk waren. 41 Zoals eerder gezegd; ook Klien leent haar personeel in via Xferion Personeel, die werknemers aanneemt en ze vervolgens intra-concern detacheert naar Klien. 3.5 Kwalificatie arbeidsovereenkomst: bedoeling van partijen Naast de (feitelijke) invulling van de criteria die zijn gesteld aan de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 lid 1 BW, zoals hiervoor besproken, is de betekenis van bedoelingen van partijen over en weer belangrijk. Met de veranderingen in de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst en werkgeverschap in de loop der jaren en het feit dat die kwalificatie niet altijd gemakkelijk meer is, is het belang daarvan alleen groter geworden.42 Als, zoals bij Klien, de bedoeling van partijen niet gericht is op het sluiten van een arbeidsovereenkomst met het werkbedrijf maar met een speciaal daarvoor opgerichte personeels-BV, dan moet gekeken worden naar hoe zwaar die bedoeling weegt ten opzichte van de feitelijke uitvoering ervan. In het welbekende Groen/Schoevers-arrest43 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij het kwalificeren van de arbeidsovereenkomst niet alleen gekeken moet worden naar de criteria van artikel 7:610 lid 1 BW, maar ook naar wat partijen bedoeld (beoogd) hebben bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst44 en hoe zij daar uiteindelijk feitelijk invulling aan hebben gegeven. De Hoge Raad geeft in het arrest een belangrijke richtlijn aan bij het vaststellen of al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst en met wie deze gesloten is. De Hoge Raad zegt dat ‘partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. ’ De Hoge Raad vervolgt de uitleg: ’Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.’ We kunnen na het bestuderen van dit arrest stellen dat van belang is de 40

Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 22 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 23 Voor meer hierover, zie: M.G. Levenbach, ‘Arbeidsverhoudingen en arbeidscontracten’, NJB 3 februari 1940, nr. 5, p. 103. 43 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen/Schoevers). 44 De Haviltex-norm is uiteraard ook van toepassing. (HR 13 maart 1981, NJ 1981 635, Haviltex) 41 42

18

manier waarop partijen zich feitelijk tegenover elkaar hebben gedragen bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en of en in welke mate dit overeen komt met de wijze waarop zij hun arbeidsverhouding hebben ingericht of stellen dat zij dit hebben gedaan. Wanneer voorgenoemde zaken niet overeenstemmen, dan kan door de rechter voorbij worden gegaan aan de afspraken die partijen hebben gemaakt en kan worden geoordeeld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, al hadden zij dit naar eigen zeggen niet beoogd. Hetgeen partijen contractueel zijn overeengekomen is wel degelijk belangrijk bij de kwalificatie van het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar deze afspraken dienen enigszins overeen te komen met hoe zij daadwerkelijk zijn uitgevoerd. 45 Doorslaggevend is voor de Hoge Raad de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan contractuele afspraken die partijen hebben gesloten bij de arbeidsovereenkomst. In het geval van Klien is het belangrijk op te merken op welke wijze zij uitvoer en inhoud geeft aan de arbeidsovereenkomst die gesloten wordt tussen haar dochtermaatschappij –tevens groepsmaatschappij van de holding- en een werknemer. Immers; beoogd wordt om de contractuele en feitelijke werkgever volledig uit elkaar te houden en hier geen verwarring over te doen ontstaan. De werknemer ontvangt bijvoorbeeld loonstrookjes van Xferion, krijgt betaald van Xferion en wanneer er een (juridisch) geschil ontstaat over iets gerelateerd aan de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst dan wordt geantwoord met een mail van Xferion, volledig in Xferion-drukstijl. Men zou kunnen stellen dat daardoor onderscheid wordt gemaakt om te voorkomen dat verwarring ontstaat of de werknemer misleid zou worden met betrekking tot de vraag wie hem of haar loon is verschuldigd en wie antwoord geeft op vragen over arbeidsrechtelijke kwesties, dus wie zijn werkgever daadwerkelijk is. Het probleem is echter dat het aanspreekpunt, de natuurlijke persoon die leidinggevende is van Klien, een en dezelfde persoon is als de leidinggevende van Xferion. Voor de minder oplettende werknemer zou dit alsnog verwarrend kunnen zijn, hetgeen ertoe kan leiden dat, in een eventueel geschil, de rechter alle getoonde inzet die hiervoor werd genoemd om verwarring te voorkomen, onvoldoende acht. De hiervoor beschreven situaties aan de kant van de werkgever hebben ertoe geleid dat de werkgever, in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW een steeds abstracter begrip is geworden. Feitelijk gezag en werkgeverschap op papier zijn niet (meer) vanzelfsprekend van toepassing op een en dezelfde (rechts)persoon die als werkgever optreedt. Situaties waarin verschillende partijen als contractuele werkgever en feitelijke werkgever optreden, komen steeds regelmatiger voor, hebben we eerder geconcludeerd. Zwemmer spreekt in voorgenoemde situaties van ‘pluraliteit van werkgeverschap’, (in plaats van pluraliteit van aansprakelijkheid), waarbij het gaat om de contractuele werkgever die werkgever is in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW46. We spreken van pluraliteit van aansprakelijkheid, ‘wanneer (…) de feitelijke werkgever die, zonder dat hij partij is bij de arbeidsovereenkomst, betrokken is bij de uitvoering daarvan en aansprakelijk kan worden gehouden voor uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.’47 In de vorige paragraaf gingen we in op of er al dan niet sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen inlener en gedetacheerde werknemer. De vraag nu is dus in hoeverre Klien als moedermaatschappij, zonder dat zij onderdeel is van arbeidsovereenkomsten van de bij haar tewerk gestelde werknemers, betrokken is bij de uitvoering van die arbeidsovereenkomsten en in hoeverre zij (mede)aansprakelijk kan worden gehouden voor verplichtingen die daaruit voortvloeien.

45 HR 10 december 2004, NJ 2005,239, JAR 2005/15 (Diosynth/De Groot). Dit arrest betreft een toevoeging op de overwegingen uit het Groen/Schoevers-arrest. 46 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 23. 47 Zie ook: W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 13.

19

3.6 Kwalificatie werkgeverschap: bedoeling van partijen In de vorige paragraaf is vastgesteld dat door contractuele afspraken heen kan worden gekeken, wanneer de feitelijke uitvoering door partijen niet daarmee overeenkomt. De vraag in deze paragraaf is of op dezelfde manier moet worden heengekeken door contractuele afspraken waarbij de contractuele werkgever niet een en dezelfde (rechts)persoon is als de (met het) feitelijke (gezag belaste) werkgever. Immers, de bepalingen uit Titel 10 van Boek 7 BW, die toezien op arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer, hebben alleen het daarmee beoogde effect wanneer de werkgever ook tegelijkertijd de eigenaar is van de onderneming waarin die werknemer de daadwerkelijke arbeid verricht.48 Bij uitzendbureaus of detacheerbedrijven kan, zo oordeelt de Hoge Raad, sprake zijn van een arbeidsovereenkomst met een der voorgenoemde bedrijven, wanneer de werknemer op grond van de door hem gemaakte afspraken met de uitzender of detacheerder verplicht was arbeid te verrichten onder het gezag van door het uitzendbureau of detacheerbedrijf aan te wijzen derden (feitelijke werkgever).49 De feitelijke werkgever krijgt dan het feitelijke gezag gedelegeerd, als het ware. Uit de arresten volgt dat de werknemer een arbeidsovereenkomst had met het uitzendbureau of detacheerbedrijf, omdat het uitzendbureau of het detacheerbedrijf zelf de beslissing neemt wie waar tewerkgesteld wordt en de opdrachtgever (derde) hier geen inspraak in had. In het geval van Klien is hier geen sprake van, omdat Xferion en Klien onder leiding staan van een en dezelfde bestuurder. Dit zou aldus een negatieve uitwerking hebben in de rechtszaal, omdat geen beroep kan worden gedaan op het gegeven dat Xferion zelf bepaalt wie waar ingezet wordt en Klien hier niets over te zeggen heeft, want de bestuurder van Klien is de bestuurder van Xferion en dus heeft het bestuur van Klien wel degelijk inspraak in wie waar tewerkgesteld wordt. Na het Volvo/Braam-arrest50 werd voorts aangenomen dat een arbeidsovereenkomst bestond tussen werknemer en het uitzendbureau of detacheerbedrijf omdat de werknemer zich niet met derden verbindt om voorgenoemde reden ten aanzien van het tewerkstellen van werknemers door het uitzendbureau. De werknemer verbindt zich met het uitzendbureau of detacheerbedrijf wanneer hij ter beschikking wordt gesteld aan een derde (krachtens een arbeidsovereenkomst) en onder toezicht en leiding van die derde in het kader van een aan het uitzendbureau of detacheringsbedrijf verstrekte opdracht arbeid verricht. De werknemer is dan verbonden met het uitzendbureau of detacheringsbedrijf op grond van de bepalingen betreffende de uitzendovereenkomst.51 De kwestie die rijst naar aanleiding van voorgenoemde arresten is het feit dat de feitelijke sollicitatieprocedure verloopt via Klien, niet via Xferion. Wanneer de werknemer op sollicitatie komt voor een functie bij Klien, dan is het ook daadwerkelijk de bestuurder van Klien die het gesprek voert en de geschikte dan wel ongeschikte sollicitant toedan wel afwijst. Immers; met een en dezelfde bestuurder is dat niet te voorkomen. Dit brengt met zich mee dat onontkomelijk moet worden vastgesteld dat Klien, doordat zij de sollicitatieprocedure volgt en de sollicitanten aanneemt of afwijst, feitelijk zelf beslist over wie bij haar tewerkgesteld wordt en Xferion slechts op papier tijdens een dergelijk sollicitatieproces aan de orde komt. Belangrijk is ook het in het ABN AMRO/Malhi-arrest bepaalde.52 Daarin is bepaald dat het enkele feit dat een werknemer gedurende langere tijd ter beschikking is gesteld aan één opdrachtgever op zichzelf niet afdoet aan het feit dat het uitzendbureau of detacheerbedrijf het werkgeverschap draagt. Het is, voor de kwalificatie of een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, weliswaar niet noodzakelijk dat partijen zich expliciet uitlaten daarover in de zin dat zij zich uitspreken om een dergelijke overeenkomst met elkaar aan te gaan, maar een ‘geruisloze’ arbeidsovereenkomst die ontstaat op een vaag en niet vast te stellen tijdstip (ergens na enkele jaren) is niet verantwoord in verband met de rechtszekerheid. Zoals eerder is aangehaald dient de vraag of er een arbeidsovereenkomst bestaat af te hangen van wat over en weer is verklaard 48

Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 27. HR 14 oktober 1977, NJ 1978, 31, HR 23 mei 1980, NJ 1980, 633, HR 18 november 1988, NJ 1989, 344. HR 27 november 1992, NJ 1993, 273 (Volvo/Braam). 51 Zie de artikelen 7:690 t/m 7:692 BW. 52 HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 (ABN AMRO/Malhi). 49 50

20

door partijen, hoe zij zich feitelijk hebben gedragen en wat zij redelijkerwijs mochten afleiden uit die verklaringen. Klien heeft zich niet verbonden met werknemers op papier, hetgeen ook duidelijk aan de werknemer medegedeeld wordt voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst werknemer, maar mede gelet op de leeftijd van het grootste deel van de werknemers (voornamelijk jongeren en studenten) kan niet altijd ervan uit worden gegaan dat zij volledig begrijpen wat bedoeld wordt met het detacheercontract van Xferion, de tewerkstelling bij Klien en het onderscheid tussen die twee zaken. De vraag blijft wat zij hebben mogen verwachten van Xferion bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. De eerder aangehaalde bepalingen van de uitzendovereenkomst (vanaf artikel 7:690 BW) gelden uitsluitend in het geval dat het uitzendbureau of detacheringsbedrijf een allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt.53Dit betekent dat de werkgever (het uitzendbureau of detacheringsbedrijf) zich in het kader van zijn beroep of bedrijf richt op het bij elkaar brengen van vraag naar en aanbod van tijdelijk werk. Is hier geen sprake van, dan is geen sprake van een uitzendovereenkomst ex. Artikel 7:690 BW en gelden de bepalingen aangaande de uitzendovereenkomst niet. Is dit laatste het geval, dan rijst de vraag wie werkgever54 is. Het antwoord op deze vraag is, zoals hiervoor besproken bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst, ook weer onderworpen aan de wijze waarop partijen feitelijke invulling hebben gegeven aan de tussen hen geldende afspraken. Het enkele feit dat de werknemer zich contractueel heeft verbonden met de ene werkgever en ‘slechts’ een feitelijke relatie heeft met de andere werkgever, brengt niet zonder meer met zich mee dat met die laatstgenoemde geen arbeidsverhouding is aangegaan.55 Feitelijke werkgevers zijn dus niet zomaar vrijgesteld van werkgeversaansprakelijkheden en verplichtingen jegens de werknemer omdat zij een werknemer inlenen via een uitzend- of detacheerconstructie. Duidelijk is dat Xferion als intra-concern detacheringsbedrijf niet een allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt en de bepalingen van de uitzendovereenkomst dus ook niet gelden of toegepast kunnen worden op de arbeidsovereenkomsten die zij sluit. Klien kan hier dus ook geen beroep op doen. Terug naar de vraag wie vervolgens als werkgever is aan te merken. De werkelijke bedoelingen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst zijn belangrijk. Vervolgens moet gekeken worden naar hoe partijen invulling hebben gegeven aan die afspraken. Indien een uitzendbureau of detacheerbedrijf de contractuele werkgever is dan zal moeten worden vastgesteld dat zij inderdaad beoogden dat zij als werkgever zouden dienen in de betrekking met de werknemer. Doorgaans levert die vaststelling geen problemen op, omdat die bedrijven –zoals we eerder lazen- daadwerkelijk ondernemingen zijn die gericht zijn op het werven van opdrachtgevers waarbij ze door hen geselecteerde werknemers tewerk kunnen stellen. Mocht een opdrachtgever de opdracht beëindigen, dan kijkt het uitzend- of detacheerbedrijf naar andere opties om de werknemer (uitzendkracht) in te zetten. Belangrijk is deze door Zwemmer56 geformuleerde voorwaarde dat het werkgeverschap van de contractuele partij een op zichzelf staande zelfstandige en inhoudelijke betekenis heeft bij de totstandkoming en bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.57 Bij uitzending is dit vaak automatisch het geval omdat het dus een onderneming betreft waarbij uit haar ondernemingsactiviteiten een inhoudelijke en voldoende zelfstandige rol blijkt ten opzichte van de werknemer bij het arbeidscontract. Bij een intra-concern detacheringsmaatschappij is dit niet evident en moet nog blijken dat deze een voldoende op zichzelf staande, zelfstandige en inhoudelijke betekenis heeft bij de totstandkoming en uitvoering van de door haar afgesloten arbeidsovereenkomsten. Bij situaties waarin er persoonlijke arbeid wordt verricht bij een derde, bijvoorbeeld, onder diens gezagsverhouding maar die relatie niet als arbeidsovereenkomst wordt betiteld, kan de contractuele werkgever alleen als werkgever ex. Artikel 7:610 lid 1 BW worden aangemerkt als de wijze van invulling en feitelijke uitvoering aan 53

Zie: S.W. Guip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid, Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 922 e.v. Hier wordt bedoeld: ‘werkgever’ in de zin van Titel 10 Boek 7 BW. 55 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM). 56 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 30. 57 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 30. 54

21

de arbeidsovereenkomst volgt dat ook daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever is beoogd. Hiervoor is vastgesteld dat dit betekent dat de rol van de werkgever voldoende zelfstandig en inhoudelijk moet zijn in de betrekking met de werknemer. Volgens Zwemmer kan hiervoor worden gekeken naar de ondernemingsactiviteiten van de contractuele werkgever58 en naar op wiens initiatief de overeenkomst tussen de werknemer en de contractuele werkgever tot stand kwam. Dit brengt met zich mee dat wanneer het werkgeverschap van de contractuele werkgever onvoldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis heeft, er kan worden vastgesteld dat nooit werd beoogd om een arbeidsovereenkomst aan te gaan met die contractuele werkgever en dus door de overeengekomen afspraken heen wordt gekeken. In overeenstemming met de jurisprudentie die aan bod kwam bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst bepaalt de Hoge Raad als volgt dat in ieder geval sprake is van een onvoldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis van het werkgeverschap van de contractuele werkgever, wanneer uitsluitend of vooral een arbeidsovereenkomst werd gesloten met de contractuele werkgever om maar géén arbeidsovereenkomst aan te gaan met de feitelijke werkgever. In deze situatie mist dus de zelfstandige en inhoudelijke rol van de contractuele partij om als werkgever te worden aangemerkt. Als we, gelet op het voorgenoemde, nu kijken naar de wijze van intra-concern detachering binnen Klien, dan kan niet anders worden vastgesteld dan dat Xferion, als detacherende groepsmaatschappij, niet of niet voldoende gericht is op het werven van opdrachtgevers, waar door Xferion geselecteerde werknemers tewerk worden gesteld. De arbeidsovereenkomsten en het contractuele werkgeverschap van Xferion heeft aldus geen op zichzelf staande zelfstandige en inhoudelijke betekenis bij de totstandkoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Bij de totstandkoming van arbeidsovereenkomsten tussen Xferion en werknemers zal de partijbedoeling –het feit dat Xferion contractueel werkgever zal zijn en blijven- wellicht duidelijk kunnen zijn naar de werknemer toe, maar de daadwerkelijke invulling van die bedoeling geschiedt anders. Wanneer de arbeid van een werknemer niet langer nodig is, dan zal Xferion als detacherende dochter tevens groepsmaatschappij zich niet langer inzetten om te kijken waar de werknemer verder ingezet zou kunnen worden. Partijbedoeling en feitelijke invulling daarvan komen niet overeen bij de beantwoording van de vraag wie uitsluitend als werkgever aan te merken is. Er is onvoldoende sprake van een zelfstandige en inhoudelijke betekenis van het werkgeverschap van de contractuele werkgever, Xferon, omdat uitsluitend een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met voorgenoemde, zodat maar geen arbeidsovereenkomst wordt gesloten met Klien. De rechter zal, gebaseerd hierop, de feitelijke invulling ofwel de feitelijke werkelijkheid door partijen zwaarder mee laten wegen bij de beoordeling wie aan te merken is als werkgever, dan wat er vooraf (op papier) is afgesproken door partijen. In dat geval zal Klien dus als werkgever aan te merken zijn en niet Xferion. 3.7 Verzwaarde informatieplicht Verder dient Klien rekening te houden met een ander gegeven. De rechter kijkt namelijk ook naar hoe de contractuele en/of de feitelijke werkgever is omgegaan met de verzwaarde informatieplicht die voor hem geldt. Titel 10 Boek 7 BW en de daarbij beoogde arbeidsrechtelijke bescherming voor de werknemer is, zoals eerder in dit hoofdstuk gezegd, gebaseerd op het (traditionele) uitgangspunt dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de eigenaar van de onderneming waarin hij ook de daadwerkelijke werkzaamheden verricht. Wanneer de werknemer dus zijn feitelijke werkzaamheden verricht bij een andere onderneming dan die waar hij een arbeidsovereenkomst mee heeft gesloten, dan worden er zwaardere eisen59 gesteld aan de contractuele en feitelijke werkgever bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. 58 Zoals eerder vastgesteld: de rol van het uitzendbureau is van voldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis dat zij als werkgever valt aan te merken (contractueel en feitelijk). 59 Kijk voor de betekenis die gegeven wordt aan ‘zwaardere eisen’ naar: HR 10 juni 2005, NJ 2005, 295, HR 28 mei 1982, NJ 1983,2 (Coolwijk/Kroes), HR 26 mei 2000, NJ 2000, 566 (Veenendaal/Van Vuuren) De Hoge Raad overweegt in voorgenoemde arresten dat ‘van de kant van de werknemer een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring vereist is in geval van een vrijwillige beeindiging of ingrijpende wijziging van de arbeidsovereenkomst en bij het door de werknemer afzien van de overgang van de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen (..)’

22

Dit is in ieder geval aan de orde wanneer de arbeidsovereenkomst, die met een andere partij is gesloten dan de onderneming waarbij de werkzaamheden worden verricht, nadelige gevolgen heeft die er niet zouden zijn als de werknemer zich had verbonden met de feitelijke werkgever. Deze nadelige gevolgen moeten volgens de Hoge Raad voldoende duidelijk worden gecommuniceerd naar de werknemer, hierover geldt een verzwaarde informatieverplichting tegenover de werknemer die rust op de werkgever(s). De werkgever moet de werknemer volledig informeren over de gevolgen. Deze informatieplicht gaat verder dan de informatieverplichting van de werkgever ex artikel 7:655 BW en geldt wanneer er sprake is van nadelige gevolgen waarvan de werknemer redelijkerwijs geen kennis hoeft te nemen en niet algemeen bekend zijn. Een voorbeeld waarbij de verzwaarde informatieplicht niet aan de orde is, is het geval waarin sprake is van uitzending via en uitzendbureau, omdat de werknemer die de overeenkomst met het uitzendbureau aangaat behoort te weten, dat die bijzondere arbeidsovereenkomsten minder ontslagbescherming kennen.60 Het feit dat Klien de inlener is in de constructie zoals nu aan de orde is, betekent dat zij deze verzwaarde informatieplicht ook op zich dient te nemen om toekomstige verwijten zoveel mogelijk te voorkomen.

60

Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 36.

23

Hoofdstuk 4.

Aansprakelijkheid binnen de holding

In hoofdstuk 1 en 2 is gewezen op het feit dat in een eventuele verlieslijdende situatie van de personeels-BV de activa die onder de holding was geplaatst beschermd blijft. Omdat schuldeisers in beginsel niet mogen verhalen op het vermogen van laatstgenoemde, beperkt de ondernemer met de holdingstructuur het zogenoemde aansprakelijke ondernemingsvermogen. Toch zijn er gevallen waarbij de wet en jurisprudentie voorzien in bepaalde criteria om de rechter alsnog de ruimte te geven om te oordelen dat de groepsmaatschappijen, het moederbedrijf en/of de holding met het onder haar geplaatste vermogen aansprakelijk te houden is voor het niet kunnen nakomen van verplichtingen door een van de (andere) groepsmaatschappijen. Een rechtspersoon wordt dan financieel aansprakelijk gehouden voor de rechtshandelingen van een andere rechtspersoon. Dit risico op mogelijke aansprakelijkheidsstelling wegens handelen in groepsverband wordt in dit hoofdstuk besproken. Groepsmaatschappijen verrichten niet zozeer rechtshandelingen in het belang van de eigen vennootschap, maar in het belang van de gehele groep. Immers, de vennootschappen zijn organisatorisch verbonden met een duidelijk (lange termijn) doel voor ogen. Elke individuele vennootschap binnen de groep verricht rechtshandelingen ten behoeve van dat doel. Het verrichten van rechtshandelingen en het aangaan van overeenkomsten met het doel het groepsbelang te dienen, wordt vaak gedaan in opdracht van de moedermaatschappij, die naast aandeelhouder ook vaak bestuurder van de groepsmaatschappij(en) is. De invloed die ze hierbij uitoefent brengt niet zonder meer met zich mee dat de moedermaatschappij –naast de betreffende groepsmaatschappij- aansprakelijk is voor de door haar beïnvloede handelingen van de groepsmaatschappij.61 De groepsmaatschappij gedraagt zich weliswaar onder invloed van een centrale leiding, maar zij is wel als zelfstandig rechtssubject gebonden aan (voortvloeisels van) verbintenissen die zij aangaat en rechtshandelingen die zij verricht. Echter, in bepaalde situaties brengt het handelen binnen een groep(sverhouding) met zich mee dat de ene groepsmaatschappij (mede) aansprakelijk is tegenover contractspartijen van een andere groepsmaatschappij. Hier kunnen verschillende gronden voor zijn. Gronden voor aansprakelijkheid van de moedermaatschappij of holding voor een van haar moedermaatschappijen zijn op te splitsen in twee categorieën; vrijwillige aansprakelijkheden en onvrijwillige aansprakelijkheden.62 Buiten een korte toelichting van de vrijwillige aansprakelijkheden zal ik verder slechts ingaan op de onvrijwillige aansprakelijkheden, daar dit onderzoek zich juist richt op risico’s van werkgeverskant die niet beperkt zijn door zekerheden te stellen en de moedermaatschappij in kwestie tevens geen risico’s van vrijwillige aard op zich heeft genomen.63 Binnen de onvrijwillige aansprakelijkheden kunnen we een onderscheid maken in de leerstukken van vereenzelviging en aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van onrechtmatige daad. Voorts bespreek ik toerekening van werkgeversaansprakelijkheid in groepsverhoudingen. 4.1 Vrijwillige aansprakelijkheid Het komt in de praktijk voor dat groeps- of moedermaatschappijen aansprakelijkheid aanvaarden voor (andere) groepsmaatschappijen. Deze aansprakelijkheid voor verbintenissen, schulden en andere rechtshandelingen wordt vaak vrijwillig aangegaan door een (in eerste instantie) niet betrokken groepsmaatschappij, omdat dit door de wederpartij als een vorm van zekerheid wordt gezien. Een wederpartij kán de voorwaarde stellen dat aansprakelijkheid -van de groepsmaatschappij met wie zij in zee gaan- wordt gewaarborgd door een andere groepsmaatschappij of moedermaatschappij die vrijwillig tekent voor het op zich nemen van aansprakelijkheid van eerstgenoemde. Dit wordt borgstelling genoemd. Wanneer de eerste 61

Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 226 Dit wordt tevens terecht opgemerkt door Johan Zwemmer in: mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012. Dit is tijdens een gesprek met de bestuurder van Klien, de heer ing. R. Kouwenberg, aan de orde gekomen en duidelijk is geworden dat er geen sprake is van (een) vrijwillige aansprakelijkhe(i)d(en) van moedermaatschappij Klien ten opzichte van dochter Xferion Personeel tegenover derden.

62 63

24

groepsmaatschappij niet in staat blijkt te zijn verhaal te bieden, dan kan de derde zich beroepen op de vrijwillig aangenomen aansprakelijkheid van de andere groepsmaatschappij(en).64 Situaties waarin de moedermaatschappij zich -verplicht- aansprakelijk dient te stellen voor uit rechtshandelingen van een groepsmaatschappij voortvloeiende schulden staan beschreven in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).65 Op grond van artikel 2:403 lid 1 sub f BW dient de moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de groepsmaatschappijen voortvloeiende schulden. Dit is alleen verplicht, wanneer wordt afgezien van de in voorgenoemde artikel geregelde voorwaarden in zoverre, dat gebruik wordt gemaakt van de jaarrekeningenvrijstelling. Wordt geen gebruik gemaakt van deze jaarrekeningenvrijstelling, ook wel de ‘403’-verklaring genoemd, dan dient de moedermaatschappij zich niet (hoofdelijk) aansprakelijk te stellen voor uit rechtshandelingen van een groepsmaatschappij voortvloeiende schulden. Binnen de holding Finivest, waarin moedermaatschappij Klien en groeps- (tevens dochter)maatschappij Xferion vallen, is geen sprake van een van toepassing verklaarde ‘403’-verklaring. Aldus ga ik hier niet verder op in. 4.2 Onvrijwillige aansprakelijkheid Van vrijwillige aansprakelijkheid wordt gesproken, wanneer het gaat om situaties waarbij (bijvoorbeeld) gebruik wordt gemaakt van de jaarrekeningenvrijstelling uit boek 2 BW. De voorwaarde hiervoor is dat er een verklaring wordt gedeponeerd door de moedermaatschappij waarin zij aangeeft zich (vrijwillig) aansprakelijk te stellen voor schulden van een groepsmaatschappij, als een vorm van compensatie voor schuldeisers vanwege hun gebrek aan inzicht in de financiële positie van de groepsmaatschappij66.Het leerstuk van de onvrijwillige aansprakelijkheid, dat in de loop der jaren is ontwikkeld in de rechtspraak en literatuur, baseert zich niet op een verklaring van de moedermaatschappij maar wordt in bepaalde situaties aangenomen door de rechter. De gedachte achter dit leerstuk, is dat hoewel risicospreiding en aansprakelijkheidsbeperking een geoorloofd en legitiem motief zijn voor groepsvorming, dit niet mag leiden tot misbruik van (de grenzen van de) rechtspersoonlijkheid of van de zeggenschapsverhouding binnen de groep waardoor aansprakelijkheid wordt ontgaan.67 Bij misbruik kunnen de gevolgen van het misbruik in zekere zin worden teruggedraaid door de rechter. Dit laatste wordt gedaan door ofwel de groepsmaatschappijen te vereenzelvigen, ofwel de moedermaatschappij aansprakelijk te houden op grond van onrechtmatige daad. Bij vereenzelviging van groepsmaatschappijen, worden zij beide aansprakelijk gehouden jegens schuldeisers omdat ze hierbij als één en dezelfde rechtspersoon worden beschouwd. Bij het aansprakelijk houden van de moedermaatschappij op grond van een onrechtmatige daad is dit niet het geval. Hierbij wordt de moedermaatschappij aansprakelijk gehouden op grond van een onrechtmatige daad die zij zelf heeft gepleegd en van waaruit schade is voortgekomen. Bij de eerstgenoemde grond wordt in zekere mate afbreuk gedaan aan de zelfstandige, juridische identiteit van de twee maatschappijen, bij de tweede grond wordt juist recht gedaan daaraan. In het eerste geval wordt gesproken van directe doorbraak van aansprakelijkheid, in het tweede geval van indirecte doorbraak van aansprakelijkheid. Hierna ga ik verder in op de voorgenoemde twee gronden voor het aansprakelijk houden van de moedermaatschappij tegenover schuldeisers en contractspartijen van een van haar groepsmaatschappijen.68 4.3 Vereenzelviging (directe doorbraak van aansprakelijkheid) Bij vereenzelviging worden de aparte juridische identiteiten van afzonderlijke groepsmaatschappijen (of moedermaatschappijen) weggedacht. De Hoge Raad beschrijft 64

S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 216-219. Dit betreft bijvoorbeeld de situatie waarin binnen een groep gebruik wordt gemaakt van vrijstellingen op het gebied van inrichting, controle en openbaarmaking van de jaarrekening en het jaarverslag. 66 S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 216. 67 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 246. 68 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698. 65

25

vereenzelviging in het belangrijke Rainbow-arrest als het ‘volledig wegdenken van identiteitsverschil tussen rechtssubjecten’. 69 Hierdoor wordt een bepaalde eigenschap, gedraging of wetenschap van de ene groepsmaatschappij (ook) toegerekend aan de andere. Dit maakt het mogelijk om een rechtsvordering in te stellen tegen beide groepsmaatschappijen of een moedermaatschappij.70 Zoals Bartman en Dorrestijn het formuleren in Van het concern71: ‘De rechter kan via vereenzelviging, in extreme gevallen, de negatieve gevolgen (…) keren (…).’ Vereenzelviging is een dus grond voor verhaalexistentie (het bestaan van een mogelijkheid tot verhaal) van de schuldeiser. Het verhaal kan zowel gericht zijn op de moedermaatschappij of holding als op een andere groepsmaatschappij. De rechtsgrond voor vereenzelviging komt niet uit de wet, maar wordt (voor het eerst) gegeven in het Rainbow-arrest en wordt verder uitgewerkt in latere jurisprudentie. Een gedraging, eigenschap of bepaalde wetenschap van de ene rechtspersoon kan worden toegerekend aan de andere rechtspersoon, zodat directe doorbraak van aansprakelijkheid ontstaat. De schulden van de ene rechtspersoon kunnen alleen dan worden toegerekend aan de andere rechtspersoon, wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden. Dit maakt dat bepaalde criteria niet eenduidig zijn geformuleerd en evenmin is sprake van situaties waarin er altijd een succesvol beroep kan worden gedaan op vereenzelviging van rechtspersonen. Dit maakt het beroep op vereenzelviging uiteraard erg abstract. Een beroep op vereenzelviging slaagt in de praktijk dan ook niet vaak. Ik zal nu ingaan op bekende gevallen waarin de Hoge Raad enigszins criteria heeft geformuleerd voor een geslaagd beroep op vereenzelviging. In het Blok/De Haan-arrest72, waarin voor het eerst in meer of mindere maten een beroep werd gedaan op iets dat leek op vereenzelviging, stelde een schuldeiser van de vennootschap die failliet was gegaan zich op het standpunt, dat de verwevenheid van voorgenoemde vennootschap met de andere, aandeelhoudende, (zuster)vennootschap meebracht dat ook die laatstgenoemde hoofdelijk aansprakelijkheid was. Dit, omdat de aandeelhouder van de betreffende groepsmaatschappijen gehouden werden door een en dezelfde aandeelhouder/bestuurder. De Hoge Raad wees dit af. De Hoge Raad was van mening dat de schuldeiser geen overeenkomst had gesloten met de zustervennootschap en deze ook niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem (aansprakelijkheidsstelling op grond van onrechtmatige daad). In dit arrest werd door de Hoge Raad dus meer gestuurd op eventuele aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, welke hij overigens ook niet bewezen achtte. In andere arresten na deze uitspraak, waarin wel expliciet een beroep werd gedaan op vereenzelviging, wees de Hoge Raad –op basis van de feiten en omstandigheden- telkens een specifiek beroep op vereenzelviging af. Ik deel de mening van Bartman en Dorrestijn73, dat de Hoge Raad in het Rainbow-arrest laat kennen dat het uitzonderlijke omstandigheden verlangt, wil een beroep op vereenzelviging slagen.74 Zij formuleert:‘(…) Reeds hierom is een vereenzelviging als door het Hof in het onderhavige geval voor mogelijk wordt gehouden, een vorm van redres die te ver gaat’. Redres houdt –volgens het woordenboek- het volgende in: herstel in de oude toestand, vergoeding, verbetering. Helaas maakt de Hoge Raad niet duidelijk wat nu specifiek uitzonderlijke omstandigheden zijn.75 Wel is in deze arresten een duidelijke lijn te vinden in het feit dat de Hoge Raad telkens oordeelt dat aansprakelijkheid niet zonder meer bestaat vanwege 69

HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698, (Rainbow). L. Timmerman, Vereenzelviging als strijdmiddel in vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001/2002, p. 16. 71 S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 267. 72 HR 2 november 1984, NJ 1985, 446, m.nt. Maeijer. 73 A.E.H. van der Voort Maarschalk, WPNR 6434 (2001), p. 200, meent namelijk dat de Hoge Raad in dit arrest slechts nagaat of vereenzelviging in dat specifieke geval de meest aangegeven vorm van redres is. Ik deel deze mening niet. 74 S.M. Bartman en A.F.M. Dorrestijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 271. 75 Wel verwees de Hoge Raad naar het nader te bespreken Krijger/Citco-arrest van 9 juni 1995,. (HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213) 70

26

het enkele feit dat de rechtspersonen dezelfde aandeelhouder en bestuurder hebben en deze grote invloed en zeggenschap heeft. In het geval van Klien en Xferion levert dit enigszins een geruststelling op, wetende dat het enkele feit dat zij beiden worden bestuurd door dezelfde natuurlijke persoon niet zonder meer met zich meebrengt dat aansprakelijkheid op grond van vereenzelviging bestaat. Alleen bij bijzondere bijkomende omstandigheden zou een beroep op vereenzelviging succes kunnen hebben. De Hoge Raad erkent dat door degene die grote invloed en zeggenschap heeft over twee rechtspersonen misbruik76 kan worden gemaakt, maar dat dit in beginsel moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. Deze onrechtmatige daad verplicht tot het door de betrokken (rechts)personen77 vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht.78 Pas wanneer de schade niet te vergoeding is op grond van de onrechtmatige daad, kan een beroep op vereenzelviging slagen. Vereenzelviging is dus een vorm van redres die te ver gaat, omdat de omvang van de schade niet zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering. Wel kunnen ‘de omstandigheden van het geval (…) evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen- het volledig wegdenken van het identiteitsverschil- de meest aangewezen vorm van redres is.’79 Hierbij verwees de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 naar het Krijger/Citcoarrest.80 Een door Krijger gesloten aannemingsovereenkomst met NV A werd vroegtijdig beëindigd. Tegelijkertijd werd een identieke overeenkomst afgesloten met een andere zustermaatschappij. Hierbij was dezelfde persoon aandeelhouder en bestuurder.81 Hierbij werd kennelijk een reeds gelegd conservatoir derdenbeslag82 gefrustreerd door schijnhandelingen. De Hoge Raad liet de door het Hof aangenomen vereenzelviging in stand omdat door dezelfde persoon beoogd werd misbruik te maken van het verschil in identiteit van de twee rechtspersonen. Voorts liet de Hoge Raad de vereenzelviging in stand, want door te verwijzen naar de aansprakelijkheidsgrond van de onrechtmatige daad zou het geleden nadeel – de schade- niet kunnen worden gecompenseerd; het ging immers om derdenbeslag. Bij derdenbeslag zou geacht moeten worden dat het gelegde beslag ook onder de andere zustermaatschappij zou zijn gelegd, dus de onrechtmatige daad zou niet toepasselijk zijn.83 Om het geleden nadeel te compenseren is –in onderhavig geval- dankzij de vereenzelviging geacht dat de beslaglegging ook onder de andere zustermaatschappij is gelegd, nét hetgeen de bestuurder had beoogd te voorkomen. Uit dit arrest kunnen we halen dat niet alleen nodig was dat sprake was van klaarblijkelijk misbruik van het identiteitsverschil tussen de twee rechtspersonen, maar ook dat het geleden nadeel niet te compenseren is met aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad. De Hoge Raad is van mening dat dit criterium leidt tot een omstandigheid waarbij vereenzelviging de meest aangewezen vorm van redres is. De criteria dat sprake is van misbruik van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen enerzijds, en de geleden schade die niet te compenseren valt op grond van onrechtmatige daad anderzijds, lijken vooralsnog uitputtend te zijn voor een geslaagd beroep op vereenzelviging. 4.3.1 Is vereenzelviging sneller toelaatbaar (in de rechtspraak) bij verplichtingen die voortvloeien uit arbeidsovereenkomst? In voorgenoemde arresten ging het voornamelijk om een (handels)crediteur die betrokken was bij het geding. Belangrijk is het dan om te weten of de rechter anders kijkt naar het beroep op vereenzelviging van een werknemer. Uit de rechtspraak valt te concluderen dat deze vraag 76

Zie hierover ook hoofdstuk 5. Niet alleen de natuurlijke persoon -aandeelhouder of bestuurder- kan dan op grond van onrechtmatige daad worden aangesproken, maar ook juist de betrokken rechtspersonen. (Rainbow-arrest, r.o. 3.5) 78 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 249. 79 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698, (Rainbow), r.o. 3.5. 80 HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213 (Krijger/Citco). 81 S.M. Bartman en A.F.M. Dorrestijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 267. 82 Conservatoir beslag is een beslaglegging die gedaan wordt nog voor de rechter een uitspraak heeft gedaan in een zaak. Het is een vorm van het stellen van zekerheid. Derdenbeslag is een vorm van beslag waarbij er beslag wordt gelegd op goederen die iemand anders dan de schuldenaar onder zich heeft. 83 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 250. 77

27

ontkennend dient te worden beantwoord. In de lagere rechtspraak werd, voordat de Hoge Raad het voorgenoemde Rainbow-arrest en het hierna te bespreken Fugro-arrest wees, een beroep op vereenzelviging van groepsmaatschappijen wel gehonoreerd wanneer het ging om aansprakelijkheid voor verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst.84 Rechters achtten de omstandigheid dat de groepsmaatschappijen onderling dezelfde bestuurder of aandeelhouder hadden, eenzelfde vestigingsadres deelden of anderzijds intensief betrokken waren bij elkaars bedrijfsvoering -en daarmee die van de werkgever- toentertijd voldoende om een beroep op vereenzelviging te laten slagen. In het daarna gewezen Rainbow-arrest en andere genoemde arresten hebben we gezien dat vereenzelviging tegenwoordig slechts toelaatbaar is in uitzonderlijke gevallen. Dit is, zoals we eerder lazen, in ieder geval aan de orde wanneer sprake is van klaarblijkelijk misbruik enerzijds en de omstandigheid dat schade niet gecompenseerd kan worden op grond van onrechtmatige daad anderzijds. Het gegeven dat rechtspersonen door een en dezelfde persoon worden bestuurd is tegenwoordig zonder meer onvoldoende om een beroep op vereenzelviging te laten slagen, ook wanneer het gaat om een beroep op het nakomen van verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. Als het gaat om het beroep van een werknemer, dan acht de rechter het niet anders dan wanneer het gaat om een crediteur, zo oordeelt de Hoge Raad in het Kenkhuis/Fugro-arrest en het Volker/Wessels-arrest.85 In beide gevallen ging het om een werknemer die een beroep deed op vereenzelviging van twee groepsmaatschappijen. De werknemer in het Fugro-geding stelde dat de vennootschappen op hetzelfde adres gevestigd waren en dat zij door dezelfde personen bestuurd werden. Dit leidde er volgens werknemer toe dat verwarring bestond tussen de twee groepsmaatschappijen en zij derhalve vereenzelvigd moesten worden. De Hoge Raad was het daar niet mee eens. De Hoge Raad gaf aan dat de enkele omstandigheid dat twee rechtspersonen in verband staan met elkaar in een samenhangend geheel, dat niet zonder meer meebrengt dat de ene groepsmaatschappij aansprakelijk is voor het handelen en de schulden van een andere groepsmaatschappij. Ook brengt het niet zomaar mee dat -wat betreft het werkgeverschap- die twee groepsmaatschappijen met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. Dit betekent feitelijk dat vereenzelviging niet sneller toelaatbaar is bij verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. De regels die gelden bij een beroep op aansprakelijkheidsstelling grond van vereenzelviging van ‘gewone’ handelscrediteuren gelden ook bij een beroep op aansprakelijkheidsstelling op grond van vereenzelviging van werknemers. Daar waar de lagere rechtspraak vroeger genoegen nam met onderlinge verwevenheid van groepsmaatschappijen om een beroep op vereenzelviging toe te wijzen; de lagere rechtspraak nam na bovengenoemde arresten een beroep op vereenzelviging in het kader van aansprakelijkheid voor verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet zomaar meer aan. Zwemmer86 concludeert terecht dat de onderlinge verwevenheid van rechtspersonen in groepsverband onder een centrale leiding niet meer voldoende was om deze rechtspersonen, ten aanzien van uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen, te vereenzelvigen.87 Dit geldt ook wanneer de moedermaatschappij betrokken is bij of verantwoordelijk is voor het ontstaan van die verplichtingen van een groepsmaatschappij tegenover werknemers. Een beroep op de (mede)aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op voorgenoemde grond wordt afgewezen. Voor een succesvol beroep op vereenzelviging zijn en blijven uitzonderlijke omstandigheden –vooralsnog- vereist88.

84

Ktr. Schiedam 13 februari 1996, Ktr. Lelystad 15 juli 1998, Ktr. Tilburg 21 november 1991. HR 1 december 2000, JAR 2001/12 (Kenkhuis/Fugro), zie ook: HR 21 mei 2010, JAR 2010/164 (Volker/Wessels). Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 251,252. 87 Hij haalt daarbij terecht (onder andere) de volgende arresten aan. Hof ’s-Gravenhage 19 augustus 2005, LJN AU3117, Ktr. Deventer 19 juni 2007, LJN BA8243, Hof Arnhem 7 december 2010, LJN BO7429. 88 Hierover later meer in hoofdstuk 5, in verband met misbruik van faillissement. 85 86

28

4.4 Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad (indirecte doorbraak van aansprakelijkheid) Eerder hebben we gezien dat de gevolgen van misbruik van de groepsconstructie in zekere zin kunnen worden teruggedraaid door de rechter. Dit wordt gedaan door ofwel de groepsmaatschappijen te vereenzelvigen, ofwel de moedermaatschappij aansprakelijk te houden op grond van onrechtmatige daad. De eerste grond hebben we hiervoor behandeld, de tweede grond wordt nu besproken.89 Doorbraak van aansprakelijkheid vindt doorgaans meer plaats op grond van onrechtmatige daad dan op grond van vereenzelviging. We spreken dan van indirecte doorbraak van aansprakelijkheid. Niet alleen gaat het bij indirecte doorbraak om ten behoeve van crediteuren van de dochtermaatschappij naar de moedermaatschappij (verticale doorbraak), ook een andere groepsmaatschappij kan worden aangesproken (horizontale doorbraak). Het is echter het meest gebruikelijk dat crediteuren van de dochter zich bij een eventueel faillissement van de dochter proberen te verhalen op de moedermaatschappij.90 Het zal geen verrassing zijn dat, zoals bij directe doorbraak van aansprakelijkheid, de jurisprudentie van de Hoge Raad zeer casuïstisch is op dit gebied. Toch ontwaren Bartman en Dorresteijn uit de rechtspraak twee met elkaar samenhangende rechtsontwikkelingen, namelijk: 1. De erkenning van een zekere zorgplicht van de moedermaatschappij tegenover de schuldeisers van haar dochtermaatschappij in het geval dat er vanuit de concerntop(/moederbedrijf) intensieve bemoeienis aan vooraf is gegaan.91 2. De moedermaatschappij wordt in toenemende mate aangesproken op haar nalaten om in te grijpen bij haar dochtermaatschappij bij (dreigende) schuldeisersbenadeling. Uiteraard moet voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad eerst worden voldaan aan alle criteria ex art. 6:162 BW. Hier zal ik eerst op ingaan, daarna ga ik in op de voorgenoemde rechtsontwikkelingen aan de hand van invulling die daaraan is gegeven in de rechtspraak en de categorisering van situaties die heeft plaatsgevonden op grond daarvan. Artikel 6:162 BW: 1. Er moet sprake zijn van een daad, die onrechtmatig is. 2. De onrechtmatige daad kan aan de (rechts)persoon worden toegerekend. 3. Er dient sprake te zijn van schade. 4. Er dient een causaal (oorzakelijk) verband te zijn tussen de onrechtmatige daad en de schade. 5. De norm die is overschreden moet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (het vereiste van relativiteit). Een schadeveroorzakende gedraging wordt als onrechtmatig gekwalificeerd in een drietal situaties. Deze zijn aan de orde wanneer er (1) sprake is van een inbreuk op een recht, (2) een doen of nalaten dat in strijd is met een wettelijke plicht, of (3) een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeerd betaamt. In verband met de relevantie binnen dit onderzoek zal ik meteen ingaan op de derde grond, namelijk hetgeen volgens ongeschreven recht als onrechtmatig is bepaald, gezien het feit dat de eerste twee genoemde situaties nauwelijks aan de orde zijn in dit verband. In de praktijk is strijd met de betamelijkheid en/of zorgvuldigheidsnormen de belangrijkste vorm van onrechtmatigheid in gevallen van doorbraak van aansprakelijkheid. Invulling van zorgvuldigheidsnormen vindt plaats in de rechtspraak. Ook hier is het per situatie afhankelijk van de omstandigheden wanneer een zorgvuldigheidsnorm is overschreden. In het geval van beroep op doorbraak van aansprakelijkheid van rechtspersonen op grond van het schenden van een zorgvuldigheidsnorm

89

Bij vereenzelviging kan de schuldeiser zijn gehele vordering instellen tegen een (als het ware) extra debiteur. Bij aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad is dit niet het geval, hierbij dient de crediteur zijn verhaal te baseren op grond van de mate waarin de onrechtmatige daad van een extra debiteur aansprakelijkheid voor laatstgenoemde oplevert. 90 S.M. Bartman en A.F.M. Dorrestijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 275. 91 Zie ook: T.F.E. Tjong Tjin Tai’s dissertatie: Zorgethiek en zorgplichten, Kluwer, Deventer 2006, over het toenemend belang van de zorgplichtgedachte in het recht.

29

zijn wel een aantal situaties genoemd in de rechtspraak die als onrechtmatige daad kunnen worden toegerekend aan een rechtspersoon. 4.4.1 Jurisprudentie In de casuïstische rechtspraak over de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid is een aantal terugkerende situaties te onderscheiden waarin een moedermaatschappij aansprakelijk is gehouden jegens schuldeisers van haar dochter. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de moedermaatschappij aandeelhouder en/of bestuurder is van de groepsmaatschappij en als zodanig invloed heeft op diens bedrijfsvoering. Wel moet haar een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt, voor het niet-nakomen van verplichtingen door haar groepsmaatschappij en er moet sprake zijn van bijkomstige omstandigheden. In de rechtspraak heeft de Hoge Raad min of meer uitgelegd wanneer (in welke gevallen) en op basis van welke criteria een moedermaatschappij aansprakelijk kan zijn jegens schuldeisers van haar groepsmaatschappij op grond van onrechtmatige daad.92 Een voorbeeld is het geval waarin een moedermaatschappij aansprakelijk werd gehouden op grond van onrechtmatige daad, omdat zij zich intensief bemoeide met en met de vakbond mee onderhandelde over een sociaal plan voor werknemers van een van haar groepsmaatschappijen.93 Toen vervolgens de groepsmaatschappij faillissement aantekende, weigerde de moedermaatschappij verder te onderhandelen over het sociale plan. De voorzieningenrechter was van mening dat de moedermaatschappij het gerechtvaardigde vertrouwen had gewekt dat zij verder zou onderhandelen met de vakbond, ook na faillissement. De moedermaatschappij werd aansprakelijk gehouden jegens de werknemers en de vakbond op grond van onrechtmatige daad. Ook in de Nacap-zaak94 oordeelde de voorzieningenrechter dat een moedermaatschappij een eigen verantwoordelijkheid heeft, wanneer zij zich intensief bemoeit met het beleid van en eventueel ook met financiering van haar groepsmaatschappijen. Na faillissement van een groepsmaatschappij handelt zij onrechtmatig jegens de werknemers van de groepsmaatschappij, als zij zich onttrekt aan haar eigen verantwoordelijkheid. Het begin van de ontwikkeling van het leerstuk van (onvrijwillige) aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad kan onder andere gevonden worden in de zaak Euro-Advertising B.V.95 Zoals hiervoor aangegeven werd bij het leerstuk van de vereenzelviging, is het in dit arrest voor een beroep op onrechtmatige daad eveneens niet zonder meer voldoende dat de moedermaatschappij als aandeelhouder of bestuurder grote invloed heeft op haar groepsmaatschappij. Dit gegeven op zich is namelijk niet onrechtmatig of onzorgvuldig. Het zakelijk verkeer, zo concludeert Advocaat-Generaal Mok, zou teveel worden belemmerd als moedermaatschappijen als feitelijke bestuurder van haar dochtermaatschappijen zouden zijn aan te merken. Immers, bij elke verplichting van die dochtermaatschappij zou zij zelf het risico lopen aansprakelijk te worden voor schade, die eigenlijk toe te rekenen zou moeten zijn aan het doen en nalaten van de dochtermaatschappij zelf, het behoort tot de risicosfeer van de dochtermaatschappij. 4.4.2 Vier situaties van schending zorgvuldigheidsnorm Wanneer de gedragingen van de moedermaatschappij haar toegerekend kunnen worden op grond van onrechtmatige daad jegens een schuldeiser of contractspartij is op basis van de voorgenoemde theorie en aan de hand van de vorige voorbeelden op te delen in vier situaties waarin de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm wordt geschonden.96 Allereerst is dit het geval wanneer de moedermaatschappij naar buiten toe het vertrouwen wekt bij schuldeisers en contractspartijen van haar groepsmaatschappij, dat de groepsmaatschappij haar verplichtingen na gaat komen. Een beroep op onrechtmatige daad zal leiden tot 92

M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 185-243, S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 269 e.v. Rechtbank Middelburg (vrz) 18 augustus 2011. 94 Rechtbank Groningen (vrz) 5 augustus 2011. 95 HR 16 januari 1987, NJ 1987, 970. Zie ook: HR 25 september 1981, NJ 1982,443 (Osby-arrest) . 96 J. Zwemmer maakt in zijn dissertatie dit onderscheid op p. 254. Dit doet hij op basis van het onderscheid dat gemaakt wordt in de literatuur. 93

30

aansprakelijkheid van de moedermaatschappij, omdat zij ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid van haar groepsmaatschappij wekt.97 In het tweede geval wekt de moedermaatschappij weliswaar niet opzettelijk een gerechtvaardigd vertrouwen, maar zij waarschuwt de schuldeisers van haar groepsmaatschappij evenmin (onvoldoende) dat het risico bestaat dat de groepsmaatschappij mogelijk verplichtingen niet na zal kunnen komen. De groepsmaatschappij moet dan verlies lijden en in aanzienlijke mate financieel afhankelijk zijn van de moedermaatschappij. De moedermaatschappij schendt in een dergelijke situatie haar zorgplicht door schuldeisers van haar groepsmaatschappij niet mede te delen dat de groepsmaatschappij zich in een slechte financiële situatie bevindt.98 In de derde te bespreken situatie kan het zijn dat de moedermaatschappij een toezegging heeft gedaan die zij vervolgens niet nakomt. Als een schuldeiser of contractspartij een gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat de groepsmaatschappij haar verplichten zou nakomen, omdat de moedermaatschappij dat deze partij heeft toegezegd, dan kan aansprakelijkheid bestaan op grond van onrechtmatige daad als de moedermaatschappij deze toezegging uiteindelijk niet nakomt.99 In de vierde situatie onttrekt de moedermaatschappij financiële middelen aan haar groepsmaatschappij totdat deze laatste haar verplichtingen aan schuldeisers en contractspartijen niet meer (volledig) kan nakomen. Daarbij horen alle andere handelingen van de moedermaatschappij die ertoe leiden dat nakoming aan de schuldeiser van een groepsmaatschappij gefrustreerd wordt of onmogelijk wordt gemaakt. Deze vierde grond wordt ook wel betalingsonwil van de bestuurder/moedermaatschappij genoemd. Om vooruit te lopen op de volgende paragraaf zal ik kort ingaan op deze grond aangaande de werknemer. Bij betalingsonwil, of selectieve betaling, pleegt de moedermaatschappij bijvoorbeeld een onrechtmatige daad jegens werknemers indien zij het toelaat dat de groepsmaatschappij afspraken maakt met de werknemer waarvan zij weet of dient te weten dat de groepsmaatschappij deze niet na zou kunnen komen. Een van de criteria voor het aansprakelijk stellen van de moedermaatschappij is, zoals we eerder hebben gezien, dat de moedermaatschappij een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Dit is volgens het Hof100 in ieder geval aan de orde wanneer de moedermaatschappij het toelaat dat haar groepsmaatschappij een beëindigingsovereenkomst aangaat met een werknemer, terwijl ze weet dat de groepsmaatschappij deze niet zal kunnen nakomen omdat zij de activa naar een andere groepsmaatschappij had overgeheveld. Dit laat dus zien dat misbruik van de holdingstructuur vrijwel direct leidt tot het kunnen maken van een ernstig verwijt jegens de moedermaatschappij, ook al is het de groepsmaatschappij die –terwijl ze haar eigen verantwoordelijkheden draagt- de overeenkomst aangaat. De Hoge Raad heeft in het Osby-arrest de in concernverhoudingen in acht te nemen zorgvuldigheid jegens schuldeisers van een dochtervennootschap nader uitgewerkt. Hiervoor heeft de Hoge Raad het voorgenoemde in verband gebracht met de feitelijke zeggenschap die een moedermaatschappij kan uitoefenen over haar dochtermaatschappij, en het inzicht dat zij daarbij heeft. Zeggenschap over en inzicht in de interne concernverhoudingen leiden tot het vermoeden dat bij de moedermaatschappij ook inzicht in externe verhoudingen bestaat (de verhouding tussen dochter en schuldeisers). Daarbij is het weliswaar niet doorslaggevend of er volledig aandelenbezit bestaat, maar het is wel een belangrijke overweging voor de Hoge Raad.101 In het Osby-arrest102 oordeelt de Hoge Raad dat voor het moederbedrijf een zorgplicht geldt jegens schuldeisers van haar dochter. De moeder had in casu een lening verstrekt aan de dochter, waarvoor het dochterbedrijf zekerheid had verstrekt aan het moederbedrijf over vrijwel alle toekomstige activa. De Hoge Raad overwoog dat onder omstandigheden sprake kan zijn van een onrechtmatige daad van het moederbedrijf jegens schuldeisers, als na het stellen van zekerheid (zekerheidsstelling) praktisch geen verhaalsmogelijkheden meer bestaan voor 97

HR 19 februari 1988, NJ 1988,487 (Albada/Jelgersma). Zie: HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks) en HR 11 september 2009, NJ 2009, 565 (Comsys). HR 18 november 1994, NJ 1995, 170 (NBM/Securicor). 100 HR 17 juni 2005, JAR 2005/188. 101 S.M. Bartman en A.F.M. Dorrestijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 278. 102 HR 25 september 1981, NJ 1982, 433 (Osby-arrest). 98 99

31

schuldeisers. Hiermee laat de moedermaatschappij het na zich de belangen van die schuldeisers aan te trekken. Zowel een actief handelen (verpanding van alle activa van de dochter aan de moedermaatschappij), als een nalaten (het niet waarschuwen van schuldeisers), als een combinatie van die twee kan leiden tot een onrechtmatige daad van de moedermaatschappij jegens schuldeisers van de dochter.103 De kans op aansprakelijkheid geldt, aldus de Hoge Raad, indien ‘de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan’.104 Het moederbedrijf kan dus aansprakelijk zijn, als zij bij het verrichten van bepaalde handelingen geen rekening houdt met eventuele toekomstige schuldeisers die geen verhaalsmogelijkheden meer zouden hebben. Belangrijk is dit gegeven, want hiermee geef de Hoge Raad aan dat niet per definitie sprake hoeft te zijn van een bestaande slechte financiele situatie, ook gebrek aan verhaalsmogelijkheden in de toekomst kan aansprakelijkheid van het moederbedrijf opleveren. In het Albada Jelgersma-arrest105 wordt de in het Osby-arrest genoemde rechtsregel verder concreet gemaakt. In het Albada Jelgersma-arrest oordeelt de Hoge Raad dat (1) sprake was van feitelijke aanwezigheid van inzicht en zeggenschap over het beleid van de dochter, (2) de gekwalificeerde aard van die feitelijke zeggenschap leidt tot een zorgplicht van de moedermaatschappij jegens schuldeisers van haar dochtermaatschappij en (3) deze zorgplicht ingaat op het moment dat de moeder behoort in te zien dat haar doen en nalaten zal leiden tot schade voor schuldeisers. Door bijvoorbeeld enerzijds te voorkomen dat de dochtermaatschappij bepaalde overeenkomsten of transacties aangaat of zelf in te staan voor betaling van verplichtingen van de dochtermaatschappij kan de moedermaatschappij voorkomen dat zij aangesproken wordt op het niet voldoen aan haar zorgplicht. Ook is een vorm van voldoen aan de zorgplicht het (tijdig) waarschuwen van leveranciers (toekomstige schuldeisers) van de dochtermaatschappij. Met het arrest Sobi/Hurks verschaft de Hoge Raad meer duidelijkheid over de wijze van rechtsvinding bij doorbraakvorderingen op grond van artikel 6:162 BW, wanneer de moedermaatschappij niet actief handelt. De Hoge Raad formuleert een zogenaamd ‘vier stappenplan’106. Allereerst beoordeelt de rechter de (al dan niet hechte) aard van de concernstructuur en de macht tot ingrijpen van de moeder. Daarna wordt bekeken of een eventueel hechte groepsstructuur en intensieve bemoeienis van de moedermaatschappij leidt tot een zorgplicht van de moedermaatschappij tegenover schuldeisers van de dochtermaatschappij. Dan wordt het tijdstip bepaald waarop de moedermaatschappij geacht wordt op de hoogte te zijn geweest van de toestand van de dochtermaatschappij. Het bepalen van dat moment is belangrijk, omdat vanaf dat moment de zorgplicht geldt voor het moederbedrijf. Ten slotte wordt bepaald of de moedermaatschappij haar zorgplicht al dan niet voldoende is nagekomen.107 Met het Hoge Raad-arrest ComSystems/Van den End q.q.108 van 11 september 2009 is de bestaande jurisprudentie aangevuld. Met deze uitspraak geeft de Hoge Raad verder invulling aan de normen die gelden voor de aansprakelijkheid van een moedervennootschap jegens de schuldeisers van een dochtervennootschap waarvan zij als bestuurder optreedt.109 In dit arrest volgt de Hoge Raad het vier stappenplan dat voortvloeit uit het Sobi/Hurks-arrest. De onderlinge verwevenheid van de groepsmaatschappijen en de risicovolle opzet van de bedrijfsvoering leidde in dit arrest tot een zorgplicht van de moedermaatschappij jegens 103

Mr. R.T.G. Tros, ‘Indirecte doorbraak van aansprakelijkheid: ComSystems /Van den End q.q.’, V&O 12, 2009. (http://www.bjutijdschriften.nl/tijdschrift/vennootschapenonderneming/2009/12/VenO_0925-9643_2009_019_012_002/fullscreen) HR 25 september 1981, NJ 1982, 433 m.nt. Ma, r.o. 2 (Osby). 105 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 m.nt. G. (Albada/Jelgersma). 106 Mr. R.T.G. Tros, ‘Indirecte doorbraak van aansprakelijkheid: ComSystems /Van den End q.q.’, V&O 12, 2009. 107 De Hoge Raad verklaart hiermee de zogenoemde Beklamel-norm van toepassing op groepsverhoudingen. 108 HR 11 september 2009, JOR 2009, 309 (Comsys). 109 Mr. R.T.G. Tros, ‘Indirecte doorbraak van aansprakelijkheid: ComSystems /Van den End q.q.’, V&O 12, 2009. 104

32

schuldeisers van haar dochtermaatschappij. Deze zorgplicht is de moedermaatschappij in onvoldoende mate nagekomen, want zij had niets gedaan om het crediteurenrisico (bij de dochter) te beperken. Het wordt in deze zaak wel duidelijk dat er een hoge maatstaf geldt voor verticale doorbraak van aansprakelijkheid.110 Het enkele feit dat groepsmaatschappijen en/of de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij nauw verweven zijn en een en dezelfde bestuurder hebben is onvoldoende voor doorbraak van aansprakelijkheid, wordt wederom vastgesteld. 4.5 Aansprakelijkheid jegens de werknemer op grond van onrechtmatige daad De exacte omstandigheden waarin de moedermaatschappij aansprakelijk is tegenover werknemers van een groepsmaatschappij zijn nog niet duidelijk geschetst in de rechtspraak. Wel zijn er enkele zaken te vinden in de lagere rechtspraak waarin op een bepaalde manier eenduidig wordt geoordeeld. In een enkel arrest111 is de bestuurder van de moedermaatschappij tevens bestuurder van de groepsmaatschappij. Het ging in deze zaak om het niet-betalen van een loonvordering. De Hoge Raad oordeelde dat het onbetaald laten van het loon het gevolg was van de betalingsonwil van de bestuurder. Daarmee handelde die bestuurder onrechtmatig jegens de werknemer, omdat hij de volledige zeggenschap heeft over de groepsmaatschappij en deze dus zou kunnen bewegen om de loonvordering te betalen. Omdat de bestuurder dit niet deed, handelde hij onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig en werd tevens de moedermaatschappij aansprakelijk gehouden voor het voldoen van de loonvordering. Om verder te gaan op de vier in de vorige paragraaf beschreven situaties; we hebben eerder gezegd dat zoals bij gewone handelscrediteuren, een werknemer bijkomende omstandigheden moet aantonen, oftewel invulling moet geven aan de andere criteria van art. 6:162 BW, om de moedermaatschappij aansprakelijk te kunnen stellen op grond van onrechtmatige daad. Het feit dat de bestuurder van de moedermaatschappij feitelijk invloed had op en zeggenschap had over de groepsmaatschappij waar de werknemer bij in dienst was, is op zichzelf niet voldoende. Situaties waarbij het onrechtmatigheidscriterium ‘onzorgvuldigheid’ wordt geschonden, zijn de hiervoor besproken vier soorten gevallen. Hiervan is in ieder geval sprake wanneer de moedermaatschappij het –zonder pardon- toelaat dat haar groepsmaatschappij verbintenissen aangaat met werknemers waarvan zij weet dat deze niet zullen worden nagekomen omdat de moedermaatschappij ondertussen activa overdraagt van die ene groepsmaatschappij naar een andere.112 Het Hof in Amsterdam gaat verder, wanneer zij tot een oordeel komt in een soortgelijke situatie. De moedermaatschappij had hier ook waardevolle activiteiten ondergebracht in andere groepsmaatschappijen, waardoor de enige schuld in de betreffende groepsmaatschappij een ontbindingsvergoeding betrof van een van de werknemers. Deze ontbindingsvergoeding kon de groepsmaatschappij niet betalen en aangezien het –financieel gezien- met de rest van de groep goed ging, oordeelde het Hof dat de moedermaatschappij zich schuldig maakte aan selectieve betaling, en dus de zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, omdat zij juist de vordering van de werknemer onbetaald liet. In weer een soortgelijke zaak113 oordeelde de rechtbank dat door het aanvragen van het faillissement van haar groepsmaatschappij, de moedermaatschappij zich schuldig maakte aan een onrechtmatige daad jegens een werknemer omdat beoogd werd door middel van de faillissementsaanvraag het betalen van diens ontslagvergoeding te ontduiken.114 Na het analyseren van de rechtspraak moet echter niet de gedachte bestaan dat het enkele feit 110

Naast deze hoge maatstaf voor verticale doorbraak geldt ook een hoge maatstaf voor verticale doorbraak van aansprakelijkheid. HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Waning/Van der Vliet). Zie ook: HR 12 juni 2009, JAR 2009/182. Zie ook: Rechtbank Zutphen 18 juli 1995, JAR 1995/245. In deze zaak was de rechter van oordeel dat de moedermaatschappij zich schuldig had gemaakt aan betalingsonwil omdat haar niet-betalende groepsmaatschappij niet werd ‘geholpen’ door haar geen gebruik te laten maken van een bestaande of te verkrijgen kredietfaciliteit. De rechter was van oordeel dat wanneer de moedermaatschappij op voorgenoemde manier zou hebben ingegrepen, de niet-betalende groepsmaatschappij haar afspraken wel zou kunnen nakomen en dat het nalaten hiervan door de moedermaatschappij leidde tot een onrechtmatig handelen jegens de gedupeerde werknemer. 113 Rechtbank ‘s-Gravenhage 28 maart 2012, LJN: BW2957. 114 Zie hoofdstuk 5. Op grond van misbruik van de eigen faillissementsaanvraag kunnen bedrijven eventueel vereenzelvigd worden, naast een beroep op het schenden van een zorgvuldigheidsnorm. 111 112

33

dat de moedermaatschappij haar groepsmaatschappij niet de nodige middelen verschaft om aan haar verplichtingen te voldoen op zichzelf voldoende is om aansprakelijk te worden gesteld voor voorgenoemde verplichtingen.115 Wat dan wel voldoende blijkt om aansprakelijkheid aan te kunnen tonen, is de situatie waarin de moedermaatschappij voorheen wél de middelen verschafte ter voldoening van andere schuldeisers, kosten en uitgaven, maar dat zij zich aan deze taak onttrekt op het moment dat de ontslagvergoeding van werknemers voldaan dient te worden116. Dit duidt op selectieve betaling of betalingsonwil117. Net als bij vereenzelviging geldt ook hier dus dat de regels die gelden bij aansprakelijkheidsstelling op grond van onrechtmatige daad van ‘gewone’ handelscrediteuren ook gelden bij een beroep op aansprakelijkheidsstelling op grond van onrechtmatige daad door werknemers. 4.6 Toerekening van werkgeverschap binnen groepsverhoudingen Zoals eerder kort is aangehaald, oordeelde de voorzieningenrechter in de Nacap-zaak dat de moedermaatschappij een verzwaarde zorgplicht heeft vanwege de eigen verantwoordelijkheid die zij draagt, wanneer zij zich intensief bemoeit met het beleid of financiering van haar groepsmaatschappij en zij zich later –bij slechte omstandigheden- onttrekt aan die verantwoordelijkheid en daarmee de zorgvuldigheidsnorm schendt. Geconcludeerd kan worden dat de verzwaarde zorgplicht die speelde in de Nacap-zaak gebaseerd is op de intensieve bemoeienis van de moedermaatschappij. Eerder hebben we echter bij de leerstukken vereenzelviging en aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad gezien dat de uitsluitende bemoeienis van een moedermaatschappij in het beleid van haar groepsmaatschappij –op zichzelf- niet zonder meer voldoende is om de moedermaatschappij (mede)aansprakelijk te stellen voor verplichtingen van haar groepsmaatschappij. De vraag is hoe de Nacap-zaak geïnterpreteerd moet worden in dit geval. Zwemmer is van mening dat ‘de in de Nacap-zaak aangenomen verantwoordelijkheid van de moedermaatschappij jegens werknemers van haar groepsmaatschappijen een vorm van toerekening van werkgeversaansprakelijkheid is.’118 Aansprakelijkheid voor arbeidsrechtelijke gevolgen naar aanleiding van intensieve bemoeienis van een moedermaatschappij -ten opzichte van haar groepsmaatschappij- kan haar dus toegerekend worden. De moedermaatschappij maakt zich dan vaak schuldig aan een onrechtmatige gedraging als zij zich -na intensieve bemoeienis) onttrekt aan haar verantwoordelijkheid (de vierde besproken situatie) ten opzichte van werknemers van haar groepsmaatschappij. Bij de toepassing van arbeidswetgeving worden consequenties verbonden aan het groepslidmaatschap, ook wanneer géén sprake is van doorbraak van aansprakelijkheid en de moedermaatschappij dus niet op grond van een onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden wordt voor haar groepsmaatschappij. Het rekening houden met het groepslidmaatschap van de werkgever en consequenties verbinden hieraan als het gaat om arbeidswetgeving noemt Zwemmer ‘toerekening van werkgeversaansprakelijkheid’. Volgens hem wordt werkgeversaansprakelijkheid toegerekend op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 7:611 BW119 en/of in het kader van een redelijke wetstoepassing op grond van artikel 3:12 BW120. Zonder dat dus sprake is van een doorbraak van aansprakelijkheid, wordt toch de rechtspersoonlijkheid binnen de groep ‘opgerekt’. Enkele voorbeelden van toerekening van werkgeversaansprakelijkheid op grond van voorgenoemde artikelen volgen.

115

Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Amsterdam 1 februari 1995, JAR 1995/48. D.w.z. in de periode(n) voordat de groepsmaatschappij niet meer kon voldoen aan haar verplichtingen jegens de werknemer(s). Hof ‘s-Hertogenbosch 29 februari 2000 (JOR 2001/150), Hof ‘s-Hertogenbosch 20 maart 2001 (JOR 2001/150A), Hof ’sGravenhage 19 augustus 2005 (LJN AU3117). 118 Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012, p. 264. 119 Artikel 7:611 BW luidt: De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. 120 Artikel 3:12 BW luidt: Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. 116 117

34

Toerekening van werkgeversaansprakelijkheid kan voorkomen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Wanneer een groepsmaatschappij beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een van haar werknemer realiseert, dan wordt in verschillende situaties in de rechtspraak rekening gehouden met het feit dat de groepsmaatschappij deel uitmaakt van een groep. Men kan ook wel zeggen dat er consequenties worden verbonden aan het groepslidmaatschap. Zo heeft het Hof overwogen dat goed werkgeverschap kan inhouden dat wanneer een werknemer is ontslagen op basis van een ontslagvergunning (met wederindiensttredings-voorwaarden), deze tewerkgesteld wordt bij een andere groepsmaatschappij binnen de groep.121 Dit brengt volgens de voorzieningenrechter in de Nacap-zaak tegelijkertijd met zich mee dat de moedermaatschappij door haar intensieve bemoeienis een aparte verantwoordelijkheid heeft voor en zelfstandig aansprakelijk is ten aanzien van arbeidsrechtelijke gevolgen jegens werknemers van de groepsmaatschappij. Door zich na het faillissement van de groepsmaatschappij op het standpunt te stellen dat de uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichtingen haar niet meer aangaan, heeft de moedermaatschappij zich aan haar verantwoordelijkheid onttrokken. ‘De nauwelijks door vennootschappelijke scheidslijnen gehinderde, alles bepalende vennootschap (moedermaatschappij) is mede verantwoordelijk voor de arbeidsrechtelijke consequenties van haar beslissingen bij haar dochters,’ aldus de voorzieningenrechter. In het Volker Wessels-arrest122, heeft de Hoge Raad overwogen dat van de werkgever een extra inspanning wordt verwacht wanneer het gaat om een werknemer die, in casu om fysieke redenen- moeilijkheden te verduren krijgt op de arbeidsmarkt. De extra inspanning uit zich in die zin dat door de werkgever gekeken moet worden naar mogelijke inzetbaarheid bij andere groepsmaatschappijen binnen het concern. In een andere zaak oordeelde het Hof dat het ontslag van een werknemer kennelijk onredelijk was, omdat de werkgever geen inspanning aan kon tonen betreffende het bekijken of de werknemer herplaatst kon worden in een andere groepsmaatschappij.123 Het feit dat de werkgever geen enkele mogelijkheid tot herplaatsing had onderzocht getuigde volgens de rechter niet van goed werkgeverschap. Kennelijk is het vanzelfsprekend om, in bepaalde gevallen na ontslag, in ieder geval te kijken naar mogelijkheden tot herplaatsing binnen de groep. Doet een werkgever dit niet, dan zou de rechter het ontslag kunnen aanmerken als kennelijk onredelijk. Zoals in de vorige alinea gezegd is, is de moedermaatschappij op grond van intensieve bemoeienis van haar kant (mede)aansprakelijk te houden voor arbeidsrechtelijke gevolgen van de werknemer van wie het ontslag kennelijk onredelijk is. Hier komt dus de verplichting naar voren om als moedermaatschappij ook de verantwoordelijkheid te nemen wanneer de juridische werkgever een werknemer kennelijk onredelijk ontslaat. Wel vindt het Hof dat wanneer het gaat om ontslag op basis van bedrijfseconomische redenen de werkgever ervoor mag kiezen om te besparen op personeelskosten. Dit zou dan geen kennelijk onredelijk ontslag met zich meebrengen maar is enkel het gebruik maken van de beleidsvrijheid van de werkgever. Wel moet hiervoor de werkgever van de groepsmaatschappij zelfstandig opereren, dat wil zeggen dat hij beleid voert onafhankelijk van andere groepsmaatschappijen en/of de holding, en de groepsmaatschappij dient haar eigen activiteiten en identiteit te hebben.124 Dit zou dus ook inhouden dat vanwege bedrijfseconomische redenen en het feit dat daaruit geen kennelijk onredelijk ontslag volgt, het moederbedrijf op grond daarvan niet medeaansprakelijk kan worden gehouden. In een andere zaak ten slotte, betrok het Hof de mogelijkheden tot herplaatsing niet bij de beoordeling of het ontslag van werknemer kennelijk onredelijk was. Dit betrok zij niet bij die beoordeling, omdat het duidelijk was dat de werkgever geen zeggenschap had over de andere groepsmaatschappijen. In feite zou men kunnen stellen dat omdat zij geen zeggenschap heeft

121

HR 24 oktober 1986, NJ 1987,293. HR 21 mei 2010, NJ 2010, 495. Hof ‘s-Hertogenbosch 10 maart 2009, LJN BH5994. 124 Zie ook: Rechtbank Eindhoven 18 december 2008, LJN BH0395. 122 123

35

over de andere groepsmaatschappijen, de betreffende groepsmaatschappij als enige werkgever aangemerkt kan worden. Andersom is het dan ook zo, dat wanneer er wel zeggenschap is over andere groepsmaatschappijen, dat die werkgever die zeggenschap heeft tevens het werkgeverschap kan worden toegerekend voor andere werknemers of het ontslag van de werknemer kan kennelijk onredelijk worden geacht. Dit betekent dat in bepaalde gevallen de moedermaatschappij arbeidsrechtelijk aan te merken valt als werkgever. Dit kwam reeds aan bod in hoofdstuk 3.

36

Hoofdstuk 5.

Misbruik van de holdingstructuur, misbruik van faillissement

Binnen faillissement wordt arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers aanzienlijk beperkt. Bepaalde arbeidsrechtelijke bepalingen hebben geen werking binnen faillissement. Dit geldt bijvoorbeeld voor de opzegverboden bij ziekte en de regelgeving bij overgang van onderneming.125 Dit lijkt een logische beperking van arbeidsrechtelijke bepalingen , maar in de jaren negentig ontstond het vermoeden dat sommige ondernemers ‘bewust aanstuurden op een faillissement om van deze ‘gunstige’ ontslagvoorwaarden voor het personeel te kunnen profiteren.’ 5.1 Grondslag Van misbruik is dus sprake wanneer voldoende aannemelijk is dat het faillissement uitsluitend of hoofdzakelijk is aangevraagd om werknemers van hun arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden. Dit levert misbruik van bevoegdheid op, omdat de bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen gebruikt wordt voor een ander doel dan waarvoor het bedoeld is. Ook misbruik bij faillissement vindt haar grondslag en uitwerking tevens in de rechtspraak, die later wordt besproken. Het verband dat leidt tot aansprakelijkheid van de moedermaatschappij (of andere groepsmaatschappijen) is het gegeven dat met de faillissementsaanvraag door een rechtspersoon geprobeerd wordt om misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen. Dit kan leiden tot vereenzelviging, zoals besproken in hoofdstuk 4. In de artikelen 7:662 e.v. BW wordt geregeld dat door overgang van een onderneming126 de rechten en verplichtingen -die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer- van rechtswege overgaan op de verkrijger van die onderneming. Artikel 7:666 BW bepaalt echter dat deze beschermingsregeling niet van toepassing is in gevallen waar sprake is van faillissement van de vervreemder. In de jurisprudentie is echter ook aangenomen dat sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid van een onderneming om het eigen faillissement aan te vragen wanneer voldoende aannemelijk is dat het faillissement uitsluitend of hoofdzakelijk wordt aangevraagd om daarmee werknemers de aan hun toekomende arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden. De artikelen 3:13 en 3:13a Faillissementswet (hierna: FW) vormen de grondslag voor misbruik van faillissementsrecht en het eventueel kunnen terugdraaien van de gevolgen daarvan. In artikel 3:13 lid 2 Fw wordt misbruik van bevoegdheid omschreven als het gebruiken van de bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Artikel 3:13a Fw is een voortvloeisel van artikel 4 van de Europese Richtlijn 2001/23/EG. Lidstaten worden daarin verplicht gesteld maatregelen te treffen die voorkomen wordt dat binnen de faillissementspraktijk werknemers hun arbeidsrechtelijke bescherming wordt ontnomen. Op basis van artikel 13 Fw blijven de door de curator tijdens faillissement verrichte handelingen in stand, ook wanneer de faillietverklaring wordt vernietigd na verzet, hoger beroep of cassatie. Artikel 13a vormt hier een uitzondering op en druist hier recht tegenin, want dit artikel bepaalt dat dit niet geldt ten aanzien van de opzegging van arbeidsovereenkomsten met werknemers. Omdat misbruik van faillissement door anders dan een eigen faillissementsaanvraag (in dit onderzoek) niet voor de hand liggend is, zal ik in dit hoofdstuk slechts ingaan op misbruik van de eigen faillissementsaanvraag. Dit is het laatste -in deze scriptie- te bespreken risico voor financiële aansprakelijkheid. Nu zal het misschien lijken alsof misbruik van de eigen faillissementsaanvraag alleen relevant is voor Xferion en verder niet voor Klien. Toch loopt Klien, bij eventuele faillietverklaring van Xferion, een risico wanneer geconstateerd wordt dat Xferion misbruik heeft gemaakt van de eigen faillissementsaanvraag. Bijvoorbeeld omdat Klien als moedermaatschappij het faillissement van dochter Xferion aanvraagt en hiermee wordt beoogd om arbeidsrechtelijke bescherming van het personeel van Xferion te ontduiken. Om dit verband te kunnen uitleggen dienen we tevens een stap terug te maken naar het vorige hoofdstuk. Voor 125 126

Art. 7:662 BW e.v. Dit is bijvoorbeeld het geval wanner een onderneming (eenmanszaak, V.O.F. of C.V. ) wordt ingebracht in een N.V. of BV.

37

een succesvol beroep op vereenzelviging, zoals besproken in hoofdstuk 4, is meer vereist dan alleen een sterke samenhang tussen rechtspersonen binnen een holding. Duidelijk is geworden dat het moederbedrijf aansprakelijk kan worden gehouden als de schade van schuldeisers niet gecompenseerd kan worden door een beroep op de onrechtmatige daad. Een dergelijke situatie kan voorkomen als vast wordt gesteld dat misbruik is gemaakt van het faillissementsrecht door de dochtermaatschappij. Aangezien de schuldeisers bij een beroep op de onrechtmatige daad lang niet al hun schade gecompenseerd zullen zien, zal vereenzelviging de enige geschikte vorm van verhaal zijn. En in juist dit laatste geval, loopt Klien het risico om vereenzelvigd te worden met Xferion en alsnog aansprakelijk te worden gesteld voor de schuldeisers van laatstgenoemde bij een eventueel faillissement. Als vaststaat dat Xferion misbruik heeft gemaakt van de eigen faillissementsaanvraag en dit is gedaan met het doel om misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen Klien en Xferion, dan zal de rechter kunnen oordelen dat het faillissement (vanwege het misbruik) wordt teruggedraaid en Klien alsnog moet opdraaien voor de schulden die Xferion niet langer kan voldoen. 5.2 Indicatoren voor misbruik Biesheuvel127 noemt enkele indicatoren die aanleiding geven tot het oordeel dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht. 1) De onderneming vraagt zelf het faillissement aan; 2) De financiële noodzaak –indien aanwezig- vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel; 3) De aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of een collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken; 4) Op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor een doorstart klaar. 128

Ook uit onderzoek van het Hugo Sinzheimer Instituut (HSI)129 zijn op basis van literatuur en jurisprudentie aanknopingspunten vastgesteld op basis waarvan misbruik van eigen faillissementsaanvraag aan de orde zou kunnen zijn, te weten de volgende: - Voor faillissement is geprobeerd personeel te ontslaan door middel van opzegging, ontbinding of collectief ontslag; - De bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen; - De merknaam van de onderneming wordt overgenomen; - De onderneming wordt voortgezet zonder of met minder personeel; - Het plan tot doorstart bestond al voor het faillissement. Het moet echter niet zo opgevat worden dat wanneer sprake is van één of meerdere van bovenstaande indicatoren misbruik per definitie aannemelijk wordt geacht. Een voorbeeld hiervan is het Hof ’s-Gravenhage, dat ondanks een klaarliggend plan voor een doorstart geen misbruik van faillissement aannam omdat de financiële situatie was ontstaan doordat de grootste opdrachtgever van de onderneming had besloten geen gebruik meer te willen maken van de diensten van de vennootschap.130 Ammerlaan-arrest In het Ammerlaan arrest131 werd misbruik van het recht het eigen faillissement aan te vragen voor het eerst aangenomen, door het Hof in ’s-Gravenhage. De werkgever wendde zich tot de 127

Mr. H. Biesheuvel, ‘Misbruik van eigen faillissementsaanvraag vanuit arbeidsrechtelijk perspectief’, SDU Uitgevers, TFZI 4 juni 2010, p. 116. Dit is uiteraard geen uitputtende lijst, dit zijn de vaak voorkomende indicatoren. 129 Hugo Sinzheimer Instituut, ‘Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en naar de mogelijkheden van bestrijding’, Hugo Sinzheimer Instituut 2005, p. 21. 130 Hof ’s-Gravenhage 26 november 2002, JOR 2003/47. 131 Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, JOR 1996/16 (Ammerlaan arrest). 128

38

kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers te ontbinden. De kantonrechter vond echter dat het verzoek onvoldoende onderbouwd was en gaf de werkgever een termijn waarbinnen hij (schriftelijk) nadere informatie kon geven om zijn verzoek voldoende te onderbouwen. Echter, in plaats van zijn verzoek verder toe te lichten, vroeg de werkgever het eigen faillissement van de vennootschap aan. Het Hof was vanwege deze omstandigheden van oordeel dat de ondernemer het recht om eigen faillissement aan te vragen niet had gebruikt voor de doeleinden waarvoor het is bedoeld maar juist had misbruikt, omdat hij het ‘vooropgezette doel had afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop de werknemers aanspraak hadden, en dat dat misbruik van bevoegdheid opleverde.’132 Na het Ammerlaan arrest zijn er een beperkt aantal zaken geweest waarin misbruik van faillissementsrecht aan de orde was. Enkele worden hieronder besproken. Info Opleiders133 De vennootschap Info Opleiders leed enige jaren verlies, toen haar moedermaatschappij besloot om de eerder afgegeven 403-verklaring134 in te trekken. De crediteuren van het dochterbedrijf werden al geruime tijd betaald door de moedermaatschappij omdat Info Opleiders zelf niet meer in staat was daartoe. Toen het faillissement van Info Opleiders werd aangevraagd gingen de werknemers van Info Opleiders in verzet. Zij stelden zich op het standpunt dat er voldoende liquide middelen waren aanwezig waren die konden worden aangewend voor een afvloeiingsregeling of een sociaal plan. Volgens hen werd het faillissement van Info Opleiders alleen aangevraagd om die arbeidsrechtelijke bescherming die we werknemers hadden te ontlopen. De rechtbank was het hier niet mee eens. Die oordeelde dat Info Opleiders al jarenlang negatieve resultaten behaalde en dat een 403-verklaring van de moedermaatschappij niet kan worden gezien als de verplichting tot het verschaffen van werkkapitaal. Volgens de rechtbank was de moedermaatschappij volledig gerechtigd om de 403-verklaring in te trekken en de financiering van verliezen van de dochtermaatschappij te staken. De rechtbank legt uit dat het afgeven van een 403-verklaring niet inhoudt dat de moedermaatschappij een verlieslijdende dochtervennootschap ‘tot in de lengte der jaren in stand te houden’.135 Ook was gebleken dat op het moment dat de faillissementsaanvraag werd gedaan sowieso onvoldoende middelen aanwezig waren om de salarissen van de werknemers te betalen, dus liquidatie buiten faillissement zou feitelijk niets veranderen. De rechtbank was van oordeel dat er geen sprake was van misbruik van het aanvragen van het eigen faillissement. Digicolors136 Bij het Digicolors arrest was sprake van slechts één werknemer, Van Gorp, die werkzaam was binnen de onderneming. Van Gorp stelde De Boek, directeur en aandeelhouder van een drukkerij, aansprakelijk voor de schade die hij leed door het aanvragen van het faillissement van de vennootschap waar Van Gorp werkzaam was. Dit deed Van Gorp op basis van onrechtmatige daad. Van Gorp werkte bijna twintig jaar voor drukkerij De Boek, die de werkzaamheden van de drukkerij beëindigde maar Van Gorp als enige werknemer een arbeidsovereenkomst aanbood voor een nieuwe drukkerij. Twee maanden na de aanvang diende De Boek een ontbindingsverzoek in bij de rechtbank ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Van Gorp. De rechtbank wees dit verzoek af, waarop De Boek kort daarna het faillissement van de drukkerij aanvroeg. Nog geen week na het uitspreken van het faillissement werd een wederom een nieuwe drukkerij opgericht die in feite de werkzaamheden van de vorige failliete drukkerij voortzette. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat het Hof juist zat om de aanvraag van het eigen faillissement te zien alszijnde misbruik, omdat het werd gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het was verleend. Het doel waarvoor het werd gebruikt was een vooropgezet doel, dat 132

Mr. H. Biesheuvel, ‘Misbruik van eigen faillissementsaanvraag vanuit arbeidsrechtelijk perspectief’, SDU Uitgevers, TFZI 4 juni 2010, p. 115. Rechtbank ’s-Gravenhage 14 mei 2003, JOR 2003/215 (Info Opleiders arrest). 134 Hiermee verklaart het moederbedrijf zich aansprakelijk te stellen voor de schulden van de dochter. 135 Mr. H. Biesheuvel, Misbruik van eigen faillissementsaanvraag vanuit arbeidsrechtelijk perspectief, SDU Uitgevers, TFZI 4 juni 2010, p. 117. 136 HR 28 mei 2004, JOL 2004/281 (Digicolor arrest). 133

39

de onderneming feitelijk zou kunnen worden voortgezet zonder de enige werknemer en de arbeidsrechtelijke bescherming die deze werknemer normaal gesproken zou hebben genoten. HRS Detachering137 Net wanneer gedacht zou worden dat de criteria/indicatoren om misbruik aan te nemen min of meer duidelijk zijn geschetst, komt er een uitspraak zoals in het arrest HRS Detachering. In deze zaak verzette een werknemer, met wie enige tijd een arbeidsrechtelijk geschil bestond, zich tegen het door de vennootschap aangevraagde eigen faillissement. De werknemer was van mening dat de aanvraag als hoofddoel had om de hem toekomende arbeidsrechtelijke bescherming te ontduiken en op die manier van ongewenst personeel af te komen. Het Hof oordeelde echter dat misbruik niet zomaar aangenomen kon worden omdat (nog) niet vast was komen te staan dat het aanvragen van het faillissement als uitsluitend dan wel voornaamste doel had om de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer te ontduiken. Deze zaak is opmerkelijk, vanwege de eerder besproken lijn in de jurisprudentie en de omstandigheden van dit geval. Voor het aanvragen van het eigen faillissement was door de werkgever twee keer een verzoek ingediend tot het krijgen van ontslagvergunning. Het eerste verzoek werd afgewezen en het tweede verzoek werd ingetrokken. De aanvragen werden namelijk gedaan direct nadat de betreffende werknemer zes maanden arbeidsongeschikt was geweest. Tevens had de vennootschap advies ingewonnen met betrekking tot de vraag of faillissement van de vennootschap al dan niet geschikt was om tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen. Veel duidelijker wordt het niet, zou men denken. Tot slot zijn enkele andere werknemers van een personeels-BV na het faillissement in dienst getreden bij de vennootschap waar zij de werkzaamheden verrichtten. Wat het geheel nog opmerkelijker maakt is het feit dat een jaar voor het faillissement een dividenduitkering was gedaan waar de financiële resultaten geen aanleiding gaven. Ook de forse schulden die de vennootschap had bij andere groepsmaatschappijen waren op dat moment volledig afbetaald. Met name deze laatste handelingen kunnen duiden op een bewuste sturing naar faillissement van een vennootschap op een manier waarop de andere groepsmaatschappijen hier geen hinder van zouden ondervinden. Meerdere aanwijzingen voor misbruik van bevoegdheid waren in deze zaak dus aan de orde. In een zeer recente uitspraak138 van de rechtbank Den Haag legde eiser aan zijn vordering ten grondslag dat de vennootschap waar hij 23 jaar werkzaam was onrechtmatig heef gehandeld jegens hem, doordat zij het vooropgezette plan heeft uitgevoerd om door middel van de eigen faillissementsaanvraag arbeidsrechtelijke beschermingsbepalingen te ontgaan. Na de faillietverklaring van de vennootschap waar de werknemer werkzaam was geweest, is er een doorstart gerealiseerd in een andere vennootschap, die ook nog twee oud-werknemers van de failliete onderneming had overgenomen. De rechter was het daar echter niet mee eens. Ook wanneer het juist zou zijn dat de vennootschap voorafgaand aan het faillissement het plan had om na het faillissement twee oudwerknemers in dienst te nemen en de andere twee werknemers niet, dan zou dat niet zonder meer leiden tot een eigen faillissementsaanvraag met als hoofdzakelijk doel om de werknemersbescherming te omzeilen. Gebleken is dat de financiële situatie van de vennootschap dramatisch slecht was en dat ook de curator op grond van de financiële situatie van mening was dat de vennootschap in een toestand verkeerde waarin daadwerkelijk niet meer betaald kon worden139. Op grond van die feiten nam de rechter aan dat sprake was van een reële faillissementssituatie en van misbruik geen sprake was. In een andere recente uitspraak140 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant geeft de rechter een nagenoeg soortgelijk oordeel.

137

Hof Leeuwarden 25 augustus 2004, LJN AR2549 (HRS Detachering arrest). Rechtbank ’s-Gravenhage (HK) 8 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:180. Artikel 1 Faillissementswet stelt de eis dat de schuldenaar in een staat moet verkeren waarin zij opgehouden is te betalen, wil een eigen faillissementsaanvraag gerechtvaardigd zijn. 140 Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 17 april 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ8133. 138 139

40

5.3 Ruime en beperkte opvatting van ‘misbruik’ Er bestaat (in de literatuur) discussie over of het begrip misbruik al dan niet ruim of beperkt moet worden opgevat. In het Ammerlaan-arrest is Kortmann van mening dat de beperkte opvatting moet worden gehanteerd. Een faillissementsaanvraag die mede ten doel heeft de arbeidsrechtelijke bescherming te ontlopen hoeft (op zichzelf) geen misbruik op te leveren. Immers; er bestaat dan wel degelijk een reële faillissementssituatie. Van misbruik is bij het hanteren van de beperkte opvatting dus alleen sprake als het faillissement met geen ander doel is aangevraagd dan het ontlopen van arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers.141 Bij de ruime uitleg van het begrip misbruik gaat men ervan uit dat een faillissementsaanvraag misbruik oplevert als deze hoofdzakelijk wordt gebruikt om arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te omzeilen.142 Dat zou dus betekenen dat zelfs wanneer een reële faillissementssituatie aan de orde zou zijn en deze een aanvraag zou rechtvaardigen, toch sprake kan zijn van misbruik.143 In het Ammerlaan-arrest is sprake van misbruik van faillissement, terwijl het ontlopen van arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers hier hoofddoel was. In het Digicolors-arrest is sprake van misbruik van faillissement, terwijl het ontlopen van arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers in deze zaak slechts een nevendoel was. Misbruik kan dus worden vastgesteld in gevallen waarbij het ontwijken van arbeidsrechtelijke bescherming het hoofddoel is, maar ook in gevallen waarbij het ontwijken van arbeidsrechtelijke bescherming ‘slechts’ een nevendoel is. Dit gegeven wordt in de praktijk de ruime en beperkte leer van artikel 3:13 Fw genoemd. In het arrest Multi-Terminals Waalhaven144 en in het Digicolor145 arrest gaat de Hoge Raad uit van de ruime uitleg van misbruik, waarvan ook sprake kan zijn als de financiële situatie er aanleiding toe geeft.146 Echter, misbruik van faillissementsrecht zal in het algemeen niet snel worden aangenomen als afvloeiing van werknemers of de doorstart met slechts enkele werknemers147 niet het uitsluitende doel was van de faillissementsaanvraag, maar meer het gevolg is van de financiële situatie.148 Oftewel, in de praktijk zal eerder de beperkte uitleg van het begrip door rechters gehanteerd worden. In een aantal onderzochte gevallen149 waarin misbruik van faillissementsrecht werd aangenomen150 ging een ontbindingsverzoek voor aan de faillissementsaanvraag. Er was overduidelijk sprake van vennootschappen die een eigen faillissementsaanvraag deden met als doel gemakkelijk van werknemers af te komen. In de andere gevallen, waar geen misbruik werd aangenomen, was weliswaar sprake van een eerder ontbindingsverzoek maar bleken andere omstandigheden doorslaggevend voor het besluit het faillissement aan te vragen.151 Deze andere omstandigheden in voorgenoemde jurisprudentie waren de gestopte financiering vanuit het moederbedrijf, het stoppen of teruglopen van opdrachten of de vennootschap leed al enige tijd verlies. Wanneer de rechter vaststelt dat gerechtvaardigd sprake is van het voorgenoemde vermoeden, dan kan het faillissement van de onderneming worden vernietigd. Meer concreet; er moet sprake zijn van een concreet misbruik van de bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen, wil de 141

Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, JOR 1996/16 (Ammerlaan arrest) m.nt. Kortmann. M.L. Lennarts en S.N. de Valk, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders jegens werknemers wegens misbruik van faillissement’, ArA 2004/2, p. 114. 143 R.M Beltzer,’Faillissementsrecht- Misbruik van het faillissementsrecht’, JAR-Verklaard 2004/4,p. 18. 144 HR 29 juni 2001, JOR 2001/169 (Multi-Terminals Waalhaven arrest). 145 HR 28 mei 2004, JOL 2004/281 (Digicolor arrest) 146 M.L. Lennarts en S.N. de Valk,’Aansprakelijkheid van bestuurders jegens werknemers wegens misbruik van faillissement’, ArA 2004/2 p. 114. Volgens Lennarts en De Valk laat betalingsonmacht zich immers voorwenden en regisseren. 147 Mr. H. Biesheuvel, ‘Misbruik van eigen faillissementsaanvraag vanuit arbeidsrechtelijk perspectief’, SDU Uitgevers, TFZI 4 juni 2010, p. 116. 148 Mr. J. M. Polak, mr. C.E. Polak en M. Pannevis, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 23. 149 Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, JOR 1996/16, HR 29 juni 2001, JOR 2001/169, HR 28 mei 2004, JOL 2004/281. 150 Zie ook: Krijger/Citco-arrest in hoofdstuk 4 151 Mr. H. Biesheuvel, ‘Misbruik van eigen faillissementsaanvraag vanuit arbeidsrechtelijk perspectief’, SDU Uitgevers, TFZI 4 juni 2010, p. 117. 142

41

rechter het faillissement vernietigen. Wanneer de rechter het faillissement van een onderneming vernietigt op grond van voorgenoemd misbruik, dan kan de werknemer zijn arbeidsrechtelijke bescherming (gedeeltelijk) terug krijgen. Een werknemer kan bijvoorbeeld een schadevergoeding eisen wegens onregelmatige opzeggen op grond van artikel 7:677 lid 2 BW of een beroep doen op kennelijk onredelijk ontslag (zoals eerder besproken in hoofdstuk …) op grond van artikel 7:681 BW. Gezien de beperkte omvang van het aantal zaken op dit gebied kan geconcludeerd worden dat niet vaak een beroep wordt gedaan op misbruik van faillissementsbevoegdheid door het omzeilen van arbeidsrechtelijke bescherming. Daarnaast is de rechter in de praktijk niet snel geneigd om dergelijk misbruik aan te nemen. Dit ligt mede aan de gedachte dat het niet aannemelijk is dat een ondernemer, die zijn onderneming voort wil zetten, de eigen faillissementsaanvraag gebruikt om op die manier het aantal werknemers te verkleinen. ´Een faillissement schaadt immers niet alleen de goede naam van een onderneming, het is tevens niet zeker of de onderneming kan worden teruggekocht van de curator,´ aldus Biesheuvel.152 Wanneer de rechter niet snel geneigd is om misbruik van de eigen faillissementsaanvraag aan te nemen, zal dat dus ook niet gauw aanleiding geven tot het aansprakelijk stellen van Klien op basis van dergelijk misbruik.

152

Mr. H. Biesheuvel, ‘Misbruik van eigen faillissementsaanvraag vanuit arbeidsrechtelijk perspectief’, SDU Uitgevers, TFZI 4 juni 2010, p. 119.

42

Hoofdstuk 6. Conclusies en aanbevelingen In dit hoofdstuk worden de conclusies en aanbevelingen besproken die volgen uit dit onderzoek. Eerst komen de conclusies aan bod, dan volgen de aanbevelingen. In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: in hoeverre kan schoonmaakbedrijf Klien BV zich beschermen tegen risico’s van financiële aansprakelijkheid jegens werknemers ten gevolge van een eventueel faillissement van dochtervennootschap, tevens personeelsvennootschap, Xferion Personeel BV? In de vorige 5 hoofdstukken staat het onderzoek beschreven dat leidt tot het beantwoorden van deze vraag. Uit elk van die hoofdstukken zijn conclusies getrokken, die tezamen de eindconclusie vormen van dit onderzoek. Conclusies: In hoofdstuk 2 ging het om de holdingstructuur en de motieven voor het hanteren van een dergelijke constructie. Een holdingstructuur kan worden gezien als een vennootschappelijke structuur waarbij een onderneming niet is ondergebracht in één enkele BV, maar in meerdere met elkaar door aandelenbezit verbonden BV’s die een economische eenheid vormen.153 Met de gedachte om tijdig een holdingstructuur tot stand te brengen om toekomstige bedrijfsopvolging te vergemakkelijken heeft de huidige directeur-aandeelhouder van Klien BV geleidelijk na zijn aanstelling een holdingstructuur opgezet. Klien BV, die opdrachten binnenhaalt en uitvoert, is de moedermaatschappij van Xferion Personeel, de personeels-BV, welke allebei vallen onder de holding Finivest heet. Bij uitbreiding van de activiteiten van ondernemingen is het gemakkelijker om de verscheidene activiteiten onder te brengen in aparte vennootschappen. De in dit onderzoek relevante motieven voor concernvorming betreffen de risico- en aansprakelijkheidsmotieven. Het beperken en kanaliseren van aansprakelijkheid wordt onderkend als een belangrijk motief voor concernvorming. Deze risico- en aansprakelijkheidsmotieven kwamen in de verdere hoofdstukken 3,4 en 5 uitgebreid aan de orde. Achtereenvolgens zullen de in deze scriptie aangehaalde risico’s kort beschreven worden, waarna conclusies worden getrokken en daarop aanbevelingen volgen. Een risico voor Klien kan ten eerste zijn dat zij, in een arbeidsrechtelijk geschil, als werkgever van bij haar tewerkgestelde werknemers wordt aangemerkt, in plaats van de contractuele werkgever; Xferion Personeel. Wanneer zij als zodanig beschouwd wordt, dan zal zij ook moeten opdraaien voor de financiële aansprakelijkheden die voortvloeien uit werkgeverschap. De deelvraag die centraal stond in hoofdstuk 3 ging over wie aan te merken was als werkgever, nu er in het geval van Klien en Xferion sprake is van een contractuele werkgever en een feitelijke werkgever. De vraag is welk gegeven zwaarder weegt in de rechtspraak, teneinde erachter te komen wie aansprakelijk kan worden gehouden voor uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Gebleken is dat een arbeidsovereenkomst die gesloten is tussen een werknemer en Xferion Personeel minder zwaar weegt dan de feitelijke arbeidsbetrekking tussen de werknemer en Klien. Zelfs wanneer Klien niet beoogt een arbeidsovereenkomst te sluiten met het bij haar tewerkgestelde personeel, kan de verhouding tussen haar en laatstgenoemden gekwalificeerd worden als een arbeidsovereenkomst als voldaan wordt aan artikel 7:610 lid 1 BW. Het belangrijkste element, gezagsverhouding duidt een arbeidsrelatie aan en bepaalt wie partijen zijn bij de overeenkomst. Hoewel gezagsverhouding niet eenduidig even zwaar weegt in alle arbeidsovereenkomsten is leidend voor de kwalificatie van de werkgever in hoeverre de werknemer verantwoording moet afleggen aan de werkgever. Klien zal anders moeten omgaan met het bij haar tewerkgestelde personeel om enigszins te voorkomen dat de gezagsverhouding zwaar zal meetellen bij de beoordeling of Klien wordt aangemerkt als werkgever. De rechtspraak is zeer casuïstisch op dit gebied, waardoor niet met zekerheid kan worden gezegd dat in een eventueel geschil Klien in ieder geval als werkgever zal worden beschouwd of niet. Wel is de kans zeer aannemelijk, omdat Xferion niet voldoende zelfstandige inhoudelijke

43

betekenis geeft aan de tussen haar en de werknemers geldende arbeidsovereenkomsten. Uitzendbureaus en payrollbedrijven hebben, volgens de jurisprudentie, voldoende op zichzelf staande inhoudelijke betekenis bij de door hun gesloten arbeidsovereenkomsten met werknemers. Dit komt omdat zij een allocatiefunctie vervullen op de markt. Xferion is geen uitzend- of payrollbedrijf, maar een personeels-BV ten behoeve van het intra-concern detacheren van personeel, waardoor de zelfstandige en inhoudelijke betekenis bij door haar gesloten arbeidsovereenkomsten niet evident is. De bedoeling is weliswaar om een arbeidsovereenkomst af te sluiten tussen de werknemer en Xferion, maar dit mag niet als enig motief hebben dat dit slechts gedaan wordt om maar géén arbeidsovereenkomst te sluiten met Klien. Ook wanneer niet voldaan wordt aan de verzwaarde motivatieplicht ten opzichte van werknemers zal Klien een verwijt worden gemaakt dat zij niet voldoende heeft gedaan om verwarring bij werknemers te voorkomen. Een ander risico voor Klien is dat zij bij faillissement onvrijwillig aansprakelijk wordt gehouden vanwege haar groepslidmaatschap. Dit kan ten eerste door haar aansprakelijk te houden op grond van vereenzelviging met een andere rechtspersoon binnen de holding. Vereenzelviging houdt in dat de juridische identiteit van Klien en Xferion weggedacht wordt en zij daarmee aansprakelijk worden voor elkaars rechtshandelingen en de gevolgen daarvan als ware zij één. Vooral Klien zal in een dergelijk geval van verhaal op haar als moederbedrijf aangetast worden in haar zelfstandig opgebouwde vermogen. Het feit dat Klien en Xferion tot een samenhangend geheel van rechtspersonen behoren wil niet zeggen dat zij zonder meer aansprakelijk zijn tegenover schuldeisers van elkaar, en het betekent ook niet dat zij vereenzelvigd kunnen worden. De regels die gelden bij aansprakelijkheidsstelling op grond van vereenzelviging door ‘gewone’ handelscrediteuren gelden ook voor een beroep op aansprakelijkheidsstelling op grond van vereenzelviging door werknemers. De rechtspraak blijft beperkt en wederom casuïstisch, maar duidelijk is wel dat de Hoge Raad kennelijk erg terughoudend is met het vereenzelvigen van rechtspersonen. Klien loopt alleen het risico om aansprakelijk te worden gehouden op grond van vereenzelviging, als een beroep op onrechtmatige daad de schade van schuldeisers van Xferion niet zal kunnen compenseren. Nu in hoofdstuk 5 is gebleken dat dit het geval zal kunnen zijn wanneer schuldeisers bij misbruik van de eigen faillissementsaanvraag hun schade niet gecompenseerd zullen krijgen op grond van de onrechtmatige daad maar juist bij vereenzelviging zijn gebaat, vormt dit een reëel risico voor Klien. Daarnaast kan Klien onvrijwillig aansprakelijk worden gehouden voor rechtshandelingen en schulden van (crediteuren) van Xferion Personeel op basis van een onrechtmatige daad. Zij wordt dan aansprakelijk gehouden op grond van een onrechtmatige daad die zij zelf heeft gepleegd en van waaruit schade is voortgekomen. Het zal niet voldoende zijn om Klien aansprakelijk te houden voor vorderingen van schuldeisers van Xferion op basis van de sterke onderlinge verwevenheid van de twee rechtspersonen. Het zal echter al snel voldoende kunnen zijn omdat, naast die onderlinge verwevenheid, ook sprake is van grote invloed van Klien (als moedermaatschappij) op de bedrijfsvoering van Xferion. Hier geldt wel de voorwaarde dat Klien een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt in een specifieke situatie waarin Xferion haar afspraken niet nakomt. Klien schendt haar zorgvuldigheidsverplichting als zij bij faillissement van Xferion tegenover schuldeisers het vertrouwen opwekt dat Xferion zal betalen. Zij schendt haar zorgvuldigheidsnorm ook als zij de schuldeisers niet tijdig of onvoldoende waarschuwt, als zij een expliciete toezegging doet die zij niet nakomt of als zij ten slotte financiële middelen onttrekt tot Xferion niet meer kan nakomen. Ook hier geldt: de regels die gelden bij aansprakelijkheidsstelling op grond van onrechtmatige daad van ‘gewone’ handelscrediteuren gelden ook bij een beroep op aansprakelijkheidsstelling op grond van onrechtmatige daad door werknemers. Er is natuurlijk nog geen sprake van een reëel faillissementssituatie, waardoor alleen geconcludeerd kan worden dat Klien niet tekort moet schieten in deze zorgvuldigheidsverplichtingen, áls de situatie zich ooit voordoet. Geconcludeerd kan worden dat, op basis van situatie gebonden rechtspraak, de lagere rechter over het algemeen niet anders zal worden bij vorderingen van werknemers ten opzichte van vorderingen van gewone handelscrediteuren. Gezien de beperkte hoeveelheid van zaken op dit gebied, kan worden 44

gesteld dat de regels betreffende een beroep op aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad voor zowel handelscrediteuren als werknemers geldt, tussen hen zal geen verschil zijn in de uiteindelijke beoordeling van hun beroep. Dit valt niet met zekerheid te zeggen, want de Nacap-zaakt vormt een uitzondering hierop. Wel kan een lijn ontdekt worden met deze zaak en de lijn van de jurisprudentie, in die zin dat de zorgplicht van moedermaatschappijen serieus dient te worden genomen. Ten slotte loopt Klien het risico dat haar bij een eventueel faillissement het verwijt wordt gemaakt dat de gehanteerde holdingstructuur en het aanvragen van het eigen faillissement van Xferion Personeel wordt gezien als het misbruiken van de faillissementsregels, aangezien de bestuurder van de dan gezonde moedermaatschappij Klien en de aanvrager van het eigen faillissement van Xferion een en dezelfde persoon is en deze misbruik kan maken van het identiteitsverschil van de twee rechtspersonen. Ook loopt Klien de kans vereenzelvigd te worden met Xferion als vaststaat dat Xferion misbruik heeft gemaakt van de eigen faillissementsaanvraag. Van misbruik is sprake wanneer voldoende aannemelijk is dat het faillissement uitsluitend of hoofdzakelijk is aangevraagd om werknemers van hun arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden. Wanneer Xferion zich in een reële faillissementssituatie zou bevinden, en het eigen faillissement niet hoofdzakelijk met dat doel is aangevraagd, dan zal niet zonder meer sprake zijn van misbruik, omdat in de praktijk vooral de beperkte leer wordt gehanteerd. Wel mag de reële faillissementssituatie niet te wijten zijn aan het onttrekken van financiële middelen door toedoen van Klien, want dan zal zij weer (zoals in de vorige paragraaf aan de orde kwam) een onrechtmatige daad hebben gepleegd tegenover de schuldeisers van Xferion. Het is uiteraard moeilijk om te concluderen of daadwerkelijk sprake is van het bovengenoemde, aangezien nog geen sprake is van een reële faillissementssituatie en Xferion heeft evenmin besloten tot het doen van een eigen aanvraag tot faillissement. Aanbevelingen: Getracht is met deze aanbevelingen de structuur van en binnen de holding te verbeteren teneinde zoveel mogelijk aansprakelijkheid van het moederbedrijf uit te sluiten binnen de kaders en op grond van de wet en de rechtspraak en aan de hand van de relevante literatuur. Aanbevolen wordt om, in plaats van Klien de bestuurder van Xferion Personeel te laten blijven, deze laatstgenoemde rechtspersoon (eventueel samen met de andere personeels-BV, Xferion Detachering) onder te brengen bij een afzonderlijke tak binnen de holding, namelijk de rechtspersoon InterReaction B.V. of de drie ondernemingen samen te voegen door overname. Op die manier is de personeels-BV Xferion Personeel niet langer dochteronderneming van Klien. InterReaction kan dienen als aparte tak met arbeidskracht binnen de holding, aangezien deze rechtspersoon al arbeidskracht detacheert. Ook kan hiermee relatief gemakkelijk worden bereikt dat Klien niet langer als moedermaatschappij fungeert en eventueel kan voorkomen worden dat Klien als zodanig aansprakelijk wordt gehouden binnen de holding bij eventueel faillissement. Immers, zij is niet langer moedermaatschappij van de personeels-BV. De personeels-BV behoort dan nog wel tot de holding, maar de kans op aansprakelijkheid voor diens schulden is voor Klien kleiner, omdat haar niet verweten kan worden dat zij als moedermaatschappij intensieve bemoeienis heeft vertoond in de bedrijfsvoering van de dochtermaatschappij of haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt in haar hoedanigheid als moedermaatschappij. Dit ondervangt het risico voor aansprakelijkheid op grond van vereenzelviging en onrechtmatige daad (zoals besproken in hoofdstuk 4). Klien dient niet grote invloed uitoefenen in de bedrijfsvoering van de personeels-BV als zij zich vervolgens zal onttrekken aan haar verantwoordelijkheid, want dit kan door de rechter aangemerkt worden als een ernstig verwijt. Klien moet zorg dragen dat zij geen zorgvuldigheidsnorm schendt, d.w.z. niet de genoemde indicatoren. Klien moet niet bij schuldeisers het vertrouwen wekken dat Xferion haar verplichtingen na zal komen wanneer dit niet het geval is. Ook dient zij schuldeisers van de personeels-BV op tijd te waarschuwen dat zij haar verplichtingen mogelijk niet na zal kunnen komen. Voorts dient Klien geen expliciete toezeggingen te doen die zij zelf vervolgens niet 45

nakomt. Ten slotte dient Klien zich te onthouden van het onttrekken van een financiële middelen aan de personeels-BV op een manier die ervoor zorgt dat laatstgenoemde haar verplichtingen niet meer zal kunnen nakomen. Klien dient, in haar hoedanigheid als moedermaatschappij, geen intensieve bemoeienis te hebben in de bedrijfsvoering van de personeels-BV Xferion Personeel, want hoewel dan misschien geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, toch kan aansprakelijkheid worden aangenomen door de rechter op grond van de eigen verantwoordelijkheid van Klien jegens de werknemers van de groepsmaatschappij die lijden onder de arbeidsrechtelijke gevolgen van haar bemoeienis in de bedrijfsvoering van Xferion Personeel. Dat risico zou Klien niet moeten lopen. Wanneer Klien zich zou willen beroepen op de uitsluiting van haar (mede)aansprakelijkheid op grond van bedrijfseconomische redenen dan moet zij ervoor zorgen dat de werkgever (Xferion) zelfstandig opereert, hetgeen wil zeggen dat hij beleid voert onafhankelijk van andere groepsmaatschappijen en/of de holding en de groepsmaatschappij dient haar eigen activiteiten te hebben. Ook deze maatregelen dragen bij aan het zo veel mogelijk voorkomen van financiële aansprakelijkheid van Klien zoals in de vorige alinea en in hoofdstuk 4 is besproken. De kansen dat Klien door voorgenoemde maatregelen als werkgever wordt gezien zijn echter niet kleiner, nu dit niet te maken heeft met haar rol als moedermaatschappij maar haar rol als rechtspersoon binnen een holding in het algemeen. Het risico om aansprakelijk te worden gehouden als werkgever, hetgeen in hoofdstuk 3 is besproken, is hiermee niet verkleind. Om dit laatste te ondervangen is het een optie om de werknemers allen onder te laten brengen bij een uitzendbureau naar keuze, welke de werknemers dan zou overnemen en tewerk zal stellen bij Klien terwijl zij de arbeidsrechtelijke verplichtingen van het werkgeverschap dragen. Immers, een uitzendbureau –niet zijnde een intra concern detacheervariant- heeft in ieder geval voldoende op zichzelf staande en inhoudelijke identiteit om als enige werkgever aansprakelijk te worden gehouden, blijkt uit de jurisprudentie, dus zal Klien niet financieel aansprakelijk worden gehouden als werkgever. Wel is deze optie duur en eerst moet blijken of hier draagvlak voor bestaat. Ten aanzien van gezagsverhouding, dat als belangrijk element mogelijk duidt op een arbeidsbetrekking tussen werkgever en werknemer, is het een optie om de gezagsverhouding meer bij de personeels-BV te leggen dan bij Klien. Concreet betekent dit dat de werknemer zich bijvoorbeeld vaker zou dienen te verantwoorden bij Xferion over zaken als de werktijden, dan bij Klien. De personeels-BV zou vaker haar werknemers ter verantwoording kunnen roepen in de vorm van mails en persoonlijk contact om het onderscheid tussen contractuele en feitelijke werkgever zo groot mogelijk te maken. Verder dient vooraf aan de sollicitatieprocedure de personeels-BV met name de jonge medewerkers te wijzen op de consequenties van het aangaan van een arbeidsovereenkomst met Xferion in plaats van met Klien. Hierbij is het niet de bedoeling alle motieven op tafel te leggen, maar duidelijk moet zijn wat de arbeidsrechtelijke gevolgen zijn voor de toekomstige werknemer. Hiermee wordt in ieder geval de verzwaarde informatieplicht enigszins in acht genomen. Belangrijk is om bij eventueel faillissement en een eventuele rechtszaak voorbereid te zijn op vragen naar motieven van het per se onderbrengen van werknemers in een personeels-BV in plaats van bij de werkmaatschappij waar zij feitelijk tewerk worden gesteld. Ook dit zal helpen om het in de vorige alinea genoemde risico te beperken. Ook dit zal bijdragen aan het voorkomen van financiële aansprakelijkheid van Klien op grond van onvrijwillig toebedeeld werkgeverschap. Klien moet verder trachten te voorkomen dat een eventuele eigen faillissementsaanvraag van Xferion als misbruik van faillissement wordt aangemerkt, nu zij een en dezelfde bestuurder hebben en eventueel een beroep zal worden gedaan op grond van de in hoofdstuk 3 besproken aansprakelijkheidsstellingen, waardoor Klien aansprakelijk wordt voor schuldeisers van Xferion. Dit kan zij doen door ervoor te zorgen dat de eigen faillissementsaanvraag als middel om arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te omzeilen noch als hoofddoel noch als nevendoel heeft. Gezien het feit dat sprake is van dezelfde bestuurder, zal Klien zelf een eigen 46

verantwoordelijkheid dragen in het voorkomen dat met het aanvragen van het faillissement van Xferion geen misbruik van identiteitsverschil genoemd is. Klien dient in ieder geval ook niet zodanig financiële middelen te onttrekken aan Xferion, dat zij logischerwijs haar schuldeisers niet meer kan voldoen. Ook het aanvragen van ontslagvergunningen vooraf aan het doen van de eigen faillissementsaanvraag kan een ongunstig resultaat opleveren. De vijf indicatoren die genoemd zijn in hoofdstuk 5, zijn slechts enkele voorbeelden, maar dienen desalniettemin te worden voorkomen voor zover dit mogelijk is. Mijn inziens is het risico op aansprakelijkheidsstelling op grond van onvrijwillig toebedeeld werkgeverschap het grootste risico voor Klien. De beste maatregel om aansprakelijkheid te voorkomen zal zijn om het werkgeverschap volledig uit te besteden aan een uitzendbureau, maar dit is wel een kostbare zaak.

47

Evaluatie Het onderzoek was een zeer intensieve, in de relatief korte tijdspanne waarin het moest worden uitgevoerd. Het onderzoeksplan is een aantal keren aangepast om tot een scherper geformuleerde centrale vraag te komen zodat het onderzoek een goede afbakening zou krijgen. Het onderwerp was van meet af aan niet een gemakkelijke, mede omdat er niet veel over is geschreven. De Hoge Raad en lagere rechters hebben tevens weinig geoordeeld in soortgelijke gevallen. Dit maakt dat het onderzoek erg casuïstisch is, hoewel er wel is geprobeerd om tot eenduidig geformuleerde criteria te komen. De opdrachtgever dient er rekening mee te houden dat uiteindelijk elk geval anders is en dat rechters met name kijken naar hoeveel moeite is gedaan om misbruik in concernverhoudingen te voorkomen. Voorts is een vervolgonderzoek naar de voor- en nadelen van bijvoorbeeld uitzendondernemingen en payrollbedrijven en de mate waarin een inlener alsnog aansprakelijk kan worden gesteld geen overbodige luxe. De centrale vraag luidde: In hoeverre kan schoonmaakbedrijf Klien BV zich beschermen tegen risico’s van financiële aansprakelijkheid jegens werknemers ten gevolge van een eventueel faillissement van dochtervennootschap, tevens personeelsvennootschap, Xferion Personeel BV? Er viel een hoop te ontdekken bij het beantwoorden van deze vraag, omdat geen eenduidig geformuleerde criteria waren te vinden in de literatuur of de rechtspraak. Dit onderzoek geeft een specifiek beeld, van in specifieke gevallen voorgekomen eisen die worden gesteld aan de moedermaatschappij en andere groepsmaatschappijen binnen een concernverhouding. Ook geeft het een enigszins algemeen beeld van de wijze waarop de rechtspraak oordeelt in soortgelijke, zij het een zeer beperkt aantal, gevallen. Met de opdrachtgever is afgesproken om, aan de hand van dit onderzoek, concrete maatregelen verder uit te werken ter implementatie in de onderneming.

48

Literatuurlijst Literatuur Mr. W. Bosse, ‘Functioneert de sub-holding als schild tegen de invloed van Nederlandse werknemers?’, TVVS 1984. S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009. T.C. Hoogwout, Bedrijfsopvolging, Kluwer 2008. Mr. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Kluwer 2009. Mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss), 2012. Zie hierover M.J.H. Cobenhagen, De verantwoordelijkheid in de onderneming, Roermond 1927. L. Timmerman, TVVS 1990, p. 106. B. van Lammeren, ‘Rechters kijken vaker door constructies heen’, OR Informatie, (mei) 2013, 5 P.F. van der Heijden en F.M. Noordam, De waarde(n) van het sociaal recht. Over beginselen van sociale rechtsvorming en hun werking, Preadvies NJV, Deventer: Tjeenk Willink 2001 T. van Peijpe, Contractsvrijheid en de werknemer, in T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.) Contractsvrijheid, Decenter: Kluwer 1999. A.T.J.M. Jacobs, Kleine mythologie van de ongelijkheidscompensatie, Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Deventer: Kluwer 1997. E.M. Meijers, De arbeidsovereenkomst, Haarlem: Tjeenk Willink 1924. A. Pitlo en B.S. Frenkel, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek, Benoemde overeenkomsten, de arbeidsovereenkomst, Gouda Quint Arnhem 1977. C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. M.G. Levenbach, ‘Arbeidsverhoudingen en arbeidscontracten’, NJB 3 februari 1940, nr. 5. W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011. S.W. Guip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid, Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1999. L. Timmerman, Vereenzelviging als strijdmiddel in vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001/2002. A.E.H. van der Voort Maarschalk, WPNR 6434 (2001). T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgethiek en zorgplichten (diss), Kluwer, Deventer 2006. M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999 Mr. R.T.G. Tros, ‘Indirecte doorbraak van aansprakelijkheid: ComSystems /Van den End q.q.’, V&O 12, 2009. (http://www.bjutijdschriften.nl/tijdschrift/vennootschapenonderneming/2009/12/VenO_092 5-9643_2009_019_012_002/fullscreen) Mr. H. Biesheuvel, ‘Misbruik van eigen faillissementsaanvraag vanuit arbeidsrechtelijk perspectief’, SDU Uitgevers, TFZI 4 juni 2010. Hugo Sinzheimer Instituut, ‘Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en naar de mogelijkheden van bestrijding’, Hugo Sinzheimer Instituut 2005. M.L. Lennarts en S.N. de Valk, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders jegens werknemers wegens misbruik van faillissement’, ArA 2004/2. Mr. J. M. Polak, mr. C.E. Polak en M. Pannevis, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2008. -

49

Jurisprudentie HR 5 april 2013, LJN BZ1780 EHvJ, 21 oktober 2010. (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009CJ0242:NL:HTML) Imam-arrest, 17 juni 1994 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149. (Groen/Schoevers) HR 13 maart 1981, NJ 1981 635. (Haviltex) HR 10 december 2004, NJ 2005,239. (Diosynth/De Groot) HR 14 oktober 1977, NJ 1978, 31. HR 23 mei 1980, NJ 1980, 633. HR 18 november 1988, NJ 1989, 344. HR 27 november 1992, NJ 1993, 273. (Volvo/Braam) HR 5 april 2002, NJ 2003, 124. (ABN AMRO/Malhi) HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449. (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM) HR 10 juni 2005, NJ 2005, 295. HR 28 mei 1982, NJ 1983,2. (Coolwijk/Kroes) HR 26 mei 2000, NJ 2000, 566. (Veenendaal/Van Vuuren) HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698. HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698. (Rainbow) HR 2 november 1984, NJ 1985, 446. HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213. (Krijger/Citco) HR 1 december 2000, JAR 2001/12. (Kenkhuis/Fugro) HR 21 mei 2010, JAR 2010/164. (Volker/Wessels) HR 16 januari 1987, NJ 1987, 970. HR 25 september 1981, NJ 1982,443. (Osby) HR 19 februari 1988, NJ 1988,487. (Albada/Jelgersma) HR 21 december 2001, NJ 2005, 96. (Sobi/Hurks) HR 11 september 2009, NJ 2009, 565. (Comsys) HR 18 november 1994, NJ 1995, 170. (NBM/Securicor) HR 17 juni 2005, JAR 2005/188. HR 3 april 1992, NJ 1992, 411. (Waning/Van der Vliet) HR 12 juni 2009, JAR 2009/182 HR 24 oktober 1986, NJ 1987,293. HR 21 mei 2010, NJ 2010, 495 HR 28 mei 2004, JOL 2004/281. (Digicolor arrest) HR 29 juni 2001, JOR 2001/169. HR 28 mei 2004, JOL 2004/281. Ktr. Schiedam, 13 februari 1996. Ktr. Lelystad, 15 juli 1998. Hof ’s-Gravenhage 19 augustus 2005, LJN AU3117. Ktr. Deventer 19 juni 2007, LJN BA8243. Hof Arnhem 7 december 2010, LJN BO7429. Hof ‘s-Hertogenbosch 29 februari 2000 (JOR 2001/150). Hof ‘s-Hertogenbosch 20 maart 2001 (JOR 2001/150A). Hof ’s-Gravenhage 19 augustus 2005 (LJN AU3117). Hof ‘s-Hertogenbosch 10 maart 2009, LJN BH5994. Hof ’s-Gravenhage 26 november 2002, JOR 2003/47. Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, JOR 1996/16. (Ammerlaan arrest) Hof Leeuwarden 25 augustus 2004, LJN AR2549. (HRS Detachering arrest) Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, JOR 1996/16. Rechtbank Middelburg (vrz) 18 augustus 2011. Rechtbank Groningen (vrz) 5 augustus 2011. Rechtbank Zutphen 18 juli 1995, JAR 1995/245. Rechtbank ‘s-Gravenhage 28 maart 2012, LJN: BW2957. Rechtbank Amsterdam 1 februari 1995, JAR 1995/48. 50

-

Rechtbank Eindhoven 18 december 2008, LJN BH0395. Rechtbank ’s-Gravenhage (HK) 8 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:180. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 17 april 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ8133.

Wet- en regelgeving Burgerlijk Wetboek Faillissementswet Kamerstukken ll 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 13 Richtlijn 2001/23/EG, 12 maart 2001

51