Welke redelijkheid? Verplicht kiezen tussen uitleg en beperking Bespreking van HR 21 januari 2011, NJ 2011, 176 m.nt. MMM, LJN BO5203 Mr. drs. A.W. van der Veen* 1 Inleiding In zijn arrest van 21 januari 2011 casseert de Hoge Raad omdat het hof het instrument van de redelijkheid en billijkheid niet juist hanteerde. Het hof had duidelijk dienen te maken aan welke verschijningsvorm hij getoetst had: de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of de redelijke uitleg. Dit arrest laat zich daarmee lezen in één lijn met de klassieker Rederij Koppe,1 waar hetzelfde thema – uitleg versus derogering – speelde, zij het in een toen nog geheel andere juridische context. Het arrest leent zich goed voor een korte beschouwing over de verhouding tussen de redelijke uitleg en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de processuele toepassing van beide. Hierna zal ik eerst kort de casus van het arrest uiteenzetten en daarbij ook aandacht besteden aan de (niet-gevolgde) conclusie van A-G Spier. Na een terugblik op Rederij Koppe, licht ik het onderscheid tussen redelijke uitleg enerzijds en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid anderzijds nader toe. 2 HR 21 januari 2011, LJN BO5203 Een echtpaar heeft een huis in eigendom. Het huis brandt af. Omdat er niet wordt herbouwd, keert de brandverzekeraar (Achmea) slechts de verkoopwaarde uit. Hij baseert zich daarbij op art. 9B van de toepasselijke algemene voorwaarden, op basis waarvan de (in casu hogere) herbouwwaarde alleen wordt vergoed, indien die herbouw binnen drie jaar is voltooid. Art. 10D van die voorwaarden bepaalt voorts: ‘In geval van herbouw, herstel of vervanging wordt de schadevergoeding betaald na gereedkomen. Naar mate de herbouw vordert, kunnen wij voorschotten op de schadevergoeding verstrekken.’
Op de woning rustte een recht van hypotheek verleend aan ABN AMRO. Krachtens zaaksvervanging (art. 3:229 Burgerlijk Wetboek (BW)) verkreeg ABN AMRO een pandrecht op de vordering van het echtpaar op Achmea. Volgens ABN AMRO beliep deze vordering op Achmea het bedrag van de herbouw-waarde.2 Zij krijgt hierin gelijk van de Rechtbank Zutphen en het Hof Arnhem. Kennelijk stond daarbij tussen partijen vast (althans was niet voldoende door Achmea betwist) dat niet is herbouwd vanwege het niet-uitkeren door de verzekeraar en had ABN AMRO ook voldoende gesteld dat een concreet voornemen tot herbouwen bestond. In de cruciale r.o. 4.7 overwoog het hof dat, nu het voornemen tot herbouw voldoende vaststond, evenals het gebrek aan middelen, de stelling van Achmea dat zij, gezien art. 10D van de polisvoorwaarden, niet tot uitkering van de herbouwwaarde is verplicht ‘in rechte geen gehoor’ vindt. Bij die constatering liet het hof het. Tegen deze rechtsoverweging richtte zich het cassatiemiddel, dat in de kern klaagt dat het oordeel van het hof zodanig cryptisch is geformuleerd, dat niet duidelijk is welk leerstuk (redelijke uitleg dan wel beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) het hof nu precies heeft toegepast en of die toepassing voldoende is gemotiveerd. Hoewel A-G Spier toegeeft dat het arrest van het hof niet ‘als stralend voorbeeld kan dienen voor de appelrechtspraak’, is hij van oordeel dat het arrest niettemin de toets der kritiek kan doorstaan.3 Het is volgens Spier voldoende duidelijk wat het hof voor ogen stond en daarmee falen de motiveringsklachten of ontberen zij feitelijke grondslag. Ook Spier geeft toe dat niet duidelijk is of het hof tot zijn beslissing is gekomen via uitleg of via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (al acht hij het laatste iets waarschijnlijker4), maar concludeert dat het hof langs beide methoden tot zijn beslissing kon komen. Van vernietiging zou een verkeerd maatschappelijk signaal uitgaan, namelijk dat verzekeraars in gevallen als dit zouden kunnen wachten tot de verzekerde vastloopt 2.
* 1.
Mr. drs. A.W. van der Veen is advocaat bij Houthoff Buruma te Den Haag. HR 20 mei 1949, NJ 1950, 72 m.nt. Houwing.
M v V
2 0 1 1 ,
3. 4.
Of ABN AMRO een eventuele uitkering door Achmea vervolgens ook aan verzekerden zou overmaken – zodat die daadwerkelijk zouden kunnen herbouwen – en het pandrecht weer zou omzetten in een hypotheekrecht op het nieuwe huis, is niet duidelijk. Conclusie P-G, nr. 4.17. Conclusie P-G, nr. 4.11.
n u m m e r
9
241
in pogingen elders geld voor herbouw te vinden, en dan slechts de lage verkoopwaarde zouden hoeven uitkeren.5
er een zelfstandige derogerende rol voor redelijkheid en billijkheid.10
De Hoge Raad gaat hierin evenwel niet mee. De eerste twee motiveringsklachten van Achmea slagen: niet duidelijk is op welke rechtsgrond het hof zijn oordeel baseerde en niet duidelijk is waarom het beroep van Achmea op de polisvoorwaarden haar niet kon baten. De Hoge Raad komt niet toe aan de overige klachten. Hij stelt, bij wijze van instructie, dat indien het hof wel een keuze gemaakt zou hebben voor een bepaalde rechtsgrond, de juiste maatstaven aangelegd dienen te worden: voor buiten werking laten van het beding is vereist dat het doen van een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.6 Voor de uitleg noemt de Hoge Raad, anders dan A-G Spier, de toepasselijke (Haviltex-)maatstaf niet met zoveel woorden.
Dit was niet altijd het geval. Een klassieker in deze kwestie is het arrest Rederij Koppe. Ook in die zaak ging het om een uitkeringsgeschil. Het verzekeringsbeding waar het om draaide – slechts uitkeren indien verzekerde niet in verzuim is met het betalen van de premie – lijkt niet apert onredelijk. Het beroep op het beding in de gegeven omstandigheden was dat wel. Het betrof de premie over het jaar 1945 die eind januari moest zijn voldaan. Toen in augustus een ongeluk plaatsvond, waarvoor de rederij aansprakelijk was, was de premie echter nog niet betaald. Niet vastgesteld kon worden dat de herinneringsbrief van de verzekeraar de eigenaar van de rederij had bereikt, omdat deze toen ondergedoken zat (het was de Hongerwinter).11 Bovendien verklaarden diverse getuigen uit de verzekeringswereld dat het beding zelden tot nooit op deze manier door de verzekeraar werd gehandhaafd. Net als in onze zaak ‘koos het hof voor de redelijkheid’, maar deed het dat in bewoordingen die voor problemen zorgden: het hof stelde dat de goede trouw meebrengt het beroep op het beding te beperken tot gevallen waarin dat redelijk is te achten. Dit was destijds problematisch, omdat beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid nog niet werd aanvaard. Pas bij Saladin/ HBU12 en definitief bij Pseudo-vogelpest13 is de Hoge Raad omgegaan. Voor die tijd werden redelijkheidsoordelen uitsluitend via de band van de uitleg gespeeld. Langs die band lost de Hoge Raad Rederij Koppe dan ook op en trekt hij de overwegingen van het hof recht.
In zijn NJ-noot bij het arrest noemt Mendel de beslissing van de Hoge Raad een keuze voor de rechtszekerheid. Het zou voor de maatschappij een slechter signaal dan vernietiging zijn, wanneer een partij die zich op pacta sunt servanda beroept ‘met een niet toereikende motivering het bos wordt ingestuurd’.7 Voor zover hij daarmee bedoelt dat de beslissing van het hof niet in stand kan blijven, ben ik het zeker met hem eens, want inderdaad is niet in te zien wat het hof voor ogen stond en dus ook niet of het hof het goed gedaan heeft of niet. Daarmee is echter nog niets gezegd over de uiteindelijke uitkomst in verwijzing. Of de rechtszekerheid het dan van de redelijkheid wint, is nog een open vraag. Het verwijzingshof zal in ieder geval wel moeten bepalen aan welke verschijningsvorm van de redelijkheid en billijkheid hier getoetst moet worden. Een dubbele motivering is daarbij ook mogelijk. 3 Terugblik: uitleg versus beperkende werking in de tijd van Rederij Koppe Gegeven dat er onderscheid gemaakt moet worden, is het debat tussen aanhangers van redelijkheid via uitleg en de zelfstandige beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid opnieuw actueel.8 De schrijvers die verdedigen dat redelijkheid en billijkheid exclusief een rol spelen binnen de uitleg vertolken het minderheidsstandpunt.9 Naar geldend recht bestaat
5. 6.
7. 8.
9.
242
Conclusie P-G, nr. 4.24.2. Deze maatstaf is (naar zijn aard) niet vervat in een meer concrete vaste formule, zoals dat bij uitleg wel het geval is met de Haviltex-maatstaf. Wel duidelijk is dat alleen onredelijkheid niet genoeg is; de Hoge Raad casseert wanneer niet voldaan is aan het onaanvaardbaarheids-criterium, zie bijv. HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471. Zie punt 5 van de noot onder het arrest. Voor een recente bespreking zij verwezen naar de conclusie van A-G Wissink in het arrest HR 19 november 2010, NJ 2010, 623 (Skare/Flexmen), nr. 3.7 en 3.8, waarin hij ingaat op de verhouding tussen uitleggen enerzijds en aanvullen/derogeren anderzijds, met vindplaatsen in de literatuur. In dat arrest hadden partijen zelf gekozen voor de band van de uitleg, waar een beroep op onvoorziene omstandigheden en/of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ook een optie was geweest. Verdedigd door o.a. Schoordijk, Van Schilfgaarde en Van Dunné, zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, Deventer: Kluwer 2010, nr. 365 voor verwijzingen naar literatuur.
M v V
2 0 1 1 ,
In zijn bekende noot bij het arrest betuigt Houwing zich zeer kritisch over deze aanpak. Hij spreekt van ‘uitleggen in de tweede macht’: de Hoge Raad ‘dicht aan het Hof de bedoeling toe, aan partijen een bedoeling toe te dichten, die Hof noch partijen gehad hebben’. Instemmend haalt Houwing Meijers aan, die het tussenschuiven van de fictie van een partijwil een ‘niet te rechtvaardigen onwaarheid, een spel met woorden’ noemt.14 Naast dit principiële probleem van de ontbrekende intentie wijst Houwing op het praktische probleem van rechtbanken en hoven die de techniek van verkapte redelijkheid via uitleg niet beheersen, waardoor ofwel onbillijke (en mogelijk tegenstrijdige15) uitkomsten ontstaan, ofwel de Hoge Raad 10. Verdedigd door o.a. Meijers, Wiarda, W. Snijders en Drion, met verwijzingen naar vindplaatsen verderop in deze bijdrage. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 402. 11. Bovendien hadden verschillende getuigen uit de verzekeringswereld verklaard dat dit beding nooit strikt gehandhaafd werd. 12. HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS. 13. HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS, waar ook met zoveel woorden werd gerefereerd aan de goede trouw. 14. E.M. Meijers, Goede trouw en stilzwijgende wilsverklaring, Mededelingen der Koninklijke Nederlandse Academie van Wetenschappen, deel 84, BB nr. 5, Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen III, Amsterdam: Noord-Hollandsche Uitgevers-Maatschappij 1937, p. 277. 15. Houwing wijst op een ‘afschrikwekkend voorbeeld’ waar in aparte procedures twee rechters zich over identieke vorderingen van twee eisers in eenzelfde casus bogen. Het niet beheersen van de techniek van redelijkheid via uitleg door het ene hof leidde tot vernietiging in cassatie, waar de uitspraak van het andere hof in stand bleef.
n u m m e r
9
zich in bochten moet wringen om de uitspraak van het hof te sauveren.16 Inmiddels is de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid lang erkend en vindt zij, ondanks de hoge lat van de onaanvaardbaarheid, geregeld toepassing.17 Voor- en tegenstanders benadrukken dat het verschil met de redelijke uitleg flinterdun is (Schoordijk)18 en de grenzen vloeiend zijn (Hartkamp en Sieburgh).19 Dat laat echter onverlet dat het verschillende leerstukken betreft en het besproken arrest expliciet bevestigt dat de rechter (en daarmee partijen) onderscheid dient te maken tussen de uitlegmaatstaf en de onaanvaardbaarheidsmaatstaf. Het is daarom zaak juist de verschillen tussen beide na te gaan. Het gaat dan niet alleen om theoretische verschillen, maar ook om verschillen die samenhangen met de gekozen processuele lijn van partijen. De A-G heeft daar al een voorschot op genomen door zowel uit te leggen als de onaanvaardbaarheidsmaatstaf toe te passen. 4 Uitleg als startpunt van de koninklijke weg Een voorvraag bij de keuze en het verschil tussen uitleg en beperkende werking is met welke verschijningsvorm van de redelijkheid en billijkheid de rechter zou moeten beginnen (aangenomen dat beide mogelijk zijn). Conceptueel moet deze vraag naar rechtsvinding worden onderscheiden van de vraag wat rechtens geldt tussen partijen. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 en 6:248 BW houdt objectief recht in en de gevolgen treden van rechtswege in. Zonder dat een rechter zich daarover hoeft te buigen, heeft de (beperkende) werking van die artikelen dus al plaatsgevonden.20 Hartkamp benadrukt in dat kader dat deze artikelen daarom ook vooral als een gedragsnorm voor partijen moeten worden gezien, niet enkel als een norm voor de rechter.21 Zo bezien lijkt mij dat een dergelijke gedragsnorm partijen juist dwingt tot het (continu) redelijk uitleggen (en eventueel wijzigen) van de door hen gesloten overeenkomst in de gegeven omstandigheden, misschien meer dan het door partijen zelf beperken van de rechtsgevolgen van hun overeenkomst. Ik laat dit verder rusten. De vraag naar rechtsvinding is praktischer: komen partijen er gezamenlijk niet uit, dan zal een rechter ingeschakeld moeten worden. Die rechter kan niet anders dan 16. Waar A-G Spier in het besproken arrest leest dat het hof de (juiste) uitlegmaatstaf heeft toegepast, lijkt dit sterk op deze door Houwing bekritiseerde praktijk. 17. Zie bijv. de rechtspraak genoemd in de noot van Mendel bij het onderhavige arrest. Zie ook het recente arrest HR 28 januari 2011, NJ 2011, 167 m.nt. PvS. In zijn noot bij dat arrest oppert Van Schilfgaarde overigens dat de Hoge Raad in plaats van gebruikmaken van de beperkende werking van art. 6:2 BW ook via een redelijke uitleg van art. 2:180 BW tot het gewenste resultaat had kunnen komen. 18. H.C.F. Schoordijk, Het betwiste onderscheid tussen uitleg en derogeren te goeder trouw breekt op, NJB 2007/20, p. 1233. 19. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 402. Zie ook A-G Langemeijer in HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565 (ETC/Vodafone) en W. Snijders, Beperkende werking, een paradox of een instrument?, WPNR (2007) 6693, p. 8. 20. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 414. 21. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 392, vgl. de letterlijke tekst van art. 6:2 lid 1 BW.
M v V
2 0 1 1 ,
eerst de overeenkomst uitleggen, omdat zonder uitleg de overeenkomst (al dan niet gederogeerd) niet kan worden gekend.22 Om in het proces van die rechtsvinding het effect van de derogerende werking op de overeenkomst te isoleren, kan de rechter wel veronderstellenderwijs uitgaan van een bepaalde uitleg (in casu bijvoorbeeld volledige discretionaire bevoegdheid voor Achmea om al dan niet een voorschot te verstrekken). Een tweede, meer normatieve, reden om bij uitleg te beginnen is dat uitleg het minder ingrijpende instrument is. De partijbedoelingen blijven centraal staan en daarmee is de partijautonomie gerespecteerd. Voorstanders van de redelijke uitleg trekken dit verder door en zijn van mening dat het niet alleen begint, maar ook eindigt met uitleg. Wiarda noemde dit, in reactie op Schoordijk, de koninklijke weg.23 Koninklijk, omdat aldus goede intenties van partijen worden aangenomen (althans gepostuleerd). Vervolgens dient te worden vastgesteld welke uitlegmaatstaf in het onderhavige geval van toepassing is. Het cassatiemiddel noemt de Haviltex-formule en voegt daaraan toe dat in casu de uitleg met name afhankelijk is van objectieve factoren.24 De reden hiervoor is gelegen in het (in cassatie vaststaande) feit dat over de polisvoorwaarden niet is onderhandeld. De verzekeraar zal bij het opstellen van art. 10D polisvoorwaarden maximale vrijheid voor zichzelf beoogd hebben (ook al maakt hij daar misschien in de praktijk spaarzaam gebruik van), maar de verzekerde heeft geen kenbare relevante intentie gehad. AG Spier deelt die analyse en noemt daarbij ook de volgens hem toepasselijke uitlegmaatstaf: uit het arrest Chubb/Dagenstaed. 25 In dat arrest ging het om de uitleg van de in de polisvoorwaarden voorkomende zinsnede ‘schade door ontploffing’. De Hoge Raad overwoog dat waar het op uitleg van polisvoorwaarden aankomt, waar partijen niet over hebben onderhandeld, uitgegaan moet worden van objectieve factoren, zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, inclusief de toelichting.26 In zijn bespreking van dat arrest laat Baks zien dat Chubb/Dagenstaed een precisering, niet een afwijking, van de Haviltexnorm inhoudt.27 Het arrest past dus in de vloeiende lijn tussen de meer subjectieve en meer objectieve uitleg die de Hoge Raad in DSM/Fox uiteenzette.28
22. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 365. Zie ook A-G Wissink in zijn conclusie bij HR 19 november 2010, NJ 2010, 623 (Skare/Flexmen), nr. 3.7. 23. G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, Zwolle: Tjeenk Willink 1988, p. 58. Zie ook H.C.F. Schoordijk, Derogerende werking van de goede trouw en openbare orde, WPNR (1993) 6028, p. 149 en Snijders 2007, p. 7. 24. Zie par. 15 van het cassatiemiddel. 25. HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284, zie conclusie P-G, nr. 4.16.1. 26. HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284, r.o. 3.4.2. 27. S. Baks, Uitleg van polisvoorwaarden: staat de tekst van de polisvoorwaarden hierbij voorop?, PIV 2008, p. 284. 28. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (m.nt. C.E. Du Perron).
n u m m e r
9
243
Wat zijn in casu de relevante objectieve factoren? Achmea wees uiteraard op de letterlijke tekst van de polisvoorwaarden. Zij voerde ook aan dat het om een ‘alleszins gebruikelijke constructie in de verzekeringswereld gaat’. Kennelijk betrof dit echter een voor het eerst in cassatie ingenomen stelling, zodat A-G Spier deze ecarteerde.29 Dat is jammer, want daarmee lijkt een vergelijkingspunt met Rederij Koppe verloren te zijn gegaan. Het zou dan wel moeten gaan om de manier waarop deze constructie in de verzekeringswereld wordt gehanteerd, zoals in Rederij Koppe uiteengezet werd door de diverse getuigen uit de verzekeringswereld. Met slechts de tekst van art. 10D polisvoorwaarden als objectieve factor lijkt er weinig kans dat het ‘kunnen’ verstrekken van een voorschot in een ‘moeten’ veranderd kan worden. De A-G vindt echter toch een gaatje: hij wijst op de mogelijkheid om feiten van algemene bekendheid te betrekken bij de uitleg. Deze zijn, hoewel niet als zodanig genoemd in Chubb/Dagenstaed, per definitie objectief.30 Dat de meeste verzekerden niet in staat zijn de kosten voor een te herbouwen huis voor te schieten en dat leningen hiervoor afsluiten, indien al mogelijk, duur is, zijn hier relevante feiten van algemene bekendheid. Wanneer, gegeven die feiten, het ‘kunnen’ niet in een ‘moeten’ wordt omgezet, is de verzekering ‘goeddeels een lege huls’, aldus de A-G.31 Zou hiermee een bevredigend resultaat via de redelijke uitleg bereikt kunnen zijn? Aan de ene kant heeft de rechter bij het hanteren van het instrument van de uitleg in principe veel vrijheid.32 Aan de andere kant liggen de feiten van algemene bekendheid die de A-G noemt, erg ver af van een (tekstuele) interpretatie van de polis. De vraag kan dan worden gesteld of hier nog wordt uitgelegd in die zin dat het resultaat op een kenbare manier aan een partijbedoeling gekoppeld kan worden. Indien het antwoord op die vraag negatief luidt, moet de koninklijke weg van de uitleg verlaten worden. Zou in dat geval Achmea dan alsnog gelijk krijgen? Daar kan pas sprake van zijn als niet alleen verder uitleggen niet meer mogelijk is, maar ook het resultaat na uitleggen niet onaanvaardbaar is.33 Hoe groot daarbij de ruimte is waar de redelijke uitleg het niet meer ‘redt’ en er tegelijkertijd niet genoeg grond bestaat voor een oordeel dat de bepaling op grond van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, is een interessante vraag, waar ik in dit bestek niet verder op kan ingaan. 29. Conclusie P-G, nr. 4.20.1. De Hoge Raad kwam niet toe aan het toetsen of dit argument tardief was. Achmea deed dit beroep kennelijk in het kader van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf. Het lijkt mij ook een valide punt bij een objectieve uitleg. Een korte check op internet leert overigens dat er in ieder geval ook particuliere brandverzekeringen bestaan, waar de verzekeraar zichzelf geen volledige vrijheid voor al dan niet verlenen van voorschotten bij herbouw toebedeelt. 30. Conclusie P-G, nr. 4.16.3. Spier benadrukt dat Chubb/Dagenstaed geen limitatieve opsomming geeft van objectieve factoren. 31. Conclusie P-G, nr. 4.14.1. 32. Dat is niet anders geworden sinds Rederij Koppe, zoals Drion benadrukt in: C.E. Drion, Uitleg van uitleg, NJB 2010/5, p. 279. 33. Vgl. het door Drion 2010 aangehaalde citaat van de Belgische rechtsgeleerde De Bondt: ‘Interpretatie stopt en aanvulling begint, waar de wilsverklaring van de partijen eindigt.’ Voor aanvulling kan hier ook beperking worden gelezen.
244
M v V
2 0 1 1 ,
5 De weg van de beperkende werking Dan de onaanvaardbaarheidsmaatstaf. Een belangrijk verschil tussen deze maatstaf en de zojuist besproken methode van redelijke uitleg is dat, waar de rechter altijd zal moeten uitleggen, het bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de vraag is in hoeverre de rechter zonder hulp van partijen te werk kan gaan. Uit de uitspraak blijkt wel dat door ABN AMRO is aangevoerd dat verzekerden ernstig zijn benadeeld, doordat Achmea zonder redelijke grond heeft geweigerd voorschotten te verstrekken.34 Of ABN AMRO bij het hof echter een expliciet beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van art. 10D polisvoorwaarden heeft gedaan, blijkt niet duidelijk. De vraag of ABN AMRO voldoende gesteld heeft voor een succesvolle uitkomst na verwijzing op basis van de beperkende werking is dus niet goed te beoordelen – en los daarvan is het hier ook niet de plaats om vooruit te lopen op de (mogelijke) verwijzingsprocedure.35 Daarom nog slechts kort enkele algemene opmerkingen. Art. 24 en 25 Rv verplichten de rechter tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden, maar verbieden hem buiten de rechtsstrijd te treden. Is de rechter gehouden ambtshalve te toetsen aan de onaanvaardbaarheidsmaatstaf, indien geen expliciet beroep op de beperkende werking is gedaan? Tjong Tjin Tai laat zien dat er (in algemene zin) geen eenduidig antwoord op deze vraag bestaat en de feitenrechter een zekere discretionaire bevoegdheid heeft.36 Hij is alleen gehouden tot ambtshalve aanvulling wanneer een partij concrete omstandigheden stelt én stelt dat die omstandigheden tot gevolg hebben dat een bepaalde regel buiten werking blijft. In dat geval mag volgens Tjong Tjin Tai de rechter ambtshalve relevante omstandigheden bij zijn toets betrekken, maar dit hoeft hij niet te doen.37 Lewin wijst nog op de mogelijkheid voor de rechter om, binnen de grenzen geformuleerd in Hovax/Regiopolitie38 en Lammers/Aerts q.q.,39 ambtshalve de vraag naar de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan de orde te stellen. Zonder dat de rechter dan al een oordeel geveld heeft, kunnen partijen eerst met elkaar in debat treden op de relevante punten.40
34. Zie r.o. 3.7, laatste zin. 35. Gegeven dat na verwijzing in principe geen nieuwe feiten gesteld of verweren gevoerd mogen worden, Asser Procesrecht/ Veegens, Korthals Altes & Groen, Deventer: Kluwer 2005, nr. 200. In een recent arrest (HR 25 maart 2011, LJN BP8991) toonde de Hoge Raad zich (anders dan de A-G) ruimhartig met betrekking tot het toestaan van nieuwe weren na cassatie. 36. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Processuele aspecten van de drogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, WPNR (2002) 6482, p. 262. Iets anders: G.C.C. Lewin, Ambtshalve toepassing van rechtsregels, TCR 2011/1, p. 18, waarin hij verwijst naar het arrest HR 11 juli 2008, NJ 2008, 418 (Peters/Fianed). 37. Tjong Tjin Tai 2002, p. 264. 38. HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 m.nt. JBMV bij NJ 2004, 461 (Hovax/Regiopolitie). 39. HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466 m.nt. HJS (Lammers/Aerts q.q.). 40. Lewin 2011, p. 19.
n u m m e r
9
Interessant is het wanneer er weinig relevante omstandigheden voorhanden zijn (zoals in het besproken arrest het geval lijkt) en deze relevante omstandigheden bovendien feiten van algemene bekendheid zijn. In een dergelijke situatie lijkt de toets aan de beperkende werking een alles-of-nietskarakter te hebben: of het beding is redelijk of het is dat niet.41 Tjong Tjin Tai noemt dit het regelvormende aspect van de redelijkheid en billijkheid, dat hij herleidt uit het ‘zuivere rechtsgevoel’ en waarvan hij benadrukt dat dit maar zelden aan de orde is.42 Hesselink stelt dat bij die functie van redelijkheid en billijkheid in wezen geen sprake meer is van een (open) norm, maar van een dekmantel voor rechterlijke rechtsvorming.43 Om het alles-of-nietskarakter enigszins te mitigeren kan een rechter tot slot kiezen voor het omdraaien van de bewijslast. Waar normaliter de partij die zich beroept op de beperkende werking relevante omstandigheden dient te bewijzen, zou het dan juist aan de partij zijn die het beding hanteert omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die een beroep op het beding rechtvaardigen.44 Hartkamp en Sieburgh noemen dit een ‘geducht wapen’ voor de rechter die aan bepaalde, veel voorkomende, contractuele regelingen de facto de werking wil ontnemen.45 Een voordeel van dit wapen is dat de partij die zich op het beding beroept (alsnog) in de gelegenheid gesteld wordt elke relevante omstandigheid naar voren te brengen, maar dat tegelijkertijd bij de rechterlijke toetsing de toepasselijke uitlegmaatstaf niet opgerekt hoeft te worden en er ook geen fictie van een, mogelijk non-existente of juist tegengerichte, partijwil opgevoerd hoeft te worden.
bare rechtspraak en een grotere kans op een aanvaardbare uitkomst in het individuele geval.
6 Conclusie In deze beschouwing is aandacht besteed aan de verhouding tussen de redelijke uitleg en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Het besproken arrest vernietigde een uitspraak waar een beroep op een beding uit een verzekeringspolis ‘in rechte geen gehoor’ vond: het hof had duidelijk moeten maken op welk leerstuk het zijn beslissing baseerde: uitleg of beperking. Het verwijzingshof heeft nu, deels afhankelijk van de stellingen van partijen, de mogelijkheid deze keuze alsnog te maken en de juiste toets uit te voeren (waarbij de A-G reeds een voorschot heeft genomen). Met de terugblik op het arrest Rederij Koppe werd een vergelijking gemaakt met de situatie waar nog geen zelfstandige rol voor de beperkende werking was weggelegd en alles onder uitleg werd gebracht. Inmiddels is dat anders en staan beide wegen open. Niettemin moeten beide steeds goed onderscheiden blijven.46 Dat stelt hoge(re) eisen aan de praktijk, maar zorgt wel voor controleer41. In dat laatste geval zou het ‘kunnen’ van art. 10D polisvoorwaarden in een ‘moeten’ zijn getransformeerd. 42. Tjong Tjin Tai 2002, p. 265. Zie voor een recent voorbeeld het eerdergenoemde arrest HR 28 januari 2011, NJ 2011, 167 m.nt. PvS, waaruit door beperkende werking mogelijk een algemene regel volgt die een wetsbepaling in belangrijke mate wijzigt. 43. M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 409-413. 44. HR 25 april 1986, NJ 1986, 714 (Van der Meer/Smilde). 45. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 415. 46. In dezelfde zin Drion 2010.
M v V
2 0 1 1 ,
n u m m e r
9
245
