VII Network, HH

Bron: De verslaafde zwangere Rachel in haar woonkamer in de Bronx in New York. Beeld: Jessica Dimmock/VII Network, HH

Inhoudsopgave Voorwoord

5

Inleiding

6

Hoofdstuk 1

Rechtspositie van het ongeboren kind

1.1.

Inleiding

8

1.2.

De rechtspositie van het ongeboren kind op nationaal niveau

8

1.2.1.

Is het ongeboren kind een rechtssubject?

8

1.2.2.

Ontwikkeling van het ongeboren leven

10

1.2.3.

Bescherming van de ongeboren vrucht

11

1.3.

De rechtspositie van het ongeboren kind op internationaal niveau 1.3.1.

1.4.

13

Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten

13

1.3.2.

Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind

13

1.3.3.

Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

15

Conclusie

Hoofdstuk 2

17

Rechtspositie van de zwangere vrouw

1.1.

Inleiding

18

1.2.

Grondrechten in wet en verdrag

18

1.3.

Botsende belangen zwangere vrouw en ongeboren kind

19

1.4.

Bevoegdheden zwangere vrouw

19

1.5.

Conclusie

22

Hoofdstuk 3

Ingrijpen door de overheid

3.1.

Inleiding

23

3.2.

Bevoegdheden overheid

23

3.2.1.

Ondertoezichtstelling

24

3.2.2.

Uithuisplaatsing

26

3.2.3.

Gedwongen opname

26

3.3.

3.4.

Hulpverleners

28

3.3.1.

Verslavingszorg

28

3.3.2.

Stevig Ouderschap

29

Wettelijk verplichte meldcode

30

3.4.1.

32

Meldcode voor specifieke organisaties 3.4.1.1. Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst

32

3.4.1.2. Koninklijke Nederlandse Organisatie van Verloskundigen

32

3.5.

Beroepsgeheim

33

3.6.

Conclusie

34

Hoofdstuk 4

Bescherming van ongeboren leven in andere landen

4.1.

Inleiding

35

4.2.

Bescherming van het ongeboren leven

35

4.3.

Vergelijking met Nederland

37

4.4.

Conclusie

38

Hoofdstuk 5

Conclusie en aanbevelingen

5.1.

Inleiding

39

5.2.

Conclusie

39

5.3.

Mijn visie

42

5.4.

Aanbevelingen

44

Literatuurlijst

46

Voorwoord Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de master rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Met veel interesse heb ik me in de materie van de bescherming van het ongeboren leven verdiept. Ik wil mijn dank uitspreken aan prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hij heeft mijn scriptie gecontroleerd en op bepaalde punten aangevuld. Anke Louwers Tilburg, november 2010

Inleiding De politie heeft in een drugspand een driejarig meisje aangetroffen, zij lag op een matras op de grond. Om haar heen lagen beschimmelde broodkorsten. De moeder van het meisje was onder invloed van verdovende middelen. Nadat het kind eenmaal was geplaatst in een crisisopvanggezin bleek zij niet te hanteren te zijn. Haar spraak- en taalontwikkeling is niet op gang gekomen, het meisje kan niet lopen en beweegt zich voort op haar buik en rug. Uit de opgestelde rapportages blijkt dat het meisje is 1

geboren uit een verslaafde moeder.

Hierboven wordt een probleem geschetst indien kindermishandeling vóór de geboorte begint; dit wordt ook wel prenatale kindermishandeling genoemd. De aanstaande moeder is bijvoorbeeld verslaafd aan drugs of alcohol of worstelt met psychiatrische problemen. Tijdens de zwangerschap lopen deze ongeboren kinderen al grote risico’s. Bij verslaving aan alcohol kan er bij het kind neurologische schade optreden, waarbij men kan denken aan ziekten van hersenen, ruggenmerg en zenuwen.

2

Tevens bestaat er tijdens de zwangerschap een verhoogde kans op groeiachterstand. De alcohol dringt rechtstreeks door in het bloed en via de placenta ook in het bloed van het ongeboren kind.

3

Tijdens de groei van het kind kunnen hyperactiviteit, een lagere intelligentie en achterstand in 4

geestelijke ontwikkeling optreden. Het gebruik van drugs tijdens de zwangerschap wordt ten zeerste afgeraden. Harddrugs zijn zeer slecht voor een ongeboren kind. Het kind raakt verslaafd aan de harddrugs en zal na zijn geboorte op de couveuseafdeling af moeten kicken. Bij deze kinderen komt 5

ook vroeggeboorte en het risico op overlijden, vlak voor of na de geboorte vaak voor. Probleemstelling

Het probleem dat ik wil onderzoeken is of de huidige regelgeving voldoende bescherming biedt voor het ongeboren kind bij verslaving van de aanstaande moeder. Ik wil onderzoeken wat de mogelijkheden zijn om de aanstaande moeder te verplichten zich te richten op de gezondheid en de gezonde ontwikkeling van haar ongeboren kind. De aanstaande moeder is de persoon die over de gezondheid van de ongeboren kind kan beschikken en dus ook kan verwaarlozen. Waar ligt de grens van de rechten van de aanstaande moeder en kan de overheid hierop ingrijpen als de aanstaande moeder, door haar verslaving, haar ongeboren kind schade toebrengt? ‘Is de huidige wet- en regelgeving met betrekking tot de bescherming van het ongeboren kind toereikend bij verslaving van de aanstaande moeder en wat is de taak van de overheid en de zorgverleners hierin?’

1

Van der Linden 2006, p. 73-75. Trouw, 15 september 2007 geraadpleegd op 1 juli 2010. 3 Larousse 2004, p. 68. 4 geraadpleegd op 1 juli 2010. 5 Larousse 2004, p. 68. 2

Methode van onderzoek Voor dit onderzoek wil ik een literatuurstudie doen. Allereerst ga ik beschrijven wat het huidige recht voor oplossingen biedt voor dit probleem, door middel van de huidige wetgeving zowel in nationaal als in

het

internationale

recht

te

bekijken.

Ik

ga

verschillende

bronnen

bestuderen,

door

literatuuronderzoek, in (hand)boeken en wetenschappelijke artikelen. De meningen van de auteurs zal ik met elkaar vergelijken en beoordelen. Ook zal ik de uitspraken van nationale rechters en van het EHRM onderzoeken of het huidige recht toereikend is en of er wellicht oplossingen zijn om de bescherming van de ongeboren vrucht te waarborgen. Ik bekijk in een aantal Europese landen wat de geldende wetgeving omtrent de bescherming van het ongeboren kind is, in het bijzonder besteed ik aandacht aan Duitsland. Tot slot wordt er een analyse gegeven waarin het probleem met de mogelijke oplossingen wordt besproken. Opzet In het eerste hoofdstuk staat de rechtspositie van het ongeboren kind centraal. Vervolgens wordt in het tweede hoofdstuk de rechtspositie van de zwangere vrouw besproken. In het derde hoofdstuk probeer ik in kaart te brengen wat de overheid kan doen in deze situatie, wat de maatregelen kunnen zijn en of zij gerechtigd is tot ingrijpen. Ook wordt bekeken wat zorgverleners in deze situatie kunnen doen. In het vierde hoofdstuk bekijk ik wat in andere Europese landen geregeld is met betrekking tot bescherming van het ongeboren kind, waarbij de nadruk ligt op Duitsland. De conclusie en aanbevelingen worden in hoofdstuk vijf gegeven.

Hoofdstuk 1 1.1.

De rechtspositie van het ongeboren kind

Inleiding

In dit hoofdstuk staat de rechtspositie van het ongeboren kind centraal zowel op nationaal als internationaal niveau. Wat is de rechtspositie van het ongeboren kind? Is het een rechtssubject? Kan het ongeboren kind worden beschermd? Aan de hand van literatuur en jurisprudentie behandel ik de rechtspositie van het ongeboren kind zowel op nationaal als internationaal niveau.

1.2.

De rechtspositie van het ongeboren kind op nationaal niveau

In deze eerste paragraaf wordt de rechtspositie van het ongeboren kind op nationaal niveau behandeld. Dit doe ik door meningen van verschillende auteurs met elkaar te vergelijken. In de literatuur wordt door diverse auteurs verschillend gedacht over de rechtspositie van het ongeboren kind. In artikel 1:2 BW staat dat door de geboorte rechtspersoonlijkheid ontstaat, mits het kind levend ter wereld komt. De wet maakt in datzelfde artikel een uitzondering, dat een kind waarvan een vrouw 6

zwanger is, als reeds geboren wordt aangemerkt zo dikwijls zijn belang dit vordert. Heeft een ongeboren kind rechten en plichten? Met andere woorden: is het een rechtssubject? Hoe ontwikkelt de ongeboren vrucht zich en wanneer is hij levensvatbaar? Dit zijn onderwerpen die ik in de eerste paragraaf behandel.

1.2.1.

Is het ongeboren kind een rechtssubject?

Artikel 1:2 BW kent twee ficties. De eerste fictie heeft betrekking op het tijdstip van geboorte en is opgenomen ter bescherming van de belangen van het kind. Als het kind dood ter wereld komt, wordt het geacht nooit te hebben bestaan, dit is de tweede fictie. Nadat het kind levend ter wereld komt, zal aangetoond moeten worden dat de zwangerschap reeds bestond op het moment van de eerste fictie, het tijdstip van de geboorte. Een doodgeborene is in de Wet op de lijkbezorging gedefinieerd als de na een zwangerschapsduur van ten minste vierentwintig weken levenloos ter wereld gekomen menselijke vrucht (artikel 2 lid 1 sub b Wet op de lijkbezorging).

7

In artikel 1:2 BW staat dat een ongeboren kind als reeds geboren wordt aangemerkt zo dikwijls zijn belang

dit

vordert.

In

eerste

instantie

is

dit

artikel

bedoeld

voor

vermogensrechtelijke

aangelegenheden. Discussie bestaat of genoemd artikel ook voor niet-vermogensrechtelijke aangelegenheden geldt. Wanneer een kind wordt geboren, komen het kind van rechtswege alle 8

rechten toe voor een menswaardig leven. De juridische fictie van artikel 1:2 BW heeft niet alleen op het erfrecht betrekking, maar ook op het afstammings- en gezagsrecht. Artikel 1:2 BW dient volgens de auteurs, Nuytinck en Grapperhaus, te worden gezien als niet enkel een vermogensrechtelijke, maar ook een niet-vermogensrechtelijke bepaling.

6

Wortmann & Duijvendijk-Brand 2009, p. 4. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 26. 8 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 27-29. 9 Nuytinck & Grapperhaus 2008, p. 865. 7

9

Volgens Van Beers heeft het embryo geen rechtssubjectiviteit. De tweede zin uit artikel 2:1 BW is uitsluitend bedoeld ten gunste van de persoon die uit de zwangerschap zal voortkomen. Wanneer het kind eenmaal geboren is, krijgt het kind met terugwerkende kracht zijn persoonlijkheid, dus een bijzondere positie. De fictie is alleen geldig wanneer het kind levend ter wereld komt. Hierdoor wordt niet het embryo beschermd, maar de in een toekomst levende persoon die voortkomt uit een reeds aanwezige zwangerschap. Dit betekent dat het embryo geen rechtssubjectiviteit verkrijgt maar dat door de fictie de werking van de rechten van de reeds geboren persoon worden uitgebreid. Omdat het embryo geen persoonlijkheid heeft, heeft het ook geen subjectieve rechten. De beschermwaardigheid van het ongeboren leven wordt door de afwezigheid van de rechtssubjectiviteit niet uitgesloten. Het embryo is een menselijk leven maar verdient, juridisch gezien, niet dezelfde respect als een menselijk 10

persoon, volgens van Beers.

De vraag of een ongeboren kind een rechtssubject is, dient te worden beantwoord om te bepalen 11

welke rechtspositie het ongeboren kind heeft. In de literatuur wordt hier verschillend over gedacht.

Een argument van de tegenstanders om de ongeboren vrucht aan te merken als rechtssubject is gelegen in de afweging tegen het recht en belang van de moeder. De term rechtssubjectiviteit is volgens de tegenstanders niet bruikbaar om de status van de ongeboren vrucht mee aan te duiden. De ongeboren vrucht is nog geen persoon. Dit beginsel vloeit voort uit het Romeinse recht, de 12

ongeboren vrucht is een deel van de vrouw en zolang het kind niet geboren is, is het geen mens.

Men zegt dus dat rechtspersoonlijkheid door geboorte ontstaat wanneer het kind levend ter wereld komt. Een argument dat gebruikt kan worden om een ongeboren vrucht aan te merken als rechtssubject is dat er aan de ongeboren vrucht reeds rechten toegekend worden, voor zover zijn belang dit vordert (artikel 1:2 BW). In een uitspraak van de Rechtbank Arnhem in 2001 is bepaald dat een geneeskundige behandelingsovereenkomst voor de zwangere vrouw ook betekent dat deze overeenkomst voor haar kind geldt. De rechtbank heeft het volgende bepaald in genoemde uitspraak. ‘Een vrouw die een behandelingsovereenkomst sluit ter zake van een bevalling doet dit zowel voor zichzelf als voor haar kind, omdat een bevalling zich nu eenmaal niet laat denken zonder betrokkenheid van de moeder.’

13

Dit zou betekenen dat het ongeboren kind rechtssubject is: wanneer de overeenkomst niet nagekomen zou worden, zou het kind ook rechten hebben deze overeenkomst te laten gelden.

Volgens Van Beers is het embryo noch een persoon noch een zaak, een rechtssubject noch een rechtsobject. De vraag wat de status is van het ongeboren leven roept in elk stadium voorafgaand aan de persoonswording vragen op.

10

14

Het embryo wordt niet zover beschermd als een menselijk persoon.

Van Beers 2009, p. 232, 233. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 26. 12 Asser & de Boer 2010, p. 26, 32. 13 Rechtbank Arnhem 15 maart 2001, Nemesis 2002 nr 1416, p. 8 en 14. 14 Van Beers 2009, p. 221. 11

In juridische zin staat voorop dat het respect voor menselijk leven niet zover kan gaan dat abortus niet toelaatbaar is. Pogingen om de eigen waarde van het embryo aan te duiden stranden dan ook door onenigheid. De beschermwaardigheid van het embryo is te vinden in de Wet afbreking zwangerschap en de Embryowet waar meerdere vereisten aan de handelingen worden gesteld, het is een afweging van de belangen van de ouders tegen de beschermwaardigheid van menselijk leven. Niet iedere vorm van abortus is toegestaan volgens de Wet afbreking zwangerschap en het embryo mag volgens de 15

Embryowet enkel voor een beperkt aantal wetenschappelijke doeleinden worden gebruikt.

Het

embryo is geen rechtssubject en wordt dus niet op dezelfde manier beschermd als menselijke personen. Het embryo is wel menselijk leven, maar het komt minder respect en bescherming toe als de menselijke persoon. De geboorte is dan ook volgens Van Beers het startpunt van rechtssubjectiviteit. 1.2.2.

16

Ontwikkeling van het ongeboren leven

De eerste fase van ontwikkeling van het embryo eindigt na ongeveer twee weken na de conceptie. Vervolgens vind de innesteling, ook wel nidatie genoemd, plaats. In de eerste fase heeft het embryo nog geen ‘identiteit’. Het embryo is nog deelbaar en er kunnen meerdere mensen uit ontstaan. In deze beginfase is bescherming van het embryo nog beperkt, omdat het embryo zich nog in de primitieve fase bevindt. Sommigen pleiten er juist voor dat het embryo ook voor de innesteling, in de eerste fase, beschermd dient te worden. Het argument is dat de status ‘persoon’ vanaf de conceptie toegepast kan worden. Leenen is van mening dat de status ‘persoon’ niet tijdens de eerste fase van ontwikkeling toegepast kan worden, omdat in de eerste fase het embryo zich nog kan splitsen, waardoor er meer personen tot stand komen. Stel dat het de status ‘persoon’ kan krijgen, dan is het een splitsbare persoon. Toch blijkt uit de Embryowet en uit de Wet afbreking zwangerschap, dat het embryo een beperkte beschermwaardigheid heeft in de eerste fase, vóór de innesteling. Menselijke waardigheid en het beginsel van respect voor het menselijk leven, ook voor de innesteling, is het algemene uitgangspunt. Men kan denken aan het welzijn van het toekomstige kind en de behandeling van 17

zieken.

Het begin van de zwangerschap is gemarkeerd na de innesteling van het embryo. Het

embryo is nu een vrucht, waarvan de vrouw zwanger is. Volgens artikel 1:2 BW wordt de vrucht als reeds geboren aangemerkt zo dikwijls zijn belang dit vordert; komt hij dood ter wereld, dan wordt hij geacht nooit te hebben bestaan, dit is de juridische fictie. Volgens Leenen en Van Beers

18

is de

ingenestelde vrucht geen persoon en geen zaak. Het argument van Leenen is dat als de ongeboren vrucht als persoon zou worden aangemerkt, abortus moord is. Als het een zaak zou zijn, dan zou de discussie over abortus niet bestaan. Ook meent Leenen dat de ongeboren vrucht geen deel van de moeder is, maar van de moeder onderscheiden dient te worden. De vrucht vormt wel één geheel met de moeder, maar heeft een eigen leven en is ontstaan door versmelting van cellen, die niet alleen van de vrouw afkomstig zijn. De ongeboren vrucht kan tijdens de zwangerschap sterven, zonder dat de moeder sterft, andersom geldt dit ook. 15

Van Beers 2009, p. 226. Van Beers 2009, p. 231. 17 Leenen e.a. 2007, p. 132-134. 18 Van Beers 2009, p. 221. 16

In de tweede fase, na de innesteling, heeft de vrucht een grotere mate van beschermwaardigheid dan in de eerste fase. Binnen deze tweede fase zijn twee fasen te onderscheiden, de periode vanaf de innesteling tot aan de zelfstandige levensvatbaarheid en de periode van de zelfstandige levensvatbaarheid tot de geboorte. Volgens de memorie van toelichting bij de Wet afbreking zwangerschap dient men aan een vrucht van 24 weken te denken, hierna mag geen abortus meer plaatsvinden. Volgens Leenen is de vrucht nog steeds geen rechtssubject, de foetus verkrijgt na de 24 weken grens geen eigen rechten ten opzichte van de zwangere vrouw.

19

Ook wordt in de Wet op de

lijkbezorging de 24 weken grens aangehouden, in artikel 2 staat de definitie van de doodgeborene, de menselijke vrucht die na een zwangerschapsduur van ten minste 24 weken ter wereld is gekomen en die na de geboorte geen enkel teken van levensverrichtingen heeft getoond. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen levend geboren en niet-levend geboren vruchten, als deze menselijke vrucht na een zwangerschap van minder dan 24 weken ter wereld komt. Hieruit zou men kunnen afleiden dat de vrucht geboren voor de termijn van 24 weken als niet geboren wordt aangemerkt. Leenen vindt dat deze interpretatie te ver gaat. De term ‘zelfstandige levensvatbaarheid’ is een redelijk criterium om een vrucht, ook al is deze minder dan 24 weken oud, als geboren te beschouwen. Dit betekent dat de vrucht na de geboorte, ook al is deze jonger dan 24 weken, niet mag worden gedood of worden nagelaten te worden verzorgd.

1.2.3.

20

Bescherming van de ongeboren vrucht

De positie van de ongeboren vrucht verandert gedurende zijn ontwikkeling. Het bereiken van de zelfstandige levensvatbaarheid en de geboorte zijn gebeurtenissen waar de bescherming voor het (ongeboren) kind toeneemt. Subjectieve rechten ontstaan bij de geboorte. Volgens de memorie van toelichting bij de Wet afbreking zwangerschap verdient het ongeboren menselijk leven meer bescherming naarmate het zich ontwikkelt. Voor het bereiken van de zelfstandige levensvatbaarheid is de bescherming van het embryo geringer dan na de 24 weken zwangerschap. Volgens Leenen past de opvatting dat de ongeborene vanaf de conceptie dezelfde bescherming geniet als een geborene, niet in ons rechtssysteem. Naarmate het embryo zich ontwikkeld komt het meer bescherming toe.

21

Dit

is de leer van de progressieve rechtsbescherming. In deze leer wordt uitgegaan van een groeiende beschermwaardigheid van het ongeboren leven naarmate zijn ontwikkeling. Nidatie en zelfstandige levensvatbaarheid zijn hierin twee kernmomenten. Na de nidatie ziet Leenen, de ontwikkelaar van de leer van de progressieve rechtsbescherming, de embryo niet als persoon en niet als zaak. In de fase van zelfstandige levensvatbaarheid, zoals vermeld in artikel 82a Sr, is abortus behoudens uitzonderingen, niet meer mogelijk. Volgens artikel 82a Sr is het verboden een ongeboren vrucht te doden, waarvan redelijkerwijs verwacht mag worden dat deze in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven. Men duidt hier op de 24 weken grens, het stadium van zelfstandige levensvatbaarheid van de foetus. De wetgever heeft na het bereiken van de zelfstandige levensvatbaarheid de bescherming van de ongeboren vrucht willen laten prevaleren. Dat ligt in één lijn met de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, met betrekking tot artikel 2 van het EVRM, wat 19

Leenen e.a. 2007, p. 135-137. Leenen e.a. 2007, p. 139. 21 Leenen e.a. 2007, p. 140. 20

nog behandeld zal worden.

22

Abortus wordt geoorloofd wanneer er sprake is van een noodsituatie van

de vrouw, die de abortus onontkoombaar maakt, aldus artikel 5 Wet afbreking zwangerschap. De beslissing om de zwangerschap af te breken ligt niet bij de wetgever maar bij de vrouw en de arts. De wetgever heeft er nadrukkelijk van afgezien om het begrip noodsituatie verder in te vullen.

23

Ook al heeft het ongeboren leven in de fase van zelfstandige levensvatbaarheid meer bescherming, dan is het nog geen menselijk persoon omdat de rechtssubjectiviteit ontbreekt, aldus Leenen. In de vroegste ontwikkelingsfasen is er meer ruimte voor afweging van het respect voor het menselijk leven tegen andere waarden en belangen dan in latere fasen. Dat betekent ook dat deze afweging zeer zorgvuldig dient te gebeuren. De rechtsbescherming neemt volgens Leenen toe naarmate het embryo 24

zich verder ontwikkelt.

Van Beers meent dat de leer van Leenen tekortschiet. In de leer van de

progressieve rechtsbescherming wordt volgens Van Beers voorbijgegaan aan de bedoelingen van de ouders. Binnen de grenzen van de wet blijft de beslissingsbevoegdheid van het embryo bij de ouders. De Embryowet creëert ruimte om een afweging te maken tussen de bescherming van het embryo tegen de belangen van anderen.

25

Ook komt in de Embryowet duidelijk naar voren dat de embryo ook

in de allereerste fase van de ontwikkeling een zekere bescherming toekomt, dat is zichtbaar in de bepalingen die gericht zijn op de bescherming van de embryo en de zwangere vrouw. In de eerste fase heeft het ongeboren kind bijzondere bescherming nodig volgens Stroecken en Verdult.

26

In het

eerste trimester worden alle organen aangelegd. De hersenen vormen het grootste orgaan en ontwikkelen zich razendsnel. Hersenen vormen een cruciaal orgaan voor ons emotioneel, sociaal en intellectueel functioneren. Een orgaan dat zich snel ontwikkelt heeft een verhoogde kwetsbaarheid voor de belasting door giftige stoffen. Een zekere bescherming wordt door de placenta gegeven maar deze bescherming is niet volledig. Alcohol en drugs hebben een noodlottige uitwerking op de kwalitatieve groei van hersenen. Hierdoor kan zowel de lichamelijke als de psychische ontwikkeling in gevaar worden gebracht. Naar mijn mening is het de taak van de overheid de ongeboren vrucht te beschermen tegen deze gevaren en op dit gebied het belang van het ongeboren kind te laten 27

prevaleren boven het zelfbeschikkingsrecht van de moeder.

Het beginsel van menselijke

waardigheid wordt meerdere malen genoemd in de Memorie van Toelichting bij de Embryowet.

28

Handelingen met embryo’s worden vaak gerefereerd aan dit beginsel omdat handelingen door kunnen werken in het leven van het kind na de geboorte. Aan het ongeboren leven komt niet dezelfde menselijke waardigheid toe als aan menselijke personen.

29

De kritiek wat Van Beers heeft op de leer

van de progressieve rechtsbescherming deel ik. Het ongeboren leven heeft juist al vanaf de eerste fase bescherming nodig. Vanaf de eerste fase is het ongeboren kind vatbaar voor verslavende middelen.

22

Leenen e.a. 2007, p. 159, 160. Leenen e.a. 2007, p. 161. 24 Leenen e.a. 2007, p. 140, 141. 25 Van Beers 2009, p. 244, 245. 26 Stroecken en Verdult zijn prenatale- en babypsychotherapeuten in België. 27 Blaak & Romer 2007, p. k14. Reactie Stroecken en Verdult ‘bescherming van het foetale kind’. 28 Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 2 p. 5 (MvT). 29 Van Beers 2009, p. 233-235. 23

1.3.

De rechtspositie van het kind op internationaal niveau

Centraal in de eerste paragraaf stond de rechtspositie van het ongeboren kind op nationaal niveau. In het navolgende zal ik de rechtspositie van het ongeboren kind op internationaal niveau behandelen. Mensenrechtenverdragen zijn belangrijk voor de ‘geboren’ mens. Maar gelden deze verdragen ook ten aanzien van een ongeboren kind? Dat ga ik in dit hoofdstuk onderzoeken.

1.3.1.

Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten

In de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM) staat in artikel 3 dat een ieder het recht heeft op leven, vrijheid en de onschendbaarheid van zijn persoon. In 1948, bij de totstandkoming van de UVRM, zijn pogingen ondernomen om in artikel 3 op te nemen dat het recht op leven begint bij de conceptie. Het voorstel werd niet aangenomen. Het voorstel was niet verenigbaar met de wetgeving in een aantal landen waar abortus toegelaten werd. In artikel 1 wordt gesproken van ‘alle mensen die vrij en gelijk in waardigheid worden geboren’, door de term ‘alle mensen’ valt de ongeborene niet onder de Universele Verklaring. Hetzelfde geldt voor het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR). In artikel 6 staat de term ‘ieder’. Dit verdrag dient in het licht van de UVRM te worden gelezen, dus dat betekent dat de ongeborene niet onder dit verdrag valt. Ook is er bij de voorbereidingen van artikel 6 in het IVBPR door enkele landen een amendement ingediend, waarin uitdrukkelijk stond dat het recht op leven begint bij de conceptie. Dit amendement is in de vergadering verworpen. Hieruit blijkt dat het niet de bedoeling is geweest van de opstellers de ongeborene onder de werking van dit verdrag te brengen. Beide verdragen hebben rechten opgenomen, die enkel verenigbaar zijn met geboren mensen. 1.3.2.

30

Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind

Een belangrijk verdrag voor de rechten van het kind is het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK). Bij de totstandkoming van artikel 1 van dit verdrag is uitvoerig aandacht besteed aan de vraag of ongeboren kinderen onder de reikwijdte van het IVRK dienden te vallen. Dit zou gevolgen kunnen hebben voor de discussie over een internationaal verbod op abortus. Daardoor is het ongeboren kind opgenomen in de preambule, zodat er ruimte kan worden geschapen in de verschillende opvattingen van de verdragsstaten. Het verdrag zelf strekt niet tot bescherming van het ongeboren kind.

31

Een voorstander om het ongeboren kind onder artikel 1 van het verdrag te laten

vallen was het land Argentinië. Argentinië heeft bij de behandeling van artikel 1 dan ook het voorstel opgeworpen het ongeboren leven te beschermen vanaf de conceptie.

32

In de American Convention of

Human Rights, dat onder andere door Argentinië, naast verschillende andere landen in Amerika, is geratificeerd, is een artikel opgenomen dat het ongeboren leven vanaf de conceptie wordt 33

beschermd. 30

Leenen e.a. 2007, p. 141, 142. Meuwese e.a. 2005, p. 46. 32 Detrick 1999, p. 53. 33 Detrick 1999, p. 53. 31

‘Every person has the right to have his life respected. This right shall be protected by law and, in general, from the moment of conception. No one shall be arbitrarily deprived of his life.’

In dit verdrag is de ongeborene beschermd vanaf het moment van conceptie. De Verenigde Staten hebben dit verdrag echter niet bekrachtigd, maar de meeste Zuid-Amerikaanse landen hebben het verdrag wel bekrachtigd.

34

De Verenigde Staten zijn terughoudend wat betreft de wettelijke rechten

van het ongeboren kind, behalve als deze in overeenstemming zijn met eng gedefinieerde situaties en behalve wanneer de rechten afhankelijk zijn van een levend geboren kind. In de verschillende staten van de Verenigde Staten wordt verschillend gedacht over de status van de foetus. Zo is voor de ene staat de foetus een persoon en voor de andere niet. Er moet volgens Steinbock een verschil worden gemaakt tussen de foetus op zich en het levend geboren kind. De foetus heeft helemaal geen belangen, daar tegenover staat het levend geboren kind, dat wel belangen heeft, zoals het leven, 35

gezondheid en het voorkomen van letsel en handicap.

In artikel 6 van het IVRK staat het recht op leven beschreven. Hierin wordt ook niet gerefereerd aan het ongeboren leven. Het ongeboren leven is bij de voorbereidingen van artikel 1 IVRK voldoende aan de orde gekomen. In de travaux préparatoires van het IVRK staat dat in eerste instantie de tekst van artikel 1 ‘every human being from the moment of his birth’ zou zijn. Dit werd echter door verschillende staten niet geaccepteerd. Vervolgens werd ‘from the moment of his birth’ geschrapt. Dat het ongeboren leven niet in artikel 1 IVRK is opgenomen is gelegen in het feit dat de diverse meningen van de verdragsstaten over abortus uiteenliepen.

36

Wat betekent nu hetgeen in de preambule van het verdrag is opgenomen? De verdragsstaten dienden een compromis te sluiten met elkaar wat betreft de bescherming van het ongeboren leven. Er bestond, tijdens de voorbereidingen van het verdrag, ook discussie omtrent paragraaf 9 van de preambule. Er waren voorstanders om het ongeboren leven in de preambule op te nemen, omdat het ongeboren leven dient te worden beschermd. In alle nationale rechtsstelsels was bescherming voor het ongeboren kind geregeld en het IVRK zou dit niet mogen negeren. De tegenstanders waren van mening dat het ongeboren leven nog geen ‘persoon’ is waarvan de rechten beschermd kunnen worden. Het belangrijkste was dat het IVRK de rechten en vrijheden van alle personen na zijn 37

geboorte tot de leeftijd van achttien jaar zou vermelden.

Vervolgens werd de volgende tekst

opgenomen in paragraaf 9 van de preambule van het verdrag: ‘Het kind op grond van zijn lichamelijke en geestelijke onrijpheid bijzondere bescherming en zorg nodig heeft, met inbegrip van geëigende wettelijke bescherming, zowel voor als na zijn geboorte.’ 34

<www.amnesty.nl> geraadpleegd op 6 juli 2010. Steinbock 1992, p. 89, 90. 36 Detrick 1999, p. 53-57. 37 Detrick 1999, p. 53-57. 35

Volgens deze paragraaf heeft het kind al vóór zijn geboorte bijzondere bescherming en zorg nodig en dient wettelijke bescherming te genieten.

38

Ook al staat er in de preambule de tekst vermeld dat het ongeboren leven beschermd dient te worden, betekent dit niet dat ‘human being’ in artikel 1 van het IVRK zodanig geïnterpreteerd dient te worden dat het ongeboren leven onder deze term valt. De paragraaf in de preambule heeft geen op zichzelf staande verplichtende werking. Wanneer de paragrafen van de preambule wel verplichtende werking hadden zou het onverenigbaar zijn met de algemene principes van de verdragsinterpretatie.

39

De

opname van paragraaf 9 in de preambule betekent dat staten zelf kunnen overwegen wat passend is voor het beschermen van ongeboren leven. Het opnemen van bescherming van ongeboren leven is niet een taak voor het IVRK. ‘Human being’ in artikel 1 is opgenomen zodat de staten maximale flexibiliteit hebben ten aanzien van eigen nationaal recht met betrekking tot het recht op leven van het ongeboren leven.

40

De preambule biedt een basis voor interpretatie van de verdragsbepalingen en

verduidelijkt de doelen van het verdrag, het schept geen juridische verplichtingen voor de verdragsstaten, volgens artikel 21 lid 2 Weens Verdragenverdrag.

41

Naar mijn mening is in het

internationale recht en dan voornamelijk het IVRK niet voldoende aandacht besteed aan het ongeboren leven. Het is niet duidelijk voor de betreffende staten tot hoever de beschermwaardigheid van het ongeboren leven reikt. Bij de voorbereidingen van het verdrag is er een discussie tussen diverse staten geweest. Paragraaf 9 van de preambule is een politiek compromis tussen de verschillende staten. Echter, ben ik van mening dat het met de vermelding in de preambule niet opgelost is. Er bestaat nog veel onduidelijkheid wat betreft de beschermwaardigheid van het ongeboren kind. Het is onrealistisch om te denken maar naar mijn mening zou een duidelijke bepaling in het IVRK duidelijkheid brengen bij de verdragsstaten. Het is wel mogelijk door de flexibiliteit van de preambule van het IVRK nationale wetgeving aan te passen of te maken. De Nederlandse wetgever kan wet- en regelgeving maken waarin staat beschreven dat het ongeboren kind bescherming verdient. 1.3.3.

Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

Een zelfstandige bron van mensenrechten is het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dit verdrag dient, net zoals het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten, in het licht van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens te worden gezien. Het verdrag is ook geratificeerd door de staten die in hun wetgeving, al dan niet onder bepaalde voorwaarden, abortus toestaan. In de beslissing van de Commissie in X vs. United Kingdom

42

wordt uitvoerig ingegaan op

artikel 2 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de reikwijdte daarvan met betrekking tot het ongeboren kind. ‘Everyone’ in het verdrag zou volgens de Commissie betekenen dat

38

Nuytinck & Grapperhaus 2008, p. 865. Detrick 1999, p. 53-57. 40 Detrick 1999, p. 53-57. 41 van Os & Hendriks 2010. 42 ECRM 13 mei 1980, application no. 8416/78, NJ 1981, 110. 39

de term alleen voor geborenen van toepassing kan zijn. Het impliceert niet duidelijk dat het betrekking heeft op de ongeborene, hoewel een dergelijke toepassing in een zeldzaam geval niet geheel kan worden uitgesloten. De Commissie stelt ten aanzien van de in artikel 2 EVRM genoemde beperkingen dat de beperkingen, van nature, enkel personen betreffen die reeds geboren zijn. Dit artikel kan dus niet toegepast worden op de foetus. De term ‘life’ betreft niet de ongeborene vanaf het moment van conceptie, zoals in de American Convention on Human Rights van 1969 is opgenomen. ‘Life’ betekent volgens de Commissie niet dat er een absoluut recht op leven is voor de foetus. Anders zou de ongeborene een hoger recht hebben dan de zwangere vrouw. In de uitspraak is bepaald dat de eerste fase van de zwangerschap niet onder de bescherming van het EVRM valt. Voor latere fasen is niet uitgesproken, maar ook niet uitgesloten, dat een ongeboren vrucht, na de periode van zelfstandige levensvatbaarheid, onder artikel 2 van het verdrag zou kunnen vallen. Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 5 september 2002

44

43

In de uitspraak van het

heeft het Hof uitgesproken dat

de foetus beschermwaardig is, maar niet is aangegeven door het Hof tot hoever deze bescherming 45

dient te strekken.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft vervolgens in 2004 grenzen gesteld aan de reikwijdte wat betreft de positie van het ongeboren kind. Het Hof heeft zich over de status van de ongeborene uitgelaten in de zaak Vo. V. France: “the Court is convinced that it is neither desirable, nor even possible as matters stand, to answer in the abstract the question, whether the unborn child is a person for the purposes of artikel 2 of the Convention”.

46

Het Hof is in deze uitspraak mogelijk nog terughoudender dan in voorgaande uitspraken, door het ontbreken van een internationale grond zou het niet wenselijk en niet mogelijk zijn om de vraag of een ongeboren kind onder de reikwijdte van artikel 2 EVRM valt, in abstracto te beantwoorden.

47

Het

Europees Hof oordeelde dat wanneer het recht op leven begint binnen de ‘margin of appreciation’ van de verdragsstaten valt.

48

De lidstaten hebben dus een discretionaire bevoegdheid wat betreft de

invulling hiervan. In Europa is er geen ‘common ground’ te vinden op dit punt, de lidstaten hebben geen eenduidige mening over de status van het ongeboren kind. Dit blijkt ook uit de sterk uiteenlopende abortuswetgeving. Wel is er overeenstemming in Europa over dat een embryo behoort tot de ‘human race’ (menselijk ras) en de embryo een zekere ‘human dignity’ (menselijke waardigheid) 49

toekomt.

De hoofdlijn van de genoemde uitspraken is dat de afbreking van zwangerschap binnen

bepaalde grenzen toelaatbaar wordt geacht door het Hof en de Commissie. Echter een uitzondering

43

Leenen e.a. 2007, p. 142-144. EHRM 5 september 2002, application no. 50490/99 (Boso vs. Italie). 45 Leenen e.a. 2007, p. 142-144. 46 EHRM 8 juli 2004, (Vo tegen Frankrijk). In deze zaak heeft het EHRM de vraag of een foetus valt binnen de werkingssfeer van artikel 2 van het EVRM, opengelaten. 47 Leenen e.a. 2007, p. 143, 144. 48 Asser & de Boer 2006, p. 32. 49 Peters e.a. 2009, p. 13, 14. 44

moet worden gemaakt ten aanzien van de vrucht ná de eerste fase, de vrucht in de periode van na de zelfstandige levensvatbaarheid. Er zou dan een uitzondering mogelijk kunnen zijn in dit stadium die aan de beperkingen van artikel 2 dient te voldoen.

50

Het is duidelijk dat het EHRM geen uitspraak wou

doen over de status van het ongeboren leven. Dit is ook niet zozeer nodig omdat er geen ‘common ground’ binnen de Europese staten is. Maar ik vind wel dat er duidelijkheid moet komen binnen de verdragsstaten, het EHRM had zich wel uit kunnen spreken over de beschermwaardigheid van het ongeboren kind, zonder in te gaan of het ongeboren kind wel of niet rechtssubject is. Men kan wat betreft de bescherming van ongeboren leven niet bij de internationale verdragen, die in Nederland gelden, terecht. Ik krijg door de uitspraken van het Hof en de Commissie niet meer inzicht en duidelijkheid wat de bescherming is van ongeboren leven. Ook bij het EVRM is het mogelijk gemaakt voor verdragsstaten om zelf de keuze te maken om het ongeboren leven te beschermen. De nationale wetgever is bevoegd nationale wet- en regelgeving te maken om het ongeboren kind te beschermen. 1.4.

Conclusie

In het eerste hoofdstuk heb ik de rechtspositie van het ongeboren kind geschetst, zowel op nationaal als internationaal niveau. Artikel 1:2 BW is het uitgangspunt met betrekking tot de bescherming van de belangen van een kind binnen Nederland. Om de rechtspositie van het ongeboren kind te bepalen dient de vraag te worden beantwoord of het ongeboren kind een rechtssubject is. Vanuit dit uitgangspunt zijn verschillende meningen van auteurs met elkaar vergeleken. De ontwikkeling van het ongeboren leven is ook belangrijk bij de vraag wanneer het ongeboren kind bescherming geniet. Er zijn twee fasen binnen de ontwikkeling van het ongeboren kind. De eerste fase is voor de innesteling ofwel de nidatie. In de tweede fase zijn weer twee fasen te onderscheiden, van de innesteling tot de zelfstandige levensvatbaarheid en van de zelfstandige levensvatbaarheid tot de geboorte. De leer van de progressieve rechtsbescherming, ontwikkeld door Leenen, gaat uit van een groeiende beschermwaardigheid naarmate de ontwikkeling van het ongeboren leven. Nidatie en zelfstandige levensvatbaarheid zijn twee kernmomenten in deze. Wel is er kritiek op deze leer. De belangrijkste kritiek is dat er wordt voorbijgegaan aan de bedoelingen van ouders. Ik ben het eens met de kritiek op de leer van de progressieve rechtsbescherming, omdat ik vind dat het kind ook al in de eerste fase beschermd dient te worden. Op internationaal niveau zijn de mensenrechtenverdragen van belang. In dit hoofdstuk is ingegaan op de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten, het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Een belangrijk verdrag voor het kind is het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind, hierin is de ongeboren vrucht opgenomen in de preambule. Naar mijn mening vertoont het IVRK een gebrek wat betreft de bescherming van het ongeboren leven. Er bestaat geen duidelijke bepaling wat voor de bescherming van het ongeboren kind zorgt. Om onduidelijkheid weg te nemen zou het IVRK een duidelijke bepaling op kunnen nemen met betrekking tot het ongeboren kind. Hoofdstuk één stond in het teken van de rechtspositie van het ongeboren kind, in hoofdstuk twee ga ik verder met de rechtspositie van de zwangere vrouw. 50

Leenen e.a. 2007, p. 144.

Hoofdstuk 2 2.1.

De rechtspositie van de zwangere vrouw

Inleiding

In het eerste hoofdstuk is de rechtspositie van het ongeboren kind behandeld. In dit hoofdstuk ga ik in op de rechtspositie van de zwangere vrouw en bekijk ik de verschillende rechten welke de zwangere vrouw op nationaal en internationaal niveau heeft. Op nationaal niveau kan men denken aan de Grondwet en de Wet afbreking zwangerschap. Op internationaal niveau is artikel 8 EVRM van belang. Met name wordt er in dit hoofdstuk bekeken wat de botsende belangen zijn tussen het ongeboren kind en de zwangere vrouw. 2.2.

Grondrechten in wet en verdrag

In bepaalde nationale wetgeving, zoals de Grondwet en de Wet afbreking zwangerschap zijn bepalingen opgenomen ten behoeve van de zwangere vrouw. De zwangere vrouw een rechtssubject, een drager van rechten en plichten. Zij is een persoon en dus rechtsbevoegd. Artikel 1:1 lid 1 BW bepaalt: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, zijn vrij en bevoegd tot het genot van de burgerlijke 51

rechten.’

Maar ook in de Grondwet zijn bepalingen opgenomen wat betreft de rechten van de zwangere vrouw zijn. In artikel 10 Grondwet is de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer opgenomen, het is een onthoudingsplicht van de overheid. Deze bepaling heeft ook betrekking op de termen privacy, privéleven en bescherming van persoonsgegevens. De persoonlijke levenssfeer bevat tal van terreinen en de regering heeft die niet willen definiëren, mede omdat op sommige terreinen volop ontwikkeling is. De verdere invulling zal moeten gebeuren door de wetgever en de rechter.

52

In artikel 11 van de Nederlandse Grondwet is het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam neergelegd. De onaantastbaarheid van het menselijk lichaam heeft twee aspecten, het recht om te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuken op het lichaam door anderen en het 53

recht om zelf over het lichaam te beschikken.

De in artikel 10 Grondwet opgenomen bescherming

van de persoonlijke levenssfeer omvat mede de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Artikel 11 Grondwet houdt het recht in te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuk op het lichaam door anderen. Men mag zelf over het eigen lichaam beschikken. De bepaling beschermt de lichamelijke integriteit, maar kan ook leiden tot bescherming van de geestelijke integriteit. Voor zover dit niet het geval is, geldt artikel 10 lid 1 Grondwet. Artikel 11 van de Grondwet is van toepassing op verschillende terreinen, denk aan mishandeling, medische experimenten, bloedafname, gedwongen voedseltoediening en gedwongen medische behandeling. Enkel bij of krachtens de wet, zoals ook in artikel 10 lid 1 Grondwet, zijn beperkingen toegestaan. De artikelen 10 en 11 van de Grondwet lenen

51

Vlaardingerbroek 2008, p. 25. Bovend’Eert e.a. 2004, p. 23-25. 53 Leenen e.a. 2007, p. 49. 52

zich voor toepassing in horizontale relaties, dit gebeurt door middel van belangenafweging.

54

In artikel

8 EVRM staat dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. In lid 2 van artikel 8 EVRM zijn rechtvaardigingsgronden opgenomen voor de overheid wanneer inmenging noodzakelijk is en wanneer dit bij de wet is voorzien. Er is geen inmenging toegestaan op dit recht dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is voor bijvoorbeeld de bescherming van de gezondheid van anderen. 2.3.

Botsende belangen zwangere vrouw en ongeboren kind

Zoals in de vorige paragraaf opgemerkt werken de artikelen 10 en 11 van de Grondwet ook horizontaal, tussen de relatie van burgers onderling. Door middel van belangenafweging wordt een keuze gemaakt tussen de grondrechten van beide betrokkenen, namelijk enerzijds het belang van de zwangere vrouw en anderzijds het belang van het ongeboren kind. Prevaleert het belang van de zwangere vrouw of het belang van het ongeboren kind? De zwangere vrouw kan een beroep doen op de haar toekomende grondrechten. Welke rechten prevaleren, de rechten van de moeder of van het 55

kind? De zwangere vrouw heeft recht op zelfbeschikking, autonomie, over haar eigen lichaam.

De

zwangere vrouw kan zelf bepalen of zij contact opneemt met de hulpverleners omtrent haar zwangerschap. Een beroep op het autonomiebeginsel kan niet onbegrensd worden gehonoreerd, een uitzondering die gemaakt kan worden heeft betrekking op het uitgangspunt van de menselijke waardigheid. 57

Wade

56

Dit is anders in de Verenigde Staten, in 1973 heeft de Supreme Court in Roe vs.

geoordeeld dat een vrouw het recht heeft haar zwangerschap af te breken. En dus absolute 58

autonomie heeft over haar eigen lichaam.

Volgens Leenen, die het standpunt inneemt dat artikel 1:2

BW eng geïnterpreteerd dient te worden, krijgt het ongeboren kind geen subjectieve rechten door het verlopen van de abortustermijn, evenmin dat de rechten van de zwangere vrouw verdwijnen door het verlopen van deze termijn. Volgens Leenen is er geen juridische grond voor aantasting van de lichamelijke integriteit van de zwangere vrouw.

59

Bij de visie van Leenen is dan ook geen sprake van

botsende grondrechten tussen de zwangere vrouw en het ongeboren kind. Het ongeboren kind heeft geen rechten. Mijn mening is dat bij een botsing van belangen, er een wederzijdse belangenafweging plaats dient te vinden. Dit zal per geval verschillend dienen te worden bezien. Er kan geen eenduidige uitspraak over worden gemaakt. Maar wanneer er schade aan het ongeboren kind wordt aangebracht prevaleert mijns inziens het belang van het ongeboren kind. 2.4.

Bevoegdheden zwangere vrouw

De zwangere vrouw kan niet over de vrucht als een eigen lichaamsdeel beschikken, het betreft geen lichaamsdeel. Tijdens de zwangerschap bevindt het embryo zich in het lichaam van de vrouw, maar het valt daar niet volledig mee samen. De zwangere vrouw heeft beslissingsbevoegdheid over de 54

Bovend’Eert e.a. 2004, p. 25. Kottenhagen 2008, p. 492-503. 56 Kottenhagen 2008, p. 492-503. 57 Supreme Court US 22 januari 1973, 410 U.S., 113 1973 (Roe vs. Wade). 58 Steinbock 1992, p. 43. 59 Leenen e.a. 2007, p. 154. 55

aanwezigheid van de vrucht in haar lichaam, de zorg voor de vrucht. Ook kan de zwangere vrouw zelf beslissen over de beëindiging van de aanwezigheid van de vrucht binnen de grenzen van de Wet afbreking zwangerschap.

60

Tevens heeft de vrouw op grond van artikel 21 van de Embryowet

beslissingsbevoegdheid tot het geven van toestemming voor wetenschappelijk onderzoek met de foetus. Dit zijn de enige bevoegdheden wat een vrouw heeft over haar ongeboren vrucht.

61

In

Nederland is het wettelijk toegestaan de zwangerschap af te breken, ‘wanneer de nood van de vrouw deze onontkoombaar maakt’, volgens artikel 5 lid 1 Wet afbreking zwangerschap. De vrouw dient dit zelf te beoordelen. Artikel 82a van het Wetboek van Strafrecht verbiedt ‘het doden van een vrucht die naar redelijkerwijze verwacht mag worden in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven’. Deze grens is thans gesteld op 24 weken, wat niet vermeld is in de Wet afbreking zwangerschap. Men doelt hier op de gedachte van de toenemende beschermwaardigheid. Deze is voor de legale status van de vrucht tussen conceptie en geboorte kenmerkend. De vrouw moet volledig in de gelegenheid gesteld worden tot een weloverwogen oordeel te komen om te bepalen of er van een ‘noodtoestand’ sprake is. Dit is geheel subjectief bedoeld tot aan de grens van levensvatbaarheid. In de Wet afbreking zwangerschap heeft de wetgever afgezien om objectieve indicaties voor toelaatbaarheid van zwangerschapsafbreking te vermelden of deze naar prioriteit te ordenen.

62

Voor de zwangere vrouw is

er ruimte om de zwangerschap te beëindigen tot het moment dat de ongeboren vrucht zelfstandig levensvatbaar is. Indien de handeling voor abortus gebeurt door een geneeskundige in een ziekenhuis of kliniek waar deze handeling mag worden verricht volgens de Wet afbreking zwangerschap (artikel 296 lid 5 Wetboek van Strafrecht). In artikel 2 van de Wet afbreking zwangerschap staat vermeld dat abortus slechts verricht mag worden door een geneeskundige in een ziekenhuis of abortuskliniek die daarvoor een vergunning heeft.

63

De rechtspositie van de zwangere vrouw verschilt essentieel met de

rechtspositie van het ongeboren kind. Een zwangere vrouw heeft namelijk aanspraak op alle rechten, ook het recht op zelfbeschikking. De baarmoeder is onlosmakelijk verbonden met het lichaam van de zwangere vrouw, bemoeienis met de zwangere vrouw of haar baarmoeder is een inbreuk op het recht van privacy en het recht op lichamelijke integriteit van de zwangere vrouw. Het recht op zelfbeschikking wordt ook persoonlijke autonomie van de zwangere vrouw genoemd. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is persoonlijke autonomie een onderliggend beginsel van de mensenrechten. Dit beginsel komt tot uitdrukking via het recht op privéleven van artikel 8 EVRM. De mogelijkheden om dit recht in te perken staan in lid 2 van het artikel. Naast de vereisen uit de beperkingsclausule is volgens vaste jurisprudentie van het EHRM dat de beperking moet voldoen aan de eisen van rechtmatigheid (inclusief voorzienbaarheid), noodzakelijkheid en evenredigheid. Er bestaat een zekere beleidsvrijheid voor de staten om een belangenafweging te maken. Het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw ligt onder andere in de regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Boek 7 BW). De vrouw moet toestemming geven voor ieder voorgestelde behandeling en mag te allen tijde de behandeling weigeren. Deze rechten van de vrouw liggen in één lijn met artikel 11 van de Grondwet. In dit artikel is een negatieve en positieve component te 60

Leenen e.a. 2007, p. 136. Van Beers 2009, p. 221. 62 Den Hartogh 1996, p. 621. 63 Leenen e.a. 2007, p. 156. 61

bespeuren. Het negatieve aspect komt naar voren dat mensen hun eigen leven naar eigen inzicht kunnen inrichten, zonder bemoeienis van anderen en het positieve aspect betreft de vrijheid en 64

autonomie.

Volgens het EHRM is het recht op zelfbeschikking voor de zwangere vrouw enorm van

belang, zij heeft de mogelijkheid om bijvoorbeeld abortus te laten plegen of juist een vorm van foetale therapie af te wijzen. De zelfbeschikking van de zwangere vrouw prevaleert omdat de ongeborene 65

noch een recht op leven, noch een recht op (niet) afbreken van de zwangerschap toekomt.

Echter

wanneer het leven van de ongeboren vrucht in gevaar komt mag de bescherming van het ongeboren 66

leven geprevaleerd worden.

Er is een ommekeer in het primaat van de rechten van de ouders naar

het primaat van het kind. Het lijkt erop dat vooral het belang van het kind voorop staat ook al gaat dit belang tegen de rechten van de ouders in. De plichten van de ouders zijn dat ze goed voor de kinderen zorgen, ze beschermen en veilig op laten groeien. De rechten van het kind op een veilige en 67

gezonde ontwikkeling hebben prioriteit, volgens Van Leeuwen, Teeuw en Schoonenberg , boven de 68

rechten van de ouders.

Ik deel deze mening hierin, de ouders hebben de plicht hun kind te

verzorgen en een veilige en gezonde ontwikkeling te bieden. Echter men dient telkens naar de omstandigheden van het concrete geval te bekijken welk belang voorrang heeft. Wanneer het gaat om prenatale kindermishandeling ben ik van mening dat het belang van het ongeboren kind voorrang heeft. De zwangere vrouw verwaarloosd haar ongeboren kind en door haar zelfbeschikkingsrecht zou er geen ingrijpen mogelijk kunnen zijn. Dit zou naar mijn mening niet kunnen. De zelfbeschikking van de zwangere vrouw staat onder druk wanneer de beschermwaardigheid van de ongeborene onder druk staat, de gezonde ontwikkeling van het ongeboren kind. Het uitdragen van een zwangerschap brengt verantwoordelijkheden met zich mee volgens artikel 1:2 BW jo. Artikel 1:247 BW. Om in te grijpen in het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw dient de ingreep, dat het laatste redmiddel moet zijn, aan de vereisten van lid 2 van artikel 8 EVRM te voldoen.

69

In artikel 1:247 BW staat vermeld dat de ouders de verplichting hebben om hun kind te verzorgen en op te voeden. Tevens wordt hieronder verstaan, indien artikel 1:2 BW in ruime zin opgevat wordt, dat de ouders de verantwoordelijkheid hebben voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Dit moet ook voor het ongeboren kind gelden. Wanneer de zwangere vrouw dus besluit af te zien van abortus en de intentie heeft de zwangerschap uit te dragen dient zij ook het ongeboren kind een zo gezond mogelijk leven te geven en dus het ongeboren kind te beschermen. De ruime interpretatie van artikel 1:2 BW betekent dat onder ‘belang’ ook de bescherming van lichamelijke en geestelijke gezondheid van het ongeboren kind valt en niet alleen het vermogensrechtelijke belang. 64

70

Ik ben van mening dat artikel 1:2 BW ruim

Van Os & Hendriks 2010. EHRM 8 juli 2004, nr. 53924/00 (Vo t. Frankrijk). 66 Kottenhagen 2008, p. 492-503. 67 Van Leeuwe, Teeuw en Schoonenberg hebben in een artikel in Trouw (15-09-2007) gepleit voor een verruiming van de BOPZ maatregel om zwangere vrouwen eerder gedwongen op te kunnen nemen bij verwaarlozing van het ongeboren kind. geraadpleegd op 1 juli 2010. 68 Romer 2008, p. 12. 69 Van Os & Hendriks 2010. 70 Kottenhagen 2008, p. 492-503. Zie ook: Flinterman 2006, p. 76. 65

opgevat dient te worden. In dat opzicht is ook artikel 1:247 BW van belang, dat de ouders de verantwoordelijkheid hebben voor de gezondheid van het kind, zowel lichamelijk als geestelijk. Men kan in deze gevallen een bijzondere curator benoemen om voor het ongeboren kind te spreken, aldus 71

artikel 1:250 BW.

De bijzondere curator komt op voor de belangen van de minderjarige als er sprake

is van een conflict tussen de belangen van de minderjarige en zijn ouder of voogd. Hij regelt de verzorging, opvoeding en het vermogen van het kind.

72

De bijzondere curator kan vervolgens de

rechter vragen om een belangenafweging te maken wat betreft de behandeling van de zwangere 73

vrouw of een kinderbeschermingsmaatregel, waarover meer in het volgende hoofdstuk.

Naar mijn

mening kan de taak van de bijzondere curator uitgebreid worden, zodat ook de bijzondere curator het verzoek in kan dienen het kind onder toezicht te stellen op grond van artikel 1:254 BW.

2.5.

Conclusie

In dit hoofdstuk stond de rechtspositie van de zwangere vrouw centraal. Zoals ieder persoon heeft de zwangere vrouw rechten. In de Grondwet zijn van belang artikel 10 en 11, de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer respectievelijk het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Als men kijkt naar het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens is artikel 8 van belang. Botsende belangen binnen de relatie zwangere vrouw en ongeboren kind is onoverkomelijk. Welk belang dient te prevaleren? Dat van de zwangere vrouw of van het ongeboren kind? Naar mijn mening is daar geen eenduidig antwoord op te geven, maar er dient een belangenafweging plaats te vinden naar de omstandigheden van het gegeven geval. In geval van prenatale kindermishandeling ben ik van mening dat het belang van het ongeboren kind voorrang heeft op het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw. Dit dient echter wel het laatste redmiddel te zijn. De zwangere vrouw heeft reeds de bevoegdheid binnen een termijn van 24 weken de zwangerschap af te breken volgens de Wet afbreking zwangerschap. De term ‘noodtoestand’ zoals in deze wet gegeven staat is geheel subjectief bedoeld.

De

zelfbeschikking

van

de

zwangere

vrouw

staat

onder

druk

wanneer

de

beschermwaardigheid van het ongeboren leven in het geding komt. Het uitdragen van een zwangerschap neemt verantwoordelijkheden met zich mee, volgens artikel 1:2 BW en artikel 1:247 BW. In dit laatste artikel staat vermeld dat de ouders de verplichting hebben om hun kind te verzorgen en op te voeden. Indien artikel 1:2 BW ruim opgevat wordt betekent dit dat dit ook geldt voor het ongeboren kind. De rechter dient een belangenafweging te maken wat betreft de behandeling van de zwangere vrouw of een kinderbeschermingsmaatregel toe te passen, waarover meer in het volgende hoofdstuk.

71

Kottenhagen 2008, p. 492-503. <www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/vragen-en-antwoorden/wat-is-een-bijzonderecurator.html> geraadpleegd op 12 oktober 2010. 73 Kottenhagen 2008, p. 492-503. 72

Hoofdstuk 3 3.1.

Ingrijpen door de overheid

Inleiding

De overheid beschouwt de ontwikkelingen in de gezinssfeer als een verantwoordelijkheid voor de burger, de ouders, zelf. Daarbij hoort het stichten van een gezin en in stand houden van dat gezin door middel van bescherming en opvoeding voor de kinderen. De verantwoordelijkheid voor ouders is vastgelegd in artikel 1:247 BW, zij zijn verantwoordelijk voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van hun kind. Tevens is er recent een norm aan dit artikel toegevoegd ‘geweld hoort in de opvoeding niet thuis’. Uit onderzoek in 2005 bleek dat er in Nederland naar schatting 107.200 kinderen thuis werden mishandeld.

74

Er zijn verschillende oorzaken die in onderzoeken naar voren zijn

gekomen waarom ouders hun kinderen mishandelen. Men kan denken aan gezinnen met zeer laag opgeleide ouders, gezinnen met twee werkloze ouders of een allochtone achtergrond waar de risico’s 75

het hoogst zijn. Kindermishandeling is een breed maatschappelijk probleem.

Een opeenstapeling

van risicofactoren, zoals werkloosheid, psychiatrische of verslavingsproblematiek, een grote culturele afstand tot de Nederlandse samenleving, verhoogt aanzienlijk de kans op kindermishandeling, maar dat wil niet zeggen dat kindermishandeling niet voorkomt bij gezinnen met werkende ouders en/of hoogopgeleide ouders.

76

In dit hoofdstuk worden de bevoegdheden van de overheid onderzocht met

betrekking tot prenatale kindermishandeling en wat hulpverleners in deze situatie kunnen doen. Tevens wordt bekeken wat de nieuwe meldcode inhoudt en of het beroepsgeheim mogelijkheden open laat om prenatale kindermishandeling te melden. 3.2.

Bevoegdheden overheid

De overheid onderscheidt twee gronden met betrekking tot de legitimatie van de betrokkenheid van de overheid. De eerste grond is dat een adequate opvoeding en verzorging van kinderen een essentiële voorwaarde is voor de kwaliteit van leven en voor continuïteit en ontwikkeling van de samenleving. Dit vormt een aangrijpingspunt voor betrokkenheid van de overheid bij het gezin. De overheid heeft als tweede aangrijpingspunt een zorgplicht. De zorgplicht strekt zich uit voor de zwakkere en het recht van kinderen op veiligheid, gezondheid en een goede opleiding. Deze plicht van de overheid is ook vastgelegd in de Grondwet en in internationale verdragen. Als bovengenoemde kernfuncties van het gezin niet worden vervuld en daardoor de rechten van kinderen worden bedreigd of aangetast, dient de overheid deze kinderen te kunnen verzekeren van bescherming en ondersteuning van hun belangen.

77

Uit de jurisprudentie blijkt ook dat de overheid de

bevoegdheid heeft in te grijpen in het gezinsleven wanneer de rechten van kinderen ernstig worden bedreigd. In beginsel hebben de ouders van minderjarige kinderen de vrijheid zelf de wijze van verzorging en opvoeding te kiezen. De overheid is echter inzetbaar wanneer ouders zich niet aan

74

Actieplan aanpak Kinderen veilig thuis 2007, p.7. Actieplan aanpak Kinderen veilig thuis 2007, p. 8. 76 Actieplan aanpak Kinderen veilig thuis 2007, p. 8. 77 Notitie gezin De maatschappelijke positie van het gezin 1996, p. 8. 75

deze minimale verplichtingen houden. In de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 10 mei 2001 heeft het Hof unaniem aangenomen dat er sprake is van schending van art. 3 van het EVRM. Het Hof veroordeelde Engeland omdat de regering een positieve verplichting heeft kinderen te beschermen tegen behandeling in strijd met art. 3 EVRM. De autoriteiten waren jaren op de hoogte van de ernstige mishandeling en verwaarlozing van de vier kinderen en er zijn geen maatregelen getroffen.

78

Deze uitspraak betrof de positieve verplichting van de overheid geboren

kinderen te beschermen, naar mijn mening kan deze uitspraak ook gelden voor ongeboren kinderen, het ongeboren kind kan ook blootstaan aan verwaarlozing en de overheid dient naar mijn mening in het leven van de moeder in te grijpen, zodat het ongeboren kind ook beschermd kan worden. Naar mijn mening dient er eerst vrijwillig met de zwangere verslaafde vrouw gewerkt te worden. De vrouw kan een methadonprogramma volgen. Wanneer de vrouw niet vrijwillig wil meewerken of zich nog steeds vergrijpt aan verslavende middelen moet er mijns inziens drang uitgeoefend worden. Er kan bijvoorbeeld gedreigd worden met ondertoezichtstelling van het ongeboren kind of opneming in een psychiatrisch ziekenhuis van de zwangere verslaafde vrouw. Van belang is artikel 3 IVRK in combinatie met de preambule van het IVRK, wat wil zeggen dat de belangen van het kind de eerste overweging dienen te vormen. Vervolgens kan de dreiging worden uitgevoerd door de overheid, dit ingrijpen moet wel met proportionaliteit en subsidiariteit te worden uitgevoerd, de minst zwaarste ingreep voor de moeder en de juiste ingreep in deze situatie moet worden toegepast. De overheid heeft niet alleen het recht maar ook de plicht om het ongeboren kind te beschermen, dit is naar mijn mening te vinden in de uitspraak van het EHRM van 10 mei 2001.

79

Dus wanneer een zwangere

verslaafde vrouw geen vrijwillige hulp wil of niet aan de vereisten zou voldoen van vrijwillige hulp, zou het mogelijk moeten zijn gedwongen opname in een verslavingskliniek te bewerkstelligen in de vorm van voorwaardelijke rechterlijke machtiging in de zin van de Wet Bopz. In de volgende paragrafen zijn een aantal (kinderbeschermings)maatregelen opgenomen die ook al voor de geboorte van het kind opgelegd kunnen worden.

3.2.1.

Ondertoezichtstelling

Artikel 1:254 BW bepaalt dat een minderjarige onder toezicht kan worden gesteld indien de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en dat andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of zullen falen. Volgens de ruime interpretatie van artikel 1:2 BW kan de ongeborene ook onder deze bepaling vallen. Als er bij de aanstaande moeder onwil is om zich als een verantwoordelijke moeder te gaan gedragen kan een ondertoezichtstelling aan worden gevraagd.

80

Ondertoezichtstelling kan alleen door

de kinderrechter worden uitgesproken wanneer daarom gevraagd is. Ondertoezichtstelling kan ook over een ongeboren kind worden uitgesproken. Dit gebeurt als het ongeboren kind ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd en er geen andere manier is om deze bedreiging te voorkomen en dat te

78

EHRM 10 mei 2001, appl.no. 29392/95 (Z e.a. tegen het VK). EHRM 10 mei 2001, appl.no. 29392/95 (Z e.a. tegen het VK). 80 Enkelaar & Van der Does 2009. 79

verwachten is dat de zwangere vrouw geen vrijwillige hulpverlening zal aanvaarden.

81

In de praktijk

betekent dat bij de ondertoezichtstelling bij het ongeboren kind een gezinsvoogd wordt benoemd. Deze gezinsvoogden zijn in dienst van Bureau Jeugdzorg. Volgens artikel 1:257 BW houdt de gezinsvoogd toezicht op de ongeborene en zorgt ervoor dat er zowel aan de ongeborene als aan de ouders hulp en steun wordt geboden, zodat de aanstaande moeder de verantwoordelijkheid behoud over de verzorging en opvoeding van de aanstaande baby. Volgens artikel 3 lid 1 IVRK dient het belang van het kind prioriteit te hebben boven het belang van de zwangere vrouw. Het is juist goed dat de ondertoezichtstelling al voor de geboorte uitgesproken kan worden. De gezinsvoogd helpt de vrouw om te gaan met haar verantwoordelijkheden voor het ongeboren kind en zo de band tussen moeder en kind te laten behouden. Bij gebleken ongeschiktheid van de moeder kan er een machtiging uithuisplaatsing van het kind worden aangevraagd, waarover meer in de volgende paragraaf.

82

Juridisch is het mogelijk om na 24 weken, de fase van zelfstandige levensvatbaarheid, het ongeboren kind onder toezicht te doen stellen van een gezinsvoogd. Volgens Gevers gebeurt dit niet eerder omdat men bang is dat de vrouwen voor een abortus kiezen vanwege de druk die op hen wordt gelegd. Na 24 weken mag abortus niet meer worden gepleegd volgens de wet. Dit is volgens artsen nog te laat, omdat al in de eerste fase van de zwangerschap schade toegebracht kan worden aan het ongeboren kind en voornamelijk aan de ontwikkeling van de hersenen. Volgens Gevers is het van belang dat er eerst ervaring wordt opgedaan met de 24 weken grens van ondertoezichtstelling. Wanneer dat op de rails is gezet kan worden gekeken wat de mogelijkheden zijn om voor de 24 weken in te grijpen. Gevers vindt dat ondertoezichtstelling vanaf 24 weken in de praktijk al veel verbeterd is.

83

Na het lezen van literatuur over de ontwikkeling van het ongeboren leven ben ik van

mening dat ook al voor de 24 weken het ongeboren leven bescherming verdient. Zoals gezegd is de eerste fase enorm van belang voor de ontwikkeling van de organen van het kind en vooral voor diens hersenen. Wanneer er geen bescherming wordt geboden tijdens de eerste fase van zwangerschap heeft het toekomstige kind schade aan het emotionele, sociale en intellectuele functioneren.

84

De

rechter kan ook, indien dit dringend en onverwijld noodzakelijk is in het belang van het onderzoek op grond van artikel 1:255 BW een voorlopige ondertoezichtstelling uitspreken. Er wordt direct een gezinsvoogd benoemd en ondertussen wordt het onderzoek voortgezet.

85

Ik ben met Enkelaar en van

der Does eens dat een ondertoezichtstelling beter al tijdens de zwangerschap kan worden uitgesproken. De gezinsvoogd kan dan zo snel mogelijk hulp en steun aan de ongeborene en de ouders geven. De gezinsvoogd kan de band tussen moeder en kind tot stand brengen en verstevigen en de gezinsvoogd kan al in een vroeg stadium de moeder observeren of zij capabel is om voor het kind te zorgen wanneer dat geboren wordt. Wanneer dit niet zo is kan tijdig uithuisplaatsing worden aangevraagd. Daarom is het van belang om als hulpverlener in een vroeg stadium prenatale kindermishandeling bij een verslaafde zwangere vrouw te ontdekken zodat dit gemeld kan worden en 81

geraadpleegd op 17 september 2010. 82 Enkelaar & Van der Does 2009. 83 Romer 2008, p. 10-14. 84 Blaak & Romer 2007, p. k15. 85 Enkelaar & Van der Does 2009.

er een gezinsvoogd benoemd kan worden.

86

Ik vind dat de ondertoezichtstelling meer zou moeten

worden toegepast op het ongeboren kind, dus dat deze bepaling het ongeboren kind juridisch kan beschermen. Ik vind wel dat het explicieter in de huidige wet- en regelgeving mag worden genoemd. 3.2.2.

Uithuisplaatsing

Zoals vermeld in de vorige paragraaf kan er bij gebleken ongeschiktheid van de zwangere vrouw een machtiging uithuisplaatsing aangevraagd worden. De kinderrechter kan deze uitspreken. Samen met de moeder kan een toekomstige woonplek voor het kind worden bepaald of er kan gekeken worden of er familie is die de zorg van het kind op zich kan nemen. Er kan ook bepaald worden dat moeder en kind na de geboorte samen binnen een beschermende woonomgeving gaan wonen, zonder dat de baby gevaar loopt. Wanneer de ondertoezichtstelling voor de uithuisplaatsing wordt uitgesproken kan de gezinsvoogd de vrouw voor de geboorte van het kind observeren en instrueren wat haar verantwoordelijkheden zijn én de gezinsvoogd heeft dan voldoende tijd om een uithuisplaatsing bij de kinderrechter aan te vragen. In artikel 1:261 BW jo. 1:262 BW staat de machtiging voor 87

uithuisplaatsing vermeld. 3.2.3.

Gedwongen opname

Wil de zwangere vrouw niet toestaan dat zij of de foetus behandeld wordt, dan moet dit worden gerespecteerd in het kader van de vrijheid van de zwangere vrouw. Dit geldt ook voor ongezond gedrag tijdens de zwangerschap, volgens Leenen. Gedwongen opname in een psychiatrische inrichting ten behoeve van de vrucht zou enkel mogelijk kunnen zijn in geval van een geestesstoornis en er moet aan de andere criteria voldaan te worden waaronder het gevaarscriterium (art. 2 Wet Bopz). Gevaar in de Wet Bopz wordt omschreven als gevaar voor één of meer personen, onder wie de betrokkene zelf, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen. Rechtbanken verlenen op deze grond wel een machtiging, als bij de vrouw een geestesstoornis wordt vastgesteld en het gevaar voor de vrucht niet op andere wijze kan worden afgewend.

88

Volgens artikel 1 Wet Bopz kan

de rechter middels een voorlopige machtiging ingrijpen in het leven van de zwangere vrouw voor een periode van zes maanden. De zwangere vrouw en het ongeboren kind worden dan in bescherming genomen en er wordt gedwongen hulp verleend in een psychiatrisch ziekenhuis voor de zwangere vrouw en het ongeboren kind. Vereisten die in artikel 2 Wet Bopz genoemd worden voor voorlopige machtiging is een geestelijke stoornis bij de zwangere vrouw en van gevaar tot maatschappelijke ondergang voor de zwangere vrouw zelf en voor een ander die aan haar zorg is toevertrouwd. De vrouw is niet bereid om vrijwillig medische zorg te aanvaarden en heeft geen andere mogelijkheid om ergens anders te verblijven. In situaties dat de zwangere vrouw verslaafd is aan drugs en er een levensgevaarlijke situatie ontstaat voor het ongeboren kind is het van belang dat er een machtiging door de rechter wordt gegeven zodat de zwangere vrouw verloskundige zorg krijgt voor haar en het ongeboren kind. Wanneer de ouderlijke zorg tekortschiet heeft de rechter mogelijkheden om te waken

86

Enkelaar & Van der Does 2009. Enkelaar & Van der Does 2009. 88 Leenen e.a.2007, p. 155. 87

over de belangen van het kind, zowel voor als na de geboorte.

89

In een rechterlijke uitspraak is

bepaald dat ‘de ander’ in de zin van de Wet Bopz ook het ongeboren leven betekent, dat door de aanstaande moeder in gevaar wordt gebracht. 2005

91

en in 2006

92

90

In de uitspraken van de Rechtbank Amsterdam in

is aansluiting gevonden door de rechter bij de preambule van het IVRK dat het

kind zowel vóór als na zijn geboorte bescherming geniet, zodat dwangopname van de zwangere vrouw toelaatbaar zou zijn.

93

In de parlementaire behandeling van de Wet Bopz, is door de regering

bepaald dat bepaalde toestanden als gevolg van de verslaving wel als een ziekelijke stoornis aan te merken zijn.

94

En in het Handboek opneming en verblijf staat vermeld dat een verslaving op zich niet

is aan te merken als een geestesstoornis maar daar wel toe kan leiden.

95

Wel kan het gevolg van de

verslaving leiden tot een geestelijke stoornis in de zin van de Wet Bopz, namelijk als de verslaving zo ernstig is, dat het kan leiden tot een dusdanig ernstige belemmering in denken, willen en doelgericht handelen dat de aanstaande moeder niet is staat is prenatale zorg te aanvaarden voor haarzelf en voor het ongeboren kind. Hierdoor kan het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw beperkt worden. Met de auteur Schneider ben ik van mening dat reeds in de eerste fase van de ontwikkeling van het ongeboren kind ingegrepen kan worden. Al in de eerste fase worden de hersenen van de ongeborene gevormd. Dit is een belangrijke fase voor het ongeboren kind. Wanneer er verslavende stoffen doorwerken tot de ongeborene wordt de zwangerschap verstoord en kan het ernstige gevolgen 96

hebben voor het kind zowel voor als na de geboorte.

In de eerste fase heeft het ongeboren kind

bijzondere bescherming nodig, volgens Stroecken en Verdult.

97

In het eerste trimester worden immers

alle organen aangelegd. De hersenen vormen het grootste orgaan en ontwikkelen zich razendsnel. Hersenen vormen een cruciaal orgaan voor ons emotioneel, sociaal en intellectueel functioneren. Een orgaan dat zich snel ontwikkelt heeft een verhoogde kwetsbaarheid voor de belasting door giftige stoffen. Een zekere bescherming wordt door de placenta gegeven, maar deze bescherming is niet volledig. Alcohol en drugs hebben een noodlottige uitwerking op de kwalitatieve groei van hersenen. Hierdoor kan zowel de lichamelijke als de psychische ontwikkeling in gevaar worden gebracht. Ik ben daarom van mening dat het de taak van de overheid is de ongeboren vrucht te beschermen tegen deze gevaren en op dit gebied het belang van het ongeboren kind te doen prevaleren boven het zelfbeschikkingsrecht van de moeder.

98

Zoals ook al hierboven genoemd heeft de rechter reeds

bepaald dat de ‘ander’ ook het ongeboren kind kan betreffen. Dus de Wet Bopz zou naar mijn mening niet aangepast hoeven worden omdat in ‘ander’ ook het ongeboren kind kan worden gelezen. De Wet Bopz biedt alleen voor de zwangere vrouw mogelijkheden als haar toestand als een ‘geestelijke stoornis’ kan worden gekwalificeerd. Dit is mijns inziens een moeilijke kwalificatie om een zwangere verslaafde vrouw verplicht op te laten nemen in een verslavingskliniek of psychiatrisch ziekenhuis. 89

Enkelaar & Van der Does 2009. Rechtbank Amsterdam 28 november 2006, kenmerknr. 13 561. 91 Rechtbank Amsterdam 6 april 2005, BJ 2005/19 m.nt. Dijkers. 92 Rechtbank Amsterdam 21 februari 2006, BJ 2007/6, m.nt. J.K.M. Gevers. 93 Bopz Jurisprudentie 22 maart 2007, afl. 1. 94 Schneider e.a. 2004, p. 1952. 95 EHRM 4 april 2000, nr 26629195. Bopz jurisprudentie 2001; 1:4-14. Annotatie van J.C.J. Dute. 96 Schneider e.a. 2004, p. 1952. 97 Stroecken en Verdult zijn prenatale- en babypsychotherapeuten in België. 98 Blaak & Romer 2007, p. k14. Reactie Stroecken en Verdult ‘bescherming van het foetale kind’. 90

Mijn aanbeveling zou dan ook zijn dat de term ‘geestelijke stoornis’ uitgebreid dient te worden, zodat het ook makkelijker zou zijn verslaafde zwangere vrouwen verplicht op te nemen.

3.3.

Hulpverleners

Wanneer

een

vrouw

zwanger

blijkt

te

zijn

dient

zij

zichzelf

aan

te

melden

voor

zwangerschapsbegeleiding. Een verloskundige neemt bij de intake een uitgebreide anamnese af, en stelt

gerichte

vragen

over

medische,

familiaire

en

verloskundige

geschiedenis

en

de

leefomstandigheden van de zwangere vrouw. Ook wordt er aan de zwangere vrouw naar psychosociale risicofactoren gevraagd.

99

Aanbeveling zou verdienen dat bij elke zwangerschap een

bloed- en/of urinetest wordt afgenomen om te bekijken of de vrouw een verslaving heeft. Zodat de hulpverlener de zwangere vrouw meteen hulp kan bieden. Er zijn diverse instellingen betrokken bij het wel en wee van de zwangere vrouw. Ook zijn er instellingen die zien op een goede opvoedsituatie. In deze paragraaf wordt bekeken wat deze instellingen kunnen betekenen voor het ongeboren kind. Primair moet er gedacht worden aan preventie wat betreft verslaving bij de zwangerschap.

100

De

ernstig verslaafden zullen hier waarschijnlijk geen gehoor aan geven. Goede scholing bij de beroepsgroep van de hulpverleners die met verslaafden in aanmerking komen verdient dan ook aanbeveling.

101

De hulpverleners, huisartsen, gynaecologen en verloskundigen dienen professionele

informatie te geven aan aanstaande ouders, in de hoop dat de zwangere verslaafde vrouw de reactie geeft te stoppen met de verslavende middelen.

102

Ook de verslavingszorg speelt een belangrijke rol

wat betreft verslaving en zwangerschap, wat hierna wordt behandeld.

3.3.1.

Verslavingszorg

De verschillende hulpverleners als de huisarts, artsen, het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (AMK) en de verslavingszorg hebben voor het vroegtijdig signaleren en sturen van preventieve zorg voor ouders en ongeboren kind een protocol opgesteld. De samenwerking tussen de verschillende hulpverleners is van zeer groot belang.

103

De verschillende hulpverleners hebben een protocol

opgesteld dat gaat over het gebruik van drugs en de samenwerking tussen de verschillende hulpverleners. Wanneer bekend is, door melding van de zwangere vrouw bij een instantie als een 104

huisarts, dat een zwangere vrouw verslaafd is, treedt het protocol in werking.

In het drugsprotocol

staan afspraken over controle en zorg voor moeder en kind. De zwangere vrouw wordt door de methadonpost, huisartsen of de verslavingszorg doorverwezen naar het ziekenhuis voor medische begeleiding.

105

De verslavingszorg en/of hulpverleners die werkzaam zijn met vrouwen in de prostitutie

kunnen een zwangerschap opmerken en alle benodigde hulp en steun aan de vrouw geven zodat eventueel op tijd melding aan het AMK kan worden gedaan en een maatregel opgelegd kan worden.

99

R. van der Stouwe, persoonlijke correspondentie per e-mail (25 maart), 2010. M. Bouwmeester is preventiedeskundige en coördinator van de Vereniging Stevig Ouderschap 101 Blaak & Romer 2007, p. k16. 102 Romer 2008, p. 12. 103 <www.vnn.nl/index.cfm?pid=276> geraadpleegd op 5 oktober 2010. 104 N. Veldhoen, persoonlijke correspondentie per e-mail (30 september), 2010. 105 < http://www.vnn.nl/index.cfm?pid=5&itemid=207&contentItemID=1476&method=display> geraadpleegd op 5 oktober 2010. 100

Naar mijn mening is het belangrijkste voor deze zwangere verslaafde vrouwen dat zij hulp krijgen. De hulpverleners die dagelijks te maken hebben met verslaafde vrouwen zijn de eersten die de zwangerschap op kunnen merken. Zij kunnen hulp en steun bieden aan de vrouw en een traject starten zodat het AMK, de huisarts en bijvoorbeeld de kinderarts op de hoogte zijn van de situatie. Mijns inziens dienen deze hulpverleners een goed gesprek met de vrouw aan te gaan en hen de benodigde hulp te bieden. Zo kan de hulpverlener ook inzien of de vrouw bereid is mee te werken aan de verslavingszorg en kan er controle plaatsvinden, zoals een urinetest. Als de vrouw niet voldoet aan de minimale vereisten van de controle en het vermoeden bestaat dat de zwangere verslaafde vrouw verslavende middelen gebruikt en niet meewerkt met de hulpverleners, kan zo nodig het AMK ingeschakeld worden om eventueel een kinderbeschermingsmaatregel op te leggen of om hiermee te dreigen. 3.3.2.

Stevig Ouderschap

In sommige regio’s wordt al samengewerkt met het project Stevig Ouderschap. Dit project is ingevoerd door de Jeugdgezondheidszorg en heeft tot doel dat elk kind alle mogelijkheden voor een optimale ontwikkeling verdiend. De ouders dienen hierin voldoende ondersteuning aangeboden krijgen. Het opvoeden van een kind is geen gemakkelijke taak, de ouder kan daarbij de nodige steun gebruiken. Stevig Ouderschap doet dit door middel van huisbezoeken.

106

Ruim 37% van de Nederlandse

gemeenten heeft hun lokale consultatiebureaus de opdracht gegeven deze methode in te voeren, voornamelijk in Friesland en Zuid-Holland maar ook een aantal plaatsen in Noord-Brabant. Er is een vereniging opgericht om te controleren of de uitvoering van de methode volgens de richtlijnen wordt uitgevoerd.

107

Stevig Ouderschap is voor gezinnen die wat extra steun kunnen gebruiken bij het 108

opvoeden van kind(eren).

Het programma bestaat uit huisbezoeken gedaan door een

jeugdgezondheidszorgverpleegkundige

met

speciale

training.

De

gemeente

financiert

deze

huisbezoeken. Uit onderzoek blijkt dat de huisbezoeken effectief zijn; ook bleek dat de opvoedingssituatie binnen het gezin als ook de ontwikkeling van het kind waren verbeterd.

109

Verloskundigen schakelen Stevig Ouderschap in wanneer de vrouwen of gezinnen een verhoogd risico op opvoedingsproblematiek hebben. Een verhoogd risico doet zich voor bij onder andere 110

verslaving van de ouders aan drank of drugs.

De methode Stevig Ouderschap bestaat uit ongeveer

zes huisbezoeken die in de eerste twee jaar na de geboorte van een kind worden afgelegd. De huisbezoeken gebeuren in overleg met de ouders die daarvoor een indicatie hebben aan de hand van een vragenlijst. Op dit moment is er een module in ontwikkeling voor huisbezoeken tijdens de zwangerschap. In deze situatie betreft het maximaal vier huisbezoeken. Tijdens de zwangerschap wordt samengewerkt met verwijzing door ketenpartners. Deze ketenpartners worden door jeugdgezondheidszorg organisaties gekozen. Ketenpartners waaraan gedacht kan worden zijn de verslavingszorg, schuldhulpverlening en maatschappelijk werk. Zodra een JGZ organisatie

106

<www.stevigouderschap.nl> geraadpleegd op 28 oktober 2010. R. van der Stouwe, persoonlijke correspondentie per e-mail (25 maart), 2010. 108 R. van der Stouwe, persoonlijke correspondentie per e-mail (25 maart), 2010. 109 < www.stevigouderschap.nl> geraadpleegd op 26 juli 2010. 110 Kijlstra e.a. 2005.

107

samenwerkt met een huisarts en de huisarts constateert een verslaving bij de moeder dient de huisarts een verwijzing te doen aan Stevig Ouderschap. De huisbezoeken zijn vrijwillig van aard. 111

Stevig Ouderschap is een vereniging die op primaire preventieve interventie is gericht.

Mijns inziens

zou dit een goede organisatie zijn om de zwangere vrouw vrijwillig bij te staan tijdens haar verslaving. Ik vind dan ook dat er over het hele land met de module Stevig Ouderschap moet worden gewerkt en dat er vervolgens een goede samenwerking moet zijn met Stevig Ouderschap, de huisarts en andere hulpverleners zoals de verslavingszorg. 3.4.

Wettelijk verplichte meldcode

Naar verwachting treedt op 1 januari 2011 de Wet Meldcode Huiselijk Geweld en Kindermishandeling in werking. Deze meldcode verplicht tot melden door professionals bij (mogelijke) signalen van huiselijk geweld en kindermishandeling. De wettelijke verplichting voor de meldcode geldt voor de instellingen en professionals in de volgende sectoren: gezondheidszorg, onderwijs, kinderopvang, maatschappelijke ondersteuning, jeugdzorg, justitie en politie. In de meldcode wordt stap voor stap vermeld wat een beroepsbeoefenaar dient te doen bij vermoedens van mishandeling. Globaal zijn het de volgende stappen die doorlopen dienen te worden: Fase 1: Het ontstaan van een vermoeden Fase 2: Overleg Fase 3: Nader onderzoek Fase 4: Hulp op gang brengen Fase 5: Evaluatie Fase 6: Nazorg

112

Veel beroepsgroepen werken reeds met een meldcode, maar uit ervaring blijkt dat dat niet voldoende gebruikt wordt.

113

Uit onderzoek blijkt ook dat wanneer er binnen een instelling een meldcode wordt

gebruikt drie keer zo vaak ingegrepen wordt als hulpverleners binnen een instelling waar geen meldcode voor handen is.

114

De meldcode geldt voor kindermishandeling, huiselijk geweld, genitale

verminking en eergerelateerd geweld. Door de meldcode wettelijk te verplichten heeft de professional meer duidelijkheid, zodat hij bij zijn handelingen rekening kan houden met de meldcode en deze ook kan hanteren om meer adequaat te handelen bij vermoedens van geweld. Het blijkt dat hulpverleners snel verwijzen naar hun beroepsgeheim wanneer zij een vermoeden van kindermishandeling hebben omdat dit de behandelrelatie met de cliënt of patiënt in de weg zou staan. Hulpverleners denken meteen aan hun juridische positie en het beroepsgeheim, hieruit blijkt dat de hulpverleners weinig 115

weten van het beroepsgeheim, waarover hierna meer.

111

M. Bouwmeester, persoonlijke correspondentie per e-mail (29 maart), 2010. geraadpleegd 15 juli 2010. 113 Romer 2008, p. 13. 114 Romer 2008, p. 13. 115 Romer 2008, p. 13. 112

Het belang van het kind gaat boven het belang van de privacy van het gezin. Enkel het invoeren van de meldcode treft geen doel, het is van belang dat er bij de professionals gestimuleerd wordt om een (vermoeden van) mishandeling te melden. De voorgenomen wet beperkt zicht tot minimumeisen voor de professionals. Instellingen en professionals zijn zelf verantwoordelijk voor het opstellen van een meldcode. Tevens dienen zij er zorg voor te dragen dat het gebruik ervan geborgd is. De ministeries geven ten behoeve van implementatie van de wet onder andere een basismodel meldcode, voorlichting

over

het

beroepsgeheim,

deskundigheidsbevordering van professionals.

116

vroegsignalering

in

de

opleidingen

en

Helaas is er in de meldcode geen directe aandacht

besteed aan prenatale kindermishandeling. Wel wordt dit meegenomen in de werkgroep die hierover gaat adviseren richting de stuurgroep meldcode, zodat dit wellicht in de landelijke cursussen voor professionals meegenomen kan worden. De werkgroep bestaat uit afgevaardigden van branche- en beroepsorganisaties.

117

Naar mijn mening zou prenatale kindermishandeling expliciet in de nieuwe

meldcode opgenomen moeten worden zodat ook het ongeboren kind beschermd kan worden en de hulverleners dit eventuele verwaarlozing kunnen observeren, zodat ze op tijd hulp kunnen bieden aan moeder en kind. Mijns inziens is het juist van belang dat de hulpverleners die te maken hebben met verslaafde vrouwen en de hulpverleners die in de eerste fase van de zwangerschap met de vrouw in aanraking

komen,

over

goede

informatie

beschikken

hoe

om

te

gaan

met

prenatale

kindermishandeling. Deze hulpverleners kunnen bij (vermoedens van) prenatale kindermishandeling meteen melding doen, zodat al vroeg in de zwangerschap hulp en steun aan de aanstaande moeder en het ongeboren kind geboden kan worden. Ook kan er tijdig, bij gebleken ongeschiktheid van de moeder, een kinderbeschermingsmaatregel of dwangopname van de zwangere vrouw mogelijk gemaakt worden. De hulpverleners zijn ook bang om het contact met de vrouw kwijt te raken, dat ze in de illegaliteit terechtkomt. Dit is een reden voor hulpverleners geen melding te doen van prenatale kindermishandeling, maar in de meldcode is ook opgenomen dat een melding door een hulpverlener anoniem kan worden gedaan. Dit geldt echter slechts bij uitzonderingen; op grond van overwegingen in verband met de veiligheid kan de identiteit van de melder voor de betrokkenen worden 118

afgeschermd. professional

Wel dient te worden vermeld dat de nieuwe meldcode geen meldplicht is. Een

moet

zelf

de

beslissing

nemen

om

vermoedens

van

huiselijk

geweld

en

kindermishandeling wel of niet te melden. Het bovengenoemde stappenplan is enkel een houvast voor de professional. Het beroepsgeheim kan een professional tegenhouden om op te treden bij vermoedens van mishandeling. Echter, het beroepsgeheim is niet absoluut, zoals hierna wordt 119

besproken.

Aanbeveling verdient, naar mijn mening, dat ook in de meldcode, die in 2011 ingevoerd

zou moeten worden, expliciet melding wordt gemaakt van prenatale kindermishandeling.

116

Kamerstukken II 2008/09, 28 345-71 (9 september 2008). Kamerstukken II 2008/09, 28 345-72 (20 november 2008). 117 H. van Berkel, persoonlijke correspondentie per e-mail (21 juli), 2010. 118 Basismodel meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling 2010, p. 17. 119 geraadpleegd 14 juli 2010.

3.4.1.

Meldcode voor specifieke organisaties

Doordat artsen en verloskundigen een bijzonder contact hebben met het kind en de ouders, zijn zij bij de eerste fase betrokken bij de zwangerschap van de vrouw. Zij zouden dan ook vroegtijdig kindermishandeling kunnen signaleren en aanpakken. De verantwoordelijkheid van artsen vloeit voort uit hun zorgplicht. Er zijn gedragsregels voor artsen opgesteld en de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst schrijft voor dat de arts verplicht is bij zijn werkzaamheden ‘de zorg van een goed hulpverlener’ in acht te nemen.

120

Artsen en verloskundigen hebben veel met (ongeboren)

kinderen te maken. Ook bij reeds bestaande richtlijnen van het KNMG en het KNOV is aandacht besteed aan (vermoedens van) kindermishandeling en hoe professionals daarmee om moeten gaan. Echter het ongeboren kind wordt hierin niet genoemd, dit zou naar mijn mening wel gewenst zijn. Hieronder zal een korte schets van de KNMG- en KNOVrichtlijn gegeven worden. 3.4.1.1. Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst De KNMG (Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst) heeft reeds een richtlijn opgesteld over hoe om te gaan met (vermoeden van) kindermishandeling. De oude meldcode werd te vrijblijvend gevonden, want door het beroepsgeheim werd er weinig ruimte geboden (vermoedens

van)

kindermishandeling

te

melden.

De

professionals

van

de

betreffende

beroepsgroepen zijn degene die met de kinderen in aanraking komen. Zij dienen het belang van het kind te laten prevaleren.

121

De kern van de wijziging van de meldcode is dat het uitgangspunt ‘zwijgen,

tenzij’ vervangen is door ‘spreken, tenzij’. Dit is uiteengezet in een stappenplan, dat een arts dient te doorlopen bij het signaleren van (vermoeden van) kindermishandeling.

122

Een arts of verloskundige

kan bij de melding bij het AMK anoniem blijven ten opzichte van het gezin, onder vermelding van redenen. Van belang is dat de beroepsgroep, alleen in uitzonderlijke gevallen anoniem meldt. Dit schrijft de meldcode ook voor. Belangrijke uitzonderingen zijn het in gevaar lopen van de veiligheid van de arts/verloskundige of het kind.

123

Dus ook al in deze richtlijn is anonimiteit voor de arts

gewaarborgd wanneer er van een uitzondering sprake is. 3.4.1.2. Koninklijke Nederlandse Organisatie van Verloskundigen Ook de Koninklijke Nederlandse Organisatie van Verloskundigen (KNOV) heeft een richtlijn opgesteld hoe men om dient te gaan met kindermishandeling. Deze meldcode is ontwikkeld in februari 2007. Door middel van deze meldcode hebben verloskundigen een houvast als zij het vermoeden hebben dat een kind wordt mishandeld, of terecht komt in een risicovolle omgeving.

124

Dit betekent ook dat

als een verloskundige opmerkt dat een zwangere vrouw haar ongeboren kind verwaarloost, de verloskundige advies kan vragen of melding kan doen bij het AMK.

125

De verloskundige dient bij een

vermoeden van kindermishandeling zoveel mogelijk informatie te verzamelen. Vervolgens bespreekt 120

Artsen en kindermishandeling meldcode en stappenplan 2008, p. 8. Pronk 2008, p. 1449-1451. Interview met minister Rouvoet. 122 Artsen en kindermishandeling meldcode en stappenplan 2008, p. 8. 123 Pronk 2008, p. 1449-1451. Interview met minister Rouvoet. 124 KNOV-KNMG Meldcode kindermishandeling 2007, p. 1. 125 < www.nji.nl > geraadpleegd op 26 juli 2010. KNOV-KNMG Meldcode kindermishandeling 2007, p. 5. 121

de verloskundige de situatie met een collega, het AMK en met ketenpartners. Wanneer de verloskundige een melding wil doen aan het AMK dient deze (zo mogelijk) toestemming aan de betrokkene(n) te vragen. Verder kan de verloskundige de melding ook zonder toestemming doen, wanneer en voor zover dit noodzakelijk is om de kindermishandeling te stoppen of het redelijk vermoeden van kindermishandeling te onderzoeken. Hiervoor zijn wel toetsingscriteria van belang die noodzakelijk zijn ter doorbreking van het beroepsgeheim. Ook dient de verloskundige alle relevante gegevens die haar uit hoofde van haar beroep ter beschikking staan, schriftelijk aan het AMK over te brengen.

126

Ook bij de richtlijnen voor het KNOV en KNMG staat niet expliciet omschreven wat te

doen bij prenatale kindermishandeling. Mij lijkt het voor de professionals binnen de gezondheidszorg duidelijker en noodzakelijk dat ook prenatale kindermishandeling binnen deze richtlijnen expliciet wordt opgenomen. De zorgverleners zijn vanaf het eerste stadium van de zwangerschap aanwezig en kunnen dan ook de belangrijke tekenen van prenatale kindermishandeling opmerken, zodat zij vroegtijdig hulp in kunnen schakelen voor de zwangere vrouw en het ongeboren kind.

3.5.

Beroepsgeheim

Het beroepsgeheim is in verschillende wettelijke bepalingen vastgelegd, onder andere in artikel 7:457 lid 1 BW, artikel 272 Sr en artikel 9 lid 4 Wet bescherming persoonsgegevens. De verloskundige heeft in het kader van het beroepsgeheim een zwijgplicht. De zwijgplicht ziet op dat de verloskundige dient te zwijgen over alles wat zij tijdens de behandeling over de patiënt te weten is gekomen, tenzij deze patiënt de verloskundige toestemming geeft om daarover te spreken.

Het beroepsgeheim mag doorbroken worden in geval van toestemming van de patiënt, een wettelijke plicht tot spreken of een conflict van plichten. In geval van toestemming dient de patiënt toestemming te geven voor het openbaar maken van zijn gegevens. De wettelijke plicht tot spreken is in de wet vastgelegd wanneer een zorgverlener zijn beroepsgeheim kan doorbreken. Wanneer een professional een conflict van plichten heeft, waardoor de professional informatie heeft over een patient waar het beroepsgeheim aan kleeft maar er aan de andere kant een zwaarwegend belang in gevaar komt, bij het niet vrijgeven van de informatie, mogen in de volgende gevallen de belangen van het beroepsgeheim wijken voor een hoger belang. De belangen van het beroepsgeheim mogen wijken voor een hoger belang, namelijk als het niet mogelijk is van betrokkene toestemming te vragen of te krijgen; niet doorbreken van het beroepsgeheim kan voor het kind (verdere) ernstige schade opleveren; doorbreken van het beroepsgeheim kan (verdere) ernstige schade aan het kind voorkomen; doorbreken van het beroepsgeheim is de enige weg voor de hulpverlener om het probleem op te lossen en het beroepsgeheim van de hulpverlener wordt zo min mogelijk geschonden.

127

In de nieuwe meldcode van de KNOV-KNMG Kindermishandeling staat centraal dat artsen en hulpverleners zich niet langer kunnen verschuilen achter het beroepsgeheim. Bij vermoeden van

126

<www.nji.nl> geraadpleegd op 26 juli 2010. KNOV-KNMG Meldcode kindermishandeling 2007, p.

5.

127

KNOV-KNMG Meldcode kindermishandeling 2007, p. 11.

kindermishandeling dienen de hulpverleners hiervan melding te maken bij het AMK.

128

In de Wet op

de jeugdzorg is een meldrecht en een meldplicht opgenomen. De professional heeft een wettelijk recht om melding te doen van mishandeling bij het AMK, wat staat vermeld in artikel 53 lid 3 Wet op de jeugdzorg. Dit is een uitzondering op het beroepsgeheim. Daarnaast staat in artikel 21 van de Wet op de jeugdzorg indien het een zorgaanbieder bekend is geworden dat een persoon die bij hem werkzaam is zich mogelijk schuldig maakt of heeft gemaakt aan kindermishandeling dat deze zorgaanbieder hiervan melding moet doen. Verder staat er in de huidige wet- en regelgeving nauwelijks een bepaling over de bescherming van het ongeboren kind. Wenselijk is dan ook dat hulpverleners meer bereid zijn melding te maken van (vermoedens van) kindermishandeling zowel bij geboren als ongeboren kinderen. Naar mijn mening is de nieuwe meldcode een stap in de goede richting. Hulpverleners zijn vaak terughoudend om (vermoedens van) kindermishandeling te melden. Met de invoering van deze nieuwe meldcode worden de hulpverleners meer alert wat betreft de signalering van prenatale kindermishandeling. Zij worden erop gewezen dat het beroepsgeheim mogelijkheden schept die, ook al voor de invoering van de nieuwe meldcode, melding van (prenatale) kindermishandeling mogelijk maakt. 3.6.

Conclusie

In dit hoofdstuk heb ik bekeken wat de bevoegdheden van de overheid zijn met betrekking tot prenatale kindermishandeling. Er zijn verschillende mogelijkheden voor de overheid in te grijpen in het leven van de zwangere verslaafde vrouw ter bescherming van het ongeboren kind. In eerste instantie kan gedacht worden aan vrijwillige hulp te bieden aan de zwangere verslaafde vrouw. Hulpverleners bij de verslavingszorg en Stevig Ouderschap kunnen de verslaafde zwangere vrouw hulp en steun bieden. Wanneer de vrouw zich hier niet aan de gestelde vereisten houdt en alsnog (vermoedelijk) verslavende middelen gebruikt kan er gedreigd worden met (kinderbeschermings)maatregelen. Mocht deze drang niet helpen kan dit daadwerkelijk uitgevoerd worden, men kan denken aan een ondertoezichtstelling of dwangopname van de zwangere vrouw in een psychiatrisch ziekenhuis of verslavingskliniek. Belangrijk is dat de hulpverleners alert reageren wanneer ze (prenatale) kindermishandeling vermoeden en ook melding daarvan doen bij het AMK. In januari 2011 treedt naar verwachting de Wet Meldcode Huiselijk geweld en Kindermishandeling in werking. Hierin wordt een stappenplan genoemd dat als voorbeeld moet dienen bij professionals die met (vermoeden van) kindermishandeling te maken hebben.

128

Pronk 2008, p.1449-1451. Interview met minister Rouvoet.

Hoofdstuk 4

Bescherming van ongeboren leven in andere landen

4.1.

Inleiding

In dit hoofdstuk zal ik een korte rechtsvergelijking maken, maar vooral aandacht besteden aan Duitsland omdat in Duitsland het leven reeds met de conceptie begint. In Nederland treft men in de wet- en regelgeving geen expliciete bepaling dat het menselijke leven al voor de geboorte bescherming verdient. Om een beter beeld te vormen over de wetgeving in Europa zal ik de thans geldende wetgeving in een aantal Europese landen kort de revue laten passeren. 4.2.

Bescherming van het ongeboren leven

In de Europese Unie hebben de landen Tsjechië, Slowakije en Ierland expliciet een bepaling in de constitutie staan met betrekking tot bescherming van het ongeboren leven. Zo luidt in Ierland artikel 40 van de Grondwet: “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right. This subsection shall not limit freedom to travel between the State and another state. This subsection shall not limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such conditions as may be laid down by law, information relating to services lawfully available in another state”.

129

In Ierland is abortus alleen toegestaan als de vrouw in levensgevaar verkeert. De Ierse vrouwen die abortus willen laten uitvoeren gaan naar andere Europese landen, voornamelijk naar Engeland.

130

In

Slowakije staat in artikel 15 van de Grondwet: “Human life is worthy of protection even prior to birth”.

131

Tsjechië heeft in artikel 6 van de Grondwet ook opgenomen dat het ongeboren leven beschermd dient te worden voor de geboorte.

132

Tevens kan er uit de Portugese (artikel 24) en Sloveense (artikel 17)

Constitutie worden afgeleid dat de grondwettelijke bescherming tegen onschendbaarheid van het leven zich mede uitstrekt tot het ongeboren leven. In Frankrijk, Duitsland, Italie, Portugal en Spanje wordt blijkens het constitutionele recht, waaronder constitutionele jurisprudentie, het leven van het embryo in het constitutionele recht in brede zin erkend.

129

133

Peters e.a. 2009, p. 25-29. geraadpleegd op 19 september 2010. 131 Peters e.a. 2009, p. 25-29. 132 Peters e.a. 2009, p. 25-29. 133 Peters e.a. 2009, p. 25-29. 130

In artikel 2 lid 2 eerste zin van het Grundgesetz (Duitsland) staat: “Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unverzertheit”.

134

In beginsel begint in Duitsland het leven al met de bevruchting, niet pas met de geboorte. In de rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht ontwikkelt het embryo zich niet tot mens maar als mens. De ongeborene komt volgens het Bundesverfassungsgericht het recht op bescherming van de menselijke waardigheid toe, nauw verbonden met dit recht is het recht op leven, wat tot dezelfde conclusie leidt.

135

’Jeder mensch’, dat in bovengenoemd artikel staat, behelst ook de ongeboren

vrucht. Het grondwettelijk gerechtshof van Duitsland ziet de ongeborene als een subjectieve drager van rechten en de ongeborene komt objectiefrechtelijke bescherming toe. In Duitsland is duidelijk dat het recht op leven niet ziet op nog te verwekken leven.

136

De schutzpflicht, de beschermingsplicht, om

het recht op leven te beschermen strekt zich ook uit over de ongeborene. Een grote impact hebben de arresten van het recht op leven en de regelgeving ten aanzien van abortus gehad.

137

Er is sprake van

een botsing van grondrechten: het recht op leven van de ongeborene en het recht van de zwangere vrouw, op lichamelijke integriteit en handelingsvrijheid. In beginsel prevaleert het recht op leven van de ongeborene, tenzij er zwaarwegende belangen zijn aan de kant van de zwangere vrouw. Een voorbeeld hiervan is dat de gezondheid van de zwangere vrouw ernstig gevaar loopt of dat de zwangerschap het gevolg is van een verkrachting.

138

In Duitsland wordt de zwangerschap begeleid

door een gynaecoloog. De zwangere vrouw wordt onderzocht op verschillende infecties, er worden uitstrijkjes gemaakt en bloed- en urinetests afgenomen. De hulpverleners nemen liever het zekere voor het onzekere in Duitsland.

139

Regulerend ingrijpen door de overheid is niet alleen toegestaan,

maar ook noodzakelijk met het oog op bescherming van het kind. Het hoogste niveau van gezondheid voor het kind moet gegarandeerd worden door de overheid. Verslaafde zwangere vrouwen moeten vroegtijdig hulp geboden worden om de schade aan het ongeboren kind en zijn ontwikkeling te 140

verminderen dan wel te voorkomen.

Duitsland heeft in 1992 het IVRK bekrachtigd. In artikel 6 lid 2

van de Duitse Grondwet is bepaald dat zorg en onderwijs van het kind niet alleen een natuurlijke recht van de ouders is, maar ook hun plicht. De overheid waakt hierover. Er kunnen conflicten ontstaan wanneer de levenswijze van de ouders een objectief gevaar vormen voor het welzijn van het kind. In het Sozialgesetzbuch wordt het welzijn van het kind beschermd. Zijn bij het Jugendambt (Duitse Raad voor de Kinderbescherming) belangrijke aanduidingen dat het welzijn van het kind gevaar loopt, dan wordt er in overleg getreden met een aantal deskundigen en wordt bekeken wat noodzakelijk is om het gevaar voor het kind af te wenden.

141

In artikel 1666 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) staat

dat als het lichamelijk, geestelijke of zedelijke welzijn van het kind of diens vermogen in gevaar wordt 134

Peters e.a. 2009, p. 25-29. BVerfG E 88,203 (251). 136 Peters e.a. 2009, p. 33-34. 137 Peters e.a. 2009, p. 38. 138 Peters e.a. 2009, p. 38. 139 <www.volkskrant.nl/vk/nl/2686/Binnenland/article/detail/748548/2003/12/02/Wie-verlostNederland.dhtml> geraadpleegd op 8 oktober 2010. 140 Positionspapier Drogen-Schwangerschaft-Kind 2009, p. 3. 141 Positionspapier Drogen-Schwangerschaft-Kind 2009, p. 8-9. 135

gebracht en de ouders willen of kunnen het gevaar niet afwenden, de familierechter maatregelen kan nemen die nodig zijn om het gevaar af te wenden. Het Jugendambt is gerechtigd en verplicht om voor een kind zorg te dragen indien onder andere het kind om zorg vraagt of er een dringende bedreiging voor de belangen van het kind zijn.

142

In het BGB (Burgerlijk Wetboek) staat dat het familiegerecht uit

eigen beweging een voogdij kan instellen, zowel voor als na de geboorte van het kind, de benoeming zal met de geboorte van het kind ingaan. niet thuishoort in de opvoeding.

144

143

Ook is er in het BGB een artikel opgenomen dat geweld

In artikel 6 lid 3 van het Grundgesetz staat ook vermeld dat tegen

de wens van de ouders in de kinderen kunnen worden gescheiden van de familie, maar alleen op basis van een wet, als de ouders onbekwaam blijken of de kinderen om andere redenen voor verwaarlozing vrezen. Ook de bescherming van de moeder wordt expliciet in lid 4 van artikel 6 145

genoemd. 4.3.

Vergelijking met Nederland

In Nederland lopen de meningen van auteurs uiteen over de vraag of het ongeboren kind een rechtssubject is. In Duitsland heeft het ongeboren kind wel rechten heeft, het ongeboren kind komt objectiefrechtelijke bescherming toe. In Nederland is het wettelijk toegestaan de zwangerschap af te breken, ‘wanneer de nood van de vrouw deze onontkoombaar maakt’, volgens artikel 5 lid 1 Wet afbreking zwangerschap. De vrouw dient dit zelf te beoordelen. In Duitsland mag de zwangere vrouw niet zelf de keuze maken om abortus te plegen, het is niet zoals in Nederland subjectief bepaalbaar door de vrouw zelf. Wel moet er opgemerkt worden dat de arts de mogelijkheid heeft de abortus te weigeren. Artikel 82a van het Wetboek van Strafrecht verbiedt ‘het doden van een vrucht die naar redelijkerwijze verwacht mag worden in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven’. Deze grens is thans gesteld op 24 weken, wat niet vermeld is in de Wet afbreking zwangerschap. De vrouw moet volledig in de gelegenheid gesteld worden om tot een weloverwogen oordeel te komen om te bepalen of er van een ‘noodtoestand’ sprake is. Dit is geheel subjectief bedoeld tot aan de grens van levensvatbaarheid. In de Wet afbreking zwangerschap heeft de wetgever ervan afgezien om objectieve indicaties voor toelaatbaarheid van zwangerschapsafbreking te vermelden of deze naar prioriteit te ordenen.

146

In artikel 2 van de Wet afbreking zwangerschap staat vermeld dat abortus

slechts verricht mag worden door een geneeskundige in een ziekenhuis of abortuskliniek die een vergunning daarvoor heeft.

147

Onder ‘ieder mens’ in Duitsland bedoelt men ook het ongeboren leven.

Dit is in Nederland niet zo. Wel wordt artikel 1:2 BW door de rechters ruim opgepakt, dat uit zich in het feit dat ondertoezichtstelling van het kind al voor de geboorte plaats kan vinden. Naar mijn mening verdient het ongeboren kind bescherming vanaf de conceptie, zoals ook in Duitsland geldt. Als onder ‘allen’ of ‘een ieder’ ook het ongeboren kind zou vallen, zouden alle rechten gelden voor het

142

Positionspapier Drogen-Schwangerschaft-Kind 2009, p. 9. <www.juraforum.de/gesetze/bgb/1774-anordnung-von-amts-wegen> geraadpleegd op 9 oktober 2010. 144 <www.juraforum.de/gesetze/bgb/1631-inhalt-und-grenzen-der-personensorge> 145 <www.bundestag.de/dokumente/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg.html> geraadpleegd op 9 oktober 2010 146 Den Hartogh 1996, p. 621. 147 Leenen e.a. 2007, p. 156. 143

ongeboren kind. Ik vind dat een ongeboren kind evenveel rechten zou moeten hebben als de zwangere vrouw, zonder dat er gesleuteld hoeft te worden aan de geldende abortuswetgeving. In Duitsland is de bescherming van het kind, dus ook het ongeboren kind, en dat van de zwangere vrouw expliciet opgenomen in de grondwet. In datzelfde artikel wordt zelfs genoemd dat de familierechter bevoegd is de kinderen te scheiden van de ouders. Ik acht deze bepaling niet ondenkbaar in de Nederlandse wetgeving.

4.4.

Conclusie

Binnen de Europese landen hebben diverse landen, onder andere, Ierland, Slowakije en Tsjechië, een expliciete bepaling hebben opgenomen in de wetgeving met betrekking tot het ongeboren leven. In deze landen wordt het ongeboren kind vóór de geboorte beschermd. In de Portugese en Sloveense Grondwet kan het ongeboren kind eveneens rekenen op bescherming, maar dit is niet expliciet in de wet vermeld. In Frankrijk, Duitsland, Italië, Portugal en Spanje wordt volgens de Grondwet het leven van het embryo in brede zin erkend. In Duitsland ontwikkelt het embryo zich niet tot mens maar als mens. ‘Jeder mensch’ behelst ook het ongeboren kind, aldus het ongeboren kind komt objectiefrechtelijk bescherming toe en bezit rechtssubjectiviteit. In Nederland is er discussie of het ongeboren kind rechtssubjectiviteit bevat. In Duitsland wordt expliciet in een artikel in de grondwet zowel de bescherming van het kind, dus ook het ongeboren kind, en de zwangere vrouw vermeld als ook dat de familierechter bevoegd is de kinderen te scheiden van de ouders. Als in Nederland het ongeboren kind onder ‘een ieder’ of ‘allen’ zou vallen zou dat betekenen dat het ongeboren kind net zoveel rechten zou hebben als de zwangere vrouw. Wanneer er schade aan het kind wordt berokkend door de aanstaande moeder dient het belang van het ongeboren kind zwaarder te wegen dan het belang van de zwangere verslaafde vrouw. De overheid heeft het recht en de plicht om in te grijpen in het leven van de zwangere verslaafde vrouw, mits er rekening wordt gehouden met proportionaliteit en subsidiariteit. Ik pleit ervoor dat in Nederland het ongeboren kind beschermd moet worden wanneer de belangen van het kind in het geding zijn, zoals bij verslaving van de aanstaande moeder. Het ongeboren kind dient volledige bescherming te genieten van de overheid.

Hoofdstuk 5 5.1.

Conclusie en aanbevelingen

Inleiding

In dit laatste hoofdstuk wordt de conclusie van mijn onderzoek, mijn visie en aanbevelingen gegeven met betrekking tot de huidige wet- en regelgeving. 5.2.

Conclusie

De probleemstelling waar ik het onderzoek mee begon is: ‘Is de huidige wet- en regelgeving met betrekking tot de bescherming van het ongeboren kind toereikend bij verslaving van de aanstaande moeder en wat is de taak van de overheid en de zorgverleners hierin?’

In hoofdstuk één heb ik onderzocht wat de rechtspositie is van het ongeboren kind, door verschillende meningen van auteurs met elkaar te vergelijken. Ik begon het hoofdstuk door op nationaal niveau te bekijken wat de rechtspositie is van het ongeboren kind aan de hand van artikel 1:2 BW. Binnen de zwangerschap is de fase van het bereiken van de zelfstandige levensvatbaarheid een belangrijk punt, dit is het bereiken van de 24 weken. Leenen

148

heeft de leer van de progressieve rechtsbescherming

ontwikkeld. Deze leer behelst het idee dat het ongeboren kind meer bescherming verdient naarmate het zich verder ontwikkelt. Deze gedachte is ook in één lijn met de memorie van toelichting bij de Wet afbreking

zwangerschap.

Van

Beers

149

heeft

kritiek

op

de

leer

van

de

progressieve

rechtsbescherming, want in de Embryowet komt duidelijk naar voren dat het ongeboren kind ook in de allereerste fase bescherming dient te genieten. Ik ben met Van Beers van mening,en met haar kritiek op de leer van progressieve rechtsbescherming dat ook vóór de zelfstandige levensvatbaarheid het ongeboren kind bescherming dient te genieten, omdat de hersenen van het kind in ontwikkeling zijn. Op internationaal niveau zijn er diverse mensenrechtenverdragen om de rechtspositie van het ongeboren kind te beschermen. De Universele Verklaring van de Rechten van de mens en het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten hebben voor een ongeboren kind geen toegevoegde waarde. Een voorstel, dat het recht op leven begint bij de conceptie, is niet aangenomen. In het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind is in de preambule wel opgenomen, dat het kind zowel vóór als na zijn geboorte bescherming geniet. De preambule schept echter geen 150

juridische verplichtingen voor de verdragsstaten volgens artikel 21 lid 2 Weens Verdragenverdrag.

Mijn inziens vertoont het IVRK een gebrek wat betreft de bescherming van het ongeboren leven. Voor de verdragsstaten is het onduidelijk wat er nu precies bedoeld wordt in de preambule, dat het kind ook voor de geboorte bescherming verdient. Het zou dan ook aanbeveling verdienen om de Nederlandse

148

Leenen e.a. 2007, p. 132-134. Van Beers 2009, p. 244, 245. 150 Van Os & Hendriks 2010. 149

wetgeving op het punt van bescherming van het ongeboren leven aan te passen, de ruimte wordt door de verdragen gelaten. Bij het EVRM wordt in de verdragsbepalingen het ongeboren leven ook niet voldoende beschermd. Het ECRM heeft in het kader van het EVRM in een uitspraak bepaald dat de term ‘everyone’ in artikel 2 EVRM alleen betrekking heeft op geborenen.

151

Tevens is in een uitspraak

van het EHRM bepaald dat de foetus beschermwaardig is, maar heeft het Hof niet aangegeven tot 152

hoever deze bescherming dient te strekken.

153

En in 2004

heeft het Hof de vraag of een ongeboren

kind valt onder de werkingssfeer van artikel 2 EVRM opengelaten. Dit is naar mijn mening heel onduidelijk. Ik vind dan ook dat het Hof een kans heeft laten liggen om duidelijkheid te creëren over de beschermwaardigheid van het ongeboren leven. In hoofdstuk twee is de rechtspositie van de zwangere vrouw behandeld. De rechten van een zwangere vrouw zijn onder andere te vinden in artikel 10 en 11 van de Grondwet. Ook artikel 8 van het EVRM is van belang. De zwangere vrouw heeft recht op zelfbeschikking, autonomie, over haar 154

eigen lichaam.

Maar het ongeboren kind heeft ook recht op bescherming. Welk belang dient te

prevaleren? In geval van prenatale kindermishandeling ben ik van mening dat het belang van het ongeboren kind voorrang heeft op het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw. De taak van de overheid is de ongeboren vrucht te beschermen tegen de gevaren voor de verslaving van de aanstaande moeder, op het gebied van prenatale mishandeling dient dan ook het belang van het ongeboren kind boven het belang van de zwangere vrouw te prevaleren. Het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw houdt onder andere in dat zij de bevoegdheid heeft binnen 24 weken de zwangerschap af te doen breken volgens de Wet afbreking zwangerschap. De term ‘noodtoestand’ zoals vermeld in deze wet is geheel subjectief bedoeld. Volgens artikel 1:2 BW en artikel 1:247 BW brengt het uitdragen van de zwangerschap verantwoordelijkheden met zich mee voor de ouders die de verplichting hebben hun kind te verzorgen en op te voeden. Een bijzondere curator kan op grond van artikel 1:250 BW jo. 1:272 BW de belangen van het ongeboren kind waarnemen. Hij kan de rechter vragen om een belangenafweging te maken tussen de moeder en het ongeboren kind en zo nodig verzoeken om een kinderbeschermingsmaatregel.

155

Ik ben van mening dat ‘belang’ in artikel

1:2 BW ruim opgevat dient te worden, in dat opzicht is ook artikel 1:247 BW van belang. De ouders hebben verantwoordelijkheid voor de geestelijke als lichamelijke gezondheid van het kind. Het is mogelijk in deze gevallen een bijzondere curator te benoemen die de belangen van het ongeboren kind vertegenwoordigt volgens artikel 1:250 BW jo. 1:272 BW. De bijzondere curator kan aan de rechter vragen een belangenafweging te maken terzake de behandeling van de zwangere vrouw of een kinderbeschermingsmaatregel opleggen.

156

Ik ben dan ook van mening dat de bijzondere curator

ook wettelijk bevoegd moet worden een ondertoezichtstelling aan te vragen van het ongeboren kind volgens artikel 1:254 lid 4 BW. In hoofdstuk drie zijn de bevoegdheden van de overheid onderzocht met betrekking tot het ingrijpen in het leven van de zwangere vrouw. De overheid heeft een zorgplicht wanneer het gaat om de 151

ECRM 13 mei 1980, application no. 8416/78, NJ 1981, 110. EHRM 5 september 2002, application no. 50490/99 (Boso vs. Italie) 153 EHRM 8 juli 2004, (Vo tegen Frankrijk). 154 Kottenhagen 2008, p. 492-503. 155 Kottenhagen 2008, p. 492-503. 156 Kottenhagen 2008, p. 492-503. 152

veiligheid, gezondheid van kinderen.

157

In beginsel hebben de ouders de vrijheid zelf de keuze te

maken over de verzorging en opvoeding van kinderen, maar als het kind in zijn rechten bedreigd wordt, of deze worden aangetast kan de overheid ingrijpen. Gedwongen opname van de zwangere vrouw is mogelijk wanneer er sprake is van een ‘geestelijke stoornis’ en aan de gevaarscriteria in de zin van de Wet Bopz wordt voldaan. In uitspraken van de rechtbank Amsterdam

158

is aansluiting

gezocht bij de preambule van het IVRK, dat het kind zowel vóór als na zijn geboorte bescherming verdient. En dus werd dwangopname van de zwangere vrouw toelaatbaar geacht. Een verslaving wil echter niet zeggen dat de vrouw een geestelijke stoornis heeft, het gevolg van de verslaving kan dit echter wel zijn. Een civiele kinderbeschermingsmaatregel die voor de geboorte mogelijk is, is de ondertoezichtstelling. Volgens de ruime interpretatie van artikel 1:2 BW vallen ongeboren kinderen ook onder deze bepaling. Er wordt een gezinsvoogd benoemd die zorg draagt en toezicht houdt op het ongeboren kind alsmede op de zwangere vrouw, door hulp en steun te bieden. Ondertoezichtstelling van het ongeboren kind gebeurt pas na de fase van de zelfstandige levensvatbaarheid, na 24 weken. In de eerste fase van de ontwikkeling van het ongeboren kind worden de hersenen van het kind gevormd. Naar mijn mening dient de ondertoezichtstelling ook al voor de 24 weken plaats te kunnen vinden. De gezinsvoogd houdt toezicht op de zwangere vrouw en haar ongeboren kind, en biedt hen hulp en steun. Zodra de gezinsvoogd van mening is dat de vrouw ongeschikt is verantwoordelijkheid te nemen voor haar kind, kan de gezinsvoogd een machtiging uithuisplaatsing aan de rechter vragen.

159

Hulpverleners in de beroepsgroepen (bijvoorbeeld huisartsen, verloskundigen en de

verslavingszorg) zijn voor het signaleren van prenatale kindermishandeling erg belangrijk. Preentie van verslaving bij de zwangerschap is essentieel. Goede scholing voor hulpverleners die te maken hebben met verslaafden en zwangere vrouwen is dan ook belangrijk. De hulpverleners kunnen ook melding doen wanneer zij (vermoedens hebben) van prenatale kindermishandeling. Op 1 januari 2011 treedt naar verwachting de Wet Meldcode Huiselijk Geweld en Kindermishandeling in werking. Dit geeft de hulpverleners de mogelijkheid melding te maken van (vermoedens van) kindermishandeling. De wet behelst een stappenplan dat een beroepsbeoefenaar dient te doorlopen bij (vermoedens van) kindermishandeling. In de Wet Meldcode Huiselijk Geweld en Kindermishandeling staat het ongeboren leven niet vermeld. Wellicht dat dit onderwerp toch in de landelijke cursussen voor professionals kan worden meegenomen, in ieder geval wordt het onderwerp wel meegenomen in de werkgroep die adviezen geeft richting de stuurgroep meldcode.

160

Mijns inziens is het juist van belang de

beroepsgroepen te instrueren wat te doen bij prenatale kindermishandeling, zij hebben in de eerste fase al contact met de zwangere vrouw. Zij kunnen gelijk melding doen, zodat al vroeg in de zwangerschap hulp en steun aan de aanstaande moeder en ongeboren kind geboden kan worden. Ook staat er in de nieuwe meldcode dat de hulpverlener de mogelijkheid heeft, in een uitzonderingsgeval, (prenatale) kindermishandeling anoniem bij het AMK te melden.

157

Notitie gezin De maatschappelijke positie van het gezin 1996, p. 18. Rechtbank Amsterdam 6 april 2005, BJ 2005/19,m.nt. Dijkers. Rechtbank Amsterdam 21 februari 2006, BJ 2007/6, m.nt. J.K.M. Gevers. 159 Enkelaar & Van der Does 2009. 160 H. van Berkel, persoonlijke correspondentie per e-mail (21 juli) 2010. 158

Hoofdstuk vier heb ik een korte omschrijving gegeven van de huidige regelgeving over bescherming van het ongeboren kind in een aantal Europese landen. In Ierland, Slowakije en Tsjechië is expliciet een bepaling opgenomen ter bescherming van het ongeboren kind. De Portugese en Sloveense constitutie strekt de grondwettelijke bescherming tegen onschendbaarheid van het leven zich mede uit tot het ongeboren leven. In Frankrijk, Duitsland, Italië, Portugal en Spanje wordt het leven van het embryo in het constitutionele recht in brede zin erkend.

161

In Duitsland begint het leven al met de

bevruchting. Het embryo ontwikkelt zich niet tot mens maar als mens. In de Duitse Grondwet wordt onder ´jeder mensch´ ook het ongeboren kind verstaan. In Duitsland is abortus alleen rechtvaardig wanneer de gezondheid van de vrouw ernstig gevaar loopt of de zwangerschap het gevolg is van een verkrachting.

162

In Nederland is er discussie of het ongeboren kind rechtssubjectiviteit bevat. Als in

Nederland het ongeboren kind onder ‘een ieder’ of ‘allen’ zou vallen zou dat betekenen dat het ongeboren kind net zoveel rechten zou hebben als de zwangere vrouw. Ik pleit ervoor dat het ongeboren kind in Nederland volledige bescherming dient te genieten.

5.3.

Mijn visie

Wanneer een vrouw zwanger is kan zij hulp verwachten van onder andere de huisarts, gynaecoloog of eventueel bij een verslaving, de verslavingszorg. Naar mijn mening dient het ongeboren kind beschermd te worden tegen verwaarlozing bij verslaving van de aanstaande moeder. Er bestaat voldoende informatie voor zwangere vrouwen over dat het gebruik van verslavende middelen slecht is voor het ongeboren kind en voor haarzelf. Ik denk dan ook dat er in eerste instantie hulp geboden moet worden aan de verslaafde zwangere vrouw als zij de intentie heeft haar zwangerschap uit te dragen. Men kan daarbij denken aan de verslavingszorg, zorg bij prostituees, de huisarts en de gynaecoloog. Naar mijn mening dienen de hulpverleners dan ook goede scholing en informatie te krijgen hoe zij om dienen te gaan met verslaafde zwangere vrouwen. En er moet een goede samenwerking zijn tussen de verschillende hulpverleners en het AMK, zodat verwaarlozing van het ongeboren kind zo snel mogelijk opgemerkt kan worden en er maatregelen getroffen kunnen worden of ingegrepen kan worden in deze situatie. De verslaafde zwangere vrouw wil in de meeste gevallen van de verslaving af en goed voor het kind zorgen. Er zijn methoden, zoals men kan zien bij Stevig Ouderschap en de verslavingszorg, die op vrijwillige basis van de zwangere vrouw geschieden. Stevig Ouderschap werkt samen met consultatiebureaus voornamelijk in de provincies Friesland en Zuid-Holland. Zij zetten zich in voor gezinnen die wat extra steun kunnen gebruiken bij het opvoeden van hun kind. Er is een module in ontwikkeling voor huisbezoeken tijdens de zwangerschap en er wordt samengewerkt met verschillende ketenpartners, als de verslavingszorg, schuldhulpverlening en maatschappelijk werk. Als een huisarts constateert dat een zwangere vrouw verslavende middelen gebruikt dient de huisarts een verwijzing te doen aan Stevig Ouderschap. De verpleegkundigen van de organisatie kunnen de zwangere verslaafde vrouw vrijwillig bijstaan. Naar mijn mening moet er landelijk gebruik worden gemaakt van de vereniging

161 162

Peters e.a. 2009, p. 25-29. Peters e.a. 2009, p. 25-29.

Stevig Ouderschap en er moet een goede samenwerking zijn tussen de verschillende hulpverleners. Wanneer de zwangere vrouw vrijwillige hulp weigert of naar verloop van tijd de hulp naast zich neerlegt moet naar mijn mening er een mogelijkheid tot dwang geopperd worden. Naar mijn mening dient er dan ook een nieuwe wet of regeling te komen wat betreft de bescherming van het ongeboren kind. Dit is ook mogelijk door middel van het IVRK, hierin is een mate van flexibiliteit voor de staten gegeven om het ongeboren kind te beschermen. Ook valt dit binnen de discretionaire bevoegdheid van de staten volgens het EVRM. De staten mogen zelf invulling geven aan de status van het ongeboren leven. In deze nieuwe wet of regeling dient een hulpprogramma opgenomen te worden voor de verslaafde zwangere vrouw. In het hulpprogramma voor de verslaafde zwangere vrouw moet de vrouw aan het aantal eisen voldoen. Dan kan onder andere een methadon programma volgen zijn, onder begeleiding afkicken, een wekelijkse urinecontrole en een afspraak maken met de kinderarts. Wanneer de vrouw zich niet aan deze eisen houdt, of zich onttrekt aan de begeleiding of doelbewust verslavende middelen blijft gebruiken, moet er worden ingegrepen met dwang. Men kan dreigen met ondertoezichtstelling of zelfs ontheffing uit het ouderlijk gezag wanneer het kind is geboren. Ook kan er een dwangopname in de zin van de Wet Bopz aangevraagd worden. In de American Convention of Human Rights wordt het kind vanaf het moment van conceptie beschermd en onder andere in Duitsland is deze grondwettelijke bescherming er ook. Het Bundesverfassungsgericht in Duitsland heeft besloten dat ‘Jeder Mensch’ in de grondwet ook het ongeboren kind behelst, zodat het ongeboren kind een subjectieve drager van rechten is en objectiefrechtelijke bescherming toekomt. Mijns inziens is dit niet ondenkbaar in de Nederlandse weten regelgeving. Ik vind dan ook dat bescherming van het ongeboren leven vanaf de conceptie moet plaats vinden. Dit zou ook in een nieuwe wet of regeling bepaald moeten worden, want dit is goed voor de rechtszekerheid. Wel is het van belang dat de aanstaande moeder de intentie heeft het kind uit te dragen tot de geboorte. Met andere woorden binnen de wettelijke termijn van 24 weken zal zwangerschapsafbreking volgens de Wet Afbreking Zwangerschap mogelijk moeten zijn. Artikel 1:2 BW dient naar mijn mening ruim uitgelegd te worden, het ongeboren kind kan als reeds geboren worden aangemerkt zolang zijn belang dit vordert. Naar mijn mening is de bescherming tegen prenatale kindermishandeling een belang van het ongeboren kind. Het ongeboren kind verdient alle benodigde bescherming. Mijns inziens dient het ongeboren kind ook al voor de fase van zelfstandige levensvatbaarheid bescherming te genieten. Dit komt ook naar voren in de Embryowet, hierin staan bepalingen die gericht zijn op de bescherming van de embryo en de zwangere vrouw. Ik ben van mening dat het de taak van de overheid is het ongeboren kind te beschermen tegen gevaren die de verslaving van de aanstaande moeder met zich meebrengen. Het belang van het ongeboren kind prevaleert boven het recht van de vrouw op zelfbeschikking. Naar mijn mening dient in de Wet Meldcode Huiselijk Geweld en Kindermishandeling prenatale kindermishandeling expliciet opgenomen te worden, zodat ook het ongeboren leven beschermd kan worden en de hulpverleners dit kunnen observeren en zo nodig tijdig hulp geboden kan worden of melding kan worden gedaan bij het AMK. Wanneer dit niet mogelijk zou blijken zou er directe

aandacht in de landelijke cursussen voor professionals moeten worden gegeven over prenatale kindermishandeling.

5.4.

Aanbevelingen

Tijdens de literatuurstudie over het onderwerp ‘bescherming van het ongeboren kind bij verslaving van de aanstaande moeder’ ben ik een aantal aspecten tegengekomen waarbij, naar mijn mening, de huidige wet- en regelgeving tekortschiet. Onderstaand zal ik puntsgewijs aangeven wat mijn aanbevelingen zijn.

-

Goede scholing en informatie bij de beroepsgroep van de hulpverleners die met verslaafden en zwangere vrouwen in aanraking komen is van belang. Hulpverleners die in aanraking komen met verslaafde zwangere vrouwen zijn vaak de eersten die een zwangerschap opmerken. De hulpverleners moeten aandacht hebben voor verslaafde zwangere vrouwen, zodat verwaarlozing van het ongeboren kind op tijd opgemerkt kan worden. Een goede samenwerking tussen de verschillende hulpverleners en het AMK is daarbij belangrijk. Door middel van instructies kunnen zij de zwangere vrouw bijstaan en zo nodig melding doen van prenatale kindermishandeling. Aanbeveling dient dan ook dat er een werkgroep opgericht wordt om betere samenwerking en communicatie tot stand te brengen. In deze werkgroep kan er ook aandacht worden besteed aan de vereniging Stevig Ouderschap. De module die in ontwikkeling is bij deze vereniging kan veel hulp en steun bieden aan verslaafde zwangere vrouwen, zodat de verwaarlozing van ongeboren kinderen verminderd of voorkomen kan worden.

-

De Wet Meldcode Huiselijk Geweld en Kindermishandeling die naar verwachting op 1 januari 2011 in werking treedt dient naar mijn mening aangepast te worden zodat prenatale kindermishandeling expliciet wordt opgenomen. Wanneer dit niet mogelijk zou zijn, wil ik aanbevelen om in de cursussen voor professionals directe aandacht te besteden aan dit probleem.

-

Artikel 1:254 lid 4 BW dient te worden uitgebreid zodat de bijzondere curator ook het verzoek in kan dienen bij de kinderrechter wanneer het kind zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. Aanstelling van een bijzondere curator is reeds mogelijk wanneer artikel 1:2 BW ruim geïnterpreteerd wordt.

-

Er dient een werkgroep in het leven te worden geroepen om een nieuwe wet of regeling te maken met betrekking tot de bescherming van het ongeboren kind. In deze wet of regeling dient te komen staan dat het ongeboren kind vanaf het moment van conceptie bescherming verdient wanneer de aanstaande moeder de intentie heeft het ongeboren kind uit te dragen tot de geboorte. In deze nieuwe wet of regeling kunnen de mogelijkheden van bescherming genoemd worden of er kan een verwijzing worden gemaakt naar de geldende wetgeving op het gebied van bescherming. Men kan dan denken aan de Wet Bopz en de bepalingen over

ondertoezichtstelling. Ook dient er in deze wet of regeling rekening gehouden te worden met de aanstaande moeder, zij verdient ook bescherming en hulp voor haar verslaving. In deze wet of regeling kan een onderscheid worden gemaakt tussen vrijwillige deelname of verplichte deelname. Eerst gaat het traject voor vrijwillige deelname in, hierin kunnen eisen gesteld worden waaraan de aanstaande moeder moet voldoen. Zoals een methadonprogramma, begeleiding bij afkicken, urinecontrole en een bezoek brengen aan de kinderarts. Wanneer de aanstaande moeder zich onttrekt aan deze zorg of doelbewust verslavende middelen blijft gebruiken moet er gedreigd worden met bijvoorbeeld ontheffing uit het ouderlijk gezag of opname in een psychiatrisch ziekenhuis in de zin van de Wet Bopz. -

Wanneer de invoering van een nieuwe wet of regelgeving niet slaagt kan men de term ‘geestelijke stoornis’ in de Wet Bopz onder de loep nemen en verruimen, zodat verslaafde zwangere vrouwen onder deze definitie kunnen vallen. Veel verslaafde zwangere vrouwen voldoen niet aan de kwalificatie voor ‘geestelijke stoornis’ en er is geen andere bepaling in de wet geregeld om deze vrouwen onvrijwillig op te sluiten in het belang van het ongeboren kind. Hiervoor zou ook een werkgroep opgericht moeten worden.

Kortom, naar mijn mening verdient het ongeboren kind meer wettelijke bescherming. Het ongeboren kind mag niet de dupe worden van het middelengebruik van de aanstaande moeder.

Literatuurlijst Literatuur

Asser & De Boer 2010 C. Asser & J. de Boer, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, J. de Boer en Kluwer 2006. Van Beers 2009 B.C. van Beers, Persoon en lichaam in het recht, Boom Juridische Uitgevers.

Bovend’Eert e.a. 2004 P.P.T. Bovend’Eert e.a., Grondwet Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2004. Detrick 1999 S. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Den Haag: Kluwer 1999. Kijlstra e.a. 2005 M. Kijlstra e.a., Kwetsbaar Jong! Een quick scan van de kansen op achterstand van kinderen van 0 tot 4 jaar in risicosituaties, Amsterdam: Uitgeverij SWP Amsterdam 2005.

Larousse 2004 Larousse, Alles over baby’s, zwangerschap, bevalling en verzorging, Lannoo 2004. Leenen e.a. 2007 H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht deel 1 Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007. Linden 2006 A.P. van der Linden,Honderd jaar zorg om het kind, Deventer: Kluwer 2006. Meuwese e.a. 2005 S. Meuwese e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005. Peters e.a. 2009 J.A. Peters e.a., Het recht op leven in de Nederlandse Grondwet, een verkennend onderzoek, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009.

Steinbock 1992 B. Steinbock, Life Before Birth, The Moral and Legal Status of Embryos and Fetuses, New York Oxford: Oxford University press 1992. Vlaardingerbroek e.a. 2008 P. Vlaardingerbroek e.a.,Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008. Wortmann & Duijvendijk-Brand S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2009. Artikelen

Blaak & Romer 2007 M. Blaak & P. Romer, ‘Prenatale kindermishandeling: mishandeling tijdens de zwangerschap’, Tijdschrift voor de rechten van het kind, 2007.

Enkelaar & Van der Does 2009 A.C. Enkelaar & A.M.I. van der Does, ‘Ouderlijke (on)verantwoordelijkheid, al voor de geboorte’, Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht 2009-1.

Den Hartogh 1996 G.A. den Hartogh, ‘Late zwangerschapsafbreking: hoe hard is het recht?’, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 1996, 140.

Kottenhagen 2008 R.J.P. Kottenhagen, ‘Botsende rechten van moeder en ongeboren kind’, Tijdschrift voor gezondheidsrecht 2008.

Nuytinck & Grapperhaus 2008 A.J.M. Nuytinck en J.J.M. Grapperhaus, ‘Bescherming van zwakkere personen, de zogenaamde ‘personae miserabiles’, in het familie(vermogens)recht, in het bijzonder het belang van het kind’, Ars Aequi 2008, 865. Van Os & Hendriks 2010 E.C.C. van Os & A.C. Hendriks, ‘Wie is de baas over de baarmoeder?’ Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, 2010-07/8. Pronk 2008

E. Pronk, ‘De code is een belangrijke stap’, Medisch Contact, 2008,(63) nr. 36.

Romer 2008 P. Romer, ‘Bescherming van kind voor de geboorte niet toereikend’, Tijdschrift voor de Rechten van het Kind, 2008.

Romer 2008 P. Romer, ‘Bescherming van kind voor de geboorte niet toereikend, rondetafelgesprek over prenatale kindermishandeling’, Tijdschrift voor de Rechten van het Kind, 2008.

Schneider e.a. 2004 A.J. Schneider e.a., ‘Zwangere, verslaafde prostituees: soms gedwongen opname in het belang van het kind, Nederlands Tijdschrift Geneeskunde, 2004,148(40).

Vrije nieuwsgaring Artsen en kindermishandeling, Meldcode en stappenplan 2008 KNOV-KNMG Meldcode kindermishandeling 2007. Bopz Jurisprudentie, 22 maart 2007, afl. 1.

Positionspapier Drogen-Schwangerschaft-Kind 2009, p. 3. Parlementaire stukken

Actieplan aanpak ‘Kinderen veilig thuis’ 2007. Basismodel meldcode, huiselijk geweld en kindermishandeling 2010.

Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr 2 p. 5 (MvT). Kamerstukken II 2008/09 28 345-71.

Kamerstukken II 2008/09 28 345-72. Notitie gezin ‘de maatschappelijke positie van het gezin’ 1996.

Jurisprudentie EHRM 4 april 2000, nr 26629195. Bopz jurisprudentie 2001; 1:4-14. Annotatie van J.C.J. Dute

EHRM Z e.a. tegen het VK 10 mei 2001, appl.no. 29392/95

EHRM 5 september 2002, (Boso vs. Italie) application no. 50490/99. EHRM 8 juli 2004, Vo t. Frankrijk(GC), nr. 53924/00

ECRM 13 mei 1980, application no. 8416/78, NJ 1981, 110. Rb. Arnhem 15 maart 2001, Nemesis 2002 nr 1416. Rb. Amsterdam 6 april 2005, BJ 2005/19 volgens Dijkers noot Rb. Amsterdam 21 feb 2006, BJ2007/6, m.nt. J.K.M. Gevers Rb. Amsterdam, 28 november 2006, kenmerknr. 13 561

BVerfG E 88,203 (251). Supreme Court US 22 januari 1973, 410 U.S., 113 1973 (Roe vs. Wade). Elektronische bronnen

<www.amnesty.nl> <www.bundestag.de/dokumente/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg.html> <www.huisartsen.nl/docs/brochure_zwanger_algemeen.pdf> <www.juraforum.de/gesetze/bgb/1631-inhalt-und-grenzen-der-personensorge> <www.juraforum.de/gesetze/bgb/1774-anordnung-von-amts-wegen> < www.nji.nl > <www.nrc.nl/buitenland/article2434622.ece/Iers_verbod_abortus_voor_Europees_hof_> <www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/vragen-en-antwoorden/wanneer-kan-dekinderrechter-een-ondertoezichtstelling-uitspreken.html#ref-postbus51> <www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/vragen-en-antwoorden/wat-is-een-bijzonderecurator.html> <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/kindermishandeling/meldcode-kindermishandeling-en-huiselijkgeweld> < www.stevigouderschap.nl> <www.trouw.nl/opinie/podium/article1685016.ece> <www.vnn.nl/index.cfm?pid=276> <www.vnn.nl/index.cfm?pid=5&itemid=207&contentItemID=1476&method=display> <www.volkskrant.nl/vk/nl/2686/Binnenland/article/detail/748548/2003/12/02/Wie-verlostNederland.dhtml>