LJN: AO9117,Sector kanton Rechtbank Haarlem,

LJN: AO9117,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 216237 Datum uitspraak: 14-04-2004 Datum publicatie: 10-05-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Burenrecht. Te hoog gegroeide conifeer in de tuin van appartement op de begane grond ontneemt licht aan het op de eerste etage gelegen appartement. Onrechtmatig geacht. Bewoner van de eerste etage heeft echter ook onrechtmatig gehandeld door de conifeer eigenmachtig te snoeien met als gevolg dat de conficeer als verloren moet worden beschouwd. Schade tusen partijen verdeeld. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK HAARLEM sector kanton, locatie Haarlem zaaknummer: 216237 datum vonnis: 14 april 2004 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER TE HAARLEM in de zaak van: 1. [EISER 1], en 2. [EISERES 2], beiden te [woonplaats], hierna: [eisers], gemachtigde C.H. Boeder, --tegen-[GEDAAGDE], te [woonplaats], hierna: [gedaagde], gemachtigde mr. B.D. Roelink. 1. Het verloop van de procedure Voor de loop van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd is te beschouwen: - de dagvaarding van 25 september 2003, met producties, - de conclusie van antwoord, met producties, - het door de kantonrechter tussen partijen gewe-zen en op 19 november 2003 uitgesproken tussenvonnis, - de aantekeningen van de griffier van de ingevolge dat vonnis op 18 februari 2004 gehouden

comparitie van partijen. 2. De vordering 2.1 [Eisers] vorderen betaling van €1.441,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2003 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 2.2 [Eisers] hebben het volgende aan hun vordering ten grond-slag gelegd: [Gedaagde] heeft op 29 september 2001 een aan [eisers] toebehorende conifeer zonder toestemming met een elektrische heggenschaar van bovenaf op zodanige wijze bewerkt dat de conifeer onherstelbaar is vernield. [Eisers] hebben een hoveniersbedrijf een onderzoek laten verrichten. De overlevingskans van de boom is nihil. De herstelkosten worden begroot op €1.441,00 exclusief omzetbelasting. [Gedaagde] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] en is derhalve aansprakelijk voor deze schade, maar is weigerachtig gebleven het schadebedrag te voldoen. 3. Het verweer [Gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Op het verweer zal, voor zover relevant, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan. 4. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro-ken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partij-en het volgende vast: a. [eisers] wonen op de begane grond in het perceel [adres]. b. In de woning gelegen boven die van [eisers] woont op nummer [x] de dochter van [gedaagde]. c. [gedaagde] woont bij zijn dochter in. d. In de tuin van [eisers] bevond zich een ongeveer zes meter hoge conifeer die het licht ontnam aan de woning waarin [gedaagde] met zijn dochter woont. e. [gedaagde] heeft in opdracht en/of verzoek van zijn dochter op 29 september 2001 die in de tuin van [eisers] staande conifeer met een elektrische heggenschaar van bovenaf gesnoeid. 5. De beoordeling van het geschil 5.1 Gelet op de ligging van de beide woningen zijn in deze zaak de volgende artikelen relevant: artikel 5:42 BW onder meer inhoudende: dat de nabuur zich niet kan verzetten tegen de aanwezigheid van bomen, heesters of heggen die niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven. artikel 5:37 BW onder meer inhoudende dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 162 van boek 6 onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door (…) het onthouden van licht of lucht. 5.2 Op grond van die bepalingen hadden [eisers] maatregelen moeten treffen om te voorkomen dat de conifeer het licht ontnam aan de woning van de dochter van [gedaagde]. Het feit dat de woningen niet naast elkaar maar boven elkaar zijn gelegen betekent niet dat het

bepaalde bij artikel 5:37 BW niet zou gelden. De redelijkheid en billijkheid vereisen dat die bepaling naar analogie ook in deze situatie moet worden toegepast. Eén en ander brengt met zich dat [eisers] de genoemde conifeer tijdig zodanig hadden moeten snoeien dat deze niet boven de horizontale scheidsgrens met de bovengelegen woning zou uitkomen. In dit opzicht zijn [eisers] daarom tekort geschoten nu de conifeer ver boven die grens is uitgegroeid. Dit tekortschieten kan als onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW worden beschouwd. [Eisers] hadden zich er immers van bewust moeten zijn dat de conifeer licht ontnam, vooral ook nadat zij daarop door (de dochter van) [gedaagde] waren gewezen en partijen in overleg zijn getreden. De onrechtmatigheid zit hem dan in het feit dat [eisers] niet adequater hebben gehandeld om de conifeer tot toelaatbare hoogte terug te snoeien. 5.3 Daar staat tegenover dat [gedaagde] niet eigenmachtig de conifeer had mogen snoeien met als gevolg dat deze nu niet meer te redden is. Dat [gedaagde] dit niet eigenmachtig had mogen doen geldt temeer nu gebleken is dat partijen reeds geruime tijd in overleg waren en hij dus langer geduld had moeten hebben. Dat de conifeer niet meer te redden is heeft de kantonrechter in aanwezigheid van partijen ter plekke zelf kunnen constateren. 5.4 Nu beide partijen steken hebben laten vallen zal de schade over hen beiden worden verdeeld overeenkomstig het bepaalde bij artikel 6:101 BW. Hoewel [eisers] de conifeer eerder hadden moeten snoeien valt aan [gedaagde] een groter verwijt te maken. De schade zal daarom worden verdeeld in de verhouding 40% ten laste van eisers en 60% ten laste van [gedaagde]. 5.5 Er kan niet worden uitgegaan van de schade zoals deze door [eisers] is gesteld. Uit hetgeen in het vorenstaande is overwogen volgt immers dat plaatsing van een conifeer van de door [eisers] gewenste hoogte in strijd is met de wet. 5.6 De kantonrechter zal de schade overeenkomstig het bepaalde bij artikel 6:97 BW begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. 5.7 Ter comparitie is gebleken dat beide partijen in staat en bereid zijn om in ieder geval een deel van de werkzaamheden zelf uit te voeren. Ook daarmee zal rekening worden gehouden bij de begroting van de schade. Uitgaande van de verwijdering van de restanten van de oude conifeer en van de aanschaf en het planten van een vervangende conifeer stelt de kantonrechter de schade op €500,00. 5.8 Nu [gedaagde] van die schade 60% dient te dragen, zal de vordering tot dat gedeelte worden toegewezen. 6. De slotsom en kosten Partijen worden over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd. 7. De beslissing De kantonrechter: Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwij-ting aan [eisers] te betalen €300,00, te ver-meerderen met de wette-lijke rente berekend vanaf 1 januari 2003 tot aan de

dag der algehele voldoening. Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voor-raad. Wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr. F.J.P. Veenhof, kantonrechter en in het open-baar uitge-sproken ter terechtzitting van 14 april 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.

LJN: AW2567,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 295594 CV EXPL 05-7440 Datum uitspraak: 20-04-2006 Datum publicatie: 20-04-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Burenrecht. Vordering strekkende tot wegneming bomen bij de erfgrens. Eigendomsoverdracht betreffende perceel door eiser gedurende de loop van het geding. Nieuwe eigenaar niet in het geding betrokken. Oorspronkelijke eiser niet-ontvankelijk verklaard. Omgekeer is ook de gedaagde, die in reconventie een verklaring voor recht van bestaan van een erfdienstbaarheid heeft gevorderd, niet ontvankelijk. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Zaandam zaak/rolnr.: 295594 CV EXPL 05-7440 datum uitspraak: 20 april 2006 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER inzake [eiser] te [woonplaats] eisende partij hierna te noemen [eiser] gemachtigde mr. S. Schuurman, tegen [gedaagde] te [woonplaats] gedaagde partij hierna te noemen [gedaagde] gemachtigde mr. L.A.H.M. Creemers. De procedure [eiser] heeft op gronden zoals in de dagvaarding vermeld een vordering ingesteld tegen [gedaagde] (vordering in conventie). Hierop heeft [gedaagde] geantwoord. Daarbij is een tegenvordering ingesteld (vordering in reconventie). Vervolgens heeft de kantonrechter zich met de griffier ter plaatse begeven teneinde de in deze

procedure bedoelde bomen, alsmede de betrokken erven, in het bijzijn van partijen en hun gemachtigden te bezichtigen, hetgeen heeft plaatsgevonden op 23 maart 2006. Op uitnodiging van de kantonrechter was daarbij aanwezig de heer [xxx], ambtenaar van de gemeente Wormerland, die als informant is gehoord. Na afloop van de bezichtiging hebben alle aanwezigen zich begeven naar het dorpshuis te Neck, voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking. Van dit alles zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zo nodig in de vorm van een proces-verbaal worden uitgewerkt. Voorafgaande aan de bezichtiging hebben partijen nog stukken in het geding gebracht. Tenslotte is de uitspraak op vandaag bepaald. De inhoud van alle processtukken, waaronder begrepen de mogelijk door partijen overgelegde producties, wordt als hier overgenomen beschouwd. De vorderingen [eiser] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen –kort samengevat- tot het verwijderen van de in deze procedure bedoelde bomen voor zover deze binnen twee meter van de erfgrens staan en het inkorten van bomen die zich buiten deze twee meter grens bevinden, voor zover deze door hun hoogte hinder veroorzaken, alsmede het verwijderen van doorschietende wortels, althans schadevergoeding en betaling van buitengerechtelijke incassokosten, alles met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. [gedaagde] vordert dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat door verjaring een erfdienstbaarheid tot het dulden van de in deze procedure bedoelde bomen ten gunste van het erf aan de [adres] te [woonplaats] en ten laste van het erf aan de [adres]A te [woonplaats] is ontstaan, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. De verweren De verweren strekken tot gehele of gedeeltelijke afwijzing van de respectieve vorderingen. De feiten In deze procedure zijn de volgende feiten voldoende komen vast te staan omdat deze niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist zijn gebleven. 1. [gedaagde] is in 1981 eigenaar geworden van het perceel plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats]. Hij heeft daarop een woning gebouwd. 2. [gedaagde] heeft een tiental bomen geplant vlakbij de grens met het aangrenzende perceel, (thans) plaatselijk bekend als [adres]A te [woonplaats]. Het gaat om een drietal esdoorns en een zevental zilverberken. Deze bomen hebben thans een hoogte bereikt variërend tussen de 10 en 15 meter. Aan de bovenzijde hangen ze iets over. 3. [eiser] is in of omstreeks 2000 eigenaar geworden van het hiervoor bedoelde perceel aan de [adres]A te [woonplaats]. Hij heeft daarop eveneens een woning gebouwd op korte afstand van de erfgrens met het perceel van [gedaagde] en (dus ook) de bomen. 4. Bij brief van 2 juni 2005 heeft [eiser] aan [gedaagde] laten weten dat hij hinder ondervindt van bedoelde bomen en de overhangende takken en heeft hij [gedaagde] aangezegd deze overhangende takken alsmede de bomen zelf te verwijderen. Hierop heeft [gedaagde]

inderdaad de nodige snoeiwerkzaamheden laten verrichten, maar de bomen hangen aan de bovenzijde nog steeds over de perceelsgrens heen. [gedaagde] heeft geweigerd de bomen zelf te verwijderen. 1. Nadat [eiser] zijn hiervoor onder 3. bedoelde perceel met nieuwbouwhuis had verkocht, is de eigendom daarvan op 8 maart 2006 overgedragen aan [yyy en zzz]. De nieuwe eigenaren van dit perceel hebben zich niet in de onderhavige procedure gevoegd. In de koopakte is wel bepaald dat zij € 10.000 van de koopsom retour zullen ontvangen als de in deze procedure bedoelde bomen niet uiterlijk op 1 augustus 2007 zijn verwijderd. 6. Binnen de gemeente Wormerland geldt geen van de gewone wettelijke regeling afwijkende minimum afstand voor het hebben van bomen bij de erfgrens. Verder is voor het wegnemen alsmede het ernstig beschadigen van de onderhavige bomen een kapvergunning nodig van Burgemeester en Wethouders. Ingevolge het geldende beleid in deze wordt in beginsel geen kapvergunning verleend om reden dat bomen licht wegnemen en/of bladoverlast e.d. veroorzaken. De beoordeling van het geschil Zowel voor de vordering als de tegenvordering heeft te gelden dat deze in beginsel alleen door, respectievelijk tegen de eigenaar van de grond kunnen worden ingesteld. Voor wat betreft het burenrecht, waarop de vordering van [eiser] is gegrond, is weliswaar in de rechtspraak bepaald dat bepaalde burenrechtelijke vorderingen ook door of tegen een gebruiker/niet-eigenaar (zoals de huurder) kunnen worden ingesteld, maar deze uitbreiding gaat niet zover dat deze ook geldt voor een voormalig eigenaar, zoals [eiser], die zelf geen gebruiksrecht meer heeft op de grond. Een en ander dient te worden beoordeeld naar de situatie zoals deze ten tijde van de vonniswijzing bestaat. Dat betekent dat [eiser] niet (meer) in zijn vordering kan worden ontvangen. Daaraan kan niet afdoen dat [eiser] jegens de nieuwe eigenaren een contractueel belang heeft gehouden bij toewijzing van de vordering tegen [gedaagde]. Dat de nieuwe eigenaren jegens [eiser] hebben doen blijken prijs te stellen op het wegnemen van de bomen leidt evenmin tot een andere uitslag. Vastgesteld moet worden dat de nieuwe eigenaren niet in het geding zijn verschenen, terwijl evenmin is gebleken dat zij dat zouden wensen. Nog daargelaten dat voeging en tussenkomst in dit stadium van de procedure gelet op artikel 218 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering formeel niet meer mogelijk is, heeft in elk geval te gelden dat aanhouding van de zaak teneinde te onderzoeken of de nieuwe eigenaren wellicht alsnog bereid zijn in dit geding te verschijnen, geen grondslag vindt in het recht. Voor wat betreft de tegenvordering ligt de zaak niet anders. [gedaagde] is dienaangaande dus eveneens niet ontvankelijk. Omtrent de proceskosten moet worden beslist zoals hierna bepaald. Beslissing In conventie en in reconventie: Partijen worden over en weer niet-ontvankelijk verklaard in hun respectieve vorderingen. Partijen dienen ieder hun eigen kosten te dragen.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Visser, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 20 april 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.

LJN: AZ3107, Rechtbank Roermond , 72298 / HA ZA 06 - 158 Datum uitspraak: 29-11-2006 Datum publicatie: 29-11-2006 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Onderwerp van geschil zijn een drietal bomen van de gemeente die binnen de twee meter grens van art. 5:42 BW zijn geplant. Eisers vorderen verwijdering van de bomen. De gemeente stelt onder meer met een beroep op het arrest van de Hoge Raad inzake de Gorsselse bomen dat artikel 5:42 niet kan worden toegepast op op de openbare weg staande bomen, indien de gemeente blijk heeft gegeven van een redelijke belangenafweging tussen het particulier belang en het publiek belang. De dragende overwegingen van de rechtbank zijn 5.9. tot en met 5.11. Naar het oordeel van de rechtbank dient de volgens de gemeente aan haar toekomende en door haar verrichte belangenafweging plaats te vinden binnen het wettelijk kader en ook op een dusdanige wijze dat de door de gemeente als overheidsorgaan gemaakte keuzes voldoende kenbaar zijn voor de burger in het algemeen en, in het geval van aangrenzende percelen, voor de buur in het bijzonder. Nu de gemeente een aantal voor de hand liggende mogelijkheden hiervoor ongebruikt heeft gelaten (waaronder het maken van een verordening zoals bedoeld in 5:42 lid 2 BW) is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een publiek belang dat enkel gediend kan worden door inbreuk te maken op een privaat belang en komt de rechtbank aan een toetsing van de door de Hoge Raad in het arrest inzake de Gorsselse bomen niet toe. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak uitspraak: 29 november 2006 VONNIS van de rechtbank Roermond in de zaak van: eisers: 1.[eiser sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiser sub 2], wonende te [woonplaats], procureur: mr. P.J.G. Goumans; tegen: gedaagde:

GEMEENTE HAELEN, gevestigd te 6081 BB Haelen, Raadhuisplein 1, procureur: mr. W.M.J. Saes.

Partijen worden als volgt aangeduid: Eisers: [eisers]; gedaagde: de gemeente.

1. Inhoud van het procesdossier Er wordt recht gedaan op de volgende processtukken: - de dagvaarding met bijlagen van 20 februari 2006; - de conclusie van antwoord met bijlagen; - het vonnis van deze rechtbank van 24 mei 2006; - een akte houdende inlichtingen zijdens [eisers]; - het proces-verbaal van comparitie van 10 oktober 2006;

2. Vaststaande feiten De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten: [eisers] wonen in de gemeente Haelen aan de [adres]. Binnen 2 meter van de erfgrens staan 3 veldesdoorns op grond die eigendom is van de gemeente.

3. Vordering en stellingen van [eisers] 3.1. [eisers] stellen dat bomen binnen de in artikel 5:42 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) genoemde twee meter grens staan. Voorts stellen [eisers] hinder te ondervinden van deze bomen, met name door blad- en zaadval. 3.2. [eisers] vorderen: Primair: de gemeente te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis alle bomen aan de [adres] binnen twee meter afstand van het perceel van [eisers] kadastraal bekend Gemeente Haelen, sectie [letter], nummer [nummer] te verwijderen en verwijderd te houden, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of deel van een dag dat de gemeente in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen. Subsidiair: de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eisers] lijden nader op te maken bij staat. Een en ander te vermeerderen met € 250,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding en de proceskosten en de wettelijke rente over deze proceskosten als deze proceskosten niet binnen 14 dagen van het ten dezen te wijzen vonnis zullen zijn betaald.

4. Verweer van de gemeente 4.1. De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eisers] in de vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met kostenveroordeling. 4.2. De gemeente voert daartoe het volgende verweer. 4.3. Volgens de gemeente leidt een teleologische wetsinterpretatie in combinatie met de parlementaire geschiedenis er toe dat artikel 5:42 lid 1 BW aldus dient te worden uitgelegd dat het de eigenaar van een openbaar erf, in casu de gemeente, is toegestaan om binnen de in lid 2 van dat artikel genoemde twee meter grens bomen te planten. Reeds hieruit volgt dat de bomen rechtmatig zijn geplant. 4.4. Voorts stelt de gemeente met een beroep op het Gorsselse bomenarrest (Hoge Raad 28 april 1961 (NJ 1961, 433)) dat artikel 5:42 BW niet kan worden toegepast op op de openbare weg staande bomen, indien de gemeente blijk geeft van een redelijke belangenafweging tussen het particuliere belang bij verwijdering van de bomen en de aan de overheid toevertrouwde belangen als onder andere dorpsschoon en verkeersveiligheid. Volgens de gemeente heeft deze belangenafweging zorgvuldig plaatsgevonden en volgt uit een en ander dat het publieke belang zich verzet tegen het verwijderen van de bomen. De rechter zou in deze slechts een marginale toetsingsbevoegdheid hebben.

5. Beoordeling van het geschil 5.1. Voor zover relevant luidt artikel 5:42 BW aldus: 1. Het is niet geoorloofd binnen de in lid 2 bepaalde afstand van de grenslijn van eens anders erf bomen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat erf een openbare weg is. 2. De in lid 1 bedoelde afstand bedraagt voor bomen twee meter te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom, tenzij ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten. 5.2. Naar het oordeel van de rechtbank leidt een correcte wetsuitleg tot de conclusie dat de wetgever met de woorden “het erf” dat “een openbare weg is” teruggrijpt naar de woorden “eens anders erf”. Eenvoudig gezegd komt dit er op neer dat het in beginsel dus wel aan de particulier is toegestaan om binnen de twee meter grens met de openbare weg een boom te planten maar dat dit omgekeerd niet geldt. Het is de eigenaar van de openbare weg derhalve in beginsel niet toegestaan om binnen de twee meter grens met een anders erf bomen te planten. Voor een uitleg van dit wetsartikel zoals door de gemeente wordt voorgestaan vindt de rechtbank noch steun in de wettekst noch in de parlementaire geschiedenis noch anderszins in het recht. 5.3. Hieruit volgt dat de in het geding zijnde bomen binnen de twee meter grens van artikel 5:42 BW staan, zodat deze in beginsel op een onrechtmatige plek staan, tenzij zich een van de uitzonderingen van lid 2 zich voordoet. 5.4. Ter comparitie heeft de gemeente medegedeeld dat zij er bewust voor heeft gekozen om geen verordening zoals bedoeld in artikel 5:42 lid 2 te maken. Deze uitzonderingsbepaling op grond waarvan het de gemeente is toegestaan om af te wijken

van de twee metergrens doet zich dus niet voor. 5.5. Ter onderbouwing van haar beroep op de plaatselijke gewoonte en het beroep op het arrest inzake de Gorsselse bomen voert de gemeente voor zover van belang het volgende aan. - De [adres] is een rondlopende weg van circa zes meter breed, waarbij twee auto’s elkaar ternauwernood kunnen passeren. - De weg is aan een kant voorzien van een stoep van circa één meter breed. Aan de andere kant van de weg (de zijde waar de woning van [eisers] is gelegen) is geen stoep. - De kabel- en leidingenstrook van anderhalf à twee meter breedte grenst aan de voortuin van de woning van [eisers]. Deze kabel- en leidingenstrook is door [eisers] in gebruik genomen als het verlengde van hun voortuin. (In deze strook zijn de veldesdoorns geplant.) - De 20 à 30 veldesdoorns zijn in de [adres] geplant als laanbeplanting, welke bepalend is voor het straatbeeld. - De veldesdoorn is geschikt voor smalle lanen. - Aan de belangen van aanwonenden wordt tegemoetgekomen door de bomen te snoeien en in het najaar bladzuigers in te zetten en voorzieningen te treffen voor het gratis storten van bladafval. 5.6. De gemeente stelt dat gelet op alle omstandigheden van het geval en alle belangen die de gemeente wil dienen, een andere wijze van planten onmogelijk zou zijn. Immers, gelet op de geringe breedte van de [adres] zou het respecteren van de twee meter grens de verkeersveiligheid in gevaar brengen. Het in stand houden van de wegbreedte en het respecteren van de twee meter grens zou er toe leiden dat de voortuinen van de aanliggende woningen te klein zouden worden. En het geheel achterwege laten van een groenvoorziening zou een ongewenste mate van verstedelijking met zich meebrengen. Vandaar dat de gemeente in meer straten heeft gekozen voor de in de [adres] gevonden oplossing. 5.7. Uit de stellingen van de gemeente vloeit voort dat de gemeente in het kader van de planning van nieuwbouwwijken, zoals de [adres] indertijd in 1990 ook was, bewust er voor kiest om de regels van het Burgerlijk Wetboek te negeren. De rechtbank is van oordeel deze planologische en relatief recente keuze van de gemeente onvoldoende is om een plaatselijke gewoonte aan te nemen. 5.8. De rechtbank vat de door de Hoge Raad in het door de gemeente aangehaalde arrest van de Gorsselse bomen geformuleerde regels (in navolging van R.J.J. van Acht, Burenrecht, 1990) als volgt samen: a. De aan een overheidslichaam toebehorende en ten openbare nutte bestemde zaken hebben vanouds een bijzondere positie in het recht ingenomen b. Hoewel het burenrecht naar bewoordingen, aard en strekking toepasselijkheid daarvan op deze zaken niet uitsluit, dient het toch buiten toepassing te blijven, wanneer die toepassing onverenigbaar is met de bestemming ten openbare nut of met de voorzieningen die met het oog op de verwezenlijking daarvan vereist zijn c. Welke die voorzieningen zijn staat in beginsel ter beoordeling van hen die met de zorg over die zaken belast zijn d. Daartoe zullen de betrokken overheidsbelangen tegen de in het geding zijnde belangen dienen te worden afgewogen e. Alleen bij willekeur is ingrijpen van de rechter geboden. Dat is het geval wanneer de overheid bij de belangenafweging in redelijkheid niet tot het treffen of in standhouden van de voorzieningen had kunnen komen.

5.9. In 5.5. is de door de gemeente gestelde belangenafweging weergegeven. Uit het overwogene in 5.7. volgt dat de gemeente uit planologische overwegingen heeft gekozen om de bomen binnen de twee meter grens te planten. De volgens de gemeente aan haar toekomende en door haar verrichte belangenafweging dient echter naar het oordeel van de rechtbank binnen het wettelijk kader plaats te vinden en ook op een dusdanige wijze dat de door de gemeente als overheidsorgaan gemaakte keuzes voldoende kenbaar zijn voor de burger in het algemeen en, in het geval van aan elkaar grenzende percelen, voor de buur in het bijzonder. 5.10. De rechtbank constateert dat de gemeente op velerlei wijzen de door haar gemaakte keuzes op een juridisch correcte wijze had kunnen kenbaar maken. Bijvoorbeeld: - Door iets over het (voornemen tot) planten van de bomen op te nemen in het bestemmingsplan. De tijdens de comparitie door [eisers] gedane mededeling dat in het bestemmingsplan de kabel- en leidingstrook niet nader aangeduid is als groenstrook is door de gemeente niet weersproken. - De [adres] was destijds een nieuwbouwproject. De gemeente had bij de uitgifte van de grond haar invloed kunnen aanwenden om er voor te zorgen dat het planten van de bomen binnen de twee meter grens als een erfdienstbaarheid of kwalitatieve verplichting zou worden opgenomen. De rechtbank merkt in dit kader op dat de percelen welke aan de [adres] zijn gelegen relatief ruim van opzet zijn, dus dat het verkorten van de voortuin van deze percelen ten faveure van het met inachtneming van de twee meter grens planten van de door de gemeente gewenste bomen enkel vanuit planologisch oogpunt een reële optie zou zijn geweest. Te meer daar volgens mededelingen van de gemeente ook thans de kabel- en leidingstrook aan de aanwonenden ter beschikking wordt gesteld als verlengde van de voortuin. - De gemeente had een verordening zoals bedoeld in artikel 5:42 lid 2 BW kunnen uitvaardigen, hetgeen overigens ook thans nog tot de mogelijkheden hoort. 5.11. Nu de gemeente de mogelijkheden om de door haar gemaakte keuzes op een juridisch verantwoorde én voor de burger kenbare wijze ongebruikt heeft gelaten, komt de rechtbank aan een toetsing aan de door de Hoge Raad in het arrest de Gorsselse bomen niet toe. Immers in dit geval is er geen sprake van een publiek belang dat enkel gediend kan worden door inbreuk te maken op een privaat belang van een ander. 5.12. De vordering van [eisers] ligt derhalve voor toewijzing gereed. 5.13. [eisers] hebben gevorderd dat de bomen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis verwijderd dienen te worden. De rechtbank is van oordeel dat deze termijn, mede gelet op het niet spoedeisende karakter van de zaak, onredelijk kort is. De rechtbank stelt deze termijn dan ook op drie maanden. 5.14. De rechtbank hanteert het uitgangspunt, dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak en dat het bij afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De door [eisers] vermelde werkzaamheden zijn niet te beschouwen als zodanige verrichtingen dan wel zijn onvoldoende gespecificeerd. De post buitengerechtelijke kosten zal daarom

worden afgewezen. 5.15. Het opleggen van de gevorderde dwangsom noch de hoogte ervan is door de gemeente weersproken. De rechtbank acht de toewijzing van een dwangsom van € 500,-- zonder maximum aan te verbeuren dwangsommen in het onderhavige geval bovenmatig. De rechtbank zal aan de veroordeling van de gemeente een dwangsom van € 250,-- per dag verbinden met een maximum van € 10.000,--. 5.16. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De gevorderde wettelijke rente hierover is niet weersproken en zal worden toegewezen.

BESLISSING De rechtbank: veroordeelt de gemeente om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis alle bomen aan de [adres] binnen twee meter afstand van het perceel van [eisers] kadastraal bekend Gemeente Haelen, sectie [letter], nummer [nummer] te verwijderen en verwijderd te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat de gemeente daarmee in gebreke blijft; bepaalt dat boven een bedrag van € 10.000,- terzake deze veroordeling geen dwangsom meer wordt verbeurd; veroordeelt de gemeente in de proceskosten van [eisers], welke kosten tot aan deze uitspraak worden begroot op: € 248,-- aan griffierechten, € 84,87 aan explootkosten en € 904,-- aan salaris ten behoeve van de procureur; te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten als deze niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.G. van Baal en op de openbare civiele terechtzitting van 29 november 2006 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

LJN: BD8282, Rechtbank Haarlem , 138800 / HA ZA 07-1127 Datum uitspraak: 18-06-2008 Datum publicatie: 23-07-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Burenrecht. Vordering tot opheffing onrechtmatigheid wegens het planten van coniferen binnen twee meter van de grenslijn. Verjaringstermijn van artikel 3:306 BW vangt aan op het moment dat de bomen boven de scheidsmuur uitkomen (artikel 5:42, derde lid, BW). Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 138800 / HA ZA 07-1127 Vonnis van 18 juni 2008 in de zaak van [EISERES], wonende te Driehuis, gemeente Velsen, eiseres, procureur mr. P.P. Hoyng, tegen [GEDAAGDE], wonende te Driehuis, gemeente Velsen, gedaagde, procureur mr. L.J.L. Heukels.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 28 november 2007, - het proces-verbaal van comparitie van 10 maart 2008, - de akte van [eiseres] van 23 april 2008, - de antwoordakte van [gedaagde] van 7 mei 2008. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiseres] en [gedaagde] zijn achterburen. [eiseres] woont aan de Da Costalaan 60, [gedaagde] woont aan de Tollenstraat 8 te Driehuis. Een gedeelte van de tuin van [eiseres] grenst aan de (achter)tuin van [gedaagde]. Tussen beide tuinen is een schutting geplaatst. Aan haar zijde van de schutting heeft [eiseres] een garage staan. 2.2. Door [gedaagde] zijn aan de achterzijde van zijn tuin ter hoogte van de grensafscheiding met [eiseres] coniferen geplaatst. Een deel van deze coniferen staat tegen de grensafscheiding aan en komt boven de nok van de garage van [eiseres] uit. 3. Het geschil 3.1. [eiseres] vordert samengevat – dat de coniferen die op de erfgrens tegen haar schuur aan staan door [gedaagde] worden verwijderd, subsidiair worden gesnoeid tot de hoogte van het garagedak, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat de coniferen in strijd met het bepaalde in artikel 5:42 van het Burgerlijk Wetboek (BW) binnen twee meter van de erfgrens zijn geplant, alsmede dat de coniferen hinder veroorzaken in de vorm van het onthouden van licht. 3.2. [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat er geen lokale verordening is die verbiedt om binnen twee meter van het erf van een ander bomen te hebben. De vordering van [eiseres] is bovendien verjaard, nu de coniferen reeds in 1982 zijn geplant. Voorts betwist [gedaagde] dat [eiseres] onrechtmatige hinder ondervindt van de coniferen. 4. De beoordeling 4.1. De coniferen van [gedaagde] dienen, mede gelet op de hoogte en de omvang daarvan, als bomen te worden aangemerkt. Op grond van het bepaalde in artikel 5:42 BW is het niet geoorloofd om binnen twee meter van de grenslijn van het naburige erf een boom te hebben. Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt heeft gesteld, dat er geen lokale verordening is die verbiedt dat iemand binnen twee meter van het erf van een ander bomen heeft, wordt dit betoog verworpen. Blijkens artikel 5:42 BW is alleen een andere afstand toegestaan indien de lokale verordening dit toestaat. Het had daarom op de weg van [gedaagde] gelegen om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de lokale verordening van de gemeente een kortere afstand toelaat, alsmede om een afschrift van de bepalingen waarop hij zich beroept over te leggen. Nu [gedaagde] dit heeft nagelaten, dient zijn betoog als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen. 4.2. De coniferen in de tuin van [gedaagde] zijn binnen twee meter van de grenslijn geplant, zodat [eiseres] in beginsel de bevoegdheid heeft opheffing te vorderen van de onrechtmatige toestand zoals die is ontstaan door aanwezigheid van de coniferen. De vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand en daarmee tot verwijdering van de coniferen verjaart echter krachtens het in artikel 3:314 BW in samenhang met artikel 3:306 bepaalde door verloop van twintig jaren. 4.3. Partijen verschillen van mening over het moment waarop de verjaringstermijn is gaan lopen. [gedaagde] heeft zich in de akte na comparitie onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 1992 (NJ 1993, 152) op het standpunt gesteld dat de verjaringstermijn is aangevangen op het moment van het planten van de coniferen, derhalve in 1982. [eiseres] heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat de verjaring pas is gaan

lopen op het moment dat de coniferen boven het puntdak van de garage zijn uitgegroeid en verwijst hierbij naar artikel 5:42, derde lid, BW. Op grond van dit artikellid kan de nabuur zich niet verzetten tegen de aanwezigheid van bomen die niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven. [eiseres] heeft betoogd dat dit artikellid, gelezen in samenhang met artikel 3:314 BW, meebrengt dat de verjaringstermijn van de vordering tot verwijdering van de coniferen pas is ingegaan op de dag nadat de bomen boven de scheidsmuur zijn uitgereikt. 4.4. De rechtbank oordeelt als volgt. Ingevolge de verjaringsregeling van artikel 3:306 jo. 3:314 BW vangt de termijn voor verjaring aan op de dag volgende op die waarop onmiddellijke opheffing van de onrechtmatige toestand kan worden gevorderd. Al hoewel ingevolge artikel 5:42 BW de onrechtmatige toestand reeds aanvangt op het moment van het planten van de bomen binnen de erfgrens van twee meter, kan de opheffing van deze onrechtmatige toestand door de nabuur op grond van artikel 5:42, derde lid, BW pas worden ingeroepen op het moment dat de bomen hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven. De verjaringstermijn van artikel 3:306 BW begint, niet tegenstaande hetgeen de Hoge Raad in het door [gedaagde] genoemde arrest naar oud recht heeft overwogen, onder het huidige recht dan ook pas te lopen op het moment dat de bomen boven de scheidsmuur uitkomen. 4.5. Onbetwist is dat tussen de erven van partijen een scheidsmuur aanwezig is. Partijen verschillen echter van mening over wat de scheidsmuur vormt. Volgens [gedaagde] wordt de erfgrens gevormd door de houten schutting dan wel het gedeelte van de muur van de garage waarop de dakgoot rust en niet door de nok van de garage, zoals door [eiseres] wordt betoogd. Volgens [gedaagde] staken de coniferen al vóór september 1985 boven de houten schutting uit. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [gedaagde] een foto van zijn tuin overgelegd, waaruit – blijkens de stempel op de achterzijde – zou blijken dat er al in september 1985 hoog opschietende coniferen stonden. 4.6. Ingevolge artikel 5:43 BW wordt onder een scheidsmuur verstaan iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting. Uit de daaropvolgende wetsartikelen blijkt (eveneens) dat het doel van de scheidsmuur het afsluiten van de erfgrens is. Nu tussen de erven van partijen een schutting is geplaatst – hetgeen ook uit de door [gedaagde] overgelegde foto’s blijkt – is de rechtbank van oordeel dat deze schutting de scheidsmuur tussen beide erven vormt en niet de door [eiseres] geplaatste garage. Voor een geslaagd beroep op verjaring door [gedaagde] zal dan ook moeten komen vast te staan dat de coniferen vóór 1988 hoger reikten dan deze schutting en dat de vordering tot verjaring niet eerder is gestuit. 4.7. Uit de door [gedaagde] bij akte na comparitie overgelegde foto blijkt dat de coniferen in september 1985 al bijna de hoogte van de schutting hadden bereikt. Enkele coniferen staken zelfs al boven de schutting uit. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de coniferen vóór 1988 hoger reikten dan de schutting en dat [gedaagde] in beginsel een beroep op verjaring toekomt. 4.8. [eiseres] stelt dat de verjaringstermijn in 1999 is gestuit door de sommatiebrief van haar toenmalige advocaat met het verzoek de coniferen te snoeien. Dit betoog faalt. Ingevolge artikel 3:317, tweede lid, BW wordt de verjaring van andere rechtsvorderingen dan die tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een daad van rechtsvervolging. Nu de aanmaningsbrief van de advocaat van [eiseres] niet binnen de genoemde termijn gevolgd is door een daad van

rechtsvervolging, komt [eiseres] geen beroep toe op stuiting. 4.9. Gelet op het voorgaande is de rechtsvordering tot verwijdering van de bomen op basis van artikel 5:42 BW verjaard en dient de vordering voor zover deze gebaseerd is op deze bepaling te worden afgewezen. 4.10. Subsidiair heeft [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij zodanige hinder van de coniferen ondervindt, dat de aanwezigheid van deze coniferen ook om die reden onrechtmatig is. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat de coniferen het zonlicht aan haar tuin ontnemen. Ter comparitie heeft [eiseres] bovendien gesteld dat door het ontbreken van de zon haar hele tuin is vermost en er geen gazon meer is, dat er takken op het pannendak van de garage liggen en dat zij door de aanwezigheid van de coniferen niet bij haar kapotte dakgoot kan teneinde deze te repareren. Ter adstructie van haar stelling heeft [eiseres] een aantal foto’s van haar tuin overgelegd. 4.11. [gedaagde] betwist dat de coniferen onrechtmatige hinder veroorzaken. De coniferen worden regelmatig gesnoeid en – gelet op de afstand tussen de coniferen en de tuin alsmede de aanwezigheid van de garage – zijn de coniferen niet zodanig geplaatst dat deze het zonlicht ernstig wegnemen. Bovendien staan er volgens [gedaagde] aan de zuidzijde van de tuin van [eiseres] veel hogere bomen tegen de erfgrens, die veel meer licht wegnemen dan de coniferen. Ten slotte is de schaduw, als die al in (een deel van) de tuin valt, beperkt tot de late middaguren. 4.12. De rechtbank overweegt als volgt. Krachtens het bepaalde in artikel 5:37 BW is het een eigenaar van een erf niet toegestaan op onrechtmatige wijze aan de eigenaar van een buurerf hinder toe te brengen. Deze hinder omvat mede het onderscheppen van licht, lucht en uitzicht. Of hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in samenhang met de overige omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval is thans nog onvoldoende vast komen te staan dat sprake is van hinder en zo ja, of deze hinder, gelet op de omvang en de hoogte van de coniferen, mede bezien in het licht van de omvang van de tuin van [eiseres], als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Zo verschillen partijen van mening omtrent de hoogte van de coniferen en laten de door [eiseres] overgelegde foto’s in onvoldoende mate de situatie ter plaatse zien, waaronder de schaduw die door de coniferen zou worden veroorzaakt alsmede de mogelijke aanwezigheid van andere – schaduw veroorzakende – bomen. 4.13. Ter beoordeling van voormeld geschilpunt heeft de rechtbank er behoefte aan om de situatie ter plaatse te aanschouwen. De rechtbank zal daartoe een plaatsopneming gelasten. De rechtbank zal aansluitend ter plaatse een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak aan partijen te vragen en om te onderzoeken of partijen het alsnog met elkaar eens kunnen worden. De plaatsopneming zal aanvangen in de tuin van [eiseres] aan de [a-laan 1] te [d], op een in overleg met de procureurs van partijen nader te bepalen datum en tijdstip. 4.14. In afwachting van de plaatsopneming en de comparitie ter plaatse zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

5. De beslissing De rechtbank:

5.1. beveelt een plaatsopneming in de tuin van [eiseres] aan de [a-laan 1] te [d], alsmede een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen alsmede ter beproeving van een minnelijke regeling op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd, 5.2. bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de zittingsadministratie van de sector civiel – de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met september 2008 dienen op te geven, waarna dag en uur van de plaatsopneming en comparitie zullen worden bepaald, 5.3. bepaalt dat het proces-verbaal binnen twee weken na de plaatsopneming en de comparitie ter griffie moet worden neergelegd, 5.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen op een dag die na afloop van de plaatsopneming en de comparitie zal worden vastgesteld, 5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Langendoen en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2008.

LJN: BI4753, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 103.005.195 Datum uitspraak: 10-02-2009 Datum publicatie: 22-05-2009 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bomen op openbare weg binnen 2 meter van particulier terrein; arrest “Gorsselse bomen”; artikel 5:42 BW. Vindplaats(en): NJF 2010, 73 Rechtspraak.nl Uitspraak typ. KM zaaknr. HD 103.005.195 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 10 februari 2009, gewezen in de zaak van: de openbare rechtspersoon De GEMEENTE [Z.], zetelende te [plaats zetel], gemeente [Z.], appellante bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2007, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: 1. [X.], 2. [Y.], echtelieden, beiden wonende te [woonplaats], gemeente [Z.], geïntimeerden bij gemeld exploot, advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts, op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 29 november 2006 tussen de gemeente [K.], de rechtsvoorgangster van appellante – de gemeente - als gedaagde en geïntimeerden – [X.] (enkelvoud) - als eisers.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 72298/HA ZA 06-158) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het tussenvonnis van 24 mei 2006 waarbij een comparitie van partijen werd gelast. 2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft de gemeente producties overgelegd, negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot afwijzing van de vorderingen van [X.] en een verklaring voor recht dat de gemeente alle bomen aan de [straatnaam] binnen twee meter afstand van het perceel van [X.] rechtmatig heeft geplant, subsidiair tot afwijzing van de door de rechtbank opgelegde dwangsom, althans deze te matigen; in beide gevallen met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties met wettelijke rente. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 2.3. Beide partijen hebben daarna nog een akte genomen, de gemeente onder overlegging van een productie. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de afzonderlijke grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 4. De beoordeling 4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.2. Door herindeling is de vroegere gemeente [K.] met ingang van 1 januari 2007 opgegaan in de huidige gemeente [Z.]. 4.1.3. [X.] heeft in 1989 een bouwterrein gekocht aan de [straatnaam en nummer] te [woonplaats] en daarop een woning gebouwd, die hij bewoont. De gemeente ([K.]) heeft in 1990 aan de [straatnaam[] op de openbare weg omstreeks 35 veldesdoorns (Acer Campestre Elsrijk) geplant. Drie van deze bomen (verder: de bomen) staan op ongeveer één meter afstand van de grens met het perceel van [X.]. De [straatnaam] is een vrij smalle weg van circa zes meter breed. Aan de zijde van de straat waar [X.] woont, is geen stoep, maar grenzen de voortuinen aan een strook grond van de gemeente van 1,5 tot 2 meter breed (de “kabel- en leidingenstrook”), welke strook weer direct aan de weg grenst. De bewoners, waaronder [X.], hebben deze strook in gebruik genomen als verlenging van hun voortuin, waartegen de gemeente geen bezwaar heeft gemaakt. In deze strook staan de veldesdoorns. 4.1.4. Bij brief van 12 januari 2005 heeft [X.] aan de gemeente bericht dat hij overlast van de bomen ondervindt door de val van bladeren en zaden en heeft hij verzocht de bomen te verwijderen. De gemeente heeft dat geweigerd. Partijen hebben in het voorjaar van 2005 nader gecorrespondeerd, onder meer over door [X.] gevorderde schadevergoeding. 4.2.1. Bij exploot van 20 februari 2006 heeft [X.] de gemeente gedagvaard en gevorderd: - primair, de gemeente te veroordelen tot verwijdering van de bomen op straffe van een dwangsom van EUR 500,-- per dag, - subsidiair, de gemeente te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met veroordeling van de gemeente tot betaling van EUR 250,-- aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten, beide posten vermeerderd met

wettelijke rente. 4.2.2. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 29 november 2006 als volgt geoordeeld. Het is de eigenaar van een openbare weg in beginsel niet toegestaan om binnen de twee meter grens van art. 5:42 lid 2 BW bomen te planten. De in geding zijnde bomen staan dus in beginsel op een onrechtmatige plek. De uitzonderingen genoemd in lid 2 van art. 5:42 BW doen zich hier niet voor. De door de gemeente gehanteerde belangenafweging, als bedoeld in het arrest over de Gorsselse bomen (HR 28 april 1961, NJ 1961, 433) moet volgens de rechtbank wel binnen het wettelijk kader plaats vinden en op voor de burger en de betrokken buur kenbare wijze. Omdat dat niet is gebeurd komt de rechtbank aan een toetsing als bedoeld in het arrest over de Gorsselse bomen niet toe, omdat er geen sprake is van een publiek belang dat enkel gediend kan worden door inbreuk te maken op een privaat belang van een ander. De rechtbank heeft de vordering van [X.] tot verwijdering van de bomen mitsdien toegewezen met dien verstande dat de termijn voor verwijdering van de bomen is gesteld op drie maanden, en de dwangsom is gematigd en gemaximeerd. De gemeente is als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. 4.3. Het hof stelt allereerst vast dat de door de gemeente in het petitum van de memorie van grieven gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen omdat een vordering in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld (art. 353 lid 1 Rv). 4.4.1. Met grief I stelt de gemeente zich opnieuw op het door de rechtbank verworpen standpunt dat art. 5:42 BW rechtstreeks toestaat dat bomen op openbare grond staan binnen twee meter van eens anders erf, zoals het ook particulieren is toegestaan om binnen twee meter van de openbare weg een boom te planten. Voor een eenzijdige uitleg als de rechtbank hanteert bestaat volgens de gemeente geen grond. 4.4.2. Dit standpunt moet worden verworpen. De rechtbank heeft in r.o. 5.2 terecht en op juiste gronden, die het hof overneemt, geoordeeld dat art. 5:42 BW niet toestaat dat de eigenaar van een openbare weg binnen twee meter van eens anders erf bomen plant. Dat de consequentie is dat aan een particulier wiens grond aan de openbare weg grenst, in dit opzicht meer is toegestaan dan de eigenaar van die openbare grond, brengt niet mee dat de duidelijke wettekst anders zou moeten worden uitgelegd. De woorden “in beginsel” die de rechtbank aan haar oordeel heeft toegevoegd slaan terecht en onmiskenbaar op de mogelijke uitzonderingen van lid 2: verordening of plaatselijke gewoonte. De eerste grief faalt derhalve. 4.5.1. In grief II heeft de gemeente aangevoerd dat de raad op 17 april 2007 aan de APV een artikel 4.3.10 heeft toegevoegd dat luidt: “De afstand als bedoeld in 5:42 Burgerlijk Wetboek bedraagt langs openbare wegen 0,5 meter voor bomen en nihil voor heesters en heggen, voor zover het bomen, heesters en heggen betreft op een openbare weg.” De wijzigingsverordening is op 27 juni 2007 gepubliceerd en heeft rechtskracht verkregen, aldus de gemeente. 4.5.2. Daarmee ontvalt in beginsel de grondslag aan de vordering van [X.], aangezien de bomen waarvan hij verwijdering vordert niet binnen de ingevolge verordening toegestane afstand van 0,5 meter tot zijn erfgrens staan. [X.] heeft daartegen echter ingebracht dat de wijziging onrechtmatig is jegens hem omdat de

gemeente louter op grond van de hier in geding zijnde uitspraak van de rechtbank het initiatief tot wijziging van de APV heeft genomen en de gemeenteraad op het verkeerde been is gezet omdat haar is medegedeeld dat alle bomen aan de [straatnaam] moesten worden verwijderd. Er is volgens [X.] sprake van détournement de pouvoir. 4.5.3. Het hof verwerpt dat verweer. Het enkele feit dat het aangevallen vonnis van de rechtbank voor de gemeente aanleiding is geweest om de verordening in de hiervoor bedoelde zin aan te passen – dat dat het geval is, blijkt uit de toelichting op de voorgestelde wijziging van de verordening – brengt niet mee dat er sprake is van het gebruik van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. De procedure met [X.] was voor de gemeente immers wel de aanleiding, maar zij beoogde blijkens de toelichting op het voorstel een wijder doel, nl. bescherming van alle bomen en heesters (op gemeentegrond) die binnen twee meter tot de erfgrens van een ander stonden. Dat is een belang dat de gemeente zich zonder meer mag aantrekken. Voorts is onjuist dat de raad op een verkeerd been zou zijn gezet, daar in de toelichting is opgenomen dat ingevolge het hier bedoelde vonnis alle bo-men aan de [straatnaam] staande binnen de twee meter tot de erfgrens van eisers moesten worden verwijderd. Dat is een juiste weergave van het dictum van dat vonnis. Dat de gemeente daaruit de conclusie trekt dat – bij het in stand blijven van dat vonnis – dan alle bomen (op gemeentegrond) binnen twee meter tot de erfgrens niet meer beschermd zijn, is evenmin onjuist. Of de wijziging van de verordening alleen dit onderwerp of meerdere onderwerpen betreft – het laatste is overigens het geval – is niet van belang voor de vraag of er sprake is van détournement de pouvoir. Er is mitsdien geen sprake van onrechtmatigheid jegens [X.], overigens nog daargelaten wat daarvan de consequentie zou zijn. Dit alles brengt mee dat grief II slaagt. 4.6.1. [X.] heeft bij memorie van antwoord de grondslag van zijn vordering uitgebreid met een subsidiair beroep op art. 5:37 BW (mva sub 19). Hij stelt dat de bomen zo hoog opschieten, zoveel schaduw geven en vooral overlast van blad- en zaadval, dat sprake is van onrechtmatige hinder. 4.6.2. Dit summier onderbouwde beroep op onrechtmatige hinder wordt door het hof verworpen. De enkele omstandigheid dat [X.] in het najaar blad en zaden van de bomen van de gemeente uit zijn tuin moet verwijderen levert geen onrechtmatig handelen van de gemeente op. Het gaat hier immers om een redelijkerwijs niet te vermijden ongemak – dat door verschillende mensen verschillend zal worden ervaren – aangezien in een straat met bomen in het najaar het afgevallen blad nu eenmaal alle kanten opwaait. [X.] heeft niet gesteld dat in zijn geval van een overmatige bladval sprake is, terwijl hij evenmin zijn klacht over schaduw nader heeft geconcretiseerd. 4.6.3. Nu de grondslagen waarop [X.] verwijdering van de bomen heeft gevorderd, falen, kan het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven en zal dat vonnis worden vernietigd en de vordering van [X.] alsnog worden afgewezen. Ook de subsidiaire vordering kan niet worden toegewezen aangezien van onrechtmatig handelen van de gemeente geen sprake is. 4.7. De grieven III en VI t/m VIII behoeven geen afzonderlijke behandeling meer. 4.8.1. In grief IX heeft de gemeente bezwaar gemaakt tegen haar veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg.

De vraag of de gemeente in eerste aanleg terecht in de proceskosten is veroordeeld is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de rechtbank, toen van een gewijzigde APV nog geen sprake was, terecht de vordering tot verwijdering van de bomen heeft toegewezen. Het hof zal die vraag alsnog beantwoorden. 4.8.2. Met de grieven IV en V heeft de gemeente bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente haar keuzes onvoldoende kenbaar heeft gemaakt voor de burger en de buur – i.c. [X.] - in het bijzonder, en dat de rechtbank daardoor niet aan toetsing van de beleidskeuze van de gemeente toekomt. 4.8.3. Het hof is in de eerste plaats van oordeel dat de rechtbank hiermee is getreden buiten de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd. Nu [X.] geen hierop gerichte stellingen had aangevoerd heeft de rechtbank in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld. 4.8.4. Ten overvloede overweegt het hof dat de tegen het in r.o. 4.8.2 weergegeven oordeel van de rechtbank gerichte grieven IV en V slagen. De maatstaf is in dit geval, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, te vinden in het arrest inzake de Gorsselse bomen (HR 28 april 1961, NJ 1961, 433). De rechtbank heeft de daarin geformuleerde oordelen met juistheid samengevat in r.o. 5.8 van het bestreden vonnis, met dien verstande dat sub d voor de duidelijkheid kan worden toegevoegd dat de overheidsorganen de overheidsbelangen tegen de betrokken particuliere belangen moeten afwegen. Onjuist is evenwel het oordeel van de rechtbank dat in dit geval de rechter aan een marginale toetsing op willekeur niet zou toekomen omdat “de gemeente de mogelijkheden om de door haar gemaakte keuzes op een juridisch verantwoorde en voor de burger kenbare wijze ongebruikt heeft gelaten” (r.o. 5.11). De gemeente heeft de vrijheid de betrokken belangen naar eigen inzicht af te wegen en is bij haar keuze op welke wijze zij de “ten openbaren nutte bestemde zaken” aanwendt, eveneens vrij, mits dit alles de toets van de willekeur kan doorstaan. Het is – buiten het geval van willekeur - niet aan de rechter om te oordelen dat de gemeente daarbij een bepaalde juridische vorm of een bepaalde vorm van openbaarheid of van inspraak had moeten kiezen. In de situatie dat er geen verordening was die een kortere afstand van de bomen tot de erfgrens met [X.] toeliet dan 2 meter, kon [X.] slechts dan verwijdering van de bomen vorderen als de gemeente bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot instandhouding van de bomen had kunnen komen. Die situatie doet zich naar het oordeel van het hof niet voor. Uit het arrest over de Gorsselse bomen blijkt dat ook het esthetisch aanzien van de openbare weg en het gerief van de weggebruiker behoren tot de factoren die bij de vervulling van de zorg voor de openbare wegen in aanmerking kunnen komen. De gemeente heeft in dit geval aangevoerd (mvgr sub 34 en 35) dat zij de breedte van de weg in verband met de verkeersveiligheid in acht heeft genomen en het behoud van landschapsschoon, bevordering van het leefklimaat door groenvoorzieningen en het straatbepalend beeld van de bomen. Daartegenover heeft de gemeente, naar zij stelt, juist gekozen voor veldesdoorns omdat die bomen uitermate geschikt zijn voor smalle lanen, en heeft zij (gratis) maatregelen getroffen om overlast te beperken, zoals inzet van bladwagens en bladzuigers, creëren van plaatsen in de buurt waar gratis bladafval kan worden gedeponeerd door bewoners, en het regelmatig snoeien van de bomen. Uit dit alles blijkt dat de afweging door de gemeente de toets van de willekeur ruimschoots kan doorstaan. Ook zonder wijziging van de verordening had de vordering van [X.] mitsdien behoren te worden afgewezen, zodat grief IX van de gemeente die inhoudt dat zij ten onrechte in de

kosten van de eerste aanleg is veroordeeld, slaagt. 4.9. Het vonnis zal worden vernietigd, de vordering van [X.] wordt alsnog afgewezen en [X.] wordt als de in beide instanties in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep. De vordering tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten zal als onweersproken worden toegewezen. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van [X.] af; veroordeeld [X.] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op EUR 248,-- voor verschotten en EUR 904,-- voor salaris advocaat in eerste aanleg en op EUR 300,-- voor verschotten en EUR 1.341,-- voor salaris advocaat in hoger beroep, al deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest. Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Keizer en De Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 februari 2009.

LJN: BZ3449, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.085.730 Datum uitspraak: 05-03-2013 Datum publicatie: 06-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Burenrecht. Bomen binnen de twee-metergrens van art. 5:42 BW. Waterloop. In landelijk gebied staat van oudsher een rij knotwilgen binnen de twee-metergrens van art. 5:42 BW. De vordering van de buurman tot verwijdering/verplaatsing van deze bomen moet, gelet op de wederzijdse belangen, worden gekwalificeerd als misbruik van recht (art. 3:13 BW). De eigenaar van de bomen hoeft ook zijn sloot niet te dempen. De door zijn buurman gestelde inbreuk op artikel 5:38/39 BW (wijziging waterloop) is niet voldoende onderbouwd en ook is niet komen vast te staan dat sprake is van hinder. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.085.730/01 arrest van 5 maart 2013 in de zaak van 1. [Appellant sub 1.], 2. [Appellant sub 2.], 3. [Appellant sub 3.], allen wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. R.Ph.E.M. Cratsborn te Meerssen, tegen: 1. [Geintimeerde sub 1.], wonende te [woonplaats], 2. [Geintimeerde sub 2.], gewoond hebbende te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne, op het bij exploot van dagvaarding van 15 maart 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 28 juli 2010 en 15 december 2010 tussen appellanten - hierna gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen [appellanten] - als eisers in conventie en geïntimeerden - hierna gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen [geintimeerden] als gedaagden in conventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 150086/HA ZA 10-420) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2. De partijen in hoger beroep In de memorie van antwoord onder 3 is gesteld dat geïntimeerde sub 2 op 9 juni 2011 is overleden. Nu geen schorsing op de voet van artikel 225 Rv heeft plaatsgevonden, zal het geding op grond van het tweede lid van deze bepaling mede op naam van deze oorspronkelijke partij worden voortgezet. 3. Het geding in hoger beroep 3.1. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] één productie overgelegd, twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 15 december 2011 en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van twee van zijn vorderingen in eerste aanleg. 3.2.Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerden] drie producties overgelegd en de grieven bestreden. 3.3.Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 4. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven en naar hetgeen hierna zal worden overwogen. 5. De beoordeling 5.1.Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. De rechtbank heeft in het vonnis van 15 december 2010 vastgesteld van welke feiten in dit geding wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. 5.1.1.[appellanten] is vanaf 1999 eigenaar van een perceel akkerland in [kadastrale naam], kadastraal bekend als [kadastrale naam] [kadastrale letter] [kadastrale nummer 1.]. [geintimeerden] is vanaf 2001 eigenaar van het daarnaast gelegen perceel akkerland, kadastraal bekend als [kadastrale naam] [kadastrale letter] [kadastrale nummer 2.]. 5.1.2.Binnen 2 meter van de grens tussen de percelen van partijen (nader te noemen: de erfgrens) staan knotwilgen. 5.1.3.In 2002 heeft [geintimeerden] een beheersovereenkomst gesloten met het Bureau Beheer Landbouwgronden Limburg (BBLL), op grond waarvan hij (onder meer) de verplichting heeft om de natuurlijke handicaps te handhaven en te onderhouden, waarmee kennelijk de elf stuks knotwilgen en meidoornhaag worden bedoeld. In ruil voor het in stand houden van deze landschapselementen ontvangt [geintimeerden] een subsidie.

5.1.4.Op 28 november 2006 heeft [geintimeerden] vijf oude knotwilgen verwijderd en jonge, vervangende exemplaren aangeplant. [geintimeerden] heeft de vervangende bomen welbewust (wederom) binnen de in artikel 5:42 BW aangegeven grens neergezet. In de periode daarna heeft [geintimeerden] op dezelfde wijze nog een aantal bomen vervangen. De vervangende bomen zullen - eenmaal volwassen - regelmatig door [geintimeerden] worden ontdaan van een groot deel van hun uitstekende takken en bladeren (geknot). 5.1.5.Langs de erfgrens, op het perceel van [geintimeerden], loopt een geul. Deze geul loopt vanaf de openbare weg tot aan de schuur die op het perceel van [geintimeerden] staat. 5.1.6.De percelen van partijen vertonen hoogteverschillen. Het perceel van [appellanten] ligt voor het grootste deel hoger dan het perceel van [geintimeerden]. Ter hoogte van de schuur van [geintimeerden] liggen de beide percelen over enige afstand op gelijke hoogte. 5.2.1.[appellanten] heeft [geintimeerden] bij exploot van 13 april 2010 gedagvaard en, na wijziging van zijn eis, gevorderd [geintimeerden] te veroordelen om: 1.de bomen die zich binnen de twee meter van de erfgrens bevinden, te verwijderen, 2.de door [geintimeerden] gegraven geul dicht te gooien, 3.de door [geintimeerden] opgerichte palen en het prikkeldraad die zich op het perceel van [appellanten] bevinden, te verwijderen en verwijderd te houden, een en ander op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [geintimeerden] in de proceskosten. 5.2.2.[geintimeerden] heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 juli 2010 een gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging (‘descente’) en een comparitie van partijen gelast, welke op 10 september 2010 is gehouden. Daarna hebben partijen ieder een akte met producties genomen. 5.2.3.Bij eindvonnis van 15 december 2010 heeft de rechtbank de hierboven onder 5.2.1. sub 1. en 2. genoemde vorderingen van [appellanten] afgewezen en de vordering sub 3. gedeeltelijk toegewezen. De proceskosten zijn door de rechtbank gecompenseerd. De vordering van [geintimeerden] in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [geintimeerden] in de proceskosten, welke kosten de rechtbank heeft begroot op nihil. 5.3.[appellanten] is blijkens de appeldagvaarding zowel in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 juli 2010 als van dat van 15 december 2010. [appellanten] heeft geen grief gericht tegen het tussenvonnis van 28 juli 2010, waarin een descente en een comparitie van partijen is gelast, en heeft evenmin grieven gericht tegen het eindvonnis in reconventie van 15 december 2010. Het hof gaat er daarom vanuit dat het hoger beroep niet mede tegen deze vonnissen is gericht. 5.4.Het hof zal de grieven van [appellanten] afzonderlijk behandelen. De knotwilgen 5.5.De eerste grief van [appellanten] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij in redelijkheid niet kan overgaan tot uitoefening van zijn recht verwijdering c.q. verplaatsing te vorderen van de bomen die op het terrein van [geintimeerden] staan, omdat zijn belang daarbij ontbreekt, dan wel - afgezet tegen het zwaarwegende belang van [geintimeerden] om uitvoering te kunnen geven aan de beheersovereenkomst - nauwelijks gewicht in de schaal

legt (r.o. 4.3.). 5.6.Tussen partijen is niet in geschil dat de knotwilgen op het perceel van [geintimeerden] binnen de afstand van twee meter van de grenslijn met het naburig erf staan, zodat in beginsel sprake is van een onrechtmatige toestand als bedoeld in artikel 5:42 BW, waarvan [appellanten] - als eigenaar van het naburig erf - opheffing kan vorderen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat gesteld noch gebleken is van toestemming of van een ter zake verkregen erfdienstbaarheid. 5.7.[geintimeerden] heeft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, het zelfstandige, bevrijdende verweer gevoerd dat [appellanten] geen in rechte te respecteren belang heeft bij zijn vordering tot verwijdering van de knotwilgen, respectievelijk zijn subsidiaire vordering tot verplaatsing van die bomen, zodat sprake is van misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 BW. [geintimeerden] heeft daartoe (primair) gesteld dat [appellanten] met deze vorderingen geen ander doel beoogt dan het benadelen van [geintimeerden] en (subsidiair) dat [appellanten] zijn uit artikel 5:42 BW voortvloeiende bevoegdheid in redelijkheid niet kan uitoefenen, gelet op de wederzijdse belangen van partijen en de onevenredigheid daartussen. 5.8.De vraag of [appellanten] misbruik van bevoegdheid maakt door verwijdering c.q. verplaatsing van de bomen te vorderen, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf die is neergelegd in het tweede lid van artikel 3:13 BW. Hierin is bepaald dat een bevoegdheid niet kan worden ingeroepen, indien degene die aan wie deze bevoegdheid toekomt daarmee geen ander doel heeft dan het toebrengen van schade aan een ander. Ook kan volgens dit artikellid van misbruik van bevoegdheid sprake zijn indien men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen. Het door [appellanten] in zijn memorie van grieven (sub 21) ingenomen standpunt dat handhaving van een in beginsel onrechtmatige toestand slechts dan aan de orde kan zijn indien degene die opheffing van die situatie vordert daarbij geen enkel belang heeft, vindt dus geen steun in het recht. 5.9.[appellanten] richt zich in zijn grief allereerst tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerden] er zwaarwegend belang bij heeft om uitvoering te kunnen geven aan de beheersovereenkomst met het BBLL. [appellanten] betoogt dat [geintimeerden] er zonder nadelige financiële consequenties voor had kunnen kiezen deze beheersovereenkomst te beëindigen - in welk geval hij de zieke/dode bomen niet had behoeven te vervangen - en dat [geintimeerden] op grond van de beheersovereenkomst bovendien niet was gehouden de bomen die hij aanplantte ter vervanging van zieke of afgestorven exemplaren, wederom binnen de afstand van twee meter van de perceelsgrens neer te zetten. 5.10.[geintimeerden] heeft hier tegenover gesteld dat hij de beheersovereenkomst is aangegaan teneinde een aantal bestaande landschapselementen op zijn perceel, waaronder een rij van elf stuks knotwilgen, gesubsidieerd te kunnen handhaven en onderhouden. [geintimeerden] stelt dat hij op grond van de beheersovereenkomst is gehouden de aanwezige bomen te laten staan en zieke/dode exemplaren te vervangen. [geintimeerden] wijst er verder op dat de beheersovereenkomst het niet toelaat om de bomen op meer dan twee meter afstand van de perceelsgrens neer te zetten, omdat daarin is bepaald dat een strook van minimaal twee en maximaal twaalf meter vanuit de perceelsrand dient te worden gebruikt als grasland en dat deze strook bovendien slechts zeer beperkt mag worden bewerkt en jaarlijks moet worden gemaaid.

5.11.Anders dan [appellanten] betoogt, doet de omstandigheid dat [geintimeerden] mogelijk geen financieel nadeel zou hebben ondervonden indien hij - toen een aantal van de knotwilgen op zijn perceel ziek werd/afstierf - had besloten de beheersovereenkomst met het BBLL te beëindigen, naar het oordeel van het hof niet af aan het belang van [geintimeerden] bij voortzetting van die overeenkomst. Dit belang is immers niet, in elk geval niet primair, gelegen in het behalen van financieel voordeel (partijen zijn het erover eens dat de subsidie van het BBLL is bedoeld als tegemoetkoming in de te maken kosten), maar veeleer in de mogelijkheid om als agrarisch ondernemer een bijdrage te leveren aan het - algemene - belang dat de vanuit een oogpunt van natuurbeheer waardevolle landschapselementen op het erf behouden blijven. Om diezelfde reden legt ook het argument van [appellanten] dat [geintimeerden], gezien de tekst van de beheersovereenkomst, waarschijnlijk niet zou zijn geconfronteerd met juridische of financiële sancties van de zijde van het BBLL indien hij de vervangende bomen op een afstand van (minstens) twee meter van de erfgrens had neergezet, geen gewicht in de schaal. Uit de overeenkomst blijkt dat [geintimeerden] zich heeft verplicht geen werkzaamheden te verrichten die wijzigingen tot gevolg hebben van de aanwezige landschapselementen. Indien [geintimeerden], zoals [appellanten] voorstaat, de nieuwe aanplant op een afstand van (minimaal) twee meter van de perceelsgrens had neergezet, zou de samenhang tussen de rij van elf bomen - en daarmee het kenmerkende karakter van dit landschapselement - verloren zijn gegaan. Het hof wijst er daarbij op dat de zieke/afgestorven bomen niet in één keer zijn vervangen, maar op geleide van hetgeen zich in een periode van meerdere jaren - 2006 tot en met 2009 - aan te vervangen bomen voordeed. Het hof is, gelet op al deze omstandigheden, van oordeel dat rechtbank het belang van [geintimeerden] bij voortzetting van de beheersovereenkomst terecht als zwaarwegend heeft aangemerkt. 5.12.De grief van [appellanten] richt zich verder tegen het oordeel van de rechtbank dat hij (nagenoeg) geen relevant belang heeft bij zijn vordering tot verwijdering c.q. verplaatsing van de bomen. Volgens [appellanten] heeft hij daarbij wel degelijk belang, omdat hij in de nabije toekomst overlast zal gaan ondervinden van de bomen en hun ondergrondse wortelstelsel. De bomen zijn nu nog jong, aldus [appellanten], maar ze zijn van een snelgroeiende houtsoort (‘Schietwilg’, salix alba) en zullen zowel boven- als ondergronds aanzienlijk in omvang groeien. Dit zal dan zonder meer leiden tot overlast in de vorm van het wegnemen/onttrekken van zonlicht, water en voedingsstoffen aan zijn perceel en het belemmeren en/of beschadigen van landbouwmachines. 5.13.[geintimeerden] heeft - zowel in eerste aanleg als bij memorie van antwoord gemotiveerd betwist dat [appellanten] in de toekomst overlast zal ondervinden van de bomen. Hij heeft gesteld dat sinds mensenheugenis (de jaren 40 of 50) tegen de erfgrens knotwilgen staan. Hij heeft er in dat verband onder meer op gewezen dat de thans aangeplante, jonge bomen in de plaats zijn gekomen van zeer dikke, tientallen jaren oude knotwilgen, tegen de aanwezigheid waarvan [appellanten] nooit bezwaar heeft gemaakt. [geintimeerden] stelt verder dat [appellanten] in het verleden ook nimmer heeft geklaagd over belemmeringen of schade aan machines of gewassen in verband met deze bomen. 5.14.Tussen partijen staat vast dat de jonge bomen die [geintimeerden] heeft aangeplant, in de plaats zijn gekomen van oude bomen van dezelfde soort. In zijn memorie van grieven (sub 3) heeft [appellanten] zelfs nadrukkelijk gewezen op de omstandigheid dat [geintimeerden] expliciet afstand heeft gedaan van een mogelijk beroep op verkrijgende verjaring (in de vorm van een erfdienstbaarheid op grond waarvan [appellanten] de aanwezigheid van de bomen zou moeten dulden) dan wel extinctieve verjaring (van het recht van [appellanten] om

verwijdering van de bomen te vorderen). Het hof leidt hieruit af dat het niet anders kan dan dat [appellanten] in het verleden reeds gedurende een aanzienlijk aantal jaren geconfronteerd is geweest met een volgroeide rij van elf stuks knotwilgen nabij de erfgrens. Reeds in eerste aanleg heeft [geintimeerden] gemotiveerd gesteld dat deze oude bomen nooit schade (kunnen) hebben veroorzaakt aan het perceel, de gewassen of de landbouwmachines van [appellanten]. Hij heeft in dat verband onder meer aangevoerd, wat door [appellanten] niet is betwist, dat de bomen 10 meter uit elkaar staan, dat knotwilgen geen grote bladeren hebben die veel zonlicht tegenhouden, dat de hoogte van de bomen beperkt blijft omdat ze jaarlijks door [geintimeerden] worden geknot, dat de beide percelen in het buitengebied liggen - alwaar een nabuur de aanwezigheid van bomen eerder zal moeten dulden dan in een bewoond gebied - en dat op het eigen perceel van [appellanten] veel hogere en dichter begroeide bomen staan dan de knotwilgen van [geintimeerden]. Bezien tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat het op de weg had gelegen van [appellanten] om zijn betwisting van de stelling van [geintimeerden] dat hij geen (dan wel slechts een zeer gering) belang heeft bij zijn vordering tot verwijdering c.q. verplaatsing van de bomen, met concrete feiten en omstandigheden nader te onderbouwen. Naar het oordeel van het hof kon [appellanten] daarbij niet, zoals hij heeft gedaan, volstaan met het in het geding brengen van informatie afkomstig van internetfora op het gebied van tuinadvies. Nog daargelaten de betrouwbaarheid van dergelijke informatie, biedt de inhoud ervan geen steun aan de bij [appellanten] bestaande vrees voor (toekomstige) overlast van de knotwilgen. De auteur van de informatie op de website ‘tuinreisclub’ geeft - in tegenstelling tot hetgeen [appellanten] op dit punt stelt - aan dat een boom die door knotten klein wordt gehouden, een veel beperkter wortelstelsel ontwikkelt dan een boom die vrij kan uitgroeien, omdat het wortelgestel altijd in verhouding is met de kruin. Wat de relevantie is van de informatie van het ‘bomenstichtingforum’, is het hof niet duidelijk geworden: dit stuk handelt niet over de door [appellanten] genoemde vormen van schade, maar over mogelijke schade door wortels (van een kersenboom) aan de fundering van gebouwen, aan drainagebuizen of aan rioolbuizen. 5.15. [appellanten] heeft aangeboden bewijs te leveren ten aanzien van eigenschappen van schietwilgen door middel van deskundigen of door het overleggen van stukken, omdat hij er nog niet in is geslaagd een meer wetenschappelijke tekst te vinden. Het hof acht het aangeboden bewijs niet ter zake dienend, nu [appellanten] niet heeft gesteld, laat staan aangetoond, dat hij in het verleden daadwerkelijk hinder heeft ondervonden van de wilgen. Het enkele feit dat het wortelgestel van wilgen zich mogelijk niet alleen in de diepte ontwikkelt maar ook in de breedte acht het hof niet van doorslaggevend belang, temeer niet nu onweersproken is dat het perceel van [appellanten] grotendeels aanmerkelijk hoger is gelegen dan dat van [geintimeerden]. 5.16.Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof evenals de rechtbank tot de conclusie dat het belang van [geintimeerden] bij handhaving van de bomen aanmerkelijk zwaarder weegt dan [appellanten] belang bij verwijdering. Daaruit vloeit voort dat [appellanten], gezien de onevenredigheid tussen het belang van [geintimeerden] bij handhaving van de - op zichzelf onrechtmatige - situatie en het belang van [appellanten] bij opheffing daarvan, in redelijkheid niet kan komen tot uitoefening van zijn recht om verwijdering c.q. verplaatsing van de bomen te vorderen. 5.17.Nu het hof hiervoor tot de conclusie is gekomen dat uitoefening door [appellanten] van de in artikel 5:42 BW omschreven bevoegdheid jegens [geintimeerden] kwalificeert als misbruik van recht, bestaat ook geen ruimte voor toewijzing van zijn vorderingen op grond van artikel 5:37 juncto artikel 6:162 BW (onrechtmatige hinder).

De geul 5.18.De tweede grief van [appellanten] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de op het perceel van [geintimeerden] gelegen geul. 5.19.Het hof overweegt als volgt. In artikel 5:38 BW is bepaald dat lagere erven het water moeten ontvangen dat van hoger gelegen erven van nature afloopt. Artikel 5:39 BW bepaalt voor zover hier van belang - dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen door wijziging te brengen in de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van over zijn erf stromend water. 5.20.Tussen partijen is niet in geschil dat [geintimeerden] de waterloop ter hoogte van zijn schuur heeft gewijzigd door aldaar een geul (sloot) te graven. Zij verschillen wel van mening over de vraag hoe de rest van de geul op het erf van [geintimeerden] is ontstaan. Volgens [appellanten] heeft [geintimeerden] daar een actieve rol in gehad, terwijl [geintimeerden] betoogt dat dit gedeelte van de geul in de loop der tijd op natuurlijke wijze is ontstaan als gevolg van het hoogteverschil tussen beide percelen. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven wie van partijen op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft. Het hof overweegt in dat verband dat zowel een vordering op grond van artikel 5:39 BW als een vordering op grond van artikel 5:37 juncto 6:162 BW slechts dan toewijsbaar is, indien komt vast te staan dat de aanwezigheid van de geul [appellanten] op een onrechtmatige wijze hindert in het genot van zijn perceel. 5.21.Of, in het geval sprake is van hinder, het toebrengen daarvan als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd, hangt af van de aard, de ernst en de duur van deze hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. [appellanten] stelt dat de hinder ten aanzien van de geul bestaat uit erosie en wateroverlast, met ernstige remming van de gewasgroei en beschadiging van de gewassen tot gevolg. [appellanten] heeft echter, ook in hoger beroep, geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij sinds 2001 - het jaar waarin [geintimeerden] de eigendom van zijn perceel heeft verworven daadwerkelijk hinder heeft ondervonden van de geul op het perceel van [geintimeerden], terwijl een feit van algemene bekendheid is dat in het afgelopen decennium meerdere malen sprake is geweest van extreem natte weersomstandigheden. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de door [appellanten] gestelde hinder als gevolg van de aanwezigheid van de geul zich (vooralsnog) niet heeft voorgedaan. Het hof wijst er daarnaast nog op dat [appellanten], waar de rechtbank in het proces-verbaal van de descente heeft geconstateerd dat zijn erf zichtbaar hoger is gelegen dan dat van zijn buurman [geintimeerden] en de in het procesdossier opgenomen foto’s alle in dezelfde richting wijzen, althans dat daaruit blijkt dat het perceel van [appellanten] ter hoogte van de knotwilgen hoger ligt dat het perceel van [geintimeerden], zijn stelling dat (desondanks) al het hemelwater via de geul op het perceel van [geintimeerden] over zijn perceel wordt geleid, niet nader heeft onderbouwd. Naar het hof voorkomt, had [appellanten] dit op eenvoudige wijze kunnen doen, bijvoorbeeld door tijdens natte weersomstandigheden opnamen te maken van de loop van het water. Het hof is daarom van oordeel dat [appellanten] onvoldoende heeft gesteld om op dit punt te worden toegelaten tot bewijslevering. 5.22.Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering van [appellanten] met betrekking tot

de geul noch op grond van de artikelen 5:38 en 5:39 BW, noch op grond van artikel 5:37 juncto artikel 6:162 BW kan worden toegewezen. 5.23.Nu de grieven van [appellanten] aldus niet tot vernietiging van het beroepen vonnis kunnen leiden, zal dit vonnis worden bekrachtigd. [appellanten] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 15 december 2010 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden] worden begroot op € 284,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Huijbers-Koopman, H.A.W. Vermeulen en I.L.P. Crombeen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2013.