vonnis GEDAAGDE In taam der Kdiiinn RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam

GEDAAGDE

In

taam der Kdiiinn

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Rolnummer: 1271927 CV EXPL 11-25488 Vonnis van: 9 november 2012 F.no.: 25

Vonnis van de kantonrechter Inzake 1. de stichting STICHTING COLLECTIEVE ACTIE PENSIOENGERECHTIGDEN ING NEDERLAND gevestigd te ‘s-Gravenhage, 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN gevestigd te Utrecht 3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CNV DIENSTENBOND gevestigd te Hoofddorp, 4. Wilhelums Adrianus .JEHEE wonende te Zutphen. 5. Jan Klaas van der KORST wonende te Hattem, 6. Augustinus Maria SCHILDERMAN wonende te Leek 7. Martinus Johannes BOON wonende te Gouda 8. Norman Ronald FRANKEN wonende te Ede 9. Lam bertus Johannes Hendrikus KENENS wonende te Nieuwerkerk aan den IJssel 10. William Cornelis Robert Van ALDERWEGEN wonende te Bergschenhoek 11. Henricus Johannes EIJSACKERS wonende te Zoetermeer eisers nader te noemen Scaping c.s. gemachtigden: mr. A.W. van Leeuwen, mr. A.H.M. van der Broek en mr. A.C. Steensma tegen 1. de stichting STICHTING PENSIOENFONDS ING statutair gevestigd te Amsterdam gernachtigde: mr. A.G. van Marwijk Kooij en mr. H.E. Bast

Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV 11-25488

pagina

-

2

2. de besloten vennootscbap ING Verzekeringe Pers n oneel B.V. statutair gevestigd te ‘s-Gravenhage 3. de besloten vennootschap ING Investment Man agement Personeel B.V. statutair gevestigd te ‘s-Gravenhage 4. de besloten vennootschap ING Bank Personee B.V. l statutair gevestigd te Amsterdam 5. de besloten vennootschap Westland Utrecht Pers oneel B.V. statutair gevestigd te Amsterdam 6. de naamloze vennootschap Nationale-Nederla nden Levensverzekering Maatschappij N.V. (ING Life Insurance) statutair gevestigd te Rotterdam 7. de besloten vennootschap ING Vastgoed Ont’wikkelin g B.V. statutair gevestigd ‘s-Gravenhage 8. de naamloze vennootschap RVS Levensverzek ering N.y. statutair gevestigd te Rotterdam 9. de naamloze vennootschap ING Bank N.Y. statutair gevestigd te Amsterdam 10. de naamloze vennootschap ING Verzekeringe N.y. n statutair gevestigd te ‘s-Gravenhage 11. de besloten vennootschap Conifer B.V. statutair gevestigd te Amsterdam gemachtigden: mr. J.M. van Slooten en mr. T. Huig gedaagden gezamenlijk te noemen ING en PFI gedaagde sub 1 hiema ook te noemen PFI gedaagden sub 2 tIm 11 hierna ook te noemen ING VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: -

-

de dagvaarding van l8juIi 2011 inhoudende de vordering van Scaping c.s. met producties; de conclusies van antwoord van resp. PFI en ING, beide met producties.

Ingevolge tussenvonnis van 25 november 2011 zijn vervol gens nog ingediend: -

-

de conclusie van repliek van Scaping c.s. met producties; de conclusies van dupliek van PFI respectievelijk ING.

Vervolgens is op verzoek van partijen een pleidooi gehoud en op ii september 2012. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaa ntekeningen en op voorhand toegezonden stukken. Daarna is vonnis bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING feiten en omstandigheden 1.

Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en ornstandigheden vast: a.

Eiseres sub I Scaping stelt zich ten doel het behartigen van de pensioenbelangen van al degenen die een pensioenrechtjegens PFI dan we! ING hebben.

-

Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV 11-254 88

pagina - 3

b.

Eiseressen sub 2 FNV en sub 3 CNV (hierna ook: de bonden) behartigen onder meer het belang van (oud) werknemers bij bet ongewijzigd handha ven van hun pensioenrechten, aismede de realisatie van de daarop van toepas sing zijnde toeslagregelingen. c. Eisers sub 4 tot en met 11 hebben alien pensioenaanspraken jegens PFI. d. PFI voert de voor ING-pensioengerechtigden geldende pensio enregeiingen uit. Gedaagden sub 2 tot en met 11 zijn (rechtsopvolgers van) rechtsp ersonen bij wie eisers sub 4 tot en met 1 1 voorheen in dienst waren. e. Bij brief van 28 augustus 2009 van PFI en ING aan de pensio engerechtigden werd meegedeeld dat per 1 september 2009 en 1 januari 2010 de pensioenen niet zouden worden geIndexeerd. f. Bij brief van 17 februari 2011 aan PFI heeft ING laten weten dat zij vanwege de aangescherpte liquiditeit- en kapitaaleisen, de aanhoudende onzeke rheid op de financiëie markten en het feit dat ING nog door haar ontvan gen staatssteun moet terugbetalen, heeft moeten besluiten om voor hetjaar 2011 geen middelen ter beschikking te stellen om de pensioenen aan te passen aan de gestegen prijzen en lonen. g. In de ING-CAO 2002-2003 staat in artikel 14.3 Basispensioenregeii ng onder het kopje “Indexering”:

h.

ING streeft ernaar ingegane pensioenen en premie vrUe aanspraken van gewezen deelnemers en hun partners aan te passen aan de ontwikkeling van het door het CBS gepubliceerde consumentenprUsindexcjfer werknemes-totaal afgeleid, doch ten hoogst e met 3% perjaar..

In de ING-CAO 2004-2006 staat onder 5.1 Algemeen:

(...) De indexatie van pensloenen en (premievrije) pensioenaanspraken van de bij de

Stichting Pensioenfonds ING verzekerde regelingen is voorwaardeli jk. Er is geen recht op indexatie en het is niet zeker of en in hoeverre in de toekomst een indexatie zal plaatsvinden. Of en in hoeverre Stichting Pensioenfonds ING op enig moment de (pre)pensioenen en de (premievrUe) pensioenaanspraken zal indexeren is afhankelUk van een hiertoe strekkend besluit van enfinanciering door Bestuur ING Nederland. Indien en voor zover aan deze voorwaarde is voldaan zal he!fonds de ingegane (pre)pensioen en en (premievre) pensioenaanspraken aanpassen.

In de ING-CAO 2007-2008 en in de ING-CAO 2008-20 10 staat onder:

j.

k.

/4.4.8 Betalingsvoorbehoud ING behoudt zich het recht voor om 4/n bdragen ‘pensioenprem ie en administratiekosten,) aan Stichting Pensioenfonds ING en Nationale-Nederlanden tussentijds te verminderen of te beeindigen bU een ingrpende w(jziging van de omstandighed en. Hieronder wordt onder meer verstaan: a. een ingrpende uitbreiding van bestaande pensioenaanspraken (...); c. een situatie waarin dejinanciele positie van ING naar het oordeel van Bestuur ING Nederland onverminderde betaling van deze bdragen niet langer rechtvaardigt. (...) 14.4.9 Indexatie van pensioenen: Het streven is de bu Pensioenfonds ING verzekerde ingegane pensioenen en (premievrUe) pensioenaansprakenjaarlks (per I januari) aan te passen aan de oniwikkeling van de (...) consumentenprsindex (...). Dc indexatie van de ingegane pensio enen en de (premievrUe) pensioenaanspraken is voorwaardelijk. Ofen in hoeverre Pensioenfonds ING op enig moment de ingegane pensioenen en (premievrUe) pensioenaans praken zal aanpassen is aJhankelUk van een hiertoe strekkend besluit van enjlnanciering door Bestuur ING Nederland. (...)

Artikel 27 lid van het Pensioenreglement 2002 bepaalt:

1. Zolang de aangesloten ondernemingen he!fonds hiervoor de benodigde iniddelen ter beschikking ste/len, zullen de pensioenaanspraken worden aangepast a/s bepaa/d in di! artike/. 2. Jaarlks per 1 januari worden de ingegane pensioenen (...) aangepast aan de ontwikkeling van de “Consumentenprzjsindex (...).

In het Pensioenreglement 2003 is aan artikel 27 een nieuwe tweede lid toegev

oegd: ING streefi ernaar de overige ingegane pensioenen en (premi evri/e) pensioenaanspraken te indexeren. Indien en voor zover c/c aangesloten onderneminge n hiervoor c/c henodigcle ,niclde/en a/s bedoe/d in artikel 3 lid 3 ter beschikking ste/len , zal he!fonds c/c ingegane

-


pagina

-4

pensloenen en (preinievrUe) pensioenaanspraken aanpassen zoals bepaald in he! derde en vierde lid.

In het Pensioenreglement 2004 staat in de toelichting bij artikel 24:

Dc indexatie van pensioenen en (premievrUe) pensioenaans praken is voorivaarde4ik. Er is geen recht op indexatie en het is niet zeker of en in hoever re in de toekomst een indexatie zal plaatsvinden. Of en in hoeverre Stichting Pensioenfonds ING op enig mome nt de pensioenen en premievrje,) pensioenaanspraken zal indexeren is aJhankelUk van een hiertoe strekkend besluit van he! Bestuur ING Nederland. Indien en voor zover aan deze voorwaarde is voldaan zal hetfonds de ingegane pensioenen (...) aanpassen op de in dit artikel aangegeven wze.

In de toelichting bij artikel 26 staat onder meer:

Dc indexatie van pensioenen en (premievr(je) pensioenaans praken is voorwaardelk. Er is geen reserve gevormd voor indexatie.

m. Het Pensioenreglement 2006 bevat vergelijkbare formul eringen. Het Pens ioenreglement 2008, vastgesteld op 11 december 2009, bevat onder meer de volgende toelichting op artikel 27:

Stichting Pensioenfonds ING probeert iederjaar per 1 januari een toes/ag te verlenen op de pensioenrechten en premievrye Pensioenaanspraken, indien de Werkgever daartoe de middelen beschikbaar stelt. Het Fonds heefi geen geld gerese rveerd voor deze toeslagverlening. He! Fonds zal di! bedrag aanwenden voor he! verlenen van de beoogde toes/agen (...), tenz/ de situatie van het Fonds in de ogen van het Bestuur dusdanig is dat toeslagverleningfinancieel niet verantwoord wordt geacht .

Artikel 30b lid I bepaalt:

Bes!uur ING iVederland behoudt zich het recht voor om zUn bdragen aan he! Fonds !ussentUds te verminderen ofte beeindigen bij een ingrpende wziging(...) van omstandigheden. Hieronder wordt onder meer verstaan: (...) c. een situatie waarin definanciele positie van de Werkgever naar het oordeel van he! Bestuur ING Nederland onverminderde betaling van deze bdragen niet langer rechtvaardigt.

n.

o.

ING en PFI zijn beide partij bij de Uitvoeringsovereenkomst (voorheen in 2003 en 2005 de Financieringsovereenkomst). Artikel 10 van de Uitvoeringsovereenkomst Iuidt: He! toeslagbeleid 1. Dc toeslagambi!ie is conform hetgeen daarover in de van toepassing zUnde Pensioenreglementen is vermeld. Op de pensioenrechi’en en pensioenui!spraken kunnen toeslagen worden verleend, indien de Werkgever daartoe de middelen beschikbaar stelt. He! Bes!uur beslist evenwel in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. 2. Dc wette4jke vas!gestelde voorwaardel4ikheidsverklaring is van toepassing. Deze luidde op / januari 2009 als volgt: “Op c/c pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt een toes/ag verleend van de prsontwikkeling met een maxim um van 3% perjaar. He! bestuur beslist evenwe/ in hoeverre pensioenrech!en en pensioenaans praken worden aangepast. Voor deze voorwaardelUke toeslagverlening is geen reserve gevorm d. Dc toeslagverlening word! nit bijdragen van de werkgever gefinan cierd. (...).

In de toelichting op artikel 27 van het door PFI opgestelde 01/01/2008 Reglement Basis Pensioen 62 en Basis Pensioen 65 (hiema: het Reglem ent) staat onder meer:

S!ich!ing Pensioenfonds ING probeert iederjaar per januari / een toes/ag te verlenen op Pensioenrechten en premievrUe Pensioenaanspraken, indien de Werkgever daartoe de mniddelen beschikbaar ste/t. He! Fonds heeft geen geld gerese rveerd voor deze toes/agverlening. Het Fonds zal dit bedrag aanwenden voor he! verlenen van de beoogde toeslagen (...), ten4) de situa!ie van he! Fonds in de ogen van he! Bes!uur dusdanig is dat toes/agver/eningfinanciee/ niet veraniwoord wordt geach!.

p.

En artikel 30 wordt verwezen naar het betalingsvoorbehoud . Bij brief van 21 augustus 2003 aan het bestuur van PEE heeft ING naar aanleiding van vragen van de Deelnemersraad onder meer laten weten:

Algemeen uitgangspunt van ING bU c/c inclexering van pensioenen is c/at het streven gericht is op indexutie op bczsis van c/c omnschreven index. Het is uitdrukkelUk nhinmner c/c (...) hedoeling geweest omn het voorwacirc/elke karczkter van c/c inclexcitietoezegging te wi/zigen in

-

Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV I 1-25488

pagina - 5

een onvoorwaardelUke indexatietoezegging. In dat kader is het van belang dat b41 het Pensioenfonds geen voorziening is getroJfen i. v. in. de indexering daar definanciering van de indexering door INC (‘als werkgever,) telkenjare voor haar rekening werd geno/nen. Voor zover de CA O-tekst op dii punt ,nisverstanden oproept, zal ING bezien of dit punt meegenomen kan worden in de onderhandelingen die na afronding van de pensioenstudie over het onderwerp pensioen zullen worden gevoerd met de vakorganisaties. (..) Wat betrefi de bevoegdheid van het Bestuur INC Nederland m. b. t. het at ofniet c. q. niet volledig toepassen van de indexering staat voorop dat uitgangspunt is dat de ingegane pensioenen worden geIndexeerd volgens de omschreven index. Het Bestuur ING Nederland heefi de discretionaire bevoegdheid om te besluiten om niet of niet volledig te indexeren. Uiteraard zal het Bestuur INC Nederland op uiterst zorgvu!dige wUze met deze bevoegdheid omgaan en deze alleen dan gebruiken indien er zwaarwegende redenen zUn.

q.

Bij brief van 19 september 2003 van de heer D. Laman Trip, Voorzitter Bestuur ING Nederland, aan de Deelnemersraad van PFI onder meer geschreven: 1k herhaal daarom dat wU op een uiterst zorgvuldige manier met de bewuste bevoegdheid zullen omgaan en deze alleen dan zullen gebruiken indien er zwaarwegende redenen zUn. Dii voorbehoud moet ii zien tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat de ingegane pensioenen volgens de omschreven indices worden geIndexeerd; een garantie is daarvoor echter niet te geven.

r.

Bij brief van 26 april 2005 heeft de heer W.J.M. Buiter namens het Bestuur ING Nederland aan het Bestuur van PFI onder meer bericht: BU de behandeling van de adviesaanvraag (...) zjn bU de Deelnemersraad vragen gerezen omtrent een mogefl/k gewzigde opstelling van Bestuur INC Nederland ten aanzien van de binnen de pensioenregelingen van INC toegezegde indexatie van ingegane pensioenen en premievre pensioenaanspraken. Namens Bestuur ING Nederland dee! 1k ii mede dat er geen sprake is van een gewzigd beleid in dezen. De intentie tot indexeren is niet gewzigd. Wj onderschrUven derhalve hetgeen in onze eerdere brieven aan u van 2? augustus en 19 september 2003 — is verwoord. —

s. t.

PFI heeft geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van ING om de toeslagverlening per 1 september 2009 resp. per I januari 2010 te financieren. Bij beslissing van 27juli 2011 op verzoek van PFI en ING in het kader van een verzoek ex artikel 96 Rv heeft een college van drie kantonrechters van de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, een verklaring voor recht gegeven dat de redenen die ING ten grondsiag heeft gelegd aan haar beslissing om per 1 januari 2011 geen middelen ter beschikking te stellen voor toeslagverlening zwaarwegende redenen zijn. Onder rechtsoverweging 3.1 van dit vonnis is bij de beoordeling voorop gesteld dat blijkens de CAO, Uitvoeringsovereenkomst en het Pensioenreglement aan ING in beginsel de discretionaire bevoegdheid toekomt om te besluiten al of niet financiële middelen ter beschikking worden gesteld voor toeslagverlening. Daarbij is tevens overwogen dat deze bevoegdheid echter zijn begrenzing vindt in de omstandigheid dat ING zich — ook volgens haar eigen stellingen — heeft verbonden uitsluitend van deze bevoegdheid gebruik te maken indien daarvoor zwaarwegende redenen bestaan.

Vorderingen 2.

Scaping c.s. vorderen: A. te verkiaren voor recht: 1. dat de ING pensioenregelingen voorzien in een onvoorwaardelijk recht op toeslagverlening over de ingegane pens ioenen en premievrije pensioenaanspraken en dat dit recht op toeslagverlening mitsdien een pensioenaanspraak/-recht in de zin van artikel 1 Pensioenwet is: - primair over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met heden; subsidiair over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met 11 december 2009; -

-


pagina 6 -

- meer subsidiair over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met 1 mei 2004; 11. dat het recht op toeslagverlening over ingegane pensioenrechten en premievrije pensioenaanspraken, primair tot en met heden, subsidiair tot en met 11 december 2009 en meer subsidiair tot en met I mel 2004, krachtens het in artikel 20 Pensioenwet bepaalde niet voor wijziging vatbaar is, behoudens het geval van de in het Iaatste zinsdeel van artikel 20 Pensioenwet genoemde uitzonderingen; III. dat gedaagden sub 2 tot en met sub ii op de voet van artikel 23 Pensioenwet gehouden zijn het recht op (toekomstige) toeslagverlening over de pensioenrechten en de premievrije pens ioenaanspraken, primair opgebouwd tot en met heden, subsidiair tot en met 1 1 december 2009 en meer subsidiair tot en met I mel 2004, te financieren door betaling van een, op basis van algemeen aanvaarde actuariële uitgan gspunten te berekenen koopsom, te storten bij PFI; IV. dat gedaagden sub 2 tot en met sub Ii gehouden zijn de toeslagverleni ng per september 2009, per I januari 2010 en per 2011 te financieren door betaling van een op basis van algemeen aanvaarde actuariële uitgangspunten te bereke nen koopsom aan PFI; B. ING c.s te veroordelen toes lag te verlenen over de ingegane pensio enen en de premievrije pensioenaanspraken, afhankelijk van de geldende indexa tiemaatstaf per I september 2009, respectievelijk per I januari 2010, en per I januari 2011, conform het bepaalde in de toepasselijke reglementen, aldus dat als de een de toeslag (deels) verleent aan de pensioengerechtigden, de anderen jegens die pens ioengerechtig den (voor dat gedeelte) zullen zijn gekweten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanafde dag dat de toeslag opeisbaar is tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander onder verbeurte van een aan Scaping, FNV Bondgenoten en CVN Dienst enbond gezamenlijk te betalen dwangsom. Voorwaardelijk, voor het geval de onder B geformuleerde vorder ingjegens PFI niet wordt toegewezen, omdat gedaagde sub 2 tot en met sub Ii de benodi gde koopsom (nog) niet hebben gestort, vorderen Scaping c.s. dat: C. PFI op de voet van de tussen haar en (rechtsvoorgangers van) gedaag den sub 2 tot en met ii geldende financierings-/uitvoeringsovereenkomsten resp. het in artikel 105 lid 2 Pensioenwet bepaalde te veroordelen zich in te spannen de door gedaagden sub 2 tot en met sub 11 verschuldigde koopsom ter financiering van de toeslag verlening over de ingegane pensioenrechten en de premievrije pensioenaanspraken te verkrijgen, op straffe van een dwangsom; D. subsidiair vorderen eisers sub 4 tot en met 1 1 PFI te veroordelen de ingegane pensioenen geheel of gedeeltelijk te indexeren conform het bepaal de in bet toepasselijke reglement met inachtneming van de in paragraaf 5.52 van de dagvaa rding genoemde dekkingsgraad, met veroordeling van ING en PFI in de kosten van dit geding . 3.

4.

Scaping c.s. stellen primair dat het recht op indexatie onvoorwaarde lijk is. Subsidiair stellen Scaping c.s. dat ook als de toeslagverlening een voorwaardeli jk karakter zou hebben, zij uitsluitend geweigerd kan worden als sprake is van financiële onmacht bij de aangesloten ondernemingen (het zogenaamde betalingsvoorbehoud ). Meer subsidiair stellen Scaping c.s. dat in 2009 en 2010 geen sprake is van dergeli jke zwaarwegende omstandigheden. ING dient de toeslagverlening over de opgebo uwde pensioenrechten en aanspraken derhalve te financieren door de storting van een koopsom die (ook) betrekking heeft op de toekomstige toeslagverlening. Dit betekent volgens Scaping c.s. dat ING ten onrechte in haar brieven van 28 augustus 2009, 15 september 20 10 en 17 februari 2011 haar besluit om de pensioenen niet te indexeren rechtvaardigt met een beroep op bijzondere of buiteng ewone omstandigheden dan wel zwaarwichtige redenen. Er is immers geen sprake van financiële onmacht bij de aangesloten ondernemingen, zodat haar geen beroep op het betalin gsvoorbehoud toekomt. Als er al van een dergelijke situatie sprake is geweest, was dit bet geval op 1

-


pagina 7 -

-

januari 2009. ING heeft toen de toeslag echter we! verleend. 5.

Scaping c.s. stellen dat het recht op indexatie van meet afaan onvoorwaardelijk is geweest en dat er geen sprake is van een wijziging van de bevoegdheid om de financiering te weigeren. Volgens Scaping c.s. b!ijkt uit de toepasselijke bepalingen dat de toes lagverlening in de periode tot 1 mei 2004 zonder meer onvoorwaardelijk was, tenzij deze “de continuIteit van de aangesloten ondernemingen in emstige mate in gevaar” brengt (het betalingsvoorbehoud). Vanaf 1 mei 2004 staat bijvoorbeeld in de toelichting op artike! 24 van het Pensioenreglement 1 mei 2004 dat de toeslagverlening voorwaarde!ijk is, maar is niet uitgewerkt waar deze voorwaardelijkheid uit bestaat. Scaping c.s. stellen zich dan ook (primair) op het standpunt dat er geen materiële wijziging heeft p!aatsgevonden en het recht op indexatie ook na 2004 onvoorwaardelijk is gebleven, behoudens het hiervoor omschreven betalingsvoorbehoud.

6.

Scaping c.s. stellen dat bovendien tot september 2009 altijd met een vaste rege!maat is geIndexeerd. De Commissie Indexatie spreekt in haar rapport van 26juni 2008 dan ook van een erg hoge indexatiedichtheid (97,5%). Met een beroep op het uitleggen van overeenkomsten volgens de CAO-norm menen Scaping c.s. dat de indexatieregeling een onvoorwaardelijk karakter heeft, ondanks het feit dat sinds I mei 2004 in de toepasselijke reglementaire bepalingen sprake is van een voorwaardelijk recht. Daar komt nog bij dat op grond van artikel 20 Pensioenwet, waarin de gevolgen van de wijziging van een pensioenovereenkomst wordt geregeld, de tot het moment dat de indexatieregeling opgebouwde pensioenen verhoogd moeten worden met de toeslag.

7.

Voor het geval ervan wordt uitgegaan dat ING op de voet van de thans geldende reglementen we! de discretionaire bevoegdheid heeft de financiering van de toes!agver!ening te weigeren op basis van de in de hiervoor onder i.e en 1 .f bedoelde brieven genoemde criteria, betwisten Scaping c.s. dat hiervan sprake is. ING heeft onvo!doende aangetoond dat er “zwaarwegende omstandigheden” zijn die haar weigering om de toeslagver!ening te financieren kunnen dragen. Scaping c.s. wijzen erop dat uit hetjaarverslag over 2010 van ING Groep b!ijkt dat de resu!taten voor zowe! het bank- als het verzekeringsbedrijf in Neder!and over 2009 en 2010 uitstekend waren. Volgens Scaping c.s. dient uitsluitend de financiële situatie van de Nederlandse tak van het bedrijfeen rol te spelen.

8.

Ten aanzien van PFI vorderen Scaping c.s. voorwaarde!ijk dat PFI zich voldoende inspant om ING te bewegen de indexatie te financieren. Subsidiair zou PFI zelfverplicht moeten worden de indexatie door te voeren.

9.

Scaping c.s. ste!!en daartoe in de eerste plaats dat PFI niet had mogen berusten in de weigering van ING de toes!agverlening per 1 september 2009 resp. per I januari 2010 te financieren. PFI mag zich pas neer!eggen bij een weigering van ING de benodigde indexatiekoopsom te betalen, als [NG genoegzaam heeft aangetoond dat in de re!evante periode sprake is van een situatie als bedoe!d in het beta!ingsvoorbehoud. Ook PFI zou zich op het standpunt moeten ste!!en dat ING gehouden is tot onvoorwaardelijke indexatie. Blijkens de procedure cx artikel 96 Rv tussen PFI en ING met betrekking tot de indexatie per 1 januari 2011 (zie 1.t), erkent PFI dat ING een discretionaire bevoegdheid heeft. Dit is ten onrechte en daardoor pleegt PFI wanprestatiejegens eisers sub 4 tot en met 11, aldus Scaping c.s.

—

—

10. Voor bet geva! dat ING niet gehouden zou zijn tot de indexatie, zou het bestuur van PFI moeten beoordelen of zij als pensioenforids de indexatie voor haar rekening zou kunnen nemen. Scaping c.s. menen dat de huidige dekkingsgraad daaraan niet in de weg staat.


pagina 8 -

-

Ve rwee r 11. ING resp. PFI voeren aan, dat Scaping resp. de bonden niet ontvankelijk zijn in hun vordering, omdat zij in strijd met het bepaalde in artikel 3:305a lid 2 BW hebben verzuimd in overleg te treden met ING c.s. alvorens bij wijze van collectieve actie onderhavige procedure te starten. 12. ING stelt voorts dat de bonden op grond van artikel 13 lid I van de CAO gehouden zijn een onduidelijkheid met betrekking tot de interpretatie van de CAO voor te leggen aan een CAO-commissie. Daarnaast stelt ING dat eisers sub 4 tIm 11, gelet op de datum van bet einde van hun arbeidsovereenkomst, geen enkele rechtsrelatie hebben gehad met gedaagden sub 2 t/m 5, de personeels B.V.’s, zodat zij niet ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen tegen deze gedaagden. Dat laatste geldt ook voor Scaping en de bonden voorzover zij opkomen voor de belangen van gewezen deelnemers en gepensioneerden die wel een relatie hebben gehad met gedaagden 2 t/m 5, aangezien deze personen pas na I januari 2011 uit dienst zijn getreden en derhalve pas in 2012 in aanmerking komen voor indexatie. 13. PFI beroept zich tevens op de niet-ontvankelijkheid van Scaping en de bonden omdat de vorderingjegens PFI om uit eigen middelen de indexatie te voldoen, ten koste gaat van een deel van de door hen vertegenwoordigde personen, te weten de toekomstige gepensioneerden, wier belang in deze derhalve tegenstrijdig is aan bet belang van de huidige gepensioneerden en zogenaamde “slapers”, voor wie voormelde eiseressen in deze zeggen op te komen. 14. ING en PFI stellen voorts dat aan de zijde van de bonden sprake is van rechtsverwerking. De bonden zijn immers als professionele organisaties sindsjaar en dag betrokken geweest bij de (voorwaardelijke) formulering van de toeslagverlening in de opvolgende CAO’s. Met betrekking tot Scaping stellen ING en PFI dat deze belangenvereniging gelijk te stellen is met VSI (Vereniging Senioren ING). VSI heeft zich naar aanleiding van de door haar in het verleden gevraagde uitleg (zie de onder l.p, q en r aangehaalde correspondentie) en overleg met ING indertijd, neergelegd bij de door FNG gegeven uitleg. Ook dit levert rechtsverwerking op. 15. ING betwist kort gezegd dat sprake is van onvoorwaardelijke indexatie. Daamaast is er tot op heden weE degelijk sprake van zwaarwegende omstandigheden die aan indexatie in de weg staan. —

—

16. PFI bestrijdt eveneens dat er sprake is van een onvoorwaardelijke toezegging om jaarlijks het pensioen te indexeren. Tevens verzet zij zich tegen de steEling dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om ING tot indexatie te bewegen. PFI wijst erop dat zij zich bij de uitvoering van haar taak niet alleen heeft te richten op de belangen van de (huidige) gepensioneerden, maar ook rekening heeft te houden met de belangen van de actieven en van ING zelf. In dat kader vomit het bestuur van PFI zich zelfstandig een oordeel over de vraag in hoeverre ING zich haar inziens mag beroepen op zwaarwegende omstandigheden. In 2009 en 2010 waren de omstandigheden aan de zijde van ING dermate zwaarwegend, dat ING goede reden had om de financiering niet ter beschikking te stellen. Door de onder 1 .t genoemde procedure aanhangig te maken, meent PFI zich voldoende te hebben ingespannen om te bewerkstelligen dat ING wel de toeslag voor 2011 zou voldoen.


pagina 9 -

17. PFI verzet zich uitdrukkelijk tegen de vordering om de toeslag uit de actuele dekkingsgraad te voldoen. 18. Deze en de overige argumenten die ING resp. PFI aan hun standpunten ten grondsiag leggen zullen hieronder nader worden besproken.

Beoordeling Formele verweren 19. Uit de bij akte overlegging producties ter gelegenheid van het pleidooi door Scaping c.s. in het geding gebrachte brieven van 7 april 2011 aan de gemachtigden van ING en PFI, blijkt genoegzaam dat zowel Scaping als de bonden voldoende bereid zijn geweest tot het voeren van overleg, zodat het beroep van ING en PFI op niet-ontvankelijkheid zal worden gepasseerd. Nu het hier bovendien geen geschil betreft louter met betrekking tot de interpretatie van de CAO, zal ook dit verweer van ING ten aanzien van de ontvankelijkheid van de bonden worden gepasseerd. 20. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van de vorderingen tegen gedaagden sub 2 tIm 5, de personeels B.V.’s, wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Eisers sub 4 tIm 11 aismede de belanghebbenden voor wie Scaping en de bonden opkomen waren immers voorheen in dienst bij de Personeels v.o.f. die als rechtsvoorgangster van de Personeels B.V.’s kan worden beschouwd. 21. Het argument van PFI dat de (subs idiaire) vordering om de indexatie eventueel uit eigen middelen te voldoen strijdig is met de belangen van toekomstige gepensioneerden, voor wier belang PFI evenzeer dient op te komen, leidt niet tot niet-ontvankelijkheid, maar zal hiema bij de inhoudelijke beoordeling aan de orde komen. 22. Gedaagden sub 2 en 3, de bonden, zijn als partij sindsjaar en dag betrokken bij de totstandkoming en formulering van de opeenvolgende CAO’s. In de CAO’s vanaf 2004 is ondubbeizinnig vastgelegd dat sprake is van een voorwaardelijke indexatie toezegging. Uit dien hoofde moet worden vastgesteld dat de bonden hun recht om daar thans nog bezwaar tegen te maken, hebben verwerkt. Reeds om die reden zullen de vorderingen met betrekking tot de (on)voorwaardelijkheid van de toesiagverlening niet jegens de bonden worden toegewezen. 23. Dit geldt niet voor wat betreft Scaping. Scaping is een zelfstandige rechtspersoon, met als doel het behartigen van de pensioenbelangen van alle personen die een al dan niet ingegaan pensioenrechtjegens PFI en/of Nederlandse ING-werkgever hebben. Scaping en VSI kunnen, flu zij geen identieke doelgroepen hebben, niet met elkaar worden vereenzelvigd. Het feit dat Scaping en VSI een gemeenschappelijk doe! hebben, dat Scaping door VSI is opgericht en dat tussen beide overleg p!aatsvindt, doet daaraan niet af. Ze!fs indien zou worden aangenomen dat VSI zich in 2003 heeft neergelegd bij de uit!eg van ING ten aanzien van de (on)voorwaardelijkheid van de indexatie (zie l.p), dan kan dit Scaping niet worden toegerekend 24. Uit het door Scaping c.s. overgelegde Uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat Conifer B.V., gedaagde sub 11, een verkrijgende rechtspersoon is van ING Bank N.Y. Om die reden zullen de vorderingenjegens Conifer niet reeds worden afgewezen om de enkele reden dat met haar nooit een pensioenovereenkomst is gesloten, zoals ING heeft geste!d.

-

pagina


-

10

-

De (on)voorwaardelijkheid van de indexatie 25. De pensioenovereenkomst maakt dee! uit van de arbeidsovereenkomst die ING met haar (oud)werknemers heeft gesloten en die is neergelegd in de toepasselijke CAO. Ingevolge artikel 23 PW is ING verplicht om de uitvoering van de pensioenovereenkomsten aan een pensioenuitvoerder uit te besteden. Op basis van de uitvoeringsovereenkomst heeft ING PFI belast met de uitvoering van de pensioenovereenkomsten met de verzekerden (de voormalige werknemers). Dc positie van de verzekerdenjegens PFI is geregeld in bet pensioenreglement. Aldus is sprake van de zogenaamde pensioendriehoek. 26. Uit het voorgaande blijkt dat het recht op pensloen en eventuele (voorwaardelijke of onvoorwaardelijke) indexatie voortvloeit uit de pensioenovereenkomst die, zoals gezegd, in de CAO is opgenomen. Eiseressen sub 2 en 3, de bonden, hebben niet bestreden dat zij bij de totstandkoming van de onderscheidenlijke CÁO’s betrokken waren. Daarmee heeftjegens hen de in contractuele relaties gebruikelijke F-Iaviltex-norm voor de uitleg van de overeenkomst te gelden. Wat hiervan zij (mede gelet op het feit dat hiervoor reeds is geoordeeld dat dit dee! van de vordering nietjegens de bonden kan worden toegewezen), zowel bij toepassing van de Haviltex- als bij de hantering van de CAO norm, waarbij een objectieve uitleg van de tekst wordt gegeven, moet, mede gelet op de tekst van de toepasselijke bepalingen, in samenhang bezien met de hierna nog te behandelen argumenten, de conclusie zijn dat in de opeenvolgende CAO’s, zoals hiervoor geciteerd onder 1 .g t/m i, in diverse bewoordingen het recht op indexatie in de CAO geformuleerd is als een voorwaardelijk recht. 27. Die voorwaarde houdt in dat (het bestuur van) ING besluit tot toeslagfinanciering en daartoe de benodigde middelen aan PFI ter beschikking stelt. ING heeft zich hiertoe verbonden, tenzij er sprake is van zwaarwegende redenen om in het betreffendejaar van toeslagverlening afte zien. De stelling van Scaping c.s. dat het in artikel 12 PW neergelegde financieringsvoorbehoud mede van toepassing is op eventuele toeslagen kan geen stand houden. Dat artikel heeft immers betrekking op de voor de reguliere pensioenopbouw overeengekomen premiebeta!ing, waarvan de jaarlijkse toeslagverlening of indexatie juist geen dee! uitmaakt. 28. Nadat ING heeft besLoten tot toeslagver!ening en de benodigde bedragen aan PFI heeft overgemaakt, is het aan het bestuur van PFI om de pensloenen daadwerkelijk te indexeren. PFI moet op basis van de uitvoeringsovereenkomst pensioenreglementen opstellen die inhoudelijk niet afwijken van de van de opvolgende CAO’s deeluitmakende pensioenovereenkomsten. In !ijn daarmee is in bet Reg!ement en in de daaraan voorafgaande Financieringsovereenkomsten de indexatie derhalve verwoord als een voorwaarde!ijk recht (zie hierboven onder I .j t/m m). —

—

29. Naar aan!eiding van de nota Hoofdlijnen Financieel Toetsingskader uit 2004 en de invoering van de huidige Pensioenwet (PW) is het sinds 200712008 verp!icht om he!der te communiceren over de voorwaardelijkheid van toeslagen en om meer dan voorheen duide!ijk te maken of sprake is van voorwaarde!ijke of onvoorwaardelijke toeslagver!ening. ING c.s. hebben vo!doende aangetoond dat hierin de aanleiding moet worden gezocht voor het meer expliciet dan voordien formuleren van de voorwaardelijkheid van de toeslagverlening, hetgeen derhalve geen inhoudelijke wijziging betekende. Dit wordt bevestigd door de toelichting van het Bestuur van ING in haar brieven van 21 augustus en 19 september 2003 en 26 april 2005 (zie l.p, q en r). Met andere woorden: de toezegging om te indexeren is zowel voor a!s na 2004 voorwaardeLijk. 30. Ook de formulering van het rapport van 20juni 2008 van de uit vertegenwoordigers van ING en PFI bestaande Comm issie Indexatie, die onderzocht of de financiering van de

pagina


-

11

-

toeslagen kon worden overgeheveld van ING naar PFI, wijst op een voorwaardelijke regeling. Een “hoge mate van indexatiezekerheid” duidt immersjuist niet op een absolute indexatiezekerheid, zoals bij een onvoorwaardelijke regeling. 3 1. Artikel 95 lid 3 PW bepaalt sinds 1 januari 2008 dat een toeslag alleen voorwaardelijk is indien in de pensioenovereenkomst, de uitvoeringsovereenkomst, het pensioenreglement en de overige informatieverstrekkingen (waaronder pensioenoverzichten) een voorwaardelijkheidsverklaring is opgenomen. Uit de hierboven onder 1. geciteerde bepalingen in de ING-CAO’s, de Pensioenreglementen en de Uitvoeringsovereenkomst blijkt dat hieraan is voldaan. 32. Ten slotte is voldoende aannemelijk dat, gelet op de omvang van de daarvoor vereiste financiële voorzieningen, voorwaardelijke toeslagen de norm zijn en onvoorwaardelijke toeslagen de uitzondering. De zwaarwegende redenen 33. Blijkens de onder 1.i e.v. genoemde regelingen komt aan ING in beginsel de discretionaire bevoegdheid toe om te besluiten al of niet financiële middelen ter beschikking te stellen voor toeslagverlening, zij het dat deze bevoegdheid zijn begrenzing vindt in de omstandigheid dat ING zich heeft verbonden uitsluitend van deze bevoegdheid gebruik te maken indien daarvoor zwaarwegende omstandigheden bestaan. Anders dan Scaping c.s. aanvoeren speelt artikel 7:6 13 BW in deze zaak geen rol. 34. Met andere woorden: ING heeft zich ook naar eigen zeggen verplicht om haar best te doenjaarlijks de pensioenen te indexeren, maar zich tevens een grote mate van vrijheid voorbehouden om te beoordelen of zij daartoe als onderneming naar door haar zelfaan te leggen maatstaven in staat is. Dit zal dan ook het uitgangspunt zijn bij de beoordeling van de thans voorliggende vraag of ING mocht afzien van de indexatie van de pens loenen in 2010 en 2011. De hiervoor bedoelde vrij held vindt haar begrenzing in het bepaalde van artikel 6:248 lid 2 BW. —

—

35. ING heeft aangevoerd dat zowel voor de situatie met betrekking tot eind 2009, 2010 als 2011 gold, dat de aan ING in 2008 verleende staatssteun slechts gedeeltelijk was terugbetaald en de wereldwijde economische crisis, die in 2007/2008 begon, zich verder heeft verdiept, met zeer onzekere marktomstandigheden tot gevolg. Voor 2011 zijn daar nog bijgekomen: de financiële risico’s die ING loopt terzake van de op last van de Europese Commissie verplichte verkoop van verzekeringsonderdelen wegens de door haar ontvangen staatssteun en de verscherpte kapitaals- en solvabiliteitseisen die banken en verzekeraars worden opgelegd (Basel II en III en Solvency II). 36. Scaping c.s. hebben in de eerste plaats aangevoerd dat ING eind 2008 met betrekking tot 2009 wél tot indexatie is overgegaan. Het beroep van ING op de hevigheid van de economische crisis als argument om van indexatie afte zien, gold toen kennelijk niet, aldus Scaping c.s. ING heeft voldoende overtuigend naar voren gebracht dat zij ten tijde van het nemen van het besluit onrust wilde voorkomen door van indexatie afte zien en dat daarom sprake was van een uitzonderlijke situatie en dat hieraan geen verwachtingen met betrekking tot toekomstige indexeringsbesluiten konden worden ontleend. Ook het argument dat door dejaarlijkse indexatie tot en met 2009 bij de belanghebbenden de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat er, behoudens financiële onmacht, gewoon zou worden geIndexeerd, kan daarom geen stand houden, gelet op de ING toekomende discretionaire bevoegdheid. 37. Scaping c.s. hebben voorts betoogd, dat ING heeft nagelaten om het door haar gehanteerde criterium voldoende te def’iniëren. Afgezien van de vraag of ING hiertoe


pagina

-

12

gehouden is, moet worden vastgesteld dat de door ING aangevoerde argumenten ter onderbouwing van haar beslissing, voldoende houvast geven om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen. Dit argument van Scaping c.s. wordt derhalve gepasseerd. 38. Met betrekking tot de betwisting van Scaping c.s. dat de opbrengsten van in verband met de ontvangen staatssteun op last van de Europese Commissie uiterlijk in 2013 verplicht te verkopen bedrijfsonderdelen, met name van de verzekeringstak, zullen tegenvallen, wordt geoordeeld dat I1JG in dit stadium niet kan worden tegengeworpen dat zij met eventueel tegenvallende verkoopresultaten rekening houdt. 39. Scaping c.s. wijzen vervolgens op het hun inziens door ING veronachtzaamde onderscheid tussen de resultaten van ING Nederland enerzijds en de ING Groep (wereldwijd) anderzijds. Dit onderscheid is volgens hen relevant, omdat de financiële positie van ING Nederland geen enkele reden tot zorg gaf en geeft. Scaping c.s. hebben zich daarbij beroepen op de conclusies in het rapport van Financiële Commissie van de Belangenverenging ING-directiepensioenen (hierna de Commissie Boot) van 7 november 2011. Dit rapport zag op dejaren 2005-2010. De Commissie Boot concludeerde onder meer: Mede gezien de al voor de indexatietoeslagen door ING gevormde voorzieningen, zou definanciering van deze toeslagen voor de directiepensioenen in alle door ons beschouwdejaren geen enkel risico voor de continulteit van één der Nederlandse bedrjftonderdelen ofING a/s geheel hebben meegebracht.

40. ING heeft daarop een reactie in het geding gebracht van de Comm issie Van Bameveld & Wolvius (hierna de Commissie VB&W) van 25 april 2012. De Commissie VB&W stelt tegenover het rapport Boot in haar conclusie: In dit rapport hebben w toegelicht dat dit niet de relevante vraag is. Het gaat erom of er “zwaarwegende” redenen aanwezig waren bif ING om geen middelen voor indexatie ter beschikking te ste/len. De continulteit van ING moet ook in de toekomst voldoende gewaarborgd 4/n en daarom is ING verplicht om bU de indexatiebeslissing ook allefactoren te betrekken die van invloed 4/n op de toekomstige kapitaalspositie. W/ hebben in dii’ rapport aangegeven dat het bU de beoordeling van definanciele positie niet gaat om a//een de Neder/andse onderde/en, maar ING in tota/iteit. Dc conclusie van de Commissie Boot wordt door ons in het gehee/ niet gedee/d. Het door de Commissie Boot gehanteerde eigen beoorde/ingskader is verouderd en houdt geen rekening met de thans aanwezige onzekerheden in de markt waardoor ING uiterst prudent met haar kapitaal moet omgaan.

41. De stelling van ING dat in financiële zin geen onderscheid kan worden gemaakt tussen ING Nederland enerzijds en de overige onderdelen van het bedrijfwereldwijd, wordt derhalve onderbouwd door bet rapport van de Commissie VB&W. Nu Scaping c.s. de conclusies van dit rapport slechts in algemene zin hebben weersproken en overigens onvoldoende argumenten hebben aangedragen die een door hen voorgestaan onderscheid zouden kunnen rechtvaardigen, zal een dergelijk onderscheid bij de beoordeling in deze zaak niet worden aangebracht. 42. Zoals blijkt uit het voorgaande citaat van de conclusie van het rapport van de Commissie VB&W, ondersteunt dit rapport ook in overige zin de beslissing van ING om in 2010 en 2011 de pensioenen niet te indexeren. Niet zozeer de mate van winstgevendheid van de onderneming is immers van belang, maar veeleer de kapitaalspositie mede in het licht van de (komende) eisen van Basel Ill en Solvency II. Het mag daarbij thans van algemene bekendheid worden verondersteld dat de mondiale economische omstandigheden onzeker zijn. Vanzelfsprekend ontslaat dat ING niet van haar verplichting om telkens bij haar beslissing om al dan niet te indexeren op uiterst zorgvuldige wijze te werk te gaan en haar bevoegdheden op dit viak alleen te gebruiken indien er zwaarwegende redenen zijn. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen hieromtrent is overwogen in de meergenoemde uitspraak van 27juli 2011, waarin hierop uitgebreid is ingegaan. In dit kader zij eveneens herhaald dat in voormelde uitspraak expliciet is overwogen dat ING in een gesprek met PH op 3 maart 2011 heeft laten

-


pagina

-

13

weten dat wat haar betreft in de toekomst de volgorde is dat eerst de staatssteun wordt afgelost, dat vervolgens de toeslagen worden gefinancierd en er pas daarna dividend wordt uitgekeerd. 43. De conclusie is dat door de combinatie van alle omstandigheden, waartoe in het bijzonder te rekenen de nog afte lossen staatssteun, tegen de achtergrond van de voortdurende onzekerheid op de financiële rnarkten, nog steeds sprake is van zwaarwegende redenen die het afzien van indexatie van de pensioenen door ING over 2010 en 2011 rechtvaardigen. Verwijten aan PFI 44. In het Iicht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de voorwaardelijkheid van de indexatietoezegging en de zwaarwegende redenen om daar in 2009, 2010 en 2011 vanafte zien, mede gelet op het feit dat PFI in een procedure ex 96 Rv voor hetjaar 2011 heeft getracht ING toch tot indexatie te bewegen, kan PFI niet worden verweten dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen voor de bij haar aangesloten pensioengerechtigden. 45. De subsidiaire vordering van Scaping c.s. om PFI te veroordelen om uit eigen middelen tot indexatie over te gaan, kan, afgezien van de vraag of een dergelijke vordering zich verdraagt met de op grond van de Pensioenwet voorgeschreven wijze van (voor)financiering, reeds niet worden toegewezen, omdat hiermee de discretionaire bevoegdheid van ING illusoir zou worden. Kostenveroordeling 46. Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen. Scaping c.s. worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van zowel ING als PFI begroot op € 3.600,00 aan salaris voor de gezamenlijke gemachtigden. BESLISSING De kantonrechter: 1.

wijst de vorderingen af;

II.

veroordeelt Scaping c.s. in de proceskosten die aan de zijde van ING en PFI tot op heden begroot worden op € 3.600,00, inclusiefeventueel verschuldigde btw;

111.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, mr. Y.A.M. Jacobs en mr. R.C. Schlingemann, kantonrechters, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

5

(

-

vonnis GEDAAGDE In taam der Kdiiinn RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam

Recommend Documents