WELKOM OP HET DVDK SEMINAR. EYE AMSTERDAM 19 mei 2016

SEMINAR DINGEMANSVANDERKIND SEMINAR

WELKOM OP HET DVDK SEMINAR

EYE AMSTERDAM 19 mei 2016 Seminar 19 mei 2016- 1


Inleiding Olav van der Kind

Seminar 19 mei 2016- 2

Programma •

14.30

Inleiding, Olav van der Kind

•

14.35 – 15.10

De Wet DBA, Mirjam Fiselier

•

15.10 – 15.45

Actualiteiten, Job van der Pijl

•

Rond 15.45 uur

Pauze

•

16.15 – 16.50

Evaluatie WWZ, Ruben Houweling



De Wet DBA Mirjam Fiselier


ZZP'er Zondag met Lubach S04: aflevering 8 – ZZP https://www.youtube.com/watch?v=OG2O_bwsbxk


Verschillende soorten arbeidsrelaties • Arbeidsovereenkomst

• Overeenkomst van opdracht

• Overeenkomst van aanneming van werk

• Etc.


Kenmerken arbeidsovereenkomst • Werknemer moet arbeid persoonlijk verrichten

• Loon, in geld of natura

• Gezagsverhouding tussen werknemer en werkgever


Kenmerken overeenkomst van opdracht • Opdrachtnemer hoeft arbeid niet persoonlijk te verrichten, vervangen mag

• Opdracht is meer gericht op tot stand brengen van een resultaat

• Opdrachtgever heeft recht om aanwijzingen en instructies te geven


Groen/Schoevers HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 JAR 1997/263 (Groen/ Schoevers)

“Bij de vraag welke overeenkomst tot het verrichten van werk tegen betaling is gesloten, heeft in de eerste plaats te gelden hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.”


De Gouden Kooi HR 25 maart 2011, JAR 2011/109

“Voor de vraag of de werkneemster tot Talpa in een zodanige privaatrechtelijke dienstbetrekking stond is maatgevend of tussen beiden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Daartoe moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.”


Gevolgen arbeidsovereenkomst • Boek 7:10 BW van toepassing (o.a. ontslagbescherming) • Wet Arbeid en Zorg

• Doorbetaling bij ziekte • WOR • Pensioenwetgeving • Loonbelasting & Sociale premies


Omstandigheden die op onderneming wijzen • • • • • • • • •

Meerdere opdrachtgevers Mogelijkheid om je te laten vervangen Ondernemersrisico Niet te grote economische afhankelijkheid opdrachtgever Geen doorbetaling in geval van ziekte of vakantie Vrijheid bij werkindeling Maken van reclame BTW nummer en/of ingeschreven bij de KvK Niet gehele of belangrijk deel van werktijd ter beschikking van één opdrachtgever • Eigen bedrijfsruimte • Personeel in dienst


Doe de OndernemersCheck Vier vragen

1. 2. 3. 4.

Hoe zelfstandig ben je? Zit er continuïteit in je bedrijf? Loop je ondernemersrisico? Wat is de omvang van je bedrijf?


Verklaring Arbeidsrelatie • VAR Loon – Belastingdienst merkt arbeidsrelatie als dienstbetrekking aan. Loonbelasting en premies werknemersverzekeringen • VAR Winst uit onderneming – Belastingdienst merkt arbeidsrelatie aan als overeenkomst van opdracht met zelfstandige. Geen inhoudingen • VAR Directeur grootaandeelhouder – Geen inhoudingen • VAR Resultaat uit overige werkzaamheden


Handhavingsproblemen VAR • Veel oneigenlijk gebruik en misbruik van de VAR, bevordert schijnconstructies en verstoort arbeidsverhoudingen

• Belastingdienst kan alleen naheffen bij opdrachtgever in geval van frauduleus of te kwader trouw handelen • Belastingdienst kan naheffingsaanslag opleggen aan opdrachtnemers maar te weinig mankracht om alle VAR’en te toetsen op juistheid (rond 1 miljoen freelancers) • Balans verantwoordelijkheden opdrachtgever/opdrachtnemer moet hersteld


Wet BGL • Moest medio 2015 VAR vervangen • BGL via webmodule afgegeven (geen toets vooraf door fiscus) • BGL voor meerdere opdrachten bruikbaar mits werkzaamheden en omstandigheden gelijk • Meer verantwoordelijkheid opdrachtgever • Vrijwaring voor loonbelasting als BGL alleen zou afwijken op punten waar opdrachtgevers geen invloed hebben

Zware kritiek tweede kamer vanwege administratieve rompslomp


Wet DBA • Nota van wijziging van het wetsvoorstel BGL • Wet DBA bestaat alleen uit het schrappen van drie wetsartikelen waarin de VAR was geregeld in de Wet IB en de Wet LB • Als er sprake is van een arbeidsovereenkomst conform het BW, dan is er ook sprake van een dienstbetrekking voor de loonheffing. De Belastingdienst hanteert de uitgangspunten van het BW. “Daar hoort geen licht tussen te zitten.”


Doelen Wet DBA • Bestrijding schijnzelfstandigheid • Verbetering handhaving

• Minder papierwerk • Gedeelde verantwoordelijkheid • Meer duidelijkheid


Verbetering handhaving • Belastingdienst kan naheffen bij opdrachtgever en opdrachtnemer

• Steekproef en extrapolatie

• Bewijslast bij inspecteur


Naheffing door Belastingdienst • VAR geldt tot 1 mei 2016 • Controle via opdrachtgever • Naheffingstermijn loonbelasting en premies werknemers/volksverzekeringen: 5 jaar vanaf einde tijdvak waarover aanslag wordt opgelegd • In beginsel vanaf de start van de werkzaamheden tenzij VAR • Boete/rente: boete maximaal 100% aanslag • Brutering aanslag indien loonbelasting niet is verhaald • Met door opdrachtnemer betaalde belasting (IB) wordt rekening gehouden


Bescherming opdrachtgevers • Modelovereenkomst of maatwerkovereenkomst goedgekeurd door de Belastingdienst EN • Praktische uitvoering conform overeenkomst

Dan: vrijwaring


Wiebes “Als overduidelijk is dat iemand als een zzp’er werkzaam is, dan is het niet nodig om met een door de Belastingdienst beoordeelde modelovereenkomst te werken. Deze modelovereenkomsten zijn alleen bedoeld voor die gevallen waarin er twijfel bestaat over de aard van de arbeidsrelatie.”

Dus: alleen in twijfelgevallen een modelcontract of een maatwerkovereenkomst


Modelovereenkomsten • Branches en beroepsgroepen: zoals huisarts, tandarts, thuiszorg, ZZP-er bouw, artiest, kunst- en cultuureducatie, verloskundige) • Individuele overeenkomsten: zoals diskjockey, huisarts, coördinerend stralingsdeskundige, gastdocent masterclass, muziekdocent, tennisleraar, vrachtwagenchauffeur, software- en games ontwikkelaar) • Algemeen - Geen verplichting tot persoonlijke arbeid - Geen werkgeversgezag - Aanneming van werk - Vervoer - Tussenkomst intermediair - Bemiddeling Seminar 19 mei 2016- 23

Modelovereenkomsten vervolg • Niet afwijken van de geel gearceerde bepalingen (fiscaal relevant)

• Beoordeelde en goedgekeurde overeenkomsten zullen zoveel mogelijk openbaar worden gemaakt via de website van de Belastingdienst om als voorbeeld te dienen

• Geen modelovereenkomsten voor opdrachtnemers die vanuit een BV werken


Wiebes over incidentele afwijking: “In de algemene modelovereenkomsten en de branchemodellen zijn de relevante bepalingen geel gemarkeerd. Bij het naleven van de overeenkomst gaat het erom dat overeenkomstig die bepalingen wordt gewerkt. Een kleine incidentele afwijking van een fiscaal relevante bepaling zal niet meteen tot het vervallen van de zekerheid omtrent de loonheffingen leiden, mits de opdrachtgever of opdrachtnemer kan aantonen dat er sprake is van een incident. Er is bijvoorbeeld sprake van een kleine incidentele afwijking als de opdrachtnemer een stuk gereedschap thuis laat liggen en die dag een stuk gereedschap van zijn opdrachtgever gebruikt. Net zoals op andere deelterreinen van de fiscaliteit beoordeelt de Belastingdienst de situatie naar redelijkheid en zonder zinloze scherpslijperij. De stelling van Matthijs Bouwman dat een zzp’er zich ‘heel precies moet houden aan de modelcontracten’ behoeft dan ook ruime nuancering.”


Wat mag er nog met de nieuwe VAR voor ZZP'ers? - Z TODAY https://www.youtube.com/watch?v=IV3LWVBY4U0


Modelovereenkomsten Voordelen

Nadelen

• Gemak • Goedkoop • Zekerheid, mits in overeenstemming met realiteit

• Beperkte keuze, beperkte mogelijkheid tot verandering (gele tekstblokken mogen niet gewijzigd worden) • Indien kenmerknummer niet genoemd kan dit consequenties hebben voor vrijwaring • In de praktijk wrikt het juist bij de uitvoering van de overeenkomst, zeker met het tijdsverloop • Niet compleet: verhaal en aansprakelijkheid? Seminar 19 mei 2016- 27

Maatwerkovereenkomst Groene bepalingen

Rode bepalingen

• •

•

•

• • •

• • • •

Vrije vervanging Alleen vergoeding voor werkelijk gemaakte kosten Vrijheid om concrete inhoud van het werk te bepalen en op eigen manier uit te voeren Geheel zelfstandige uitvoering werkzaamheden Geen leiding of toezicht van opdrachtgever Bedoeling is om overeenkomst van opdracht te sluiten Zzp-er neemt klachten van derden over zichzelf en zijn werk zelf in behandeling Zzp-er zorgt zelf voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen Zzp-er aansprakelijk voor schade Intellectuele eigendomsrechten blijven bij zzp-er

• • • • •

Vervanging zzp-er alleen in overleg of zelfs alleen met goedkeuring Zzp-er moet alle aanwijzingen en instructies opvolgen Werken volgens richtlijnen van de opdrachtgever (bedrijfsprotocollen) Zzp-er moet doorlopend verantwoording afleggen Verbod om te werken voor anderen Verbod op contact met klanten of relaties van de opdrachtgever (twee jaar)

Handreiking Beoordeling Arbeidsrelaties - interne toetsingskaders Belastingdienst Seminar 19 mei 2016- 28

Ruling • Looptijd in beginsel 5 jaar

• Wijziging wet, rechtspraak of beleid

• ABBB

• Alleen oordeel over verschuldigdheid loonbelasting en sociale premies, geen oordeel over fiscaal ondernemerschap freelancer of arbeidsrechtelijke positie


Wat doen als opdrachtgever? • Werk volgens model-overeenkomst of goedgekeurde maatwerkovereenkomst

• Regelmatig controleren/monitoren in samenspraak opdrachtnemer • Controlemechanisme moet bij werkwijze onderneming passen

• Goede dossieropbouw versterkt positie (5 jaar is lang) - duidelijke projectomschrijving - tussentijdse vragenlijsten - maximale duur - do’s en don’ts management


Risicobeperking • Belastingdienst een verklaring vragen over de status van de werknemer • Toestemming vragen voor doorbetaald loonregeling in geval van een ZZP-er met BV • Loonbelasting inhouden (opdrachtnemer kan zelf in bezwaar of beroep gaan) • Geen naheffing loonbelasting indien opdrachtnemer inkomstenbelasting heeft betaald (wel risico premies)

• Vrijwillige fictieve dienstbetrekking sluiten (“opting in”)


Inwerkingtreding Wet DBA • Per 1 mei 2016

• Geen terugwerkende kracht

• Transitieperiode tot 1 mei 2017 (implementatiefase), alleen toezicht, opdrachtgevers hebben inspanningsverplichting

• Na 1 mei 2017 repressieve handhavingsmaatregelen


Conclusies • Vrijwaring blijft mogelijk • Modelovereenkomst (vaak) niet handig

• Hou controle op uitvoering • Betere handhaving Belastingdienst • Verhaal en vrijwaring regelen in overeenkomst, informatieverplichting • Bekijk alternatieven, zoals arbeidsovereenkomst, uitzending, payrolling etc. Seminar 19 mei 2016- 33


‘Geef nooit een kerstpakket aan een ZZP-er’



Actualiteiten Job van der Pijl


Actualiteiten I. WWZ – de eerste jurisprudentie II. Ontslag op staande voet III. Doorstart uit faillissement


I. WWZ • • • • • •

Aanzegplicht Concurrentiebeding Redelijke grond Voorwaardelijke ontbinding Billijke vergoeding Processuele aspecten, waaronder hoger beroep


Aanzegplicht • Werkgever is verplicht een maand van tevoren: – schriftelijk werknemer te berichten ('aan te zeggen') wel of niet te verlengen; – de voorwaarden te vermelden waaronder verlenging geschiedt. • Aanzeggingsplicht geldt niet bij: – contracten voor bepaalde tijd korter dan 6 maanden; of – bepaalde tijd niet gesteld op kalenderdatum (project). • Sanctie: vergoeding van een maand (of pro rata, bij aanzegging die binnen een maand voor het einde van de a.o. plaatsvindt)


Aanzegplicht Aanzegplicht wordt niet al te streng gehanteerd door rechter: a. Aanzegging mag al bij aanvang arbeidsovereenkomst (in contract), aldus Ktr. Utrecht 13 mei 2015. b. Aanzegging mag ook per WhatsApp (Ktr. Amsterdam 10 juni 2015). c. Aanzegging kan tijdens vakantie werknemer per post worden verstuurd; aan de aanzegplicht is dan voldaan, al bereikt deze de wn-er later (aldus Ktr. Rotterdam 23 december 2015).


Concurrentiebeding • Uitgangspunt: concurrentiebeding is bij tijdelijke contracten verboden (duur van a.o. maakt niet uit). • Uitzondering: de werkgever geeft gemotiveerd in de overeenkomst aan welke zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentiebeding vereisen. Trend in rechtspraak: Dit wordt streng toegepast: belang moet (zeer) specifiek worden gemotiveerd. Let op: op zich geldt regel niet voor "oude" concurrentiebedingen (pre-WWZ), máár: "veranderende maatschappelijke opvattingen werken door in belangenafweging" (aldus Ktr. Groningen 8 september 2015). Seminar 19 mei 2016- 41

Redelijke grond • Limitatieve opsomming van de acht mogelijke gronden in de wet (artikel 7:669 lid 3 BW). • Uitgangspunt is: een grond moet voldragen zijn, dus geen 'cocktail-ontslag' op grond van bijvoorbeeld: - beetje disfunctioneren, - enig verwijtbaar handelen, en een - licht verstoorde arbeidsrelatie.

• Dit lijkt te leiden tot zowel minder werkgeversverzoeken, als meer afwijzingen als er wel een verzoekschrift bij de rechter wordt ingediend.


Redelijke grond: de b-grond Ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid • Na twee jaar ziekte en ontslag door wg-er is transitievergoeding verschuldigd. Gevolg: wg-er laat dienstverband "slapen". • Oordeel minister en rechter: het is onfatsoenlijk, maar dit mag een wg-er in beginsel zo doen, er is geen verplichting de wn-er te ontslaan (o.a. Ktr. Rotterdam 27 november 2015). • Ook een wn-ers verzoek (stellende dat wg-er ernstig verwijtbaar handelt door dienstverband slapend te houden en dus een transitievergoeding én een billijke vergoeding verschuldigd is) maakt weinig kans (Ktr. Almere 2 december 2015) • Minister heeft wel "compensatie" voor wg-er vanuit Awf-fonds aangekondigd, via algemene premieverhoging. Dit kan voor een wg-er eens te meer reden zijn nu een pas op de plaats te maken als een wn-er twee jaar arbeidsongeschikt is. Seminar 19 mei 2016- 43

Redelijke grond: de d-grond Disfunctioneren • Nog altijd: strenge eisen aan verbetertraject: wn-er moet op de hoogte zijn van ontevredenheid wg-er en in de gelegenheid worden gesteld zich te verbeteren; • Schriftelijk vastlegging uitermate belangrijk (PIP!!), volgens Ktr Maastricht 3 mei 2016 (DSM NL/werknemer)… • … maar is geen garantie: verbetertraject van twee jaar met te eenzijdige schriftelijke vastlegging kan onvoldoende zijn: Ktr. Amsterdam 28 april 2016 (VvE Beheer Amsterdam/werknemer).


Redelijke grond: de d-grond Disfunctioneren Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016

• Aansluiting bij oude beleidsregels UWV • Aannemelijk maken van het disfunctioneren is voldoende; daarbij moet wg-er wel voldoende concreet zijn; • De duur van het verbetertraject mag soms relatief kort, lengte ervan houdt niet altijd verband met lengte dienstverband; • Herplaatsingsplicht geldt wel, maar kent grenzen.


Redelijke grond: de g-grond Verstoorde arbeidsrelatie – een wisselend beeld in de jurisprudentie • Aannemelijk maken verstoorde relatie is voldoende (Hof ArnhemLeeuwarden, 4 april 2016, met opnieuw verwijzing naar oude Beleidsregels UWV); • Soms eis van "duurzame" verstoring, soms niet; • Soms wel belang gehecht aan relatie met collega's ('horizontale verstoring'), soms – meer principieel – niet, omdat het om relatie wg-er met wn-er gaat ('verticale verstoring'); • Aansturen op duurzame verstoring door wg-er werkt niet: afwijzing (Ktr. Maastricht 3 mei 2016) of billijke vergoeding (Ktr. Alkmaar, 4 november 2015)


Redelijke grond: de h-grond • Restcategorie: overige omstandigheden, die zodanig zijn dat van wg-er niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren Wetsgeschiedenis: mag uitdrukkelijk niet gebruikt worden om andere gronden aan te vullen, of gebreken daarin te 'repareren'. Voorbeelden van h-grond uit de parlementaire geschiedenis zijn: - illegaliteit/ontbreken tewerkstellingsvergunning/detentie wn-er; - de voetbaltrainer die niet onvoldoende presteert (maar wel verliest); of (vervolg op volgende slide)


Redelijke grond: de h-grond (vervolg)

-

de manager met wie verschil van mening bestaat over te voeren beleid.

Vragen: Is dit dan het spreekwoordelijke, en soms inhoudsloze "verschil van inzicht"? En: geldt dat per definitie voor statutaire bestuurders? Enig steun hiervoor is aan het ontstaan: Ktr. Amsterdam 2 december 2015 (Kunstinstelling De Appel vs. Directeur): “Directeur heeft aangevoerd dat hij uitstekend functioneert en dat het bestuur zich niet realiseert hoe goed hij daadwerkelijk is.”

 Ktr.: verschil van inzicht = h-grond. Seminar 19 mei 2016- 48

Voorwaardelijke ontbinding • Kan na oosv nog 'voor zover vereist' ontbinding worden gevraagd? • Wisselende opvattingen in rechtspraak en literatuur

• Mijn mening: nee, want: - HR stond dit toe om "aanstonds duidelijkheid te verkrijgen", terwijl die duidelijkheid er niet meer is vanwege de mogelijkheid van hoger beroep, ook vwb de voorwaardelijke ontbinding; - Dit leidt tot complexe en ongewenste situaties (terwijl doel WWZ was: deregulering en vereenvoudiging) - Technisch verschil: onder WWZ geen buitengerechtelijke vernietiging oosv, maar herstel a.o. (=nieuwe a.o)


Voorwaardelijke ontbinding Nu: prejudiciële vragen aan Hoge Raad gesteld, door Ktr. Enschede 26 april 2016. Dus afwachten.. Conclusie: wees voorzichtig(er) met oosv, soms (vaak) is ontbindingsverzoek op e-grond beter.


Redelijke grond: hoe lijdelijk is de rechter Mag de rechter op een andere grond ontbinden dan is aangevoerd? Bijvoorbeeld ogv de g-grond (verstoorde relatie), terwijl alleen de dgrond (disfunctioneren) of de e-grond (verwijtbaar handelen) is aangevoerd? Antwoord: (een voorzichtig) ja, zie Hof Arnhem-Leeuwarden 4 maart 2016. Een meer uitgesproken ja, zie Ktr. Tilburg 8 april 2016, die ontbond op de h-grond bij een verzoek op de d-, e- en g-grond. Beter om ontbinding te vragen op grond .., "althans een door de kantonrechter in goed justitie te bepalen redelijke grond ex artikel 7:669 lid BW"?


Billijke vergoeding Voor wn-er: o.a. bij ernstig verwijtbaar handelen/nalaten wg-er.

Alleen bedoeld voor uitzonderlijke gevallen. Maar bijvoorbeeld wel bij willens en wetens aansturen op verstoorde relatie.


Billijke vergoeding Billijke vergoeding: volgens (tegenstrijdige) parlementaire geschiedenis geen rekening houden met gevolgen ontslag etc. (is al verdisconteerd in transitievergoeding), wel financiële situatie. Anders: Ktr Amsterdam 29 januari 2016:

"ik hanteer de ktr-formule!".

Overtuigender: Hof Den Bosch 4 februari 2016. Hof gaat onder meer na hoe lang het dienstverband had voortgeduurd als het ernstig verwijtbare gedrag zich niet had voorgedaan: loon tot beoogde pensioendatum werkgever (advocatenpraktijk).


Processuele aspecten, w.o. hoger beroep • Toetsing herplaatsingsmogelijkheden in hoger beroep: ex tunc (niet ex nunc), Hof Arnhem-Leeuwarden 25 april 2016; • Als Hof ontbindt (na afwijzing ontbindingsverzoek door Ktr.): dan hoeft hij geen rekening te houden met opzegtermijn, zelfde beschikking Hof Arnhem-Leeuwarden; • Ontbinding met terugwerkende kracht kan niet, maar het Hof kan wel ontbinden tegen een latere datum dan de kantonrechter deed, ook als die datum inmiddels reeds is verstreken (Hof Den Bosch 28 januari 2016);


II. Ontslag op staande voet HR 19 februari 2016 (werknemer vs. Autocentrum Zuid Nederland) "Gebruik strafrechtelijke begrippen (zoals diefstal) in ontslagbrief impliceert niet dat de delictsomschrijving volledig bewezen hoeft te worden bij een oosv." Gaat erom dat wn-er "aanstonds" begrijpt om welke reden hij ontslagen wordt. Dit kan worden gezien als (lichte) deformalisering van de benadering van de HR van het oosv.


III. Doorstart uit faillissement Bij doorstart c.q. overname na faillissement een aantal wezenlijke aandachtspunten: • Opvolgend werkgeverschap al snel aangenomen: dus vaak geen a.o. voor bepaalde tijd meer mogelijk bij verkrijger; • De transitievergoeding van werknemers die mee gaan naar de verkrijger wordt mede gebaseerd op dienstjaren bij de (gefailleerde) vervreemder; • Doorstart en zeker een 'geprepackte' doorstart: risico dat toch alle werknemers mee overgaan (Ktr. Almere 24 februari 2016 heeft prejudiciële vragen aan Europese Hof gesteld, inzake Smallsteps/FNV).



Evaluatie WWZ Ruben Houweling


Presentatie Ruben Houweling De inhoud van deze presentatie kan ivm embargo tot 30 juni niet gepubliceerd worden. Na 30 juni zal de volledige presentatie op de website van DvdK geplaatst worden.


VRAGEN?


Lustrum seminar DvdK 6 oktober 2016



DANK VOOR UW KOMST Seminar 19 mei 2016- 61

WELKOM OP HET DVDK SEMINAR. EYE AMSTERDAM 19 mei 2016

Recommend Documents