VNG Juridische 2-daagse. Deelsessie: 8 Schaarse vergunningen vanuit gemeentelijk perspectief: bedreiging of kans?

VNG Juridische 2-daagse Deelsessie: 8 Schaarse vergunningen vanuit gemeentelijk perspectief: bedreiging of kans?

Vereniging van Nederlandse Gemeenten VNG Juridische 2-daagse 2011 | Deelsessie 8 | J.A.N. Baas

Wat is een schaarse vergunning? • Vergunning waarvan er maar één of een beperkt aantal kan worden verleend; • terwijl er meer (potentiële) gegadigden zijn. • Onderwerp relevant voor vergunning in ruime zin: ook ontheffing, vrijstelling, concessie, “privaatrechtelijke vergunning”. • “Schaarse publieke rechten”: ook bijvoorbeeld subsidie.


Voorbeelden • • • • • • •

Parkeervergunning; standplaatsvergunning; taxivergunning; kansspelvergunning; frequentievergunning; ontgrondingsvergunning; vergunning ingevolge de Wet beheer Rijkswaterstaatwerken; • Bouwvergunning geen schaarse vergunning. Gunstige bestemming?


Probleemstelling • Schaarse leidt vaak tot economische waarde. • Tot voor kort weinig aandacht voor verdelingsvragen die hieraan verbonden zijn. • Discretionaire bevoegdheid bestuur aan wie een vergunning werd verleend (mits aan voorwaarden verlening vergunning werd voldaan).


Probleemstelling II • Oratie Van Ommeren 2004: het is niet meer van deze tijd dat een lucratieve vergunning “zomaar” wordt verleend aan een goede bekende van het bestuur met wie al langer zaken worden gedaan en die aan de verleningsvoorwaarden voldoet. • Van Ommeren verwoordde een breder levend gevoel. Merkbaar is dat bestuursorganen zich in toenemende mate ongemakkelijk voelen over onderhandse uitgifte van gronden, concessies en vergunningen.


Bezwaren tegen onderhandse verlening • Gebrek aan objectiviteit en transparantie. • Niet gegarandeerd dat alle gegadigden een gelijke kans hebben om de vergunning te verkrijgen en/ of dat de meest gerede partij de vergunning verkrijgt. • Eventuele windfall profit voor vergunninghouder. • Onvoldoende waarborg positie consument en (financiële) positie overheid.


Doelstellingen bij allocatie; uitgiftemethodes • Doelstellingen: gelijke kansen, verlening van de vergunning aan de meest gerede partij, optimale financiële opbrengst voor het bestuur; overige beleidsdoelstellingen. • Afhankelijk van de vraag welke doelstelling in een gegeven situatie het zwaarste weegt, kan aan verschillende verdelingsmechanismen, al dan niet in combinatie, de voorkeur gegeven worden: • “wie het eerst komt, wie het eerst maalt”; • veiling; • vergelijkingscriteria; • loting.


Keuze voor verdelingsprocedure; vrijheid? (I) • Het bestuur kan vrijwillig voor een bepaalde verdelingsprocedure kiezen (maar is daar dan vervolgens wel aan gebonden: vgl. CBb 8 januari 2010, JB 2010, 75); • Wettelijke regeling schrijft in bepaalde gevallen verdelingsprocedure voor: Telecommunicatiewet, Benzinewet, Spoorwegwet, Wet personenvervoer 2000, Concessiewet personenvervoer per trein.


Keuze voor verdelingsprocedure; vrijheid? (II) • Stelling: ook indien er geen wettelijke regeling is die een verdelingsprocedure voorschrijft, is het bestuur niet geheel vrij en zal in het bijzonder aan randvoorwaarden van transparantie en objectiviteit voldaan moeten worden.


Inspiratie: parallel met aanbestedingsrecht • Relevante algemene beginselen van aanbestedingsrecht: gelijkheid, nondiscriminatie, concurrentie, objectiviteit, transparantie, evenredigheid. • Aanbestedingsrecht slechts van toepassing op gevallen waarin werken, opdrachten etc. in de wet als aanbestedingsplichtig worden aangemerkt. • Grensvlakcasussen; reflexwerking. • Brede toepasselijkheid van aanbestedingsverplichtingen heeft bewustzijn van overheden ten aanzien van verdelingsvraagstukken als de onderhavige versterkt.


Inspiratie II • Mededingingsrecht; • Europese regels rond staatssteun. Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties: (PbEG 1997, C 209/0004): • voorafgaande taxatie; • óf een deugdelijk bekendgemaakte, open en onvoorwaardelijke biedprocedure.


Inspiratie III • Algemene bestuursrecht: discussie of bestuur verplicht is om beleidsregels op te stellen en te publiceren met betrekking tot de invulling van discretionaire bevoegdheden (art. 4:81 Awb bevat geen verplichting; jurisprudentie tot op heden terughoudend). • MDW-operatie uit de jaren ’90.


Korte introductie casus Speelautomatenhal Den Haag • Maximumaantal speelautomaten voor de gehele stad en voor Scheveningen, Kijkduin en het Centrum afzonderlijk. • 2 exploitanten in Den Haag met één vergunning, Hommerson’s met 6. • “Omruilen” vergunning Scheveningen voor nieuwe vergunning centrum. • Wijziging Verordening door gemeenteraad; • Verlenen vergunning door burgemeester.


Europeesrechtelijke dimensie • Vergunningsstelsel vaak een inbreuk op het vrije verkeer van goederen, personen, diensten, kapitaal en de vrijheid van vestiging. • Verdragsexcepties. • Rule of reason-exceptie (“Cassis de Dijon”): • dwingende reden van algemeen belang; • geschikt en noodzakelijk; • evenredig; • non-discriminatoir toepassen. • Grensoverschrijdend belang vereist.


HvJ EG 6 november 2003, C-243/01, Gambelli • Verbod om deel te nemen aan een kansspel zonder vergunning via internet is beperking vrije verkeer van diensten. • Beperking kan worden gerechtvaardigd o.g.v. dwingende redenen van algemeen belang (o.a. de bescherming van consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen van het aansporen tot geldverkwisting door gokken).

Vereniging van Nederlandse Gemeenten VNG Juridische 2-daagse | Deelsessie 8 | J.A.N. Baas

HvJ EG 6 november 2003, C-243/01, Gambelli • Beperking moet daar wel daadwerkelijk voor zijn bedoeld en geschikt zijn om deze doelstellingen te bereiken (RO 67): “wanneer de autoriteiten van een lidstaat de consumenten aansporen en aanmoedigen om deel te nemen aan loterijen, kansspelen of weddenschappen opdat de schatkist er financieel beter van zou worden, kunnen de autoriteiten van deze staat zich niet op de met de beperking van de gelegenheden tot spelen gediende maatschappelijke orde beroepen ter rechtvaardiging van maatregelen als die in het hoofdgeding”.


HvJ EG 6 november 2003, C-243/01, Gambelli • De beperkingen mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is ter bereiking van het nagestreefde doel (RO 72). • Zelfde criteria op de zelfde wijze toepassen op in Italië gevestigde marktdeelnemers en op marktdeelnemers uit andere staten (RO 70). • Indien de voorwaarden om mee te dingen aldus zijn vastgesteld dat Italiaanse marktdeelnemers er in de praktijk makkelijker aan kunnen voldoen dan buitenlandse marktdeelnemers wordt niet aan het nondiscriminatiecriterium voldaan (RO 71).


HvJ EG 6 november 2003, C-243/01, Gambelli • Eis dat exploitant in Italie gevestigd is gaat verder dan nodig om te vermijden dat exploitant bij criminele of frauduleuze activiteiten betrokken raakt, vooral omdat er andere middelen zijn om de rekeningen en de activiteiten van de exploitant te controleren.


HvJ EG 3 juni 2010, C-203/08, Betfair • Eénvergunningstelsel voor kansspelen en verbod om via internet kansspelen aan te bieden is beperking vrij verkeer van diensten. • Beperking kan worden gerechtvaardigd met het oog op waarborgen consumentenbescherming, bestrijden criminaliteit en gokverslaving. • Uitgifte vergunning moet wel voldoen aan beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting.


HvJ EG 3 juni 2010, C-203/08, Betfair • Dit is slechts anders indien het gaat om een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.


ABRvS 23 maart 2011, JB 2011/131 • De Lotto en SGR zijn particuliere exploitanten zonder bijzondere relatie met de overheid. Strenge controle zoals bedoeld door het Hof kan daarom niet worden uitgeoefend. • Daarom geen rechtvaardiging voor het zonder enige oproep tot mededinging verlenen van de vergunningen aan De Lotto en SGR.


Dienstenrichtlijn (2006/123/EG) Onderscheid tussen: I. vergunningen waarvan het aantal beperkt is door schaarste van de beperkte hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden en; II. vergunningen waarvan het aantal beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang.


I. Beperkte hulpbronnen of bruikbare technische mogelijkheden • Transparante en onpartijdige selectieprocedure. Toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. • Verlening vergunning voor een passende beperkte duur; geen automatische verlening van de vergunning. • Geen voorkeurspositie van de dienstverrichter wiens vergunning net is vervallen.


II. Dwingende reden van algemeen belang • •

• • • •

Vergunningsstelsel alleen indien non-discriminatoir, gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang en proportioneel. Vergunningsvoorwaarden: non-discriminatoir, gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, evenredig, duidelijk, ondubbelzinnig, objectief, vooraf bekend gemaakt, transparant en toegankelijk. Geen voorwaarden die overlappen met vergelijkbare eisen en controles waaraan een dienstverlener al in een andere of dezelfde lidstaat onderworpen is. Vergunning voor het gehele nationale grondgebied. Vergunning verlenen zodra na een passend onderzoek is vastgesteld dat aan de voorwaarden is voldaan. Beperking duur vergunning toegestaan maar niet verplicht.


Nederlands bestuursrecht • Eerder geformuleerde doelstellingen: gelijke kansen, vergunningverlening aan de meest gerede partij, optimale financiële opbrengst voor het bestuur, overige beleidsdoelstellingen. • Deze doelstellingen kunnen mede in verband worden gebracht met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod op willekeur en het motiveringsbeginsel.


CBb 3 juni 2009, AB 2009/374, Speelautomatenhal Den Haag • “Het zorgvuldigheidsbeginsel vergt in een geval als het onderhavige – dat er door wordt gekenmerkt dat de mogelijkheid wordt gecreëerd van een vergunning voor een derde speelautomatenhal in het centrum, maar er geen ruimte bestaat voor het verstrekken van een vergunning zolang niet een reeds verleende vergunning komt te vervallen dan wel wordt ingetrokken – dat op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, andere ondernemers in beginsel de mogelijkheid wordt geboden mee te dingen naar deze schaarse vergunning”.


CBb 3 juni 2009, AB 2009/374, Speelautomatenhal Den Haag • “Verweerder heeft, door (…) de vergunning (…) te verlenen onder gelijktijdige intrekking van de vergunning voor de Strandweg in Scheveningen, een situatie in het leven geroepen waarin derden niet van te voren op de hoogte konden worden gebracht van het feit dat een vergunning was vrijgekomen”. • Strijd met zorgvuldigheidsbeginsel tenzij op voorhand vaststond dat alleen de locatie van Hommerson’s aan de wettelijke voorschriften voldeed.


CBb 28v april 2010, AB 2010/186, Speelautomatenhal Zwolle •

•

Bij “wie het eerst komt” dient voor potentiële gegadigden kenbaar te zijn dat de vergunning beschikbaar is of komt en wat de te volgen procedure is. “In dit geval was het appellanten bekend of had hun bekend kunnen zijn dat de verleende vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal in het centrum van Zwolle op 31 december 2007 zou komen te vervallen en was de procedure ten aanzien van het verlenen van de vergunning duidelijk. Het stond appellanten vrij om voor de exploitatie van een speelautomatenhal voor het jaar 2008 en volgende, tijdig een volledige aanvraag in te dienen”.


A.b.b.b. in privaatrechtelijke verhoudingen • Vgl. voor toepassing a.b.b.b. in privaatrechtelijke verhoudingen tevens Rechtbank Zwolle-Lelystad 8 februari 2006, LJN: AV7836 (gronduitgifte; verbod op willekeur, materiele zorgvuldigheidsbeginsel, evenredigheidsbeginsel) en • Rechtbank Arnhem 23 september 2010, NJF 2010, 424 (reclame op door gemeente uitgegeven parkeertickets; gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel).


“Wie het eerst komt, het eerst maalt” • Lijkt “hoofdregel” Awb te zijn en wordt in jurisprudentie zonder meer aanvaard. • Geen bevredigende oplossing indien meerdere gegadigden de aanspraak op een vergunning (langdurig) betwisten – zie Speelautomatenhal Zwolle, casussen ontheffing avondopenstelling.


Veilen • Veiling impliceert financiële voorwaarde aan vergunning. • Mag niet strijdig zijn met de wettelijke regeling waarop de vergunning is gebaseerd en moet redelijkerwijs nodig zijn met het oog op het doel van deze regeling. • Expliciete wettelijke grondslag? • Risico: onverbindendheid voorwaarde. • Overeenkomst.


Vergelijkende toets/ loting • Vergelijkende toets geeft het bestuur de meeste ruimte om specifieke (beleids)doeleinden te bewerkstelligen. • Echter: ingewikkeld en geeft het snelst aanleiding tot discussie. • Loten alternatief?


Positie bestaande vergunninghouder • Bij het einde van bepaalde tijd vergunning/ gewenste wijziging; • Bij invoering nieuw systeem, “zero base”. • Opzegging bestaande vergunningen voor onbepaalde tijd mogelijk? • Artikel 1 protocol 1 EVRM. • Overgangstermijn. • Schadevergoeding/ nadeelcompensatie.


Positie bestaande vergunninghouder • ABRvS 23 augustus 1993, AB 1994, 111: “beleid dat degenen die reeds over een parkeervergunning beschikten nadat de geldigheid daarvan is verstreken bij voorrang in aanmerking komen voor een nieuwe vergunning komt de Afdeling niet onredelijk voor. Daarmee wordt de positie die deze vergunninghouders hadden verworven door de datum van hun aanvrage voortgezet”. • EHRM 29 maart 2010, NJ 2011, 214: niet langer verlenen jaarlijkse toestemming bewoning op een dijk gebouwde woning geen schending artikel 1 Eerste Protocol EVRM.


Kansen en bedreigingen I • Mogelijkheid voor overheid om hogere financiële opbrengst te genereren, of beleidsdoelstellingen rond verdeling te realiseren. • Niet bedoeld als verkapte weigeringsgrond om onwelgevallige partij buiten de deur te houden.


Kansen en bedreigingen II • Voorkom ongelukken door gevolgen leerstuk tijdig, voordat er aanvragen voor een vergunning zijn gedaan, in aanmerking te nemen. • Motivering besluiten van groot belang, vgl. tevens de “Havenoorlog op Terschelling” (AB 2010, 217 t/m 220).


Kansen en bedreigingen III • Aandachtspunten uitgiftebeleid: • Vergunningen verlenen voor bepaalde of onbepaalde tijd? Beëindigingsgronden. • Welke uitgiftemethode; uitwerking. • Zorg voor een tijdige en deugdelijke voorbereiding (bijv. testen verdelingsmethode, extern advies). • Op welke wijze wordt voorzien in de vereiste transparantie.


Vragen/opmerkingen/discussie Mr. Jan A.N. Baas, advocaat BarentsKrans N.V. Parkstraat 107 Postbus 30457 2500 GL Den Haag T 070 - 376 06 28 F 070 - 361 53 69 E [email protected] www.barentskrans.nl

VNG Juridische 2-daagse. Deelsessie: 8 Schaarse vergunningen vanuit gemeentelijk perspectief: bedreiging of kans?

Recommend Documents