Vrijheid van meningsuiting van ambtenaren: ruime maar niet onbeperkte mogelijkheden

8

Vrijheid van meningsuiting van ambtenaren: ruime maar niet onbeperkte mogelijkheden Mr. dr. C.F. Sparrius en prof. mr. M.J. Cohen236

1. Inleiding Een politieambtenaar steekt via Twitter zijn collega’s een hart onder de riem die bij de arrestatie van een diplomaat diens diplomatieke onschendbaarheid over het hoofd hebben gezien. En passant laat hij zich laatdunkend uit over zijn staatshoofd. Mag dat zomaar? Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de manier waarop je naar een politieambtenaar kijkt. Zie je hem als een gewone burger die toevallig werkt bij de politie? Dan mag hij zich op deze manier uitlaten. Dat kan anders zijn als je een politieambtenaar beschouwt als iemand die in een bijzondere verhouding staat tot de overheid vanwege zijn werk bij de politie. Dan zou hij in aanmerking kunnen komen voor een disciplinaire straf vanwege zijn uitlatingen over het staatshoofd, vanuit de overweging dat het een ambtenaar niet betaamt door zijn uitlatingen te interfereren in de diplomatieke verhoudingen. Welk juridisch kader hoort hierbij en hoe toetst de Adviescommissie Grondrechten 236 Mr. dr. C.F. Sparrius is senior adviseur bij het CAOP en in die hoedanigheid onder meer secretaris van de AGFA. Het CAOP is een kennis- en dienstencentrum op het gebied van arbeidszaken in de publieke sector. Prof. mr. M.J. Cohen is onder andere bijzonder hoogleraar op de Thorbeckeleerstoel aan de Universiteit Leiden en voorzitter van de AGFA. Dit artikel is een bewerking van een lezing die de heer Cohen op 12 november 2013 heeft gehouden tijdens een studiemiddag van de VAR. De heer Sparrius heeft deze lezing voorbereid en heeft zorg gedragen voor de bewerking.

99

VIJF JAAR AMBTENAAR & RECHT IN VOGELVLUCHT

en Functie-uitoefening Ambtenaren (AGFA) adviesaanvragen aan dit juridisch kader? 2.

Juridisch kader

Europese Hof voor de Rechten van de Mens Het geldend recht is een compromis tussen de twee zojuist genoemde benaderingen. Dit geldt zowel voor het internationale als het nationale recht. Internationaalrechtelijk zijn vooral de arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de Duitse ambtenaren Vogt237 en Otto238 van belang. In deze arresten benadert het EHRM ambtenaren enerzijds als burgers met vrijheid van meningsuiting maar kent het EHRM anderzijds bij de beoordeling van een meningsuiting van een ambtenaar een bijzondere betekenis toe aan de plichten en verantwoordelijkheden (‘duties and responsibilities’) waarop wordt gedoeld in artikel 10 lid 2 EVRM. Daarbij laat het EHRM aan de nationale autoriteiten een zekere beoordelingsruimte (‘margin of appreciation’) over die hen in staat stelt rekening te houden met specifieke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de politieke geschiedenis van hun land. Deze ruimte is echter niet onbeperkt. In het geval van mevrouw Vogt hadden de autoriteiten deze ruimte overschreden door deze lerares disciplinair te ontslaan vanwege het enkele feit van haar lidmaatschap van de Duitse communistische partij.239 De weigering om de inspecteur van politie Otto vanwege zijn actieve lidmaatschap van de extreemrechtse politieke partij Die Republikaner te bevorderen tot hoofdinspecteur bleef echter binnen de beoordelingsruimte. Het EHRM beschouwt een politiek neutrale politie als een legitiem doel dat iedere democratische staat mag nastreven en acht het niet verder bevorderen van een hogere politieambtenaar die in het verleden al is bevorderd en de pensioengerechtigde leeftijd nadert niet onevenredig in verhouding tot dit doel. Daarbij tekent het EHRM aan dat deze maatregel veel minder ingrijpend is dan het strafontslag dat mevrouw Vogt is overkomen.

237 EHRM 26 september 1995, ECLI:NL:XX:1995:AD2397, NJ 1996, 545, m.nt. E.J. Dommering. 238 EHRM 24 november 2005, ECLI:NL:XX:2005:AV4269, NJ 2007, 158, m.nt. E.A. Alkema. 239 Een strafontslag van een ambtenaar op deze grond is in Nederland ondenkbaar. Op grond van artikel 125a lid 2 Ambtenarenwet mag aan een ambtenaar geen disciplinaire straf worden opgelegd vanwege het lidmaatschap van een politieke partij waarvan de aanduiding is ingeschreven overeenkomstig de Kieswet.

100

VRIJHEID VAN MENINGSUITING VAN AMBTENAREN

Nederland De Nederlandse wetgeving benadert de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren op dezelfde wijze als het EHRM. Evenals gewone burgers hebben ambtenaren vrijheid van meningsuiting. Op grond van artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet mogen zij bij de uitoefening hiervan echter niet zo ver gaan, dat daardoor de goede vervulling van hun functie of het goede functioneren van de openbare dienst, voor zover dat in verband staat met hun functievervulling, niet meer in redelijkheid is verzekerd. In zijn noot bij het arrest-Vogt van het EHRM merkt Dommering terecht op dat deze vage norm concretisering behoeft.240 Voor de sector Rijk voorzien de Aanwijzingen externe contacten rijksambtenaren241 in deze behoefte. Naast deze aanwijzingen kent deze sector nog een andere waarborg tegen het lichtvaardig disciplinair bestraffen van ambtenaren vanwege het gebruik dat zij hebben gemaakt van hun vrijheid van meningsuiting. Deze waarborg is de verplichting die artikel 82a van het Algemeen Rijksambtenarenreglement werkgevers in deze sector oplegt over een voorgenomen disciplinaire straf van een ambtenaar vanwege een overtreding van artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet advies in te winnen bij de AGFA, alvorens dit voornemen ten uitvoer te leggen.242 3.

Wijze van toetsing door de AGFA

Hoe toetst de AGFA adviesaanvragen aan het bovengenoemde juridisch kader? Bij deze toetsing stelt zij voorop dat de twee situaties die ambtenaren op grond van artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet dienen te vermijden, uitzonderingen zijn op de regel dat zij vrijheid van meningsuiting hebben. De AGFA interpreteert die uitzonderingen restrictief. Dat blijkt al uit een advies uit 1994.243 De publicerende belastingadviseur Dit advies betreft een belastinginspecteur die in zijn vrije tijd publiceerde in fiscale vaktijdschriften. Twee van die publicaties achtte zijn werkgever in strijd met artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet. Het ging daarbij om een publicatie over de onderhandelingen tussen de ministeries van Financiën 240 EHRM 26 september 1995, ECLI:NL:XX:1995:AD2397, NJ 1996, 545, m.nt. E.J. Dommering. 241 Stcrt. 1998, 104, p. 8. 242 Werkgevers in de sector Politie hebben dezelfde verplichting op grond van artikel 80 van het Besluit algemene rechtspositie politie. 243 AGFA 9 september 1994, TAR 1994/209, eveneens gepubliceerd op de website www. agfacommissie.nl.

101


en Justitie over fiscale uitzonderingen op de Algemene wet bestuursrecht en om een publicatie waarin de ambtenaar belastingplichtigen opriep een proceskostenvergoeding te claimen voor het geval dat hun bezwaar gegrond wordt verklaard. Die materie was destijds nog niet geregeld in de Algemene wet bestuursrecht. De Belastingdienst meende dat van ambtenaren een zekere loyaliteit jegens hun werkgever mag worden verwacht, die beperkingen van hun vrijheid van meningsuiting met zich brengt. De AGFA deelde die mening niet. Zij wees erop dat de gewraakte publicaties, die betrekking hadden op beleidsmatige onderwerpen, het functioneren van de ambtenaar niet aantastten, nu deze niet betrokken was bij de ontwikkeling van het beleid. Verder merkte de commissie op dat ambtenaren zakelijke en objectieve bijdragen mogen leveren aan maatschappelijke discussies die nog niet volledig zijn uitgekristalliseerd. De media-optredens van de psycholoog Uit een advies van de AGFA uit 2006244 blijkt echter dat ambtenaren ook bij een restrictieve uitleg van artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet soms een minder grote vrijheid van meningsuiting hebben dan burgers die geen ambtenaar zijn. Dit advies betreft een psycholoog die in deeltijd werkte bij een forensisch onderzoeksinstituut. Daar had hij tot taak de psychische kenmerken te onderzoeken van ouders die hun kinderen doden. Daarnaast had hij een eigen praktijk. Daarin adviseerde hij over arbeidsongeschiktheid wegens psychische klachten, maar verzorgde hij ook optredens in de media. Een van de onderwerpen van die optredens was de psyche van ouders die hun kinderen doden. Bovendien was hij eenmaal in een televisieprogramma de confrontatie aangegaan met iemand die hij in het verleden had onderzocht. De commissie toetste zowel de mediaoptredens van de ambtenaar over ouders die hun kinderen doden als zijn optreden in het televisieprogramma waarin hij de confrontatie was aangegaan met iemand die hij in het verleden had onderzocht aan de norm van artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet. Deze optredens konden deze toetsing niet doorstaan. Daarbij wees de AGFA op enkele gezichtspunten die worden genoemd in aanwijzing 15 van de Aanwijzingen externe contacten rijksambtenaren. Een van deze gezichtspunten is de afstand tussen de functie van de ambtenaar en het beleidsterrein waarover hij zich heeft uitgelaten (gezichtspunt a). Die afstand was gering, want de meeste optredens van de ambtenaar die waren ten laste gelegd als plichtsverzuim hadden betrekking op het 244 AGFA 5 oktober 2006, ABB/2006/4941, gepubliceerd op de website www.agfacommissie.nl.

102


verschijnsel van ouders die hun kinderen doden, dat hij regelmatig zelf moest onderzoeken. Daarnaast waren het tijdstip waarop de uitspraken zijn gedaan (gezichtspunt c), de wijze waarop de uitspraken zijn gedaan (gezichtspunt d) en de ernst en duur van de door de uitspraken ontstane problemen (gezichtspunt f) van belang. De ambtenaar liet zich uit over de psychische kenmerken van ouders die hun kinderen hadden gedood voordat hij hen had onderzocht (gezichtspunt c), hij deed dat op een generaliserende en discriminerende wijze (gezichtspunt d) en zijn inzetbaarheid als onderzoeker was door zijn mediaoptredens reeds tien jaar beperkt (gezichtspunt f). Gelet op deze gezichtspunten, achtte de AGFA de mediaoptredens van de ambtenaar over ouders die hun kinderen doden in strijd met artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet. Datzelfde vond de commissie ook van het optreden van de ambtenaar in het televisieprogramma waarin hij de confrontatie was aangegaan met iemand die hij in het verleden had onderzocht. In dit optreden maakte de ambtenaar uitkomsten van een mede door hemzelf verricht onderzoek openbaar. Daardoor wekte hij de indruk dat de geheimhouding van onderzoeksresultaten bij het instituut waar hij werkte niet onder alle omstandigheden is verzekerd. Deze indruk had in enkele gevallen geleid tot een weigering van verdachten om zich in dit instituut te laten onderzoeken. Door het optreden van de ambtenaar in het televisieprogramma waarin hij de confrontatie was aangegaan met iemand die hij in het verleden had onderzocht, was de taakuitoefening van het instituut waar hij werkte dan ook niet meer in redelijkheid verzekerd. Daardoor heeft de ambtenaar volgens de AGFA ook met dit optreden gehandeld in strijd met artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet. Niet alle optredens van de ambtenaar die in de adviesaanvraag ten laste waren gelegd als plichtsverzuim achtte de commissie echter in strijd met deze bepaling. Getoetst aan deze bepaling, leverde een optreden waarin de ambtenaar zich uitliet over pyromanie geen plichtsverzuim op, omdat het instituut waar hij werkte dit verschijnsel niet regelmatig onderzocht. De afstand tussen dit verschijnsel en het werk van de ambtenaar was dus groot (gezichtspunt a van Aanwijzing 15 van de Aanwijzingen externe contacten rijksambtenaren). Juist dit optreden had de werkgever aanleiding gegeven een zwaardere straf dan een schriftelijke berisping in overweging te nemen. Tot aan dit optreden had de werkgever de ambtenaar consequent een schriftelijke berisping in het vooruitzicht gesteld. Vanwege het hierdoor bij de ambtenaar gewekte vertrouwen dat het bij een schriftelijke berisping zou blijven, adviseerde de commissie het daarbij te laten. De werkgever heeft dit advies opgevolgd. De disciplinaire straf van schriftelijke berisping die de ambtenaar kreeg, bleek zwaar genoeg om effectief te kunnen 103


zijn. Nadat deze straf in bezwaar was gehandhaafd, heeft de ambtenaar ontslag genomen. Hij had begrepen dat hij een keuze moest maken tussen ambtenaar blijven en de daaraan verbonden beperkingen van zijn vrijheid van meningsuiting aanvaarden of zijn ambtelijke aanstelling opgeven ter wille van de voortzetting van zijn mediaoptredens. Hij heeft voor dit laatste gekozen. In de beide andere adviezen die de AGFA heeft uitgebracht over de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren speelden de Aanwijzingen externe contacten rijksambtenaren eveneens een belangrijke rol. De ambtenaar en de petitie Een advies uit 2004245 heeft betrekking op een situatie waarin ambtenaren van een ministerie zich in strijd met Aanwijzing 7 lid 3 hadden gewend tot de Vaste Kamercommissie voor dat ministerie vanwege een geschil over hun rechtspositie. Daarbij hadden zij een verband gelegd met een andere rechtspositionele kwestie, waarover de minister kort daarvoor ter verantwoording was geroepen in de Tweede Kamer. Vanwege het grondrecht van petitie levert het enkele feit dat de ambtenaren zich hebben gewend tot de Vaste Kamercommissie volgens de AGFA geen plichtsverzuim op. De wijze waarop de ambtenaren dit hebben gedaan, door verbanden te leggen met destijds actuele politieke kwesties, achtte de AGFA weinig gelukkig, maar de minister had onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hierdoor de functievervulling van de ambtenaren of het functioneren van de openbare dienst niet meer in redelijkheid zou zijn verzekerd. De AGFA adviseerde dan ook de ambtenaren geen disciplinaire straf op te leggen. De ambtenaar en informatie voor de journalist Het ten tijde van de afsluiting van deze bijdrage meest recente advies over de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren246 benadrukt, evenals het eerste advies,247 het belang dat ambtenaren zich in een democratische rechtsstaat niet onnodig belemmerd voelen om hun mening te geven over onderwerpen die het overheidsbeleid betreffen. Dit advies heeft betrekking op een ambtenaar van een uitvoeringsdienst van een ministerie. Hij had een journalist die een negatief artikel had geschreven over 245 AGFA 14 juli 2004, ABB/2004/2085, gepubliceerd op de website www.agfacommissie. nl. 246 AGFA 16 september 2011, ABB/2011/08916, gepubliceerd op de website www.agfacommissie.nl. 247 AGFA 9 september 1994, TAR 1994/209, eveneens gepubliceerd op de website www. agfacommissie.nl.

104


deze dienst voorzien van informatie; enkele passages in het artikel van de journalist waren terug te voeren op de inbreng van de ambtenaar. Een mededeling van de ambtenaar in een werkoverleg dat hij de journalist heeft voorzien van informatie had volgens de werkgever commotie op de werkvloer veroorzaakt met nadelige gevolgen voor het functioneren van de dienst en de functievervulling van de ambtenaar. De AGFA wijst echter op de in de toelichting op Aanwijzing 15f gestelde eis dat een belemmering of complicatie van het goede functioneren van de openbare dienst als gevolg van een meningsuiting van een ambtenaar naar objectieve maatstaven een zekere bestendigheid moet hebben, wil zij kunnen worden aangemerkt als plichtsverzuim. Hiervan was volgens de AGFA geen sprake. Zij had wel kritiek op het harde oordeel van de ambtenaar over de managers van de dienst in de aan hem toe te schrijven passages van het artikel, maar achtte de kans op extra reputatieschade van de dienst door het aandeel van de ambtenaar in het artikel te verwaarlozen. Ten slotte achtte zij de verplichting van Aanwijzing 12 van de Aanwijzingen externe contacten rijksambtenaren om in overleg te treden met een persvoorlichter alvorens een journalist te woord te staan, niet van toepassing op de ambtenaar, omdat zijn contact met de journalist niet plaatsvond in het kader van zijn functievervulling. De AGFA kwam tot de conclusie dat de ambtenaar, hoewel zijn optreden niet in alle opzichten de toets der kritiek kan doorstaan, niet is getreden buiten de grenzen van het grondrecht op vrije meningsuiting en zich dus niet schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Zij adviseerde dan ook hem geen disciplinaire straf op te leggen, welk advies is opgevolgd. 4. Conclusies 4.1

Conclusies over de inhoud van de adviezen over de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren

De AGFA onderkent het belang van de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren voor het functioneren van de democratische rechtsstaat en legt de hieraan in artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet gestelde beperkingen daarom restrictief uit. Bij de toetsing van meningsuitingen van ambtenaren aan deze beperkingen hanteert zij de gezichtspunten van Aanwijzing 15 van de Aanwijzingen externe contacten rijksambtenaren. Van deze gezichtspunten acht zij vooral de afstand van het werk van de ambtenaar tot het beleidsterrein waarover hij zich uitlaat (gezichtspunt a) en de ernst en duur van de schade die is ontstaan door het optreden van de ambtenaar (gezichtspunt f) van belang. Hoewel 105


de AGFA in alle vier de besproken adviezen kritiek uit op de wijze waarop de ambtenaar zich heeft geuit (gezichtspunt d), is deze kritiek nimmer doorslaggevend. 4.2

Conclusies over de maatschappelijke betekenis van de AGFA

Naast het adviseren over kwesties die met de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren te maken hebben, heeft de AGFA ook een andere taak die in de praktijk, kwantitatief gezien, meer omvat. Deze taak betreft de advisering over voorgenomen ontslagen van burgerlijke ambtenaren in de sectoren Rijk en Defensie die moesten worden ontheven uit hun vertrouwensfunctie vanwege de intrekking van de daarvoor benodigde verklaring van geen bezwaar.248 Er is ook een militaire pendant van de AGFA, de Commissie ex artikel 45 Algemeen Militair Ambtenarenreglement, die deze taak uitoefent ten behoeve van militairen. Daarnaast lijkt de betekenis van de AGFA voor de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting door ambtenaren in de sectoren Rijk en Politie vooral een preventieve te zijn. Deze twee sectoren leveren veel minder gepubliceerde jurisprudentie op over disciplinaire straffen vanwege een meningsuiting van een ambtenaar dan de andere overheidssectoren. Niet ondenkbaar is dat werkgevers in deze twee sectoren afzien van het opleggen van zulke disciplinaire straffen vanwege de daarvoor benodigde adviesaanvraag. Bij de constatering van plichtsverzuim zijn zij niet verplicht daarvoor een disciplinaire straf op te leggen. Zij kunnen ook kiezen voor alternatieven, zoals een correctiegesprek waarvan een verslag wordt opgenomen in het personeelsdossier in plaats van een schriftelijke berisping en een aanbod van een vaststellingsovereenkomst in plaats van een strafontslag. Voor de ambtenaar zijn deze alternatieven echter met minder waarborgen omkleed, omdat hierover geen advies hoeft te worden gevraagd aan de AGFA. 5.

De toekomst van de AGFA

Door het toenemende gebruik van sociale media, ook door ambtenaren, kunnen vaker dan in het verleden botsingen ontstaan die terug te voeren zijn op de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting. Dit is niet ondenkbaar, omdat door het toenemende professionele gebruik van de sociale media een bredere groep ambtenaren zulke botsingen 248 Deze taak oefent de AGFA uit op grond van artikel 97b van het Algemeen Rijksambtenarenreglement en artikel 120 van het Burgerlijk Ambtenarenreglement Defensie.

106


kan veroorzaken dan de klassieke publicerende ambtenaar. Deze is een hoogopgeleide ambtenaar, die publiceert vanuit een persoonlijke behoefte om kennis of beleidsopvattingen met een breder publiek te delen, door zijn werkgever op de juridische risico’s hiervan is gewezen en deze risico’s welbewust aanvaardt. De ambtenaren op wie de hierboven besproken adviezen van de AGFA uit 1994 en 2006 betrekking hebben, zijn voorbeelden van zulke ambtenaren. Maar de wereld is aan het veranderen, en sociale media zijn al lang niet meer een speeltje van een paar mensen, zij maken steeds meer integraal deel uit van de wereld waarin wij leven. Daarom zal professioneel gebruik van de sociale media steeds meer worden gemaakt door middelbaar opgeleide ambtenaren die door hun werkgever worden gestimuleerd of zelfs worden verplicht zich in deze media te profileren en zich niet altijd bewust zijn van de juridische risico’s die ze daarbij lopen. Bovendien maken ambtenaren, ongeacht hun opleidingsniveau, ook steeds vaker in hun vrije tijd gebruik van de sociale media. Deze ontwikkelingen kunnen met zich brengen dat de AGFA vaker zal worden verzocht om advies over voorgenomen disciplinaire straffen van ambtenaren vanwege het gebruik dat zij in de sociale media hebben gemaakt van hun vrijheid van meningsuiting. Daarentegen kan het initiatiefvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren249 het werkterrein van de AGFA beperken, ook al laat dit wetsvoorstel de norm van artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet ongemoeid.250 Gelet op artikel 17 lid 3 van de nieuwe Ambtenarenwet die dit wetsvoorstel in het leven roept, dient het Algemeen Rijksambtenarenreglement na de inwerkingtreding van deze wet te worden vervangen door een cao. Als resultaat van de onderhandelingen over deze cao zouden de verplichtingen van artikel 82a en artikel 97b om advies in te winnen bij de AGFA kunnen komen te vervallen. In dat geval vervult de AGFA geen taken meer voor de sector Rijk. Daarentegen kan zij haar taken voor de sectoren Politie en Defensie blijven vervullen, omdat alle ambtenaren in deze sectoren hun huidige rechtspositie behouden dank zij een tweetal in de Tweede Kamer aangenomen amendementen.251

249 Kamerstukken I 2013/14, 32 550, A. 250 Deze bepaling wordt als artikel 10 lid 1 opgenomen in de nieuwe Ambtenarenwet. 251 Kamerstukken II 2013/14, 32 550, nr. 49 en 57.

107


108

Vrijheid van meningsuiting van ambtenaren: ruime maar niet onbeperkte mogelijkheden

Recommend Documents