Wet incassokosten: weinig nieuws onder de zon? Mr.drs. J.H.M. spanJaard
Het is de gruwel van menig crediteur: je levert werk voor de klant die vervolgens de rekening onbetaald laat. In veel gevallen is de inschakeling van een advocaat, deurwaarder of incassobureau onvermijdelijk. Zij werken evenwel ook niet gratis. de kosten verbonden aan de incasso van de vordering consumeren al snel een deel van de nettowaarde van de aan de klant geleverde en gefactureerde prestatie. de incassokosten op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW vormen dan een pleister op de wonde. Tot de schrik van de crediteur wijst de rechter de gevorderde incassokosten echter in de regel af, omdat hij het verzenden van een paar sommatiebrieven niet als voldoende werkzaamheden voor het verdienen van incassokosten ziet.1
O
p dat moment zakt de moed in de schoenen. Is redding uit Den Haag te verwachten? Daar lijkt het op het eerste gezicht op. Op 1 juli 2012 wordt artikel 6:96 BW grondig uitgebreid.2 Aan het artikel worden vier nieuwe leden toegevoegd, die alle betrekking hebben op de normering van de buitengerechtelijke incassokosten. Aan de normering van de buitengerechtelijke kosten wordt verder handen en voeten gegeven in een algemene maatregel van bestuur, het Besluit buitengerechtelijke kosten, die eveneens op 1 juli 2012 in werking treedt.3
1. Inleiding In deze bijdrage ga ik in op de gevolgen die deze wet heeft voor de bestaande praktijk. Kan de schuldeiser na 1 juli 2012 in alle gevallen aanspraak maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten? In paragraaf 2 bespreek ik kort de huidige praktijk, in paragraaf 3 staat de hoofdmoot centraal: de nieuwe wet en in paragraaf 4 wordt kort bij het overgangsrecht en de gevolgen stilgestaan.
1
2 3
34
Vgl. HR 11 juli 2003, LJN AF7004, NJ 2003, 566 (Stichting Vervroegd Uittreden/De Bruin). Nader over dit arrest: M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem, ‘Nadere beperkingen aan het inroepen van contractuele clausules inzake buitengerechtelijke kosten? (HR 11 juli 2003, C02/008HR)’, Contracteren 2003/4, p. 115-117; C.H. van Dijk, ‘(Buiten)gerechtelijke kosten: de onwenselijkheid van het op grote schaal van kleur verschieten’, MvV 2006/7&8, p. 137-142. Stb. 2012, 140 en 142. Stb. 2012, 141.
2. de situatie tot 1 juli 2012 Wie vergoeding van de kosten van de vóór het opstarten van de procedure verrichte werkzaamheden wil vorderen, zal zich beroepen op zijn contract met de wederpartij of op artikel 6:96 lid 2 onder c BW.4 Om een geslaagd beroep te kunnen doen op artikel 6:96 lid 2 onder c BW, moet worden voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets: het maken van de buitengerechtelijke kosten moet redelijk zijn geweest en de omvang van de buitengerechtelijke kosten moet redelijk zijn.5 In het Rapport Voor-Werk II heeft de vereniging voor rechtspraak nadere invulling gegeven aan de dubbele redelijkheidstoets. Het Rapport Voor-Werk II is een aanbeveling aan rechters en geen recht in de zin van artikel 79 RO.6 In het Rapport is onder meer een normering gegeven voor de hoogte van de incassokosten die nog als redelijk kan worden beschouwd.7 Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad worden de buitengerechtelijke kosten in beginsel niet vergoed indien de werkzaamheden voorafgaand aan de procedure niet meer hebben bedragen dan het (herhaald) versturen van een enkele, eenvoudige sommatie en het informeren van de advocaat.8 De Hoge Raad heeft zich niet uitgelaten over de vraag, wat dan wel moet worden gedaan om voor toekenning van de incassokosten in aanmerking te komen. 4 5 6 7 8
Vgl. HR 24 september 2004, NJ 2006, 201 m.nt. HJS (Muijlaert/Moes). HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 m.nt. CJHB (L&L/Drenth), r.o. 3.2. HR 27 april 2012, LJN BV6690, NJ 2012, 277 (Groenegeest/Proosdij), r.o. 3.4.2. K. Teuben, Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht, diss. UL, Deventer: Kluwer 2004, p. 17 e.v. HR 11 juli 2003, NJ 2003, 566 (Stichting Vervroegd Uittreden/De Bruin); HR 27 april 2012, LJN 6690, NJ 2012, 277 (Groenegeest/Proosdij).
SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2012 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
Wet incassokosten: Weinig nieuWs onder de zon?
Het lijkt erop dat het voeren van extensieve (maar later mislukte) schikkingsonderhandelingen een aanspraak op de buitengerechtelijke incassokosten kunnen rechtvaardigen.9 Ter bepaling van de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten wordt in het Rapport Voor-Werk II aangesloten bij de forfaitaire proceskostenveroordeling. De rechter heeft evenwel de vrijheid in voorkomende gevallen af te wijken van de aanbevelingen in het Rapport Voor-Werk II.10 Per 1 juli 2012 verandert dit: de hoogte van de incassokosten wordt voortaan genormeerd.
3. Wet van 1 juli 2012: van artikel 6:96 BW naar 241 en 242 Rv en weer terug De wet die vanaf 1 juli 2012 van kracht wordt, brengt wijzigingen in de artikelen 6:96 BW en 241 en 242 Rv. Artikel 6:96 BW wordt uitgebreid met vier leden; in de artikelen 241 en 242 Rv wordt een koppeling aangebracht naar het nieuwe artikel 6:96 lid 4 BW. Overigens lijkt de vraag gerechtvaardigd of de wetgever niet beter had kunnen wachten met de invoering van deze wet. Op dit moment is de wetgever ook bezig met de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU inzake de bestrijding van betalingsachterstanden.11 Ter implementatie van deze Richtlijn is thans een wetsontwerp aanhangig onder nummer 33171. Ten tijde van het schrijven van dit artikel was het wetsontwerp nog aanhangig bij de Tweede Kamer. De richtlijn richt zich met name op hetzelfde onderwerp als Richtlijn 2000/35 die tot artikel 6:119a BW over de wettelijke handelsrente heeft geleid. Wetsvoorstel 33 171 voorziet in onder meer de invoering van een nieuw lid 4 in artikel 6:96 BW onder vernummering van de hierna te bespreken nieuwe leden van artikel 6:96 BW. Door de wet buitengerechtelijke incassokosten per 1 juli 2012 in te voeren en later met een wet ter implementatie van Richtlijn 2011/7 te komen, stapelt de wetgever binnen één artikel wijziging op wijziging, wat de omgang met artikel 6:96 BW bemoeilijkt. Tijdens de behandeling van wetsvoorstel 32 418 was de Richtlijn bekend. Onbekend is waarom de wetgever niet wenste te wachten. Daarentegen bevat de wet buitengerechtelijke incassokosten met name bepalingen ter bescherming van de positie van de consument, terwijl Richtlijn 2011/7 en wetsvoorstel 33 171 zich uitsluitend richten op B2B-transacties. Dogmatisch lijkt de gescheiden behandeling van de beide wetten te verdedigen. Toch meen ik dat de wetgever er beter aan had gedaan te wachten en de praktijkjurist zo meer ter wille te zijn. 3.1 Artikel 6:96 BW Tot 1 juli 2012 kende artikel 6:96 BW twee leden. De nieuwe wet breidt het artikel met vier leden uit. Uitgangspunt van de nieuwe regeling over de incassokosten, zoals neergelegd 9 Vgl. M.H. Wissink & T.H.M. van Wechem (2003). 10 K. Teuben (2004), p. 17 e.v. 11 Richtlijn 2011/7/EU, PbEU 2011, L 48/1.
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2012 / SDU UITGEVERS
in de nieuwe leden 3 tot en met 6, is dat zij zijn beperkt tot verbintenissen uit overeenkomst. De vordering tot schadevergoeding is uitdrukkelijk uitgesloten. Een uitzondering op deze regel is de schadevergoeding die in de plaats treedt van de vordering uit overeenkomst.12 De ratio hierachter is volgens de wetgever dat de verplichting om een bedrag te betalen eenvoudig dient te zijn vast te stellen.13 De wetgever meent dat in geval van een overeenkomst doorgaans de betalingsverplichting eenvoudig is vast te stellen. In geval van een verbintenis uit onrechtmatige daad is de aansprakelijkheid niet altijd even eenvoudig vast te stellen, aldus de wetgever.14 Waarschijnlijk denkt de wetgever dan aan bijvoorbeeld abonnementen, waarbij de schuldenaar op een vast moment een vaste vergoeding aan de schuldeiser verschuldigd is voor het gebruik van een bepaalde dienst.15
De buitengerechtelijke kosten worden in beginsel niet vergoed indien de werkzaamheden voorafgaand aan de procedure niet meer hebben bedragen dan het (herhaald) versturen van een enkele, eenvoudige sommatie en het informeren van de advocaat. Hoewel ik er voorstander van ben de buitengerechtelijke kosten te beperken tot verbintenissen uit overeenkomst – de richtlijnen inzake het terugdringen van betalingsachterstanden, die de inspiratiebron van de regeling vormen, beperken de vorderingen ook tot verbintenissen uit overeenkomst – meen ik dat de wetgever te kort door de bocht redeneert. Sommige onrechtmatige daden zijn eenvoudig vast te stellen. Als voorbeeld dienen de gevallen dat de schuldenaar per abuis een bedrag ontvangt dat niet voor hem bestemd is en na aanmaning nog niet voldoet en het geval dat iemand een ruit ingooit en die onrechtmatige daad erkent. Aan de andere kant kunnen sommige overeenkomsten zeer lastige bepalingen bevatten over de vaststelling van de verschuldigdheid van bedragen. Wat te denken van een earn-out vergoeding die de uitkering koppelt aan winststijging van de onderneming in een bepaald jaar, indien de omzet weliswaar groeit, maar wordt ingedamd door boekhoudkundige verliesposten? En wat te denken over de service-level overeenkomst waarin bepaalde, onduidelijk gedefinieerde milestones zijn geformuleerd. In dat geval kan moeilijk worden volgehouden dat de verschuldigdheid uit hoofde van de overeenkomst eenvoudig is vast te stellen. 12 J. Langbroek, ‘Nieuwe regels voor buitengerechtelijke kosten’, Advocatenblad 2012/7, p. 24-26. 13 Nota van toelichting bij Besluit buitengerechtelijke incassokosten, Stb. 2012, 141, p. 5-6. 14 Nota van toelichting bij Besluit buitengerechtelijke incassokosten, Stb. 2012, 141, p. 5-6. 15 Nota van toelichting bij Besluit buitengerechtelijke incassokosten, Stb. 2012, 141, p. 5.
35
3.1.1 Artikel 6:96 lid 3 BW In het nieuwe artikel 6:96 lid 3 BW heeft de wetgever de laatste bijzin uit het oude artikel 6:96 lid 2 onder c BW een eigen plaats gegeven: een vergoeding van redelijke kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid en van voldoening buiten rechte wordt niet toegewezen indien krachtens artikel 241 Rv de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Met andere woorden: zijn de werkzaamheden te gering van omvang en zijn zij naar hun aard te onbeduidend, worden de kosten onder de
Aan de andere kant kunnen sommige overeenkomsten zeer lastige bepalingen bevatten over de vaststelling van de verschuldigdheid van bedragen. proceskosten geschaard; hebben zij zelfstandige betekenis, kunnen zij vergoed worden.16 Aangezien lid 3 een handhaving van de oude situatie bevat, ook in de woorden van de wetgever, blijft naar mijn mening ook de bestaande doctrine en rechtspraak over de eerste toets van de dubbele redelijkheidstoets van kracht, te weten: is het redelijk dat kosten zijn gemaakt? Gelet op het hiervoor gesignaleerde arrest Stichting Vervroegd Uittreden/De Bruin17 houdt dit naar mijn mening in dat indien de werkzaamheden niet meer hebben omvat dan het (herhaald ) versturen van een enkele, eenvoudige sommatie niet voldoende is voor een zelfstandige aanspraak op de buitengerechtelijke kosten. Het arrest Groenegeest/Proosdij18 lijkt te suggereren dat het afwijzen van de incassokosten ook betrekking kan hebben op de aard van de kosten. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand dat het versturen van twee sommaties en het voeren van een telefoongesprek weliswaar een aanspraak op incassokosten rechtvaardigde, maar dat de werkzaamheden dermate gering van omvang waren, dat vergoeding van de incassokosten op grond van de aard van de kosten geen kostenvergoeding rechtvaardigde. 3.1.2 Artikel 6:96 lid 4 BW Het nieuwe lid 4 bepaalt dat de hoogte van de buitengerechtelijke kosten in een algemene maatregel van bestuur (‘AMvB’) worden vastgelegd. Deze AMvB treedt eveneens op 1 juli 2012 in werking en omvat een staffel voor de buitengerechtelijke kosten.19 De staffel kent een gedifferentieerde, aflopende vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. De staffel ziet er als volgt uit:
16 HR 11 juli 2003, LJN AF7004, NJ 2003, 566 (Stichting Vervroegd Uittreden/ De Bruin), r.o. 3.5 koppelt de afwijzing van de gevorderde incassokosten aan enerzijds de aard van de werkzaamheden (‘enkele, eenvoudige brief’) en anderzijds de omvang van de werkzaamheden (‘geen andere werkzaamheden (…) dan de (herhaalde) toezending (…).’ 17 HR 11 juli 2003, LJN AF7004, NJ 2003, 566 (Stichting Vervroegd Uittreden/De Bruin). 18 HR 27 april 2012, LJN BV6690, NJ 2012, 277 (Groenegeest/Proosdij). 19 Stb. 2012/141.
36
• 15% van het bedrag van de hoofdsom van de vordering over de eerste € 2500 van de vordering met een minimum van € 40; • 10% van het bedrag van de hoofdsom van de vordering over de volgende € 2500 van de vordering; • 5% van het bedrag van de hoofdsom van de vordering over de volgende € 5000 van de vordering; • 1% van het bedrag van de hoofdsom van de vordering over de volgende € 190.000 van de vordering; • 0,5% over het meerdere van de hoofdsom met een maximum van € 6775. De staffel wordt uitsluitend berekend over de hoofdsom. De staffel is blijkens de Nota van Toelichting bij de AMvB bedoeld ter invulling van de buitengerechtelijke incassokosten. Doel van de wetgeving is dat beide partijen – schuldeiser en schuldenaar – weten waar ze aan toe zijn.20 De staffel dient derhalve ter normering van het tweede onderdeel van de dubbele redelijkheidstoets (is de omvang van de kosten redelijk?) en laat de vraag of het maken van de kosten terecht was, mijns inziens onverlet. Het systeem van artikel 6:96 leden 3 en 4 BW werkt mijns inziens zo, dat aan lid 4 pas wordt toegekomen als de klip van lid 3 (de kosten omvatten meer dan de kosten ter instructie van de procedure, waarvoor de proceskosten gelden) is omzeild. De staffel kent een minimumvergoeding van € 40 en een maximumvergoeding van € 6.775. De minimumvergoeding is vastgesteld in lijn met EU-Richtlijn 2011/7 ter bestrijding van betalingsachterstanden. Hoewel de Richtlijn beperkt is tot zakelijke transacties tussen professionals, heeft de wetgever aan deze richtlijn inspiratie ontleend bij de redactie van artikel 6:96 lid 4 BW en de onder dit artikel hangende AMvB. In dit kader speelt het recente arrest Groenegeest/Proosdij21 een interessante rol. In dit arrest liet de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof in stand dat het versturen van een tweetal brieven en het voeren van een telefoongesprek in beginsel aanspraak op vergoeding van incassokosten rechtvaardigde, maar strandde de aanspraak op vergoeding van de incassokosten op de overweging van het gerechtshof dat de omvang van de door eiseres gevorderde kosten onredelijk was.22 De rechter lijkt op grond van dit arrest de aard van de kosten te mogen meewegen in de omvang van de (redelijke) vergoeding. De nieuwe wet breekt ogenschijnlijk met deze regel. Indien de rechter heeft vastgesteld dat het maken van de kosten redelijk is, is hij op grond van de wet gehouden de staffel van de AMvB toe te passen. Daarmee lijkt het arrest Groenegeest/Proosdij van beperkte houdbaarheid. De rechter die wil ingrijpen in buitengerechtelijke kosten, zal dan de redelijkheid van het maken van de buitengerechtelijke kosten moeten toetsen. 20 Vgl. Kamerstukken I 2011/12, 32 418, C (MvA), p. 5. 21 HR 27 april 2012, LJN BV6690, NJ 2012, 277 (Groenegeest/Proosdij). 22 HR 27 april 2012, LJN BV6690, NJ 2012, 277 (Groenegeest/Proosdij), r.o. 3.3.-3.4.2.
SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2012 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
Wet incassokosten: Weinig nieuWs onder de zon?
Van artikel 6:96 lid 4 BW en de AMvB mag niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Strijdige bedingen zijn derhalve vernietigbaar ex artikel 3:40 lid 2 BW.23 Daarnaast kan worden betoogd dat buitengerechtelijke kosten in de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn op de voet van artikel 6:233 onder a BW.24 Ik acht daarnaast goed mogelijk dat de rechter bedingen aangaande buitengerechtelijke kosten ambtshalve moet toetsen op hun houdbaarheid onder Richtlijn 93/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Deze richtlijn merkt bedingen in overeenkomsten (1) tussen een professional en een consument, (2) waarover niet is onderhandeld en (3) die het evenwicht tussen de consument en de professional verstoren als oneerlijk aan. In dat geval moet de rechter – mits deze over voldoende feitelijke en juridische gegevens beschikt om het beding te toetsen – het litigieuze beding ambtshalve buiten werking stellen.25 Ook de Consumentenautoriteit kan handhavend optreden in geval van strijd met Richtlijn 93/13. In het kader van haar werkzaamheden kan de Consumentenautoriteit bedrijven van wie de algemene voorwaarden niet aan de dwingendrechtelijke consumentenbeschermingsbepalingen in de wet voldoen, sommeren de algemene voorwaarden aan te passen en desnoods boetes opleggen of een procedure starten bij het Gerechtshof ’s-Gravenhage om tot aanpassing van de algemene voorwaarden te komen.26 Het is de vraag, of de vernietiging de consument veel zal baten. Artikel 6:96 lid 2 onder c en verder BW is tevens van toepassing op niet-bedongen buitengerechtelijke kosten. Indien het beding ter zake de buitengerechtelijke kosten wordt vernietigd, kan de schuldeiser op de wet terugvallen. De laatste volzin van artikel 6:96 lid 4 BW bepaalt dat de buitengerechtelijke kosten berekend conform de AMvB niet kunnen worden gematigd door de rechter. Ik meen dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in bijzondere gevallen matiging mogelijk is, maar dan moet het om buitengewone omstandigheden gaan.27 Ik juich toe dat de buitengerechtelijke kosten worden genormeerd, maar vraag me af of de situatie wezenlijk zal 23 Vgl. Kamerstukken II 2009/10, 32 418, nr. 3 (MvT), p. 2. 24 Vgl. Kamerstukken II 2010/11, 32 418, nr. 5 (Nota), p. 4. 25 C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht, diss. RUG, Deventer: Kluwer 2011, p. 25-65 en 94-135; R.H.C. Jongeneel, R.H.C. Jongeneel, ‘Het Pénzügyi-arrest: een beperkte onderzoeksplicht in het kader van de ambtshalve toetsing’, NTER 2011/1, p. 33-37; J.H.M. Spanjaard, ‘Pénzügyi Lízing/Schneider: HvJ EU verzet de bakens inzake ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden’, MvV 2011/3, p. 75-82. 26 Artikel 2.5 Wet handhaving consumentenbescherming. Kritisch over de reikwijdte van deze wet: H.B. Krans en T.H.M. van Wechem, ‘Handhaving door de Consumentenautoriteit’, WPNR 2008/6772, p. 806-810. 27 Dit leid ik af uit HR 9 december 2011, LJN BU7412 inzake de schriftelijkheidseis van artikel 7:2 BW, r.o. 3.10. Nader over dit arrest: A.L.M. Keirse en M.Y. Schaub, ‘Vormvoorschriften bij de particuliere koop van een woning opgehelderd: de mondelinge koop van een woning tussen particulieren blijft zonder rechtsgevolg’, Contracteren 2012/1, p. 3-10.
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2012 / SDU UITGEVERS
veranderen. De uitwerking wijkt niet af van het door de rechters veelgebruikte Rapport Voor-Werk II. De geringe mogelijkheden om de kosten te matigen komen mij te rigide voor, omdat situaties denkbaar zijn waarin de kosten zelfs aan de hand van de AMvB te fors zullen zijn. Wellicht dat de rechter in dat kader sneller zal oordelen dat het maken van de buitengerechtelijke kosten niet redelijk is geweest. 3.1.3 Artikel 6:96 lid 5 BW Eveneens nieuw is artikel 6:96 lid 5 BW. Dit lid is van toepassing in B2C-verhoudingen waarin de schuldenaar de consument is en bepaalt dat de schuldeiser aan de schuldenaar eerst een aanmaning met een nakomingstermijn van veertien dagen moet sturen, voordat de schuldeiser aanspraak kan maken op buitengerechtelijke kosten. Indien de schuldenaar na één aanmaning betaalt, worden de buitengerechtelijke kosten niet verschuldigd. Deze regel zal naar komend recht in B2B-gevallen niet als zodanig werken. Op grond van de te implementeren Richtlijn 2011/7 is de wanbetalende schuldenaar zonder aanmaning of ingebrekestelling een bedrag van minimaal € 40 aan de schuldeiser verschuldigd, indien hij de vordering van de schuldeiser niet betaalt.28 De Richtlijn 2011/7 geldt uitsluitend indien de schuldenaar en schuldeiser professionals zijn. Indien de schuldenaar een consument is, wordt hij niet direct bij de eerste aanmaning
Doel van de wetgeving is dat beide partijen – schuldeiser en schuldenaar – weten waar ze aan toe zijn. buitengerechtelijke kosten verschuldigd, aldus artikel 6:96 lid 5 BW. Op zijn vroegst kan de schuldenaar-consument pas bij de tweede aanmaning buitengerechtelijke kosten verschuldigd worden. Hierbij wordt herinnerd aan de omstandigheid dat de eerste drempel van de redelijkheidstoets – of het maken van de buitengerechtelijke kosten redelijk was – genomen dient te worden. 3.1.4 Artikel 6:96 lid 6 BW Conform lid 6 moet de schuldeiser die meerdere opeisbare vorderingen op één debiteur die consument is, heeft, zijn opeisbare vorderingen concentreren in één aanmaning. In B2B-verhoudingen geldt deze regel niet van rechtswege. Op deze manier poogt de wetgever te voorkomen dat de schuldeiser door zijn vorderingen in afzonderlijke brieven te innen, telkens opnieuw buitengerechtelijke kosten gaat claimen. Met name indien de vorderingen afzonderlijk zo laag zijn, dat telkens op het drempelbedrag van € 40 aanspraak kan worden gemaakt, zou de crediteur een voordeel bij het scheiden van de vorderingen kunnen hebben.29 28 Vgl. H.N. Schelhaas, ‘Wijziging van de Europese richtlijn betalingsachterstanden’, MvV 2011/10, p. 257-261. 29 Vgl. Kamerstukken II 2010/11, 32 418, nr. 4 (Nota), p. 3 en nr. 5 (Nota), p. 6-7.
37
Onduidelijk is of in de aanmaning uitsluitend de vorderingen moeten worden genoemd ten aanzien waarvan de schuldenaar in verzuim is, dan wel ook de vorderingen waarvan de betalingstermijn ten tijde van de sommatie nog niet is verstreken. Aangezien de buitengerechtelijke kosten als schade worden bestempeld en voor het vorderen van schade in contractuele verhoudingen verzuim noodzakelijk is, zou ik menen dat artikel 6:96 lid 6 BW beperkt is tot vorderingen ten aanzien waarvan de schuldenaar in verzuim verkeert. 3.2 Artikel 241 Rv Naast artikel 6:96 BW is ook artikel 241 Rv aangepast. Het artikel is aangevuld met de volzin: “Dit artikel is niet van toepassing ter zake van kosten als bedoeld in artikel 96, vierde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.” Zoals ik hiervoor in paragraaf 3.1.1 en 3.1.2 heb betoogd, komt artikel 6:96 lid 4 BW pas voor toepassing in aanmerking als de rechter heeft vastgesteld dat het maken van de buitengerechtelijke kosten redelijk was. In dat geval
Het overgangsrecht zou in procedures een wonderlijke rol kunnen spelen. is artikel 6:96 lid 3 BW niet langer van toepassing. Indien die klip niet wordt genomen, blijft artikel 6:96 lid 3 BW van toepassing en worden de incassowerkzaamheden geacht in de proceskosten te zijn begrepen. 3.3 Artikel 242 Rv Spiegelbeeldig aan artikel 6:96 lid 4 BW bepaalt artikel 242 Rv vanaf 1 juli 2012 dat de buitengerechtelijke kosten niet kunnen worden gematigd, voor zover zij zijn gebaseerd op artikel 6:96 lid 4 BW en de onder dat artikel hangende AMvB. Deze wijziging is consistent, maar bedacht moet worden dat deze wijziging niet afdoet aan de omstandigheid dat de rechter eerst moet toetsen of het maken van de buitengerechtelijke kosten redelijk was, voordat hij de omvang van de kosten mag vaststellen. Ook kan onder zeer bijzondere omstandigheden toch sprake zijn van matiging, zoals in paragraaf 3.1.2 van deze bijdrage is betoogd.
4. Overgangsrecht De wet kent onmiddellijke werking en bevat geen bepaling over de vorderingen waarop zij van toepassing is. De AMvB bepaalt dat de nieuwe regeling uitsluitend wordt toegepast op vorderingen waarvan het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Het komt daarbij aan op het intreden van verzuim van de vordering en niet op de datum van de aanmaning. De schuldeiser die onder de nieuwe regeling wil vallen, kan niet zijn kruit drooghouden en pas na 1 juli 2012 gaan aanmanen als hij met zijn schuldenaar een vervaldatum heeft afgesproken die vóór 1 juli 2012 is gelegen. Het overgangsrecht zou in procedures een wonderlijke rol kunnen spelen. Verweren in de trant ‘Primair is de schuldenaar niet in verzuim en geen bedrag verschuldigd, subsidiair – als al sprake is van verzuim – is dit verzuim kort voor 1 juli 2012 ingetreden’ zijn dan niet ondenkbeeldig.
5. Conclusie Per 1 juli 2012 verandert het uiterlijk van de buitengerechtelijke kosten ingrijpend. De omvang van de buitengerechtelijke kosten wordt uitvoerig geregeld in de wet en de onderhangende regelgeving. In zoverre biedt de wet een vernieuwing ten opzichte van de voor 1 juli 2012 bestaande regelingen. Onderhuids verandert er weinig. De rechter moet nog steeds afwegen, of het maken van de buitengerechtelijke kosten redelijk is. Indien algemene voorwaarden van de schuldeiser niet voldoen aan de nieuwe regeling, dient de betreffende bepaling te worden vernietigd. Omdat aanspraak op de buitengerechtelijke kosten ook kan worden gemaakt indien deze niet zijn bedongen, is de schuldenaar in geval van vernietiging van de algemene voorwaarden niet beter af. Het recht op buitengerechtelijke kosten wordt dus duidelijker, niet anders. Om de omgang met het nieuwe artikel 6:96 BW te vergemakkelijken, is thans een wetsvoorstel in behandeling dat voorziet in een nieuwe aanpassing van artikel 6:96 BW. Naar mijn mening had de wetgever er beter aan gedaan artikel 6:96 BW in één keer volledig aan te passen in plaats van de praktijkjurist te confronteren met wijziging na wijziging. Over de auteur Mr. drs. Jan Spanjaard is advocaat bij La Gro Advocaten in Alphen aan den Rijn.
38
SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2012 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
