Versoepelde adoptie altijd nog een optie?

183 OKT 2012

Versoepelde adoptie altijd nog een optie? Marjet van Beem

Help, mijn hersenen getuigen tegen mij! Jolien Francken

De UsedSoft-uitspraak: een kleine revolutie Arnoud Engelfriet

Alumnus eerste Bossche advocaat bij Hoge Raad Marc Janssen

Beteugelde ambitie Volgens de Romeinse filosoof, staatsman en humorist Seneca de Jongere is het grote gebrek van elke ambitie dat zij nooit omkijkt. Met oogkleppen op stuift zij in volle galop voorwaarts met de lust om ergens te komen waar zij niet wil blijven. Een woeste knol die zich niet laat beteugelen. Nauwelijks, althans. Want helaas toomt kastekort aspiraties van lieverlee in. Dat is dan ook zo ongeveer de leus die studenten vanaf de sinaasappelkist voor de voeten van politiek Den Haag werpen. Het aanzwellende gejuich voor het torpederen van de langstudeerboete verstomt pardoes met de aankondiging van het vermaledijde sociaal leenstelsel. De gedachte daarachter is dat een overheid die het heil van de kenniseconomie predikt, de toekomstdromen van zijn studentenpopulatie niet in de knop mag breken. Anders spant Vadertje Staat het paard immers achter de wagen, om de hippische metafoor maar even tot de eerste witregel door te trekken.

Adres

Actioma roeit intussen dwars tegen de opgedroogde advertentiestroom in. De redactie trekt de lijn die in het voorjaar is ingezet vrolijk door naar dit herfstnummer. Opnieuw dissen twee schrijvers de bevindingen van hun meesterstuk op. Marjet van Beem verdedigde begin dit jaar haar scriptie in het personen- en familierecht, zoals dat heet, ‘binnenskamers’. Met verve trekt zij het bestaansrecht van de versoepelde adoptie in twijfel, een overbruggingsmaatregel die van belang ontbloot is met de invoering van het lesbisch ouderschap van rechtswege en door erkenning. De webredactie van het Nederlands Juristenblad heeft daarop het stempel ‘topscriptie’ gedrukt, een blijk van waardering die Actioma van harte onderschrijft. Op datzelfde NJBlog schalt de loftrompet voor het afstudeerproject van Paolo Pereira. Hij laat zijn licht schijnen op het dark number van grensoverschrijdende corruptie en ziet zijn overpeinzingen plotsklaps in boekvorm uitgegeven. Voorwaar twee sterke Nijmeegse staaltjes, die ook binnen onze faculteitsmuren een podium verdienen.

Redactieraad

Door de Thomas van Aquinostraat struint natuurlijk meer talent. De Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad preekt als uitgever soms graag voor eigen parochie. Een faculteit die jaarlijks de Elsevierse hitlijsten bestormt, mag zichzelf zo af en toe gerust eens een schouderklopje geven. De ijverige student die buiten de gebaande paden van het voorgeschreven curriculum wil treden, kan in het kielzog van Corry-Anne Everse allereerst de woelige wateren van het disciplinaire honoursprogramma Law Extra bevaren. Vervolgens stippelt Milad Sheidai vanuit Tilburg de koers uit naar onze duale master Onderneming & Recht. Promovendus Etzel van Dooren deelt columnsgewijs lief en leed vanaf de eerstvolgende trede op de wetenschapsladder. Aan de absolute top prijkt fier alumnus Marc Janssen, die sinds kort speelt in de Champions League van de civiele advocatuur. Stuk voor stuk Radboudianen die hun ambitie niet onder stoelen of banken steken, maar bakens durven zijn in een hoger onderwijs dat allengs vertroebelt door Haagse wispelturigheid. Hoe fraai en vruchtbaar ook, de juridische faculteit is geen eiland en moet dat ook niet willen zijn. Inzichten uit aanpalende wetenschapsgebieden kunnen een vastgeroest discours losweken. Neurowetenschapper Jolien Francken, als geneeskundige en filosoof de vleesgeworden interdisciplinariteit, wijst de weg in de wondere wereld van ons brein. Zij tempert hooggespannen verwachtingen, maar benadrukt nut en noodzaak van een vakgebiedoverstijgende dialoog. Hoogleraar Nederlandse letterkunde Jos Joosten geeft gehoor aan die oproep door de plaats van literatuur binnen ons rechtsbestel te bepalen. Dat er onderwijl ook binnen de kaders van de rechtsgeleerdheid voldoende voer voor discussie blijft, bewijst internetjurist Arnoud Engelfriet wanneer hij het recente Luxemburgse UsedSoft-arrest tot broodnodige revolutie verheft. In de luwte van al deze schrijflust heeft onze stichting inmiddels een heuse Raad van Toezicht bijeen gejut, die achter de schermen de continuïteit van dit blad zal bewaken. Het bestuur verwelkomt bovendien met open armen haar nieuwe secretaris Daan Spoelstra. Actioma, volbloed in straffe draf. Haar ambitie teugelloos.

Niek van de Pasch / hoofdredacteur

Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Thomas van Aquinostraat 6 6525 GD Nijmegen [email protected] www.actioma.eu

Bestuur / Redactie Niek van de Pasch (voorzitter) Paul Gies (penningmeester) Daan Spoelstra (secretaris)

prof. mr. C.J.N. Jansen prof. mr. R.J.N. Schlössels

Raad van Toezicht Arjen Peters (faculteitsdirecteur) Paul Bovend’Eert (decaan) Kirsten Everaars Bob Rikkert Max Theunisse

Auteurs in dit nummer Marjet van Beem Etzel van Dooren Arnoud Engelfriet Corry-Anne Everse Jolien Francken Marc Janssen Jos Joosten Paolo Pereira Milad Sheidai

Ontwerp Julius van der Vaart (Stream Design)

Fotografie Thijs Clevis

Druk Drukkerij Gelderland, Arnhem

Oplage 2800 exemplaren

ISSN 1380-7129

Abonnement Gratis op aanvraag. Stuur een e-mail naar [email protected]

Adverteren? Neem contact op met Paul Gies via [email protected] of 06 5207 4455

5

Corry-Anne Everse Law Extra, het facultaire Honours-programma

17

Jos Joosten De ‘exceptio artis’ in het Nederlandse strafrecht

29

Arnoud Engelfriet De UsedSoft-uitspraak: een kleine revolutie

7

Milad Sheidai Het islamitisch financieel recht

21

Marjet van Beem Versoepelde adoptie altijd nog een optie?

37

Paolo Pereira Omkoping van buitenlandse ambtenaren

13

Etzel van Dooren De kunst van het onderzoek

25

Marc Janssen Alumnus eerste Bossche advocaat bij Hoge Raad

41

Jolien Francken Help, mijn hersenen getuigen tegen mij!

Law Extra, het facultaire Honours-programma Corry-Anne Everse mw. C.A. Everse, LL.B is masterstudent staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

4

Beste eerstejaars, In dit artikel richt in me voornamelijk tot jullie. Het is niet mijn bedoeling om andere lezers te ontmoedigen dit stuk te lezen. Mijn doel is enkel om jullie nog meer te betrekken bij de studie die je doet en daarvoor een goede aanbeveling te doen. Passie Waarschijnlijk zal je in de loop van dit studiejaar in de pauzes van colleges vele presentaties te zien krijgen waarbij een beroep op je wordt gedaan om uiteenlopende activiteiten te organiseren of om een bestuursfunctie te vervullen. Elke keer zal je aanhoren dat de beste reden is waarom jij je aangesproken zal moeten voelen: ‘Het staat goed op je c.v.!’ Laat jezelf hierdoor echter niet opjagen om in allerijl maar allerhande commissies te gaan bemannen en plaats te nemen in verschillende besturen. Ik ontmoedig je niet om in verenigingen je bijdrage te leveren, maar besef waar het je in essentie om gaat. Jij studeert Rechten omdat het je passie is. Je doet wat je leuk vindt, wat je motiveert en waar je goed in bent. Natuurlijk, jezelf goed ontwikkelen zodat je (pas over vijf jaar) klaar bent voor de arbeidsmarkt vraagt om nevenactiviteiten. Maar doe wat bij je past, waar je passie ligt en waar je enthousiast van wordt. Het gaat om je persoonlijkheid en niet om je status die je opvijzelt met wat goedklinkende titels. Verantwoordelijkheid Daarnaast ben je hoogopgeleid als je straks met je bul de maatschappij in gaat. Dat je hoogopgeleid bent, vergt meer dan enkel een hoog niveau aan kennis en praktische vaardigheden in het recht. Je wordt verwacht maatschappelijk leidinggevende posities te kunnen innemen, oog te hebben voor structuren en gedrag van mensen in hun context te kunnen plaatsen. Ik pleit hier niet voor een elitegevoel, maar om bewust te zijn van je verantwoordelijkheid. Verdiep je in andere filosofieën, geloven en culturen. Zorg dat je van voor tot achter kan onderbouwen waarom je bepaalde levenskeuzes maakt. Wanneer je met elkaar discussieert over hoe jouw ultieme samenleving eruit moet zien, sta je sterker en vooral niet alleen. Law Extra Een mooie nevenactiviteit waarin ik mijn eerdergenoemde idealen enigszins zag verwezenlijkt, is het facultaire Honours-programma Law Extra. Dit programma wordt elk jaar aangeboden aan gemotiveerde en getalenteerde eerstejaars studenten die graag meer met het recht willen doen dan hun reguliere curriculum hen biedt. Gedurende twee jaar wordt elk semester een cursus aangeboden rondom een bepaald thema waarbij publiekrechtelijke en privaatrechtelijke, wetenschappelijke en praktijkgerichte onderwerpen elkaar afwisselen. Gemiddeld heb je een dag per week tijd nodig aan de voorbereiding, de cursus zelf en het maken van een eindproduct. Daarnaast wordt elke zomer een summer course van ongeveer anderhalve week georganiseerd, waarbij je in het buitenland of met buitenlandse studenten een internationaalrechtelijk getint onderwerp bij de kop neemt. Dit alles resulteert in een spetterende bijeenkomst en uitreiking van een Honoursbul door de rector magnificus.

Wetenschap Door deelname aan dit programma kreeg ik niet alleen verdieping in het schitterende recht aangeboden, maar ook een verbreding van mijn blik. Omdat ik met een gemotiveerde en intelligente groep studenten werd uitgedaagd om verschillende cursussen te volgen, gingen we al snel de diepte in en discussieerden we over de grondbeginselen van het recht. Hoe komt het dat het Europese mededingingsrecht socialer is ingericht in vergelijking met de Amerikaanse antitrust law? Welk beginsel vind je van groter belang voor het rechtssysteem: het rechtszekerheidsbeginsel of het legaliteitsbeginsel? Het was erg prettig om op een interactieve en persoonlijke manier met professoren cursusstof te bespreken en zo een goed netwerk op te bouwen binnen de faculteit. Door de drie summer courses met internationale focus leerde ik buitenlandse studenten kennen waarvan ik veel heb geleerd door de vergelijking van elkaars rechtssysteem en cultuur. Bovendien werd volop de mogelijkheid geboden de cultuur van de stad waar we colleges volgden te onderzoeken door de vele excursies en kerkbezoeken die werden georganiseerd. Een stage bij de rechtbank gunde me een blik in de keuken van het recht, waardoor je gaat inzien dat de strikte voorwaarden die in de wetenschap en rechtspraak zijn ontwikkeld niet zo strikt worden nageleefd als je denkt. Het was intrigerend om te zien dat het recht geen papieren wetboek blijft, maar wordt bevolkt door normale mensen met gebreken, karaktereigenschappen en idealen. Door het schrijven en publiceren van een wetenschappelijk artikel werd ik onder andere getraind in het opbrengen van discipline voor het eindeloos schaven aan een schriftelijk stuk totdat het een wetenschappelijk relevant product oplevert. Het resultaat van de wetenschappelijke prestaties van onze Law Extra-groep kan je bewonderen in deze Actioma.

“Jij studeert Rechten omdat het je passie is. Je doet wat je leuk vindt, wat je motiveert en waar je goed in bent” Conclusie Het Law Extra-programma was voor mij kortom een uitdaging waarvan ik vind dat elke student die zou moeten aangaan. Ik ben erg dankbaar dat ik de mogelijkheid had om deel te nemen aan dit programma. Ik adviseer je ondanks de eerdergenoemde ontmoediging de collegepraatjes in de gaten te houden en te solliciteren wanneer de mogelijkheid zich aanbiedt.

C.J.H. Jansen & J.J.J. Sillen In extenso, het legaliteitsbeginsel vanuit zeven invalshoeken Nijmegen: Ars Aequi Libri 2012 120 pagina’s ISBN: 9789069169460 Prijs: €19,50 http://goo.gl/dWawB

5

Het islamitisch financieel recht

Een rechtvaardige verdeling van winsten en verliezen zonder verrekening van rente

Milad Sheidai M. Sheidai, LL.B volgt de duale master Onderneming & Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

6

Islamitisch bankieren is een betrekkelijk nieuwe vorm van financieren, die de afgelopen jaren een hoge vlucht heeft genomen. Alle financiële transacties binnen het islamitische bankwezen moeten voldoen aan de religieuze voorschriften van de Sharia, het islamitisch recht. De populariteit van islamitisch bankieren heeft thans zodanige vormen aangenomen, dat enkele westerse regeringen hun nationale wet- en regelgeving hebben aangepast om islamitisch bankieren te kunnen structureren. Bovendien kennen diverse conventionele banken islamitische divisies die financiële producten aanbieden die naar islamitische maatstaven geoorloofd zijn. De explosieve groei en omvang van deze nichemarkt laat zien dat islamitisch bankieren in de lift zit. Voorts is het opvallend dat islamitische financiële instellingen nauwelijks getroffen zijn door de kredietcrisis. Doordat deze instellingen een wijze van bankieren hanteren die steunt op de Sharia, zouden zij beter bestand zijn tegen een financiële crisis. In deze bijdrage zal worden ingegaan op de grondslagen van het islamitisch bankieren. Daarnaast zal worden bezien op welke manier, door middel van hantering van islamitisch bankieren, een eventuele toekomstige financiële crisis kan worden voorkomen.

1. J. Solé & G. Shabshigh, Introducing Islamic banks into conventional banking system: Monetary and capital markets department, Washington: International Monetary Fund 2007, p. 3.

2. B. Verhoef, S. Azahaf & W. Bijkerk, Islamitisch financieren en toezicht: een verkennende analyse, Amsterdam: DNB Occasional Studies 2008.

Het conventioneel bancaire stelsel: rentevergoedingen en zekerheden Met de opkomst en de sterke economische groei van de Golfstaten en Maleisië, heeft islamitisch bankieren vandaag de dag wereldwijd aan invloed gewonnen. Samen met de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk worden deze landen gezien als de belangrijkste centra voor islamitisch bankieren. De groeipercentages liggen op vijftien procent per jaar.1 Niettemin heeft deze behoorlijk onbekende wijze van financieren nog geen vaste voet aan de grond gekregen in ons financieel stelsel. Verschillende banken hebben onderzocht hoe de markt voor islamitisch bankieren zich ontwikkelt en of het wellicht mogelijk was om een zogenaamde ‘halal-hypotheek’ aan te bieden. Ook de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank hebben gezamenlijk een verkennende analyse uitgevoerd waaruit blijkt dat, hoewel islamitische financieringsconstructies goed inpasbaar zijn in ons civiele recht, er desalniettemin enkele hindernissen moeten worden genomen voor de structurering.2 Met name de hypotheekrenteaftrek in ons belastingstelsel zorgt voor obstakels, omdat het betalen en verrekenen van rente binnen het islamitisch recht strikt verboden wordt geacht. In dit verband zou men zich kunnen afvragen hoe een hypotheek naar islamitisch recht vorm krijgt, indien daarover geen rente wordt verrekend. Hetzelfde geldt voor het aanhouden van een betaalrekening bij een islamitische divisie van een conventionele bank. Een wellicht interessantere vraag in dit verband is, op welke wijze islamitische banken winst genereren indien zij geen rente verrekenen aan de debiteur van de vordering. Alvorens een antwoord te formuleren op deze vragen, is het des te meer relevant om te bezien welke filosofie en gedachte achter deze wijze van bankieren ligt.

“Binnen het islamitisch bankieren zijn alleen financieringsovereenkomsten toegelaten, waarbij sprake is van een billijke verdeling van winsten en verliezen” 3. R.P.J.L. Tjittes, ‘Islamitisch financieren in Nederland’, Rechtsgeleerdheid Magazine Themis 2008-4, p. 139.

4. B. Verhoef, S. Azahaf & W. Bijkerk, ‘Islamitisch financieren en toezicht: een verkennende analyse’, DNB Occasional Studies 2008-3, p. 9. 5. J. Hussain, Islam: Its law and society, Annandale: The Federation Press 2004, p. 6.

Islamitisch bankieren en conventioneel bankieren zijn twee vormen van bankieren die naast elkaar bestaan. Het conventioneel bankieren steunt op het principe dat de kredietverstrekker een vooraf vastgestelde financiële vergoeding ontvangt voor het ter beschikking stellen van geld aan de debiteur van de vordering.3 Tot zekerheid van voldoening van de maandelijkse betalingstermijnen en op enig moment de aflossing van het krediet, worden vaak zekerheden gevestigd op onderliggende vaste activa van de debiteur. De islamitische financiële sector onderscheidt zich echter wezenlijk van het conventionele bancaire stelsel. Het onderscheidend element dat ten grondslag ligt aan deze twee financieringsvormen moet mijns inziens gezocht worden in de Sharia. De Sharia is geen wetgeving in westerse zin, maar een religieuze plichtenleer die het menselijk handelen in wereldse en religieuze zaken bepaalt, zowel in relatie tussen de mensen onderling als tussen de mens en God.4 Men behoort zich te houden aan deze gedragsregels aangaande religieuze, sociale en economische zaken. Het financieel recht is dan ook onlosmakelijk verbonden met het islamitisch geloof, daar waar dat in westerse wetgeving niet het geval is. Er geldt immers een strikte scheiding tussen kerk en staat.5 7

Winst- en verliesdeling in islamitische financieringsconstructies De islamitische financiële dienstverlening en de ethische en religieuze voorschriften die daaraan ten grondslag liggen, laten zich als volgt samenvatten. De voorschriften uit de hiervoor besproken plichtenleer kenmerken zich door het stellen van een aantal geboden en verboden. Voorts staat binnen deze plichtenleer het beginsel van profit and loss sharing, oftewel winst- en verliesdeling centraal. Dit beginsel zal in elke financieringsconstructie gerealiseerd moeten worden. Binnen het islamitisch bankieren is namelijk enkel een financieringsovereenkomst toegelaten, waarbij sprake is van een billijke verdeling van winsten en verliezen.6 De kredietverstrekker moet, indien hij eventuele toekomstige winsten wil delen, bereid zijn om ook eventuele verliezen te delen en wel in verhouding tot de kapitaalinbreng.7 Er moet dus steeds een rechtvaardige verdeling van de winst en het verlies zijn tussen de participerende contractspartijen. Bovendien geldt ten aanzien van commerciële risico’s dat deze eveneens op een eerlijke wijze verdeeld moeten worden. De islamitische financieringspraktijk kent diverse financieringsconstructies waarvan de ijara (een vorm van lease), mudarabah, murabaha en musharakah de belangrijkste vormen. Voor deze bijdrage volsta ik met de benoeming van de meest voorkomende en gebruikte financieringsvorm. Musharakah is een financieringsvorm waarbij de bank en de cliënt een deel van de financiering van bijvoorbeeld een project voor hun rekening nemen. Indien winst wordt gegenereerd met het project, dan wordt de winst in verhouding tot de kapitaalinbreng verdeeld over beide contractspartijen. De andere kant van de medaille is echter wel dat, indien het project de hoge verwachtingen niet waarmaakt en verliezen worden geleden, zowel de bank als de cliënt in verhouding tot hun kapitaalinbreng delen in de verliezen.8 De hoeveelheid aan kapitaalinbreng bepaalt dus de uiteindelijke winst (of verlies) die men moet nemen. Dit wordt door partijen voorafgaand aan de transactie in een contract vastgelegd. De vaststelling van een rentepercentage, zoals in het hiernavolgende zal blijken, blijft achterwege. Het rentepercentage dat gehanteerd wordt in een conventioneel bancair stelsel, wordt in een islamitische bancaire transactie vervangen door het beginsel van winst- en verliesdeling.

6. M. Kabir Hassan & M.K. Lewis, Handbook of Islamic banking, Northampton: Edward Elgar Publishing 2007, p. 49. 7. A. Saeed, Islamic banking and interest: A study of the prohibition of Riba and its contemporary interpretation, Leiden: Koninklijke Brill 1999, p. 61.

8. M.O. Farooq, Partnership, Equity-financing and Islamic finance: Whither profit-loss sharing?, Fayette: Upper Iowa University 2006, p. 1-2.

“ Transacties die conform de Sharia geschieden, mogen geen excessieve onzekerheid bevatten met betrekking tot de essentialia van het contract” Karakteristieken van islamitisch bankieren De plichtenleer bepaalt dat binnen de financieringspraktijk drie absolute verboden gelden die in geen enkele transactie toegelaten zijn. Achtereenvolgens geldt er een verbod op het betalen en verrekenen van rente (riba), een verbod op onzekerheid in contracten (gharar) en een verbod op speculatie en gokken (maysir en qimar). Islamitisch bankieren kenmerkt zich voornamelijk door het verbod op het betalen en verrekenen van rente. Volgens de Griekse filosoof Aristoteles zou geld enkel als ruilmiddel moeten worden gezien.9 Het aanwenden van geld door daarmee te handelen en daardoor geld met geld te creëren, was in zijn visie onnatuurlijk en immoreel. Een geldstuk zou immers geen ander geldstuk voort kunnen brengen. De ethiek en moraal die besloten ligt in de voorschriften van de Sharia is kenmerkend voor de wijze van bankieren. Het leidend principe dat wordt gehanteerd, is dat geld slechts een ruilmiddel is en geen intrinsieke waarde heeft.10 Indien een kredietverstrekker een lening zou verstrekken, dan zou dit vanuit het oogpunt van liefdadigheid gezien moeten worden. De Arabische terminologie riba verwijst naar een toename of vermeerdering. Lange tijd heeft onduidelijkheid bestaan of deze term ziet op alle vormen van interest of louter woekerrente.11 De vraag of het verbod op riba al dan niet alle vormen van rente raakt, laat ik hier in het midden. In het vervolg van deze bijdrage zal ik uitgaan van het principe dat een renteverbod geldt voor alle soorten interest. In dat verband kan riba verwijzen naar een verbod op het vooraf overeenkomen van een bedrag, dat de debiteur voor een lening moet voldoen boven de hoofdsom van de lening. In het verlengde hiervan geldt tevens dat, indien een transactie vertraging oploopt doordat betaling achteraf plaatsvindt, daar geen rente over verrekend mag worden.12 Opgemerkt dient te worden dat hiermee echter nog niet gezegd is dat contractspartijen geen

8

9. H. Visser, ‘De basisbeginselen van islamitisch financieren en financieren zonder rente in het jodendom, christendom en de islam’, in: O. Salah (red.), Islamitisch bankieren: van religieuze principes naar financiële transactiestructuren, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, p. 28. 10. S.A.J. van Rossum, ‘Islamitisch financieren onder Nederlands civiel recht’, Ondernemingsrecht 2009-8, p. 361.

11. M.T. Usmani, Historic judgment on interest, Karachi: Maktaba Ma’ariful Quran 2007.

12. M.T. Usmani, An introduction to Islamic finance, Den Haag: Kluwer Law International 2002, p. 55-60.

13. J.M. Taylor, ‘Islamic commercial banking – moving into the mainstream?’, Transnational Law 2005-18, p. 419.

boeterente kunnen overeenkomen in geval van vertraging. Het beginsel van contractsvrijheid in het islamitisch recht brengt met zich dat partijen in principe een boeterente kunnen overeenkomen. Mijns inziens wordt de inning van de boeterente op zichzelf nog niet door het verbod geraakt. Indien één van de contractspartijen bijvoorbeeld in het kader van giraal betalingsverkeer de rente verrekent omdat hij over en weer crediteur en debiteur is of anderszins de rente in zijn vermogen laat vallen, dan wordt dit in strijd geacht met het verbod op rente. Het overeengekomen rentepercentage zou volgens de leer van de Sharia in dat geval moeten worden geboekt op een rekening van een liefdadigheidsinstelling. Dit is een uitvloeisel van één van de vijf zuilen die gelden binnen het islamitische geloof. Van de moslimgemeenschap wordt namelijk verwacht zakat te betalen aan financieel minder draagkrachtige mensen. De betaling ervan zou reinigend werken en zorgen voor een rechtvaardige verdeling van goederen in de maatschappij. Het voorgaande heeft ook bepaalde vormen en structuren aangenomen binnen het financieel recht. Het verbod op betalen en verrekenen van rente vloeit voort uit het beginsel van profit and loss sharing. Het verrekenen van rente door de bank zal namelijk op voorhand – althans voordat de debiteur het geld heeft aangewend voor realisatie van een project waarvoor de financiering is aangetrokken – zorgen voor een onevenwichtige balans tussen de verdeling van de winsten en verliezen voor de betrokken contractspartijen. Het is voor mij evident dat verrekening van rente er bij voorbaat voor zorgt dat welvaart op een oneerlijke wijze wordt herverdeeld in de maatschappij. Islamitisch bankieren gaat dan ook uit van het principe waarbij welvaart gelijkelijk moet toenemen. Het verrekenen van rente zou zorgen voor een tegengesteld effect waardoor rente als onrechtvaardig wordt aangemerkt. Het verbod op rente impliceert echter niet dat geen winsten behaald mogen worden. Het maken van winst is overeenkomstig de Sharia toegestaan en wordt zelfs gestimuleerd. De contractspartijen moeten bij de handel echter wel een belangrijke mate van bedrijfskundige of commerciële risico’s gelopen hebben.13 De hiervoor besproken financieringsconstructie musharakah is een goed voorbeeld waarbij het duidelijk is dat zowel de bank als de cliënt een bepaald risico nemen in de realisatie van een project.

“Het investeren in ‘onreine producten’ is in het islamitisch recht strikt verboden”

14. F.E. Vogel & S.L. Hayes, Islamic law and finance: Religion, risk, and return, Den Haag: Kluwer Law International 1998, p. 87.

15. H. Visser, Islamic finance principle and practice, Northampton: Edward Elgar Publishing 2009, p. 45.

Gharar Het verbod op contractuele onzekerheid, oftewel het verbod op gharar, is een tweede uitgangspunt van het islamitisch bankieren. Transacties die conform de Sharia geschieden, mogen geen excessieve onzekerheid bevatten met betrekking tot de essentialia van het contract.14 In zoverre zou men kunnen betogen dat het verbod op contractuele onzekerheid in de Sharia, het equivalent is van het Nederlandse concept van de bepaalbaarheid van contracten. In het Nederlandse civiele recht dienen ingevolge artikel 6:227, eerste lid, BW alle contracten de essentiële elementen van de overeenkomst te bevatten. Dit heeft met name betrekking op de prijs, de kwantiteit, de kwaliteit, het tijdstip en de levering van het goed.15 In het verlengde van het verbod op onzekerheden kan worden gewezen op het derde verbod. Maysir en Qimar zijn met elkaar verbonden en zijn gebaseerd op het principe dat, indien men een transactie aangaat waaraan onnodige speculatieve risico’s kleven, deze transactie niet toegestaan is volgens de voorschriften van de Sharia. De Sharia laat, zoals reeds uit het voorgaande blijkt, slechts transacties toe waarbij respectievelijk de winst of het verlies gerechtvaardigd is. Dit is gebaseerd op het beginsel van profit and loss sharing, waarbij steeds reëel ondernemingsrisico genomen moet worden. Een toevallige omstandigheid waarbij sprake is van gokken, speculeren of enige andere vorm van kansspel wordt niet erkend. Haram Een overkoepelend concept dat naast deze drie verboden als een deken over het islamitisch bankieren ligt, is het feit dat investeringen in bepaalde assets niet toelaatbaar worden geacht. Het investeren in ‘onreine producten’ wordt als haram aangemerkt en is in het islamitisch recht strikt verboden. Verboden industrieën zoals de wapenindustrie, drugs- en alcohol, pornografie en voedselwaren zoals varkensvlees, worden gezien als onethisch en onverantwoord. Binnen de islamitische bankpraktijk moet dan ook voorkomen worden dat geld uit deze industrieën afkomstig is. Dit geldt overigens ook

9

voor conventionele banken, zoals Goldman Sachs, Merrill Lynch en Citibank, die naast hun conventionele bancaire praktijk ook islamitische divisies kennen in een aparte entiteit. Vermenging van de islamitische bankpraktijk met het conventioneel bancaire systeem moet worden voorkomen. Ook de geldstromen in het betalingsverkeer tussen deze twee entiteiten moeten gescheiden blijven. Gesecuritiseerde hypotheken en de kredietcrisis De islamitische financiële dienstverlening is vrijwel gevrijwaard gebleven van de kredietcrisis. De oorzaak van de kredietcrisis is terug te voeren op verstrekte sub-prime mortgage loans door banken. Deze woninghypotheken werden gesecuritiseerd en investeerders, die geïnteresseerd waren in deze investering, sloten hierop zogenaamde credit default swaps (‘CDS’) af. CDS zijn als het ware verzekeringen waarmee investeerders het risico van hun investering proberen af te dekken, ook wel hedgen genoemd. Securitisation kan worden omschreven als een vorm van het liquide maken van vorderingen die een ondernemer heeft op zijn afnemers. Om het vastgelegde vermogen van vorderingen liquide te maken draagt de originator, de bank, de portefeuille over aan een speciaal daartoe opgerichte entiteit. Deze entiteit, die ook wel een special purpose vehicle (‘SPV’) wordt genoemd, heeft een specifieke doelomschrijving, namelijk het opkopen van vorderingen. De SPV trekt de vorderingen aan met financiële middelen die door investeerders zijn ingebracht. In ruil daarvoor krijgen de investeerders bonds, oftewel obligaties die een schuldpapier omvatten. Met de financiële middelen die de SPV van de investeerders krijgt, wordt de koopprijs van de vorderingen aan de bank voldaan. Welbeschouwd wordt met securitisation getracht om onderliggende vaste activa, zoals een woning die met een bankhypotheek is gekocht, te verhandelen op de effectenbeurs. Het systeem zorgt ervoor dat risico’s die voorheen bij één partij lagen, verlegd en verspreid worden over verschillende partijen.

“De islamitische financiële dienstverlening is vrijwel gevrijwaard gebleven van de kredietcrisis” Door securitisation zijn talloze financiële activa gesecuritiseerd. Dit behoeft enige uitleg. In de jaren voorafgaand aan de kredietcrisis zijn vele woninghypotheken verleend aan mensen waarvan vrijwel zeker was dat zij op enig moment hun hypotheek konden aflossen. Deze hypotheken worden vaak aangeduid als prime mortgage loans. Tot zekerheid van terugbetaling van het krediet vestigt de bank een recht van hypotheek op onderliggende vaste activa. Zoals ik in het voorgaande reeds aangaf, verrekent een conventionele bank daarbij ook een vooraf vastgesteld rentepercentage dat versleuteld ligt in de maandelijkse betaling van de debiteur aan de bank. De bank heeft daardoor steeds een vordering op de debiteur. Aangezien banken nog meer hypotheken willen verstrekken en daar financiële middelen voor nodig hebben, proberen zij de reeds verstrekte hypotheken liquide te maken. Dit doen zij door de vorderingen die zij hebben op debiteuren te cederen aan een SPV. De overdracht van deze vorderingen vindt plaats overeenkomstig een stille cessie op grond van artikel 3:84, eerste lid, juncto 3:94, derde lid, BW. In de praktijk wordt de gehele portefeuille van de bank in één keer gecedeerd zonder mededeling aan de debiteur.16 Vanaf dat moment is de SPV juridisch geformuleerd de rechthebbende op de vordering en is de debiteur gehouden de maandelijkse betalingen aan de SPV te voldoen. Een complicerende factor hierbij is dat de portefeuille van de bank bestaat uit diverse hypotheken, waarbij de ene hypotheek ‘zekerder’ is dan een andere hypotheek. Zekerder in die zin, dat waarschijnlijker is dat de hypotheek kan worden afgelost door de huizenbezitter. Om overzichtelijk aan investeerders te kunnen laten zien welke vorderingen risicovolle beleggingen zijn en welke dat niet (of minder) zijn, creëert de SPV een collateralised debt obligation (‘CDO’). Deze CDO is verdeeld in verschillende tranches waarin de verschillende vorderingen zijn gecategoriseerd. Afhankelijk van de mate van het risico dat wordt gelopen met een investering, worden waarderingen gegeven aan deze vorderingen. Zo kan zich een situatie voordoen dat een bepaalde vordering een hoge waardering krijgt en dus in de eerste tranche wordt ondergebracht. Voor risicovollere vorderingen worden lagere waarderingen afgegeven, die vervolgens in de andere tranches worden geplaatst. Een investering in deze tweede groep van vorderingen zal procentueel gezien leiden tot een hoger rendement, omdat het risico van wanprestatie van huizenbezitters hoger is.

10

16. W. Ruys & M.H. van Raay, ‘Securitisation: mogelijke structuren’, Onderneming & Financiering 2005-67, p. 13-14.

Dit systeem van securitisation is lang goed gegaan en er werd door banken veel geld mee verdiend. Op een gegeven moment zijn banken bepaalde constructies gaan bedenken om op een nog snellere manier geld te verdienen. Daartoe zijn banken overgegaan tot het verstrekken van sub-prime mortgage loans. Voor deze hypotheken kwamen mensen in aanmerking die een hypothecaire last niet konden dragen. De redenering van de banken was dat, in geval van wanprestatie door de huizenbezitter, de bank als hypotheekhouder toch over kon gaan tot parate executie van de woning. Het gevolg was echter wel dat door securitisation ook risicovolle hypotheken terecht kwamen in de CDO. Dit zorgde voor minder transparantie en investeerders wisten niet meer precies waar de financiële risico’s lagen. Steeds meer huizenbezitters konden de maandelijkse betalingstermijnen niet meer ophoesten, waardoor ook investeerders hun investeringen in rook zagen opgaan. Dit zorgde voor een ineenstorting van de Amerikaanse huizenmarkt. Investeerders klopten massaal op de deur van de verzekeringsmaatschappijen waarbij zij hun investeringen hadden verzekerd, maar dat bood geen soelaas. Dit is één van de redenen waarom één van de grootste verzekeringsmaatschappijen, American International Group (AIG), door middel van staatssteun van een ondergang is behoed. Islamitische financiële transacties als oplossing voor de kredietcrisis Vrijwel direct na het ontstaan van de kredietcrisis werd gesteld dat islamitisch bankieren beter bestand zou zijn tegen financiële risico’s. Er zijn een aantal redenen te noemen die dat standpunt ondersteunen. Islamitische financiële transacties laten het niet toe dat geld over geld wordt gecreëerd door te handelen in geld. In het voorgaande is reeds besproken dat geld slechts wordt gezien als een ruilmiddel en geen intrinsieke waarde heeft. Ten aanzien van het verbod op verrekening van rente betekent dit, dat het niet mogelijk is om geld te verstrekken als bank en daarover rente te verrekenen om zodoende winst te behalen. Dit geldt eveneens voor de obligaties die in het kader van een securitisation worden uitgegeven aan investeerders.

“Ik ben ervan overtuigd dat het gedachtegoed van de Sharia bepaalde structuren en vormen kent die het nastreven waard zijn” Voorts geldt dat de verstrekking van sub-prime mortgage loans in een islamitische financiële transactie niet tot een crisis kan leiden. Het verbod op onzekerheid in contracten zorgt ervoor dat een sub-prime mortgage loan nooit verstrekt kan worden. De risico’s voor terugbetaling van dit soort hypotheken zijn te groot voor banken. Bovendien geldt dat het verbod op speculatie en gokken het niet toestaat om te speculeren met dit soort hypotheken door deze toch te verstrekken. Daarnaast geldt dat het handelen in speculatieve producten zoals swaps en derivaten uitgesloten is. Ook hieraan kleven te veel risico’s en onzekerheden.

17. J. Atangan (red.), ‘Islamic securitisation: Part 1 – Accommodating the disingenuous narrative’, Journal of International Banking Law and Regulation 2007, p. 295. 18. Voor een uitgebreid overzicht over islamitisch bankieren in relatie tot de kredietcrisis, zie: R.M. Wibier & O. Salah, ‘De kredietcrisis en islamitisch financieren’, NJB 2010, p. 1738-1746.

Als laatste wijs ik op de handel in vorderingen bij een securitisation. De leer van de Sharia laat het niet toe dat gehandeld wordt in vorderingen bay al dayn. Een vordering is een bepaald vermogensrecht dat niet tastbaar is en wordt dan ook op gelijke voet gesteld met geld. Om zekerheid en transparantie te verschaffen, moet een financiële transactie altijd een relatie hebben met goederen en diensten in de reële economie. Hiermee wordt er een asset backed-transactie gecreëerd waarbij er altijd een directe tastbare link is met onderliggende vaste activa.17 In het geval van de verstrekking van een hypotheek zal dat de woning zijn.18 Men handelt dus niet in vorderingen, maar in eigendom. Conclusie Welbeschouwd is het islamitisch financieel recht terug te voeren op ethische en religieuze principes van de Sharia. Het is een wijze van participating banking, waarbij de bank steeds participeert in een project van de cliënt. Ik ben ervan overtuigd dat het gedachtegoed van de Sharia bepaalde structuren en vormen kent die het nastreven waard zijn. Met de toenemende vraag naar deze wijze van bankieren in de westerse wereld en diverse onderzoeken op dit terrein, zullen ook financiële instellingen in Nederland hier als haviken op duiken als het aankomt op de eventuele invoering.

11

De kunst van het onderzoek Etzel van Dooren mr. E.A. van Dooren is als promovendus verbonden aan het Van der Heijden Instituut van de Radboud Universiteit Nijmegen.

12

Mij wordt vaak gevraagd waarom ik ben gaan promoveren. Men snapt deze keuze dan niet (“Kon je geen echte baan vinden?”), maar veelal weten mensen ook niet wat het inhoudt om te promoveren (“ Wat doe je precies de hele dag?”). Ik kan kort zijn over de reden waarom ik ben gaan promoveren. Ik vond het schrijven van mijn scriptie leuk, onderzoek doen leek me een uitdaging en het belangrijkste argument; als je het niet meteen na je studie doet, doe je het waarschijnlijk nooit meer.

Lang voordat ik ging studeren wist ik al zeker dat ik de advocatuur in wilde. Niet om mensen te helpen of om de wereld beter te maken. Ik wilde competitie tegen andere advocaten, ik wilde pleiten in een rechtszaal en ik wilde beter zijn dan anderen. En het mooie aan promoveren is; deze ambitie bestaat voor mij nog steeds. Het promoveren is zelfs de beste manier om aan mijn laatste doelstelling te voldoen. Waarom ik ben gaan promoveren? Omdat promoveren maar een paar jaar duurt en ik die kans waarschijnlijk nooit meer krijg. En als ik het echt niet leuk zou vinden? Dan zou ik ontslag nemen. Simpel. Vrijheid Ik ben nu ongeveer een jaar verder en heb geen ontslag genomen. Waarom? Ik vind het werk leuker dan ik vooraf had gedacht. Net als bij iedere baan heb je onderdelen die leuker en minder leuk (soms zelfs vervelend) zijn. Ook ik heb dagen waarbij ik vooraf al weet dat ik niet leuk ga vinden wat ik moet doen. Makkelijkste voorbeeld: in een paar dagen tijd vijfhonderd tentamens nakijken. Dit is niet afwisselend, de antwoorden zijn vaak moeilijk te lezen en er zit geen enkel creatief aspect aan. Kwestie van verstand op nul, grote kop koffie erbij en uren draaien. En ik ben nog nooit zo gemotiveerd geweest om daarna weer aan mijn onderzoek te beginnen. Maar waarom is het doen van onderzoek dan zo interessant? De belangrijkste reden is dat het je eigen onderzoek is, met je eigen vragen. Je bent vrij om zelf een onderwerp te kiezen en er wordt je niet verteld wat je moet doen. Een andere reden is dat je de mogelijkheid hebt om echt de diepte in te gaan. Je komt alles te weten over een bepaald onderwerp. Bovendien ben je niet gebonden aan kleinigheden als ‘de werkelijkheid’. Je hoeft niet te wachten tot er een keer een spannende zaak voorbij komt om aan te werken, dat verzin je gewoon zelf. Laat je creativiteit de vrije loop. En tot slot: je kan zeggen dat alles anders moet. Je bent niet beperkt tot het uitleggen van de wet zoals deze nu is, je kan ook nadenken over hoe de wet zou moeten zijn. Jij hebt onderzoek gedaan, jij hebt fouten gezien en jij hebt de oplossing voor deze problemen.

Vooroordelen Toch bestaan er veel vooroordelen over het promoveren. De belangrijkste zijn dat het eenzaam werk is en zonder glamour (de standaardopmerkingen over nerds met brillen laat ik even buiten beschouwing). Eerstgenoemde vooroordeel is helaas niet waar. Was het maar wat vaker eenzamer. Het daadwerkelijk ‘promoveren’ is namelijk maar een gedeelte van het werk. Wat dacht je van het geven van onderwijs aan studenten, begeleiden van scripties, het bijhouden van literatuur en jurisprudentie, coördinatie van vakken en het geven of volgen van cursussen. Ik verlang soms naar die ‘eenzame’ dagen dat je echt door kan werken aan je onderzoek, maar ik ben bang dat die schaars zijn. Als ik zeg dat ik er één in de week heb, overdrijf ik al. Ten aanzien van het tweede vooroordeel moet ik wel toegeven dat het klopt. Er is helaas geen ‘jonge balie’ voor promovendi, ook is er geen jaarlijks promovendicongres en ook geen buitenlandreis. You win some, you lose some. Aan de andere kant kan ik dan wel weer een half jaar naar het buitenland om daar rechtsvergelijkend onderzoek te doen. Voordelen Een promotieonderzoek kent ook vele voordelen ten opzichte van ‘de praktijk’. Zoals hierboven al aangegeven, mag je zelf het onderwerp van je onderzoek bepalen. Daarnaast heb je alle vrijheid voor het indelen van de tijd om dit onderzoek te doen. Maar bijvoorbeeld ook wáár je het onderzoek wil doet. Als jij pas om elf uur ’s ochtends wil beginnen en je dan liever thuis werkt, moet je dat vooral doen. Het maakt zelfs niet uit of je midden in de nacht bovenop de Waalbrug gaat zitten met je laptop. Belangrijk is wat voor jou het prettigst werkt, zolang het onderzoek maar afkomt. Je bent ook niet gebonden aan het draaien van een bepaald aantal declarabele uren. Dit geeft je de mogelijkheid om ook eens met andere promovendi langere tijd te overleggen over een bepaalde vraag waar je niet goed uitkomt. Daarbij stelt dit je in staat om ‘nutteloos onderzoek’ te

“Het maakt niet uit of je midden in de nacht bovenop de Waalbrug gaat zitten met je laptop”

13

“Het is best mogelijk dat je een volle dag hebt gewerkt, maar dat je uiteindelijk slechts twee regels hebt geschreven” doen. Onderzoek dat je later helemaal niet terugziet in een proefschrift, maar dat wel nodig is om uiteindelijk tot het goede antwoord te komen. Het mooie aan onderzoek is namelijk dat het niet in één keer perfect kan. Het is best mogelijk dat je een volle dag hebt gewerkt, maar dat je uiteindelijk slechts twee regels hebt geschreven. Dat maakt niet uit, soms moet je nou eenmaal eerst een fout maken voordat je weet hoe je het goed kan doen.

ze hier niet de vruchten van plukt. In een proefschrift worden vaak aanbevelingen gedaan voor aanpassingen in de wetgeving. Ik begrijp dat de wetgever niet snel geneigd zal zijn om het hele systeem van een wet direct te wijzigen, maar veel van die genoemde aanpassingen hebben betrekking op het verduidelijken en verbeteren van bestaande wetgeving. Dit zijn makkelijke aanpassingen die geen ingewikkelde consultatierondes nodig hebben.

“Natuurlijk ben je slechts gespecialiseerd in één onderwerp, maar Usain Bolt doet ook niet mee aan het kogelstoten” Tot slot hetgeen dat ik zelf het leukste vind aan het doen van onderzoek. Het feit dat je op jonge leeftijd op het allerhoogste niveau mee doet in de juridische wereld; je speelt mee in de champions league. Mensen komen naar jou toe om jouw mening te vragen. Je bent in staat om mensen met vijfendertig jaar ervaring te adviseren over vraagstukken uit hun werk. Natuurlijk ben je slechts gespecialiseerd in één onderwerp, maar Usain Bolt doet ook niet mee aan het kogelstoten. Specialist Vanzelfsprekend is promoveren niet voor iedereen weggelegd. Je hoeft absoluut geen 9 gemiddeld te staan, maar het is wel de bedoeling dat je enig wetenschappelijk niveau bezit. Daarnaast moet je in verband met de eerdergenoemde vrijheid ook over zelfdiscipline beschikken. Tot slot is het nodig om een lange termijn visie te hebben. Promoveren duurt ongeveer vier jaar en je legt je dus toe op een project waar je pas na een langere tijd de vruchten van plukt. Maar als je eenmaal zover bent, heb je wel iets bijzonders gepresteerd en ben je op dat moment de absolute specialist van Nederland. Wat ik daarentegen jammer vind als een onderzoek eenmaal af is, is dat de praktijk er te weinig mee doet. Natuurlijk vindt zo’n onderzoek uiteindelijk zijn weg wel via de rechtspraak of wetgeving. Maar het verbaast mij dat er niet meer mee wordt gedaan. Naar mijn mening liggen hier zeker twee grote mogelijkheden. In de eerste plaats vind ik het opmerkelijk dat ondanks dat de overheid veel geld besteed aan het mogelijk maken van onderzoek,

14

Daarnaast lijkt het mij een goed idee voor advocatenkantoren om promovendi meer te betrekken bij lopende zaken. Een promovendus is zeer gespecialiseerd in een bepaald onderwerp, heeft uitgebreid literatuuronderzoek gedaan, bezit zeer veel voorkennis en werkt naar alle waarschijnlijkheid ook nog eens goedkoper dan een advocaat-stagiaire. Kortom: je krijgt beter werk en het kost de cliënt minder. Conclusie Promoveren is niet iets dat iedereen even leuk zal vinden of goed zal liggen. Maar voor mensen die bereid zijn om écht diep in een onderwerp te duiken en die zich graag willen specialiseren is dit het beste wat je kan doen. Dit is de kans om de beste van Nederland te worden op een onderwerp dat je zelf hebt gekozen. En belangrijker: als je het na je studie niet meteen doet, doe je het waarschijnlijk nooit meer. In het ergste geval hou je ermee op en dat is iets dat je bij je eerstvolgende sollicitatie prima kan uitleggen. Want wie wil er nou de wetenschap in, dat is toch alleen voor nerds?

“ Wie wil er nou de wetenschap in, dat is toch alleen voor nerds?”

w eu Ni www.actioma.eu Neem ook eens een kijkje op onze spiksplinternieuwe website!

De ‘exceptio artis’ in het Nederlandse strafrecht Jos Joosten prof. dr. J.H.Th. Joosten is hoogleraar Nederlandse letterkunde aan de Radboud Universiteit Nijmegen

16

Toen ik nog poëzierecensent was voor de Vlaamse krant ‘De Standaard’ kwam ik op een avond laat, alleen, thuis. Op mijn antwoordapparaat - het was in de tijd vóór GSM’s en e-mails - stond een woedend bericht. De beller in kwestie, zelf een tamelijk bekende journalist, was tot op het bot beledigd door mijn die week gepubliceerde nogal negatieve recensie over een onlangs verschenen dichtbundel van zijn vader. Zéér boos was hij en hij meldde onder meer dreigend dat wij elkaar snel zouden tegenkomen, dat hij me wist te vinden en dat die ontmoeting voor mij geen prettige zou zijn. ‘s Avonds laat alleen thuis zijn dat geen opwekkende berichten. Ik belde een goede vriend, een uitgever die hem kende, en hij wist als meest troostende reactie: “Ach Jos, die man is knettergek, dat weet iedereen”. Op een of andere manier was dat, ‘s mans woedende woorden op mijn antwoordapparaat indachtig, niet de geruststelling die ik vlak voor het slapengaan zocht. Ik belde met een collega-criticus en die zei, evident wat jaloersig: “Nou, hij neemt je in elk geval wél serieus!” Die laatste opmerking heeft volgens mij op meerdere manieren te maken met het thema waarover deze bijdrage handelt. Allereerst zien we hier een voor onze hedendaagse begrippen niet zo gangbare overschrijding van de grens tussen woord en daad. In het literaire discours achten wij het ook nu nog doorgaans gebruikelijk dat een literaire discussie met woorden gevoerd wordt - anders gezegd: iemand op een andere manier dan verbaal te lijf gaan, is in het tijdperk van de autonome kunst niet gangbaar. De tweede kwestie: je schrijft natuurlijk ook literaire teksten omdat je iets teweeg wilt brengen. Wanneer dat dan ‘in het echt’ gebeurt, is dat deels erkenning voor het feit dat je kennelijk iets te zeggen hebt. Geen enkele schrijver die in Nederland met rechtsvervolging te maken heeft gehad, was daar louter en alleen treurig over. Ten slotte toont mijn voorbeeld precies op de plek waar het als vergelijking mank gaat, nóg een complicerende factor van het vraagstuk van literatuur en recht: een recensie is natuurlijk een non-fictionele tekst, waarbij men er probleemloos vanuit mag gaan dat de ‘ik’ - die inderdaad ook in mijn recensie optreedt - volledig gelijk gesteld mag worden aan de schrijver van de tekst, in dit geval de criticus.

“Geen enkele schrijver die in Nederland met rechtsvervolging te maken heeft gehad, was daar louter en alleen treurig over” Daarmee dient zich het echte cruciale punt aan met betrekking tot de verhouding literatuur en recht: in welke mate is de auteur van fictie verantwoordelijk voor meningen en uitspraken van zijn of haar personages? Hier betreed je een terrein, waarvan de complexiteit mooi geïllustreerd wordt met een kleine anekdote rond het in 2010 verschenen ‘Vinexvrouwen’ van Naima El Bezaz, een boek waarin zij een natuurgetrouw beeld lijkt te schetsen van haar eigen leven in een Hollandse Vinexwijk. Na verschijning ontstond beroering onder buurtbewoners die Bezaz’ schetsen wat al te veel uit hun dagelijks leven gegrepen vonden. Een van hen kwam op een zeker moment, in alle staten, bij El Bezaz aan de voordeur. “Ik herken mij helemaal niet in de manier waarop u mij beschrijft”, schreeuwde de man. Waarop El Bezaz antwoordde: “Dan snap ik niet zo goed wat uw probleem is.” We stuiten hier op een kwestie die in het merendeel van de rechtszaken rond Nederlandse literatuur centraal blijkt te staan en die je, generaliserend, zou kunnen verdelen in een professionele attitude versus een lekenhouding ten opzichte van literatuur. Anders gezegd: de, laat ons zeggen, literatuurwetenschappelijke, of poëticale, opvatting dat een tekst autonoom is en gehoorzaamt aan ‘eigen wetten’ - zoals dat vaak genoemd is en wat qua terminologie in dit verband veelzeggend mag heten - tegenover de opvatting van de al dan niet letterkundige leek, die leest wat er staat en zich - “en ongetwijfeld velen met mij”, zoals de standaardfrase dan luidt - eenvoudigweg beledigd voelt.

17

Neerlandicus Klaus Beekman van de UvA en de Oldenburgse hoogleraar Nederlandse letterkunde Ralf Grüttemeier publiceerden in 2005 het overzichtswerk ‘De wet van de letter: literatuur en rechtspraak’. Zij laten zien dat in de meeste rechtszaken rond literatuur in Nederland de rechterlijke macht uitgaat de letterkunde als autonome vrijplaats. Zij spreken in hun conclusie zelfs van een juridische “welwillendheid in het recht ten opzichte van literatuur”, die de hele twintigste en vooralsnog eenentwintigste eeuw bepalend was voor rechtspraak.1 Wat de casus die zij bespreken daarmee bewijzen, is dat de juridische opvattingen over de status van literatuur, al dan niet bewust, gelijke tred hield met de opvattingen in het literaire (en later ook literair-wetenschappelijke) veld. Beekman en Grüttemeier zijn voorzichtig met het leggen van die link, maar ik denk dat hun eigen materiaal veel aanleiding geeft tot rigider conclusies. Dienaangaande verschil ik dan ook van mening met de Nijmeegse jurist (én literair auteur) Frans Kusters die in het literatuurwetenschappelijk tijdschrift TNTL juist deze, door Beekman en Grüttemeier zelfs nog voorzichtig geponeerde homologie tussen literaire wereld en juridische wereld, als onwaarschijnlijk verwerpt. Hij verwijt beide auteurs literaire maatstaven aan te leggen in juridische kwesties, en noemt hen “slachtoffer” van hun “eigen premisse waarin hun zogenaamd juridisch perspectief steeds voorrang verschuldigd is aan het bedenkelijk literair-theoretisch model dat zij de historische context noemen”.2 Op mijn beurt geloof ik niet in het vacuüm dat Kusters lijkt te veronderstellen waarbinnen de Nederlandse rechtspraak de afgelopen eeuw zou hebben gefunctioneerd, zonder - bewuste of onbewuste - beïnvloeding van de bewegingen in het literaire veld. Kusters’ verwijt dat Beekman en Grüttemeier slecht op de hoogte zijn van juridische kwesties kan, vrees ik, overigens ook omgekeerd worden. Er lijkt tussen professionele juristen en letterkundigen helaas wederzijds het nodige onbegrip. Neem ‘Strafrecht en literatuur’, het klassieke (en zeer verhelderende) artikel van Jaap de Hullu over deze materie uit 1984. Zijn definitie van ‘literatuur’ (één van de twee componenten uit zijn titel!) geeft niet bepaald blijk van langdurige contemplatie op zijn object van onderzoek, als hij die definieert met “de in mijn ogen erg aardige omschrijving ‘lectuur is optimistisch en loopt goed af, literatuur is pessimistisch en loopt slecht af’”.3 En ronduit opmerkelijk in het verder juist zeer degelijke notenapparaat is de verklarende voetnoot bij deze passus: “Als ik me goed herinner, is deze omschrijving van Ton Anbeek”.4 Overigens geeft De Hullu zelf aan dat zijn definitie niet echt op schokvast beton gefundeerd is.

1. Beekman/Grüttemeier 2004, 198.

2. F. Kusters, ‘Over botsingen context en perspectief’, TNTL 2007, p. 170.

3. J. de Hullu, ‘Strafrecht en literatuur’, AA 1984-12, p. 753. 4. Idem.

“Er lijkt tussen professionele juristen en letterkundigen helaas wederzijds het nodige onbegrip” Ten aanzien van de letterkunde kent Nederland al sinds begin negentiende eeuw een zeer liberale opstelling. Na het vertrek van de Fransen in 1813 bleef in Nederland de Code Pénal van kracht, waarin inzake kunstuitingen alleen een artikel opgenomen was dat gericht was tegen “toute exposition ou distribution de chansons, pamphlets, figures ou images contraires aux bonnes moeurs”.5 Evident is dat de wetgever hier niet refereert aan letterkundige werken, maar het heeft over tekstsoorten in brede zin die makkelijk wijd verspreid konden worden onder brede lagen van de bevolking. Literatuur viel niet onder de bepaling. In Frankrijk zelf was dat al snel wel het geval: hier werd in 1819 de bepaling “ou autres écrits” toegevoegd, wat de grondslag kon worden voor de gerechtelijke vervolging van Flaubert en Baudelaire. In Nederland werd ‘literatuur’ ook geen doelwit in het nieuwe Wetboek van Strafrecht uit 1886. Maatgevend bleef de mate waarin men ongevraagd geconfronteerd kon worden met onwenselijke uitingen. De wetgever verbood slechts het verspreiden van onzedelijke “afbeeldingen en vliegende blaadjes”, zo blijkt uit de als zeer liberaal (in klassieke zin) te klasseren overweging in de Memorie van Toelichting: “Tegen vrijwillig eigen zedenbederf de individuen te beschermen behoort niet tot de taak der strafwet. Zij heeft alleen te waken tegen het kwetsen van eens anders eerbaarheid, en dit geschiedt niet door boeken met onzedelijken inhoud, maar door zedelooze prenten of kleine schotschriften die, tentoongesteld of verspreid, zich ook huns ondanks aan personen opdringen, wier zedelijk gevoel er door gekwetst wordt.”6 De wetgever meende dat “lijvige boekwerken” - concreet: serieuze literatuur - nooit onvrijwillig onder iemands aandacht zouden kunnen komen.

18

5. K. Beekman & R. Grüttemeier, De wet van de letter. Literatuur en rechtspraak, Amsterdam: Athenaeum-Polak & Van Gennip 2005, p. 62.

6. Kamerstukken II 1979/80, 15 836, nr. 4, p. 9.

7. K. Beekman & R. Grüttemeier, De wet van de letter. Literatuur en rechtspraak, Amsterdam: Athenaeum-Polak & Van Gennip 2005, p. 160.

Aangetekend moet worden dat het hier primair ging over zaken die de goede zeden betroffen: kwesties als individuele belediging of belediging van een volksdeel, wat in de twintigste eeuw een item zou worden, waren toen nog niet aan de orde. Voor het feit dat literaire teksten de hele negentiende eeuw juridisch buiten schot bleven, geeft letterkundige en (vooral) jurist Ulli Jessurun d’Oliveira begin jaren zeventig in zijn artikel ‘Literaire belediging’ een aannemelijke, sociologische verklaring: de liberale bovenlaag zou het letterlijk beneden haar stand geacht hebben “om hetzij een verbod uit te lokken, hetzij een schamele schadevergoeding te vragen. Het lijdend voorwerp van een scheldkritiek of sleutelroman bakte koekjes van eigen deeg of negeerde de aanval”.7 Literatuur kon zich in die tijd verheugen in een tamelijk homogene, coherente doelgroep die - kort gezegd - de geschreven en ongeschreven regels van het veld kenden. Beekman en Grüttemeier betwijfelen d’Oliveira’s aanname - bij gebrek aan empirische ondersteuning en zij wijzen dan ook niet op de opmerkelijke schaduw die deze opvatting wel beschouwd vooruitwerpt naar de twintigste eeuw. Je zou hier namelijk heel goed kunnen spreken van een voorafspiegeling van het latere ‘autonome’ literaire veld, zoals het in de twintigste eeuw steeds geaccepteerder raakte en waar - ik noemde het al even - eigen wetten golden. Ook de twintigste eeuw blijkt er zeer liberale opvattingen op na te houden met betrekking tot literaire teksten. In 1900 werd al in de Memorie van Toelichting bij artikel 240 gesteld dat “kunst en wetenschap [...] ongemoeid werden gelaten”. Een expliciete exceptio artis werd in Nederland echter, ondanks enkele aanzetten ertoe, niet opgenomen in het wetboek. Verantwoordelijk voor de wetswijziging van 1911 was minister Regout van Justitie. Hij meende dat de uitzonderingspositie van literaire teksten zozeer “boven iedere twijfel verheven” was, dat een expliciete verwijzing naar een exceptio artis onnodig was. Zo’n exceptio zou juridisch complex zijn en de minister stelde dat rechters tot dan toe de kunst en de wetenschap ongemoeid hadden gelaten en dat het ook in de toekomst de taak van de rechter zou zijn erop toe te zien dat het artikel niet in te ruime zin geïnterpreteerd zou worden.

“Een expliciete ‘exceptio artis’ werd in Nederland, ondanks enkele aanzetten ertoe, niet opgenomen in het wetboek”

8. K. Beekman & R. Grüttemeier, De wet van de letter. Literatuur en rechtspraak, Amsterdam: Athenaeum-Polak & Van Gennip 2005, p. 63-70.

Bepalend voor de houding gedurende de hele twintigste eeuw is de rechtsgang rond ‘L’enfer’ van de Franse schrijver Henri Barbusse, waarvan de verkoper van de Nederlandse vertaling in 1919 vervolgd werd.8 De procedure werd tot aan de Hoge Raad gevoerd, en mondde uit in vrijspraak. De generale redenering daarbij blijkt achteraf maatgevend voor de processen die in de twintigste eeuw zouden volgen. In het boek was naar de mening van alle rechters beslist sprake van een aanstootgevende passage, maar het begrip ‘geschriften’, dat inmiddels ook in Nederland toegevoegd was aan het wetboek, betekende dat men aanstootgevende passus diende te zien binnen het tekstgeheel. Louter één of meerdere losstaande passages in een geschrift konden nooit grond voor een veroordeling zijn. De rechter ging steeds uit van de werking van de betreffende passage binnen het geheel van de tekst. Datzelfde zien we bij voorbeeld in het geval van L.H.Wiener, wiens debuut, de verhalenbundel ‘Seizoenarbeid’, in 1967 op last van de Haarlemse rechter uit de handel genomen moest worden. In het verhaal ‘Jansen’ wordt beschreven hoe een hoteleigenaar uit een niet met name genoemd kustdorp wordt betrapt in een compromitterende scène met een serveerster. De eigenaar van een Zandvoorts restaurant, waar de jonge Wiener inderdaad gewerkt had, meende zich te herkennen in het verhaal. Ook in hoger beroep werd het vonnis bevestigd. Jessurun d’Oliveira bepleitte in het al genoemde artikel, naar aanleiding van de zaak rond Wiener, de autonomie van de literatuur, met andere woorden een meer ‘literaire’ lectuur van de tekst. Opmerkelijk is dat, ook in het geval van deze veroordeling, de rechtbank weliswaar geen autonomistische argumenten aanwendt, maar wel op de compositorische kwesties ingaat rond de kwestie deel en geheel. En dat zelfs op een tamelijk curieuze wijze: in het vonnis wijst het Hof er zelfs op dat de verdediging tekstuele argumenten heeft laten liggen, zoals gegevens uit de novelle die het fictionele van het betreffende fragment hadden bevestigd en als zodanig dienstig geweest hadden kunnen zijn bij de verdediging.

19

In een in 2009 verschenen terugblik op zijn schrijverscarrière maakt Wiener zelf ook duidelijk dat zijn advocaat niet de meest gelukkige keuze was. “Ik zal de werkelijke naam van deze advocaat niet noemen, maar als men in zijn pleitrede, waarbij het erom ging aan te tonen dat ‘eiser’ absoluut niet vereenzelvigd mocht worden met de hoofdpersoon uit het gewraakte verhaal, als men dan tweemaal de naam van de hoofdpersoon uit het gewraakte verhaal verhaspeld met die van de ‘eiser’, waarop er door het publiek in de rechtszaal tweemaal licht gegeneerd gegrinnikt werd en de advocaat van de ‘eiser’ tweemaal in dankbaar hoongelach uitbarstte, dan worden professionele overtuigingskracht en persoonlijke geloofwaardigheid wel zwaar op de proef gesteld, terwijl juist in Amsterdam het enige ‘zwakke punt’ in onze positie - de herkenbaarheid van de plaats des onheils (...) - goeddeels werd weggenomen door de opmerking van de president der rechtbank dat het aan hem onbekend was dat het dorp Zandvoort als enige badplaats in Nederland een uitzichttoren bezat met bovenin een restaurant, onder de extra toevoeging: “Dat zou ik echt niet geweten hebben”, waardoor er van de tenlastelegging eigenlijk niets meer overbleef en winst verzekerd leek.”9

9. L.H. Wiener, Herinneringen aan mijn uitgevers, Amsterdam/Antwerpen: Atlas-Contact 2008, p. 24.

“De uitlatingen op zich zijn beledigend, maar binnen het kader waar ze gebruikt worden zijn ze functioneel en daardoor niet strafbaar” In zijn memoires uit 2009 maakt Wiener achteraf ook een bizarre speling van de werkelijkheid publiek. Het verhaal van de overspelige hotelhouder had Wiener destijds verzonnen, althans: dat meende hij. Pas heel veel later begreep Wiener dat de man in kwestie, getrouwd en wel, inderdaad de scheve schaatsen reed die de jonge auteur dacht bedacht te hebben.10 Overigens is het ook Wiener die, allicht zijn juridische ervaring met Zandvoort indachtig, fraaie kluiven levert voor juristen. Wat bij voorbeeld te denken van deze passage uit zijn roman ‘De verering van Quirina T.’ waar de ik-figuur toevallig een telefoonboek uit 1951 van Zandvoort in handen krijgt, dat allerlei herinneringen aan langvergeten personen en bedrijven uit zijn jeugd oproept. Onder hen: Garage Rinko, “het bedrijf van de heer Jongsma, die absoluut nooit lid van de NSB was geweest”.11 Een recente kwestie heeft ook de werkelijkheid van Zandvoort als decor. Het in het in vakkringen veelbesproken geval van de roman ‘Danslessen’ van Pieter Waterdrinker. De auteur beschrijft hoe de burgemeester van Zandvoort begin jaren zeventig de uitvoer van een bestemmingsplan laat afhangen van de uitslag van een schaatswedstrijd tussen de wethouders Gladpootje en Groen. Dat wordt beschreven in de volgende scène: ““Die vent is helemaal krankjorum geworden”, hoorde ik iemand tegen een man met een uitgedoofde pijp tussen zijn tanden zeggen. “Zeg Kees, jij hebt hbs gedaan, dat is toch tegen de wet? Het wordt hier steeds gekker... Je kunt toch niet over de sloop van een pand beslissen door middel van een wedstrijdje schaatsen?” “Ik weet het niet”, mompelde de uitgedoofde pijp terug, “maar wat ik wel erg vind is dat Gladpootje zich daarvoor leent. Zo’n keurige katholiek, en dat op zondag! Maar ja. Wat wil je ook, met zo’n joodje aan het hoofd. Kijk, het spul gaat beginnen...”.” Het was de uitlating van het personage over het “joodje” dat steen des aanstoots was. Waterdrinker werd ‘belediging van een groep mensen’, ‘belediging van de burgemeester van Zandvoort’ en ‘belediging van de privépersoon M.R. van der Heijden’ ten laste gelegd. Terzijde zij opgemerkt dat mij met mijn katholieke achtergrond opvalt dat Waterdrinker zijn romanpersonage bij uitstek protestants gedachtegoed laat projecteren op een nette katholiek: de zondagsrust is uiteraard geen leerstuk van de katholieken. Maar ik ben er verder niet beledigd door. Waterdrinker werd door de Haarlemse politierechter alleen schuldig bevonden aan het laatste punt, ‘eenvoudige belediging’, en veroordeeld tot 500 gulden boete. In hoger beroep wordt Waterdrinker vrijgesproken, met als argument: “In het boek wordt de belediging echter - voor een ieder duidelijk kenbaar - geuit door de met ‘de uitgedoofde pijp’ aangeduide figuur, zodat zij niet kan worden aangemerkt als een belediging geuit door verdachte zelf. De enkele omstandigheid dat voormelde figuur en hetgeen deze zegt ontsproten zijn aan de fantasie van verdachte, brengt niet mee dat de uitlating van ‘de gedoofde pijp’ als uitlating van de verdachte moet of mag worden beschouwd: de gesproken woorden en de spreker mogen niet worden losgekoppeld.

20

10. L.H. Wiener, Herinneringen aan mijn uitgevers, Amsterdam/Antwerpen: Atlas-Contact 2008, p. 22-23.

11. L.H. Wiener, De verering van Quirina T., Amsterdam: Contact 2006, p. 13-14.

12. Hof Amsterdam 4 januari 2000, LJN: AA4761.

13. Conclusie bij HR 9 oktober 2001, LJN: ZD2776, ov. 8.2

Verdachte moet derhalve worden vrijgesproken van het primair telastegelegde. Dit zou anders zijn, indien de uitlating van ‘de gedoofde pijp’ in de gegeven omstandigheden als eigen uitlating zou moeten worden toegerekend aan verdachte en/of degene tot wie de uitlating zich richt dit redelijkerwijs aldus zou mogen opvatten. Dit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen, indien verdachte de figuur van ‘de gedoofde pijp’ slechts heeft gebruikt om zijn eigen opvattingen te ventileren, indien de passage niet in het boek of de context past, of indien de passage een zo grote nadruk krijgt dat deze een eigen leven gaat leiden. Deze noch andere omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden doen zich hier echter voor.”12 Het Hof gaat dus duidelijk uit van de autonomie van het literaire werk en acht een auteur niet verantwoordelijk voor hetgeen zijn personages te berde brengen: er wordt door hen een duidelijke discrepantie vastgesteld tussen de mening van auteur en mening van een romanfiguur. Het OM verzoekt de Hoge Raad om de uitspraak van het Hof te vernietigen. Advocaat-generaal Machielse, die de Hoge Raad hieromtrent advies uitbrengt, is het met dit verzoek eens. Machielses zeer doorwrochte advies bevat meer interessante passages dan hier besproken kunnen worden. Hij gaat onder meer in op de verschillende status van de auteur van pamfletten e.d. tegenover de auteur van werken van fictionele aard. Hij acht het onterecht dat het de auteur van fictie “te gemakkelijk wordt gemaakt zich aan de verantwoordelijkheid voor zijn eigen schepping te onttrekken”, en hij vreest dat de uitspraak van het hof “rechtsvorming omtrent het misdrijf in al zijn verschijningsvormen wel eens zou kunnen blokkeren”. Hij wijst er verder onder meer op dat “’s hofs oordeel praktisch neerkomt op een erkenning van de zogenoemde exceptio artis, hoewel deze exceptie - in elk geval in zijn absolute hoedanigheid - in zowel de literatuur als de rechtspraak wordt afgewezen”.13 Hier duikt dus, aan het begin van de eenentwintigste eeuw, de kunstexceptie weer op, die negentig jaar eerder in 1911 door Regout - inderdaad - uit het wetboek was gehouden.

“Betekent de grote tolerantie in Nederland feitelijk niet dat literatuur als totaal onschadelijk beschouwd mag worden?” Mijn indruk is, maar dat zou nader onderzocht moeten worden, dat hier aan hetzelfde gegeven na bijna een eeuw een andere lading wordt toegekend. De afwijzing van een kunstexceptie aan het begin van de twintigste eeuw wortelde in een vanzelfsprekende status aparte voor de letterkunde, die immers alleen door een cultureel en literair gevormde elite werd gelezen. De vanzelfsprekende opmerking dat de kunst “boven iedere twijfel verheven was” en daarom een kunstexceptie niet nodig was, lijkt van een andere orde dan de uitlating van advocaat-generaal Machielse die eraan herinnert dat zo’n kunstexceptie niet bestaat en daaruit de conclusie trekt dat niet alles gezegd mag worden in een literaire tekst.

14. HR 9 oktober 2001, LJN: ZD2776, r.o. 5.4.1.

De Hoge Raad volgt het advies van Machielse uiteindelijk niet - en bevestigt de vrijspraak van Waterdrinker. Met nadruk signaleert de Hoge Raad: “Vooropgesteld moet worden dat de vrijheid van artistieke expressie een wezenlijk kenmerk van een democratische samenleving is.” En in het verlengde ervan sluit zich wel beschouwd bij de twintigste eeuwse traditie aan: “Het gaat hier om een door de steller van de tenlastelegging beledigend geachte passage in een roman. In een zodanig geval heeft allereerst te gelden dat voor de beoordeling van de vraag of die passage beledigend is in de zin van art. 137c of van de art. 266 en 267 Sr, die passage niet op zichzelf gelezen moet worden, doch in samenhang met de overige inhoud van de roman. Daarbij dient met name te worden gelet op de aard en de strekking van de roman en de plaats die de desbetreffende passage daarin inneemt. Ook andere omstandigheden kunnen in dit verband van belang zijn zoals de rol van de (roman)figuur aan wie de passage in de mond wordt gelegd en de wijze waarop deze figuur wordt beschreven.”14 Beekman en Grüttemeier signaleren hier, naar mijn smaak te sterk, dat in dergelijke oordelen geen recht gedaan wordt aan de autonomie van de literatuur. Mij lijkt juist dat hier zaken zoals bij voorbeeld: functioneren van een fragment binnen een groter

21

geheel, moeilijk anders uitgelegd kan worden dan dat men vooral op zoek gaat naar, wat in de literatuurwetenschap ergocentrische argumentatie heet: argumenten binnen het autonome literaire werk. De rechters snijden misschien, zoals het bij echte autonomie zou moeten, niet elke band tussen werk en werkelijkheid door, maar ze laten toch evident het functioneren van fragmenten binnen de literaire werkelijkheid (en dus niet de ‘echte’ werkelijkheid) het zwaarst wegen. Zelfs in een fameuze zaak als het proces tegen W.F.Hermans bleek de vrijspraak, tot ongenoegen van de auteur, niet zozeer te steunen op het feit dat de schrijver niet verantwoordelijk is voor wat zijn personages zeggen, maar voor het feit dat de passage beoordeeld moest worden in het licht van het geheel van de roman. Een tweeslag die we steeds zien: de uitlatingen op zich zijn beledigend, maar binnen het kader waar ze gebruikt worden zijn ze functioneel en daardoor niet strafbaar.

“Je wordt pas serieus genomen als er iemand écht aanstoot neemt aan wat je schrijft” Afsluitend kom ik tot een paar zaken. De discussie of de Nederlandse rechtspraak al dan niet uitgaat van autonomie van de literatuur in neerlandistische dan wel literairwetenschappelijke zin, is enigszins een casuïstische kwestie. Feit is wel dat bij alle relevante zaken in de twintigste eeuw de rechterlijke macht steeds uitging van compositorische kwesties die louter te maken hebben met het werk als op zichzelf staand object. Ik geloof direct - en sterker dan Grüttemeier en Beekman - dat hier de poëtica van de Tachtigers, waar voor het eerst in de Nederlandse literatuurgeschiedenis l’art pour l’art, de kunst om de kunst, centraal kwam te staan, richtinggevend is geweest voor de (impliciete) literatuuropvatting van de Nederlandse rechters; ik ben er overigens van overtuigd - en heb dat ook al eerder betoogd15 - dat de literatuuropvatting van Tachtig nog altijd maatgevend is bij veel Nederlandse literatuurliefhebbers in het algemeen. Het lijkt me zeer aannemelijk dat deze impliciete basis voor een nooit geformaliseerde exceptio artis het juridisch klimaat deed ontstaan wat Beekman en Grüttemeier typeren als “welwillend” ten opzichte van literatuur. Daar kan het concluderende advies van De Hullu aan toegevoegd worden. Vervolging van een auteur, zo stelt hij, kan ook zonder veroordeling allerlei secundaire negatieve gevolgen voor een auteur, zoals, bij voorbeeld, problemen met de publieke opinie, subsidieverstrekkers of uitgevers: “Ook daarom - het zij herhaald - moet het strafrecht zich zo ver mogelijk van de literatuur houden”.16 Een consequentie hiervan is misschien een korte slotoverweging waard. In Nederland is nog nooit een auteur serieus slachtoffer geworden van rechtsvervolging; daar komt bij dat bij recente zaken - zelfs die rond Theo van Gogh versus Leon de Winter - eerder particuliere aversies een rol spelen dan maatschappelijke thema’s. Het is bij voorbeeld in de zaak-Waterdrinker wel geprobeerd, maar ook daar is de aanklacht in eerste instantie alleen gehonoreerd met betrekking tot de individuele belediging van de privépersoon die de aanklacht deed. Je kunt dit toejuichen vanuit de optiek dat Nederland dus wat de letterkunde betreft een liberaal land is waar nog altijd veel, zoniet alles, gezegd kan worden; waar, ondanks de afwezigheid van een exceptio artis, overheidsbemoeienis met literatuur ontmoedigd wordt en er voor beledigde individuen civielrechtelijke wegen openstaan om zich te beklagen over aangedaan onrecht. Je zou hier, misschien onverwacht, ook wat cynischer over kunnen zijn en de vraag stellen: betekent de grote tolerantie in Nederland feitelijk niet dat literatuur als totaal onschadelijk beschouwd mag worden? Dat het in de moderne tijd altijd is wat E. Du Perron ooit noemde “een tijdverdrijf voor enk’le Fijne Luiden” in de negentiende eeuw tot aan een vrijblijvend roep-maar-watu-wilt-podium in de eenentwintigste eeuw? Misschien had mijn vriend de criticus wel gelijk in wat hij zei bij mijn eigen conflictje: je wordt pas serieus genomen als er iemand écht aanstoot neemt aan wat je schrijft.

22

15. J.H.Th. Joosten, Onttachtiging: essays over eigentijdse poëzie en poëziekritiek, Nijmegen: Vantilt 2003, p. 11-34.

16. J. de Hullu, ‘Strafrecht en literatuur’, AA 1984-12, p, 761.

Dr. Nico Muller

Dr. Nico Muller is dé Criminologische en Strafrechtelijke studievereniging te Nijmegen, die zich specifiek richt op de gebieden “criminologie” en “strafrecht”. Door middel van activiteiten en het leveren van inhoudelijke bijdragen wordt getracht de criminologie en het strafrecht de nodige aandacht te schenken. De vereniging geeft studenten de mogelijkheid nader kennis te maken met de praktijk.

Dr. Nico Muller dag

Donderdag 22 november 2012 vindt de Dr. Nico Muller Dag weer plaats! Dit jaar staat De Dag geheel in het teken van “kinderporno” en hoe cybercrime dat in de hand werkt. Er zullen verschillende lezingen gehouden worden, door onder andere de advocaat van Benno L. en een forensisch psychiater.

Studiereis

Dr. Nico Muller zal dit jaar wederom een studiereis organiseren. Van 11 tot 15 februari 2012 gaan we naar Londen! Hiervoor zijn maar een beperkt aantal plaatsen beschikbaar, meld je dus snel aan!

Wil jij deelnemen aan deze activiteiten? Meld je snel aan via [email protected]! Wil je ook lid worden van onze vereniging? Meld je dan gauw aan op onze website:

www.drnicomuller.nl

Versoepelde adoptie altijd nog een optie? Marjet van Beem mw. C.J.M. van Beem, LL.B verdedigde haar masterscriptie in het personen- en familierecht reeds binnenskamers en is thans masterstudent staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

24

Op basis van het thans bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel ‘lesbisch ouderschap’ zullen ouderschap van rechtswege en erkenning voor de meemoeder (de lesbische levensgezel van de moeder) mogelijk worden. De verwachting was dat met de indiening van dit wetsvoorstel de mogelijkheid van versoepelde adoptie door de meemoeder verlaten zou worden wegens overbodigheid van deze bepaling. De voor lesbisch paren bestaande versoepelde adoptieprocedure blijft echter behouden uit vrees dat het juridisch moederschap van rechtswege of door erkenning in het buitenland niet zal worden erkend. In dit artikel wordt de vraag opgeworpen of deze vrees voldoende rechtvaardiging oplevert voor het behouden van de versoepelde adoptieprocedure. 1. Zo is op een kleitablet van ruim 4000 jaar oud uit het oude Mesopotamië één van de oudste documenten over adoptie gevonden. Zie C. Naaktgeboren, Het aangenomen kind. Biologische en culturele aspecten, Deventer: Ankh-Hermes 1988, p. 78. 2. Wet van 26 februari 1956, inhoudende de invoering van de mogelijkheid van adoptie en wijziging, in verband daarmede, van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Wetboek van Strafrecht, Stb. 1956, 42. 3. Adoptanten moeten dientengevolge van verschillend geslacht zijn. 4. In dat kader wordt onder meer betoogd dat adoptie een vorm van fictieve afstamming is, waarbij geabstraheerd zou moeten worden van de natuurlijke afstamming. V.M. Smits, ‘Waar komen de kinderen straks vandaan?’, Nemesis 1997-1, p. 30.

5. Zie artikel 1:227 leden 2 en 4 en artikel 1:228 lid 4 BW.

“Erkenning dan wel ouderschap van rechtswege voor de meemoeder maakt aanpassing van het adoptierecht overbodig” 6. Rapport Commissie Kalsbeek (lesbisch ouderschap) 2007, p. 44. 7. In het wetsvoorstel wordt niet gesproken over het geregistreerd partnerschap, maar het voornemen bestaat om ook aan het geregistreerd lesbisch partnerschap afstammingsrechtelijke gevolgen te verbinden. Dit zal echter gelijktijdig met het verbinden van afstammingsrechtelijke gevolgen aan het geregistreerd heteropartnerschap worden voorgesteld in een afzonderlijk wetsvoorstel, zie onder meer Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 6, p. 6. 8. Dit betreft de situatie dat het lesbische paar weliswaar gebruik heeft gemaakt van een donor in de zin van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (een onbekende donor), maar ongehuwd en ongeregistreerd samenleeft en alle situaties waarin er sprake is van een bekende donor, ongeacht de samenlevingsvorm van het lesbische paar. 9. Kamerstukken II 2007/08, 30 551, nr. 22. 10. Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 4, p. 6.

De ontwikkeling Adoptie is een eeuwenoud rechtsinstituut dat in de geschiedenis bij vele volken voor kwam.1 De allereerste Nederlandse adoptiewet ziet echter pas in 1956 het licht.2 In de jaren daarna ondergaat het adoptierecht aanzienlijke wijzigingen ten gevolge van een gewijzigde (maatschappelijk en politieke) visie op adoptie. Zo wordt adoptie in eerste instantie geïntroduceerd als zijnde een maatregel van kinderbescherming, maar bij de introductie van de eenpersoonsadoptie en de adoptie door ongehuwde heteroparen (in de jaren negentig van de vorige eeuw) wordt zij reeds als een vorm van afstamming gezien. Wel wordt dan nog vastgehouden aan de natuurlijke afstamming.3 Forse kritiek op dat standpunt in onder meer de literatuur zal uiteindelijk leiden tot de mogelijkheid van adoptie door paren van gelijk geslacht.4 Het bereiken van deze mijlpaal brengt echter nieuwe wensen met zich. Nog in afwachting van het rapport van de Commissie-Kalsbeek, die de opdracht had gekregen te bezien op welke andere wijze dan door adoptie kan worden voorzien in een mogelijkheid voor de vrouwelijke partner van de moeder om op eenvoudige wijze ouder te worden van het kind geboren binnen deze relatie, wordt het adoptierecht ten gunste van lesbische paren gewijzigd. Met het verkorten van de adoptieprocedure voor lesbische paren5 wordt getracht tegemoet te komen aan de wens afstammingsrechtelijke gelijkstelling te bewerkstelligen tussen kinderen geboren binnen een relatie van twee vrouwen en kinderen van heteroseksuele paren. Het rapport Op 31 oktober 2007 publiceert de Commissie-Kalsbeek haar bevindingen en concludeert zij dat het ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder inderdaad eenvoudiger zou moeten kunnen ontstaan dan door middel van adoptie. Zij beveelt hiertoe de mogelijkheid van erkenning dan wel ouderschap van rechtswege voor de meemoeder aan. Daarbij merkt de Commissie echter wel op dat de keuze voor de introductie van erkenning dan wel ouderschap van rechtswege voor de meemoeder naar haar oordeel invloed zal (moeten) hebben op het adoptierecht. Met het mogelijk maken van erkenning dan wel ouderschap van rechtswege voor de meemoeder vervalt immers de reden om de adoptiebepalingen aan te passen en zal er geen behoefte meer zijn aan een verdere aanpassing van de adoptiebepalingen. De Commissie is er dan ook voorstander van dat de aanpassingen aan het adoptierecht ten behoeve van lesbische paren worden teruggedraaid. Met het oog op de erkenning in het buitenland van het lesbisch ouderschap van beide vrouwen, stelt de Commissie als alternatief voor de rechterlijke toets bij de (versoepelde) adoptieprocedure de declaratoire beschikking voor.6 Het wetsvoorstel Het (toenmalige) kabinet blijkt zich te kunnen vinden in de conclusies van de Commissie-Kalsbeek en neemt de meeste aanbevelingen dan ook over. Voor gehuwde of geregistreerde7 lesbische paren die gebruik hebben gemaakt van een donor in de zin van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting zal het ouderschap van rechtswege worden geïntroduceerd. In alle andere gevallen8 kan de meemoeder het kind erkennen.9 Opvallend is dat de minister de aanbeveling van de Commissie om de aanpassingen aan het adoptierecht terug te draaien niét volgt. Redengevend hiervoor is zijn vrees dat het moederschap van de meemoeder van rechtswege of door erkenning in het buitenland niet op erkenning kan rekenen, althans in mindere mate dan in het geval dat er sprake is van juridisch moederschap van de meemoeder door adoptie, nu daar een rechterlijke toets aan verbonden is.10 De minister gaat niet in op het in dat kader door de Commissie-Kalsbeek genoemde alternatief, de declaratoire beschikking.

25

Gerede vrees In de eerste plaats dringt zich de vraag op of de vrees van de minister gerechtvaardigd is. Een antwoord daarop is niet eenvoudig te geven. Het staat immers niet vast dat lesbische paren problemen in het buitenland zullen ondervinden met betrekking tot de erkenning van hun ouderschap aldaar en evenmin is duidelijk welke problemen dit dan zal betreffen. Een specifiek onderzoek daartoe is simpelweg niet voor handen. Door verschillende organisaties wordt echter wel geregeld in kaart gebracht hoe het wereldwijd gesteld is met de acceptatie van en gelijke rechten voor homoseksuelen. Op basis van dergelijk onderzoek kan geconcludeerd worden dat er, buiten Nederland, binnen Europa inmiddels meerdere landen zijn die adoptie door paren van gelijk geslacht en/of adoptie van het kind van de gelijkgeslachtelijke partner toestaan. Verwacht mag worden dat in die landen erkenning van het ouderschap van de meemoeder geen problemen op zal leveren in de gevallen dat dit ouderschap tot stand is gekomen door middel van adoptie en het recht van het desbetreffende land de rechtsverhouding eveneens als adoptie kwalificeert. Kwalificeert het recht van het desbetreffende land de rechtsverhouding echter als zijnde een afstammingsrelatie, dan kan de openbare orde van dat land een rol gaan spelen.11 De erkenning van de rechtsverhouding tussen meemoeder en kind zou daarop kunnen afstuiten.12 Van een land dat adoptie voor paren van gelijk geslacht toestaat, mag echter verwacht worden dat er in dat geval ruimte bestaat voor en bereidheid is tot het vinden van een passende oplossing, uitgaande van het belang van het kind.13 Landen die daarentegen geen adoptie voor paren van gelijk geslacht toestaan, zullen het ouderschap van de meemoeder, ongeacht de wijze van totstandkoming, naar alle waarschijnlijkheid überhaupt niet erkennen wegens strijd met de openbare orde van dat land. Deze landen kunnen naar mijn oordeel dan ook geen gewicht toekennen aan de stellingname van de minister dat lesbisch ouderschap dat door middel van adoptie tot stand is gekomen, (vermoedelijk) op meer erkenning in het buitenland kan rekenen dan lesbisch ouderschap dat door middel van erkenning dan wel van rechtswege tot stand is gekomen. Aldus kan gesteld worden dat het in beginsel aannemelijk is dat adoptie in het buitenland op meer erkenning kan rekenen (door de rechterlijke toets die daarbij aangelegd wordt), maar dient daarbij wel de kanttekening geplaatst te worden dat dit uitsluitend geldt voor de landen die adoptie door paren van gelijk geslacht en/of adoptie van het kind van de gelijkgeslachtelijke partner toestaan. Landen die geen adoptie voor paren van gelijk geslacht toestaan, zullen het ouderschap van de meemoeder immers überhaupt niet erkennen, ongeacht de wijze van totstandkoming. Benadrukt moet bovendien worden dat problemen van internationaal privaatrechtelijke aard niet (geheel) uit te sluiten zijn, zelfs niet in het geval dat het ouderschap van de meemoeder door adoptie tot stand is gekomen.14 Versoepelde adoptie Een rechtvaardiging voor het behouden van de mogelijkheid van adoptie door lesbische paren naast de mogelijkheid van erkenning en ouderschap van rechtswege kan aldus gevonden worden in de verwachte problemen met de erkenning in het buitenland. De minster verstaat onder het behouden van de keuzemogelijkheid voor adoptie echter ook het behoud van de versoepelde adoptieprocedure ten behoeve van lesbische paren. Een standpunt waarbij mijns inziens vraagtekens moeten worden geplaatst. Zo zijn er verschillende argumenten te noemen tegen het laten bestaan van de versoepelde adoptieprocedure voor lesbische paren. Op de eerste plaats is in dat kader te noemen het feit dat de reden voor het aanpassen van de adoptiebepalingen met het tot stand komen van het wetsvoorstel lesbisch ouderschap is komen te vervallen, nu de voorgestelde wijzigingen van artikel 1:198 BW (eveneens) afstammingsrechtelijke gelijkstelling zullen bewerkstelligen tussen kinderen geboren binnen een relatie van twee vrouwen en kinderen geboren uit een heteroseksuele relatie. Ten tweede zal het laten bestaan van de versoepelde adoptieprocedure ongelijkheid in de hand werken tussen lesbische paren enerzijds en anders samengestelde paren anderzijds, in het bijzonder homoseksuele paren (twee mannen). Duovaders blijven immers, in tegenstelling tot duomoeders, niet alleen uitsluitend op het adoptierecht aangewezen, maar krijgen ook nog eens te maken met ongunstiger voorwaarden indien de wijzigingen in het adoptierecht ten gunste van lesbische paren niet teruggedraaid worden.15 Een rechtvaardiging voor dit onderscheid in adoptievoorwaarden, waardoor family life in een gezin met twee moeders rechtens meer bescherming kan verkrijgen dan family life in een gezin met twee vaders, ontbreekt. Ten derde moet er mijns inziens waarde gehecht worden aan het standpunt van de Raad van

26

11. Zo geeft de Commissie in haar rapport reeds aan dat erkenning in veel landen als een waarheidshandeling wordt aangemerkt, waardoor het in het geval van twee vrouwen objectief waarneembaar is dat de erkenning door één van hen niet conform de biologische waarheid geschiedt, wat erkenning strijdig zou maken met de openbare orde van dat land. Rapport Commissie-Kalsbeek (lesbisch ouderschap) 2007, p. 43. 12. K.J. Saarloos, ‘Duo-moederschap: op de grens van afstamming en adoptie’, FJR 2007-6, p. 144. Zie ook het advies van de Raad van State met betrekking tot wetsvoorstel 30 551, Kamerstukken II 2005/06, 30 551, nr. 4, p. 2. 13. In gelijke zin K.J. Saarloos, ‘Duo-moederschap: op de grens van afstamming en adoptie’, FJR 2007-6, p. 144.

14. Zo erkent ook de minister. Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 3, p. 10-11.

“Aanpassing van het adoptierecht is niet het juiste instrument tot het bereiken van afstammingsrechtelijke gelijkstelling”

15. Zo geldt voor homoparen wél de opvoedingsen verzorgingstermijn van één jaar en moeten zij tenminste drie aaneengesloten jaren voorafgaande aan het adoptieverzoek hebben samengeleefd.

16. Kamerstukken II 2005/06, 30 551, nr. 4, p. 3. 17. Zie bijvoorbeeld K.J. Saarloos, ‘Duo-moederschap: op de grens van afstamming en adoptie’, FJR 2007-6, p. 148.

“De declaratoire beschikking is een volwaardig alternatief voor de versoepelde adoptieprocedure”

18. De declaratoire beschikking wordt ook wel aangeduid als ‘verklaring voor recht’. 19. A.I.M. van Mierlo, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 5B op art. 278. 20. Zie bijvoorbeeld HR 31 januari 1986, NJ 1987, 99; HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 395 en HR 31 maart 2000, NJ 2000, 497. 21. Zie in dat kader ook artikel 3:302 jo. artikel 3:326 BW. 22. Deze artikelen bevatten expliciet de mogelijkheid tot het verzoeken om een declaratoir binnen het personen- en familierecht. 23. Deze voorwaarde vloeit niet alleen voort uit (de aansluiting bij) artikel 1:26 lid 1 BW, maar tevens uit het analoog van toepassing zijnde artikel 3:303 BW jo. artikel 3:326 BW.

24. Ook de (voor lesbische paren van toepassing zijnde) leden van de artikelen 1:227 en 1:228 BW betreffen veelal een toetsing van voorwaarden. Het criterium ‘in het belang van het kind’ zal in dit geval geen opgeld doen.

25. Het label dat op een rechtsverhouding wordt geplakt, dient mijns inziens niet van doorslaggevende betekenis zijn, het belang van het kind daarentegen wél.

State dat het aanpassen van het adoptierecht ten behoeve van lesbische paren niet het juiste instrument tot het bereiken van de gewenste afstammingsrechtelijke gelijkstelling is (geweest).16 Ook in de literatuur wordt steun gevonden voor dit standpunt.17 Daar komt nog bij dat op basis van de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel omtrent de verkorting van de adoptieprocedure ten behoeve van lesbische paren (wetsvoorstel 30 551) aannemelijk is dat de aanpassingen aan het adoptierecht als een ‘tijdelijk instrument ter overbrugging’ zijn aan te merken. Nu deze overbrugging niet langer nodig is, ligt het naar mijn oordeel voor de hand de daartoe gedane aanpassingen terug te draaien. Declaratoire beschikking Gezien de vele argumenten tegen het laten bestaan van de versoepelde adoptieprocedure, is het bijzonder spijtig dat er in het wetsvoorstel lesbisch ouderschap klaarblijkelijk vanuit wordt gegaan dat buitenlandse erkenning voor lesbisch ouderschap uitsluitend door middel van rechterlijke toetsing in het kader van een (versoepelde) adoptieprocedure verkregen kan worden. Kernelement in deze is immers de rechterlijke toets, maar het is naar mijn oordeel geen vaststaand gegeven dat deze rechterlijke toets uitsluitend door middel van het versoepelde adoptierecht vorm kan krijgen. Zo opperde de Commissie-Kalsbeek in dit kader reeds het alternatief van de declaratoire beschikking. Vormt de declaratoire beschikking echter een volwaardig alternatief? Hoewel de declaratoire beschikking geen onbekende figuur is in de wet, is deze in verzoekschriftprocedures desalniettemin niet geheel onomstreden. De heersende lijn is geruime tijd geweest dat verklaringen voor recht18 in beginsel niet mogelijk zijn in verzoekschriftprocedures.19 Na enkele uitspraken van de Hoge Raad,20 die de vraag naar de toelaatbaarheid van een verklaring voor recht in verzoekschriftprocedures betroffen, lijkt echter sprake van een kentering. Thans kan aangenomen worden dat een verklaring voor recht in verzoekschriftprocedures in beginsel mogelijk is, tenzij het desbetreffende wetsartikel of het systeem van de wet zich daartegen verzet.21 Behoort een verklaring voor recht in het geval van lesbisch ouderschap daarmee tot de mogelijkheden? Mijns inziens wel. Het is immers mogelijk aansluiting te zoeken bij de procedure van de artikelen 1:26 tot en met 1:26e BW.22 Enigszins vergelijkbaar met de toets die aangelegd wordt in het kader van een artikel 26-procedure, zou de rechter in het geval van lesbisch ouderschap dienen te toetsen of er een gerechtvaardigd belang bestaat bij het verzoek om een verklaring voor recht af te geven23 en of beide vrouwen inderdaad juridisch ouder van het kind zijn (geworden). Wordt aan deze voorwaarden voldaan, dan dient de rechter naar mijn oordeel voor recht te verklaren dat het lesbisch ouderschap van beide vrouwen naar Nederlands recht rechtsgeldig tot stand is gekomen. Op deze wijze is er niet alleen sprake van een rechterlijke toets, maar tevens van een toets die overeenkomsten vertoont met de toets die de rechter thans bij de versoepelde adoptieprocedure voor lesbische paren aanlegt.24 Weliswaar bestaat er geen garantie dat de verklaring voor recht de zo gewenste erkenning in het buitenland van het lesbisch ouderschap zal opleveren, maar aannemelijk is dat in landen waar adoptie voor paren van gelijk geslacht mogelijk is ook de verklaring voor recht, even goed als behoud van de aanpassingen aan het adoptierecht, zal (kunnen) leiden tot erkenning van het lesbisch ouderschap, nu er een zekere gelijkenis tussen beide wijzen van rechterlijke toetsing aanwezig is. Het punt, dat de verklaring voor recht naar buitenlands recht mogelijk niet als adoptie gekwalificeerd zal (kunnen) worden, mag naar mijn mening niet van doorslaggevende betekenis zijn nu dit niet in het belang van het kind is.25 Mijns inziens kan de declaratoire beschikking dan ook als een volwaardig alternatief voor het behoud van de versoepelde adoptieprocedure worden gezien. Conclusie Neemt men het voorgaande in overweging, dan kan geconcludeerd worden dat het behouden van de versoepelde adoptieprocedure geen positieve invloed op de in het buitenland te verkrijgen erkenning heeft, maar naar Nederlands recht wel een negatieve werking heeft. Nu de mogelijkheid van versoepelde adoptie geïntroduceerd is als overbruggingsmaatregel, valt dan ook moeilijk in te zien waarom deze mogelijkheid met de introductie van lesbisch ouderschap van rechtswege dan wel door erkenning nog bestaansrecht zou hebben. Dit klemt eens temeer nu uiteen is gezet dat de declaratoire beschikking als volwaardig alternatief kan fungeren voor het behoud van de aanpassingen aan het adoptierecht met het oog op buitenlandse erkenning. Gesteld kan dan ook worden dat het wetsvoorstel lesbisch ouderschap niet volledig is zolang de introductie van ouderschap van rechtswege en erkenning niet tot consequentie heeft dat de aanpassingen aan het adoptierecht ten behoeve van lesbische paren worden teruggedraaid.

27

Alumnus eerste Bossche advocaat bij Hoge Raad Marc Janssen mr. M.A.J.G. Janssen is advocaat bij BANNING N.V. en gastdocent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

28

Op 1 juli jongstleden zijn de aanpassingen op de Advocatenwet, de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur en het Reglement vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur in werking getreden. Vanaf deze datum zijn het niet alleen advocaten van de Haagse balie die in civiele cassatiezaken bij de Hoge Raad mogen optreden. Marc Janssen, alumnus en gastdocent bij de rechtenfaculteit van de Radboud Universiteit, is 28 augustus 2012 als advocaat bij de Hoge Raad toegelaten. Hiermee is hij de enige cassatieadvocaat in het arrondissement ‘s-Hertogenbosch en één van de eersten buiten Den Haag. In deze bijdrage zal het volgende aan de orde komen: 1. Wat is een cassatieadvocaat, 2. Wat doet een cassatieadvocaat, 3. Historie, 4. Hoe word je cassatieadvocaat, 5. Doel aanpassing regelgeving, 6. Janssen eerste Bossche advocaat bij de Hoge Raad.

1. Zie over herstel van verzuim in dit kader HR 10 juni 2009, LJN: BI0773, NJ 2010, 212 (m.nt. H.J. Snijders).

1. Wat is een cassatieadvocaat Een rechtzoekende legt door het instellen van beroep in cassatie bij de Hoge Raad zijn zaak voor aan een college dat op de terreinen waar het rechtsmacht heeft de laatste (nationale) instantie is en dat tot taak heeft te toetsen of de beslissing van de lagere rechter met het in Nederland geldende recht in overeenstemming is en aan de daaraan te stellen eisen van motivering voldoet. In civiele zaken is de vertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad wettelijk verplicht. Zonder een hem vertegenwoordigende cassatieadvocaat kan de rechtzoekende geen beroep in cassatie instellen (of verweer voeren).1 Een cassatieadvocaat is feitelijk (deels) een advocaat van een andere advocaat, zijn ‘correspondent’. In het algemeen laat een cassatieadvocaat de contacten met de cliënt aan zijn correspondent over. Deze positie bevordert dat hij enige afstand met de cliënt en de zaak behoudt en daarover met enige distantie en meer objectiviteit kan adviseren. Tevens kijkt een cassatieadvocaat met een frisse blik naar de zaak. Dat is bij een zaak die al in twee instanties behandeld is en waarover reeds twee colleges geoordeeld hebben zinvol en nodig. Zo heeft de correspondent in zijn eigen zaak wellicht niet de gewenste resultaten behaald.

“In civiele zaken is de vertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad wettelijk verplicht”

2. M.V. Polak, ‘Zeven, sluizen en incasseren: wat cassatieadvocaten bijdragen aan rechtsvorming door de Hoge Raad’, AA 2005, p. 423-431.

2. Wat doet een cassatieadvocaat Het vak van cassatieadvocaat kan niet aan de universiteit worden geleerd. Cassatieadvocaten moeten veel geduld hebben en werken hele procesdossiers door, beheersen de woord-voor-woord-analyse van de eventueel te bestrijden uitspraak, zijn goed in het opsporen van de relevante rechtspunten of motiveringsgebreken en in het waarderen van de proceskansen en het redigeren van cassatieklachten (en het voeren van verweer). Nederlandse cassatieadvocaten zijn ‘gewone’ advocaten. Over het algemeen oefenen zij niet uitsluitend de cassatiepraktijk uit, maar adviseren ook eigen cliënten, behandelen (appel)procedures en doen derhalve in beginsel alles wat andere advocaten ook doen. De cassatieadvocatuur heeft de reputatie een juridisch-wetenschappelijke cultuur te hebben die uitstijgt boven het gemiddelde niveau van de advocatuur. Een cassatieadvocaat moet aanleg en liefde hebben voor de rechtswetenschappelijke kanten van het vak. Daarbij moet hij goed kunnen lezen en formuleren en over een scherp analytisch vermogen beschikken. In het algemeen heeft een cassatieadvocaat een brede privaatrechtelijke belangstelling en kennis en is enigszins van alle civiel rechterlijke markten thuis. Bovendien zal hij meer dan gemiddelde kennis van het (appel)procesrecht moeten hebben. Ook de cassatieadvocaat is in de eerste plaats een advocaat, wiens eerste doel moet zijn de belangen van de cliënt zo goed mogelijk te behartigen. Een cassatieadvocaat dient enig gewicht toe te kennen aan de overweging dat het niet in het belang van de goede rechtspleging is de Hoge Raad met kansloze cassatieberoepen te overstromen.2 De Hoge Raad en een cassatieadvocaat hebben gemeen dat hun blik in de eerste plaats wordt bepaald door de strijd om de juiste beslissing van een concrete zaak tussen partijen.

29

“Het vak van cassatieadvocaat kan niet aan de universiteit worden geleerd” 3. Historie van het ambacht In 1838 werd de Hoge Raad ingesteld en de cassatieprocedure ingevoerd. Men behield voor die procedure vooralsnog het stelsel van de dubbele rechtsbijstand door advocaten en procureurs. De procureur was procesvertegenwoordiger en ondertekenaar van processtukken en de advocaat juridisch raadsman en pleitbezorger. In de cassatieprocedure traden aldus naast advocaten ook procureurs bij de Hoge Raad op, totdat in 1876 in de civiele cassatieprocedure de procesvertegenwoordiging in handen van de advocaten bij de Hoge Raad werd gesteld en in 1879 de verschillen tussen advocaten en procureurs voor de overige rechtspleging in zoverre werden uitgewist dat de procureurs voortaan konden doen wat de advocaten deden.3 Per 1 maart 2008 is het procuraat in zijn geheel afgeschaft. Tot en met 1 juli jongstleden4 bepaalde de Advocatenwet dat de in het arrondissement ’s-Gravenhage ingeschreven advocaten tevens advocaat bij de Hoge Raad zijn. De wettelijke regeling bracht mede dat alle advocaten in het arrondissement van de Haagse rechtbank advocaat bij de Hoge Raad konden zijn en partijen in een civiele cassatieprocedure konden vertegenwoordigen. Cassatieadvocaten behoefden tot 1 juli jongstleden bovendien niet aan specifieke eisen te voldoen. Voor die tijd leerden advocaten het vak op één van de advocatenkantoren. 4. Hoe word je cassatieadvocaat Vanaf 1 juli jongstleden kan iedere advocaat met een stageverklaring die op het tableau in Nederland is ingeschreven zich kwalificeren als civiel cassatieadvocaat bij de Hoge Raad. Kennis en inzicht in zowel het materiële recht als het procesrecht en voldoende ervaring zijn noodzakelijk.5 Om als (voorlopig) advocaat bij de Hoge Raad ingeschreven te kunnen worden, dienen alle – ook de Haagse – advocaten voortaan te voldoen aan additionele vakbekwaamheids-, studie- en ervaringseisen. Naast een mondeling examen dat met name de theoretische proces- en cassatierechtkennis toetst, dienen jaarlijks tien opleidingspunten op het gebied van de civiele cassatie te worden behaald. Wordt aan die eisen voldaan, dan volgt voorlopige inschrijving. De aantekening ‘voorlopig’ vervalt bij een succesvolle proeve van bekwaamheid, die kan worden afgelegd indien voldaan is aan het ‘tienpuntenvereiste’, alsmede aan de zogenoemde vliegureneis: in de drie jaren voorafgaande aan het verzoek tot inschrijving heeft de advocaat ten minste twaalf civiele cassatiezaken gedaan waarvan ten minste de helft tot een – inhoudelijke – beoordeling door de Hoge Raad hebben geleid. Voor de advocaten die op 1 juli jongstleden in het arrondissement ’s-Gravenhage kantoor houden, is ter zake een overgangstermijn (van drie jaar) opgenomen.

3. C.D. van Boeschoten, ‘De advocatuur bij de Hoge Raad’, in: J. van Soest (red.), De Hoge Raad der Nederlanden 1838-1988: een portret, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 235 e.v. 4. Inwerkingtreding van de Wet van 15 maart 2012 tot wijziging van de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten ter versterking van de cassatierechtspraak (versterking cassatierechtspraak), Stb. 2012, 116.

5. De kwaliteitseisen zijn uitgewerkt in de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur, Stcrt. 2011, 20846.

“Cassatieadvocaten behoefden tot 1 juli jongstleden niet aan specifieke eisen te voldoen” 5. Doel aanpassing regelgeving Naast de verandering dat vanaf 1 juli jongstleden niet alleen Haagse advocaten in civiele cassatiezaken bij de Hoge Raad mogen optreden, is dus ook nieuw dat voortaan uitsluitend gekwalificeerde advocaten bij de Hoge Raad kunnen optreden. Het doel van het stellen van toelatingeisen aan het mogen optreden als cassatieadvocaat is kwaliteitsverhoging.6 Dat leidt enerzijds – mogelijk – tot een beperking van het aantal gekwalificeerde cassatieadvocaten voor zover gevestigd in het Haagse arrondissement en anderzijds tot een uitbreiding, doordat advocaten van buiten Den Haag zich eveneens kunnen kwalificeren.7 6. Marc Janssen eerste Bossche advocaat bij de Hoge Raad Zoals hierboven beschreven, is Marc Janssen thans de eerste en de enige benoemde cassatieadvocaat in het arrondissement ‘s-Hertogenbosch en één van de eersten buiten Den Haag. Marc Janssen is partner (van het Wetenschappelijk Bureau) bij BANNING, raadsheer-plaatsvervanger bij het Gerechtshof Amsterdam, gastdocent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en Universiteit van Tilburg en arbiter bij het Nederlands Arbitrage Instituut. Zijn praktijk ligt op het gebied van het algemeen (nationaal en internationaal) vermogensrecht, insolventierecht en burgerlijk procesrecht. Adviseren en indien nodig procederen op deze rechtsgebieden is zijn specialiteit. Zijn benoeming als cassatieadvocaat maakt dat Marc met zijn team van het Wetenschappelijk Bureau zijn advies- en procespraktijk verder kan uitbouwen.

30

6. Hoopvol gestemd zijn onder meer K. Teuben, ‘Kroniek cassatie’, TCR 2012-3, p. 102-106 en R.J.C. Flachs, ‘Eindelijk ook een afzonderlijke cassatiebalie in Nederland’, KwartaalSignaal 124, p. 6997. 7. M. Veenboer, ‘Orde: iedereen welkom op de Haagse Kazernestraat’, Advocatenblad 2012-9, p. 12.

Schrijf mee! We zoeken ieder kwartaal weer mooie artikelen. Geef ons een seintje op [email protected] en wij nemen contact op.

De UsedSoft-uitspraak: een kleine revolutie Arnoud Engelfriet mr. ir. A. Engelfriet is partner bij juridisch adviesbureau ICTRecht en blogt op blog.iusmentis.com.

32

Tweedehands software doorverkopen mag, ondanks wat er in de licentie staat. Fijn voor afnemers, maar leveranciers staan op hun achterste benen. Lekker puh voor die leveranciers, zegt ICT-jurist Arnoud Engelfriet. Deze revolutie is broodnodig om de softwarewereld verder te krijgen.

1. C.E. Drion, ‘Tweedehands software’, NJB 2012-30, p. 2113. 2. HvJ EU 3 juli 2012, nr. C-128/11 (UsedSoft/Oracle).

3. W.F.R. Rinzema, ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’, Computerrecht 2012-2, p. 96-108 pleit er dan ook voor het kooprecht uit titel 1 van Boek 7 toe te passen op de levering van software.

4. M.A. Goetz, ‘Memoirs of a Software Pioneer: Part 1’, IEEE Annals of the History of Computing 2002-1, p. 43-56.

Revolutie Een kleine revolutie, noemde Coen Drion de uitspraak1. En het ís ook een revolutionaire uitspraak van het Hof van Justitie2: gedownloade gekochte software mag worden doorverkocht, en kopers van tweedehands software hebben een wettelijk gebruiksrecht. Ongeacht wat in de licentie staat. Lekker puh. Oké, dat laatste is mijn mening maar de rest is de opvatting van het Hof van Justitie in de UsedSoft-zaak waarbij Oracle dit Duitse tweedehandssoftwarelicentieverkoopbedrijf had aangeklaagd. En daarmee schopt het Hof flink tegen de schenen van softwareauteursrechthebbenden die altijd hebben geroepen dat je software niet koopt maar ‘slechts onder licentie verkrijgt’.3 Softwaremarkt De softwaremarkt zoals wij die kennen, bestaat eigenlijk pas een jaar of dertig. De eerste computers eind jaren vijftig werden uitgebracht als speciaal ontworpen toestellen voor specifieke taken. Het idee dat de software op die toestellen los verkocht zou kunnen wekken, kwam in niemand op. Sterker nog, er waren in die tijd clubjes gebruikers die software met elkaar deelden. Het keerpunt kwam in 1969, toen IBM zijn hardware- en softwareactiviteiten van elkaar loskoppelde, en daarmee effectief het leven schonk aan de software-industrie als zodanig4. Belangrijke stimulans daarbij was de opkomst van de personal computer, een goedkoop alternatief voor de grote ijzeren mainframecomputers die in die tijd gebruikelijk waren.

“Zo werkt het met boeken ook. Pardon, met auto’s – want het is in de ICT verplicht om vergelijkingen met auto’s te maken”

5. P. Nijhoff Asser, ‘Computer Software’, Auteursrecht 1983-4, p. 93-94.

6. K.J. Koelman, ‘Hoe een koe een haas vangt. De bescherming van technologische voorzieningen’, Computerrecht 2000-1, p. 30-36.

7. Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, PbEG 1991, L 122/42. 8. P.H. Blok & T.J.M. de Weerd, ‘Shrink wrap- en click wraplicenties zijn aanvaardbaar’, Computerrecht 2004-3, p. 126-128.

9. E.D.C. Neppelenbroek, ‘Verkrijgers en resellers: softwaredistributie op het snijvlak van het vermogensrecht en het auteursrecht’, NTBR 2012-6, p. 203-213.

Veel softwareverkopers maakten zich echter zorgen over de levensvatbaarheid van die markt, omdat het niet duidelijk was welke juridische bescherming zij zouden krijgen. Discussies binnen de WIPO en elders hierover leidden tot verschillende voorstellen, variërend van auteursrecht en octrooiwet tot een sui generis-recht dat specifiek voor de bescherming van software zou moeten worden ontworpen.5 Uiteindelijk koos men voor het auteursrecht, vooral vanwege het pragmatische feit dat men auteursrecht eenvoudigweg van toepassing kon verklaren en dat geen dure registratie- of aanvraagprocedures nodig zouden zijn (zoals bij octrooien bijvoorbeeld).6 Auteursrecht De VS was het eerste land dat auteursrechtbescherming voor software toepaste. In 1991 volgde de Europese Economische Gemeenschap met haar softwarerichtlijn, die grotendeels gebaseerd was op de Amerikaanse wet, maar liberalere bepalingen bevatte ten aanzien van reverse engineering.7 Hiermee ontstond een daadwerkelijke markt voor software. Deze tijd werd wel het ‘shrink wrap-tijdperk’ genoemd, vanwege de manier waarop de software beschikbaar werd gesteld: in grote, in shrink wrap verpakte dozen.8 Het achterliggende model was simpel: software werd verkocht ‘als een boek’ (om de softwarelicenties van Borland aan te halen), oftewel men moest betalen voor elk aangeschaft exemplaar. Maar helemaal ‘als een boek’ was het niet: waar je boeken kon doorverkopen (tweedehands) en je zelfs in beperkte mate mocht kopiëren uit een boek (tegen een vergoeding), kwam software met uitgebreide juridische documenten die in strenge taal verklaarden dat hier volstrekt geen sprake was van verkoop, laat staan van enig recht. Bij wijze van gunst mocht de verkrijger de software installeren en gebruiken, maar laat niemand het zelfs maar in zijn hóófd krijgen te denken dat hij iets had gekocht.9

“ Volhouders gaan blafbrieven van advocaten krijgen met kulargumenten” 33

Licenties Gek genoeg had vrijwel iedere koper hier geen enkel probleem mee. Nee, software koop je niet, die neem je in licentie. En dat licentieconstructies steeds complexer en ondoorzichtiger werden, hoorde nu eenmaal bij het spel. Bedrijven als UsedSoft, die pretendeerden tweedehands software te verkopen, opereerden dan ook in een grijs gebied. Toen het bedrijf naar de smaak van softwareleverancier Oracle dan ook iets te groot werd, stapte men naar de rechter.10 En dankzij die stap kon het Europese Hof de teugels weer eens aanhalen. De Softwarerichtlijn, die auteursrecht op software regelt, bepaalt dat de auteursrechten zijn uitgeput op een exemplaar van software wanneer dat door de rechthebbende in de handel wordt gebracht via verkoop. Dat exemplaar mag worden doorverkocht, ongeacht wat er in de licentie staat. Logisch, zo werkt het met boeken ook. Pardon, met auto’s – want het is in de ICT verplicht om vergelijkingen met auto’s te maken.

10. Bundesgerichtshof 3 februari 2011, Az. I ZR 129/08 (UsedSoft/Oracle).

Downloads Maar hoe zit het dan met gedownloade software? Dat staat niet letterlijk in die richtlijn geregeld. Het Hof houdt het simpel. Een kopie hebben van software is zinloos als je niet ook een gebruiksrecht daarop hebt, begint het dus. En vervolgens constateert men dat uit diverse wetten en richtlijnen volgt dat een download eigenlijk hetzelfde is als een cd kopen: je krijgt een kopie en toestemming voor gebruik. Of de kopie materieel of immaterieel is, maakt niet uit. Zo staat er in de Softwarerichtlijn dat de bescherming van software in alle media hetzelfde moet zijn. Hoewel dat ongetwijfeld opgeschreven is om te voorkomen dat men ergens mínder bescherming zou kunnen krijgen dan ergens anders, werkt die zin natuurlijk ook omgekeerd: als uitputting fysiek een grens is, dan ook op internet. Wel moet het gaan om ‘verkoop’, en niet elke licentieovereenkomst is een verkoop. Er moet sprake zijn van een licentie die onbeperkt is in de tijd, en er moet een redelijke vergoeding tegenover staan die in overeenstemming is met de economische waarde van de software. Dat laatste is ter onderscheid van huur: wie 3 euro per maand betaalt, huurt de software, maar wie 300 euro in één keer betaalt en daarna nooit meer, koopt de software.11 Tevens moet de verkoper zijn kopie van de software onbruikbaar maken. Dus wissen, ook de back-ups. Wederom logisch. Doorverkoop En voor het geval bijdehante rechthebbenden in de licentie doorverkoop willen hinderen: dat mag niet, lekker puh. Oeps, doe ik het weer. In de Softwarerichtlijn staat namelijk dat je het een rechtmatige verkrijger niet mag verbieden om normaal gebruik van de software te maken. En daaronder valt dus ook het mogen doorverkopen van de software met licentie, dat is ook normaal.12 Tussen neus en lippen door schopt men nog even tegen de schenen van de fijnslijpers die altijd zeiden dat ‘rechtmatig verkrijger’ iemand is die een geldige licentie bezit. Daarmee wordt dat begrip eigenlijk zinloos. De wetgever wilde een juridische positie voor afnemers scheppen, en niet een synoniem voor ‘contractuele wederpartij’. Als je tegen een verkrijger van een tweedehands kopie kunt optreden met je auteursrecht, is het onmogelijk om software door te verkopen.

11. H. Struik, ‘Softwarelicenties in faillissement’, TvI 2002-special, p. 280-285 besteedt in voetnoot 37 kort aandacht aan deze problematiek.

12. HR 27 april 2012, LJN: BV1299 (Hulskamp/Bell), r.o. 3.3.

Als beperking geldt wel dat een gekochte licentie niet mag worden gesplitst. Koop je 23 licenties in één contract, dan mag je ze alleen als bundel van 23 doorverkopen. Dat lijkt net wat strenger dan in de fysieke wereld, maar ergens klopt het wel. Als je een 23-delige encyclopedie (een papieren Wikipedia) koopt, word je geacht die alleen met z’n 23-igen door te verkopen. Niet per stuk. Dat beperkt wel de handelsvrijheid van UsedSoft, waar je wel gesplitste licenties kon kopen. En men ‘beklemtoont’ nog even dat Oracle wél het recht heeft om te auditten of doorverkochte software wel echt gewist is bij de eerste koper. Dat is ongetwijfeld bedoeld als een soort goedmakertje: we pakken je wel het recht af om tegen UsedSoft op te treden maar je staat niet helemaal met lege handen hoor. Hoewel ik me goed kan voorstellen dat Oracle hier in de praktijk weinig aan heeft. Impact Ik ben heel benieuwd wat de reactie in de markt zal zijn.13 In eerste instantie zet ik m’n geld op ‘compleet negeren en heel hard LALALA roepen als iemand erover begint’. Volhouders gaan blafbrieven van advocaten krijgen met kulargumenten als ‘dat was een Duitse zaak, dat geldt niet bij ons’ of ‘ons licentiemodel is wezenlijk anders dan Oracle’. Of met het iets-minder-kulargument ‘onze licenties zijn 5 jaar geldig’ en/of ‘u moet elk jaar betalen dus is het huur’. Maar dat lost zich vanzelf op als ook de eerste Nederlandse rechtszaken uitgevochten zijn. Een arrest als dit van het Europese Hof wordt echt niet zomaar genegeerd bij de rechter. 34

13. Het arrest kreeg direct navolging in de feitenrechtspraak, zie bijvoorbeeld Rb. Almelo 11 juli 2012, LJN: BX2173 (Datacolor/De Voordeelmarkt), r.o. 4.4.

14. Richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2011 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PbEG 2001, L 167/10. 15. Richtlijn 2009/24 van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, PbEU 2009, L 111/16.

16. J. Leenheer & J. Theeuwes, ‘De economische omvang van het auteursrecht in Nederland internationaal vergeleken’, AMI 2009-4, p. 136-138.

17. H. Cohen Jehoram, ‘Uitputting in het auteursrecht’, AMI 1987-2, p. 27.

Ik denk zelfs dat de impact van dit arrest nóg breder is dan alleen het software-auteursrecht. De basis voor het arrest is immers de algemene regel van de uitputting van het auteursrecht uit de Auteursrecht-richtlijn14 en niet een software-specifieke richtlijn. En men spreekt vervolgens wel van het distributierecht zoals dat volgt uit de softwarerichtlijn15 maar ik kan daar weinig écht softwarespecifieks aan ontwaren. Er is volgens mij geen enkel verschil tussen de koop van een e-book (immateriële kopie) en de koop van een fysiek boek (materiële kopie). Tenminste, als je koop definieert als ‘eeuwig gebruiksrecht tegen éénmalige prijs die matcht met de economische waarde’ zoals het Hof in deze uitspraak doet. Natuurlijk is het wél anders bij streaming en dergelijke: daar is het bedrag veel lager en het gebruiksrecht ook duidelijk beperkter. Dat zou ik dan eerder huur noemen en daarbij staat vast dat er geen sprake is van uitputting. En dat verklaart dan ook wat ze bedoelden met de verwijzing naar online diensten: wie een video streamt, en daar een kopie van maakt, kan geen uitputting claimen. Uitputting Een uitputtingsregel bij downloadbare content lijkt me minstens zo belangrijk als een uitputtingsregel bij downloadbare software. En wel hierom: auteursrecht is niet bedoeld enkel om de rechthebbende in staat te stellen zijn inkomsten te maximaliseren en een absoluut monopolie te krijgen op alles wat mensen met zijn werk willen doen. Auteursrecht dient óók de maatschappij: werken moeten op de markt komen, beschikbaar zijn voor anderen, verhandeld kunnen worden.16 Uitputting is een belangrijk instrument gebleken in de offline wereld om een balans tussen de belangen van auteur en maatschappij te creëren. Als boekenuitgevers net zo met auteursrecht hadden kunnen omgaan als softwarerechthebbenden, dan had de hele tweedehands boekenhandel niet kunnen bestaan. Hadden bibliotheken slechts kunnen opereren bij de gratie van de licentie. En hadden boeken niet van ouder op kind kunnen worden overgeërfd.17

“Als boekenuitgevers net zo met auteursrecht hadden kunnen omgaan als softwarerechthebbenden, dan had de hele tweedehands boekenhandel niet kunnen bestaan”

18. Q.R. Kroes, ‘Levenslang tot de iPod veroordeeld?’, Mediaforum 2007, p. 69 stipt andere juridische problemen hieromtrent aan.

In de digitale contentwereld wordt veel geklaagd over de beperkte beschikbaarheid van muziek en met name films. Een legaal handeltje opzetten in digitale inhoud valt niet mee, want je moet en je zal een licentie nemen. En daarbij worden forse voorschotten gevraagd door rechthebbenden, zodat maar weinig partijen het aandurven. Voor muziek verbetert deze situatie heel langzaam aan, maar dat de meeste mensen anno 2012 alleen iTunes en Spotify kunnen noemen als legale muziekhandels is eigenlijk een schande.18 Een tweedehandswinkel voor muziek of films zou hier best wel eens een leuk breekijzer voor de markt kunnen zijn. Mensen kopen online een film, en na een paar keer kijken verkopen ze deze tweedehands. Een ander kan deze dan (goedkoper, zo veronderstel je) aanschaffen, maar moet maar hopen dat er net een tweedehands kopie van die film beschikbaar is. Wil je zekerheid? Dan moet je naar de ‘originele’ winkel, en daar zal de prijs hoger zijn. Of misschien juist niet. Want tweedehands films zijn kwalitatief net zo goed als het origineel, en nog eens goedkoper ook. Dat biedt – zeker in Nederland – perspectief voor kopers. Dus dan zullen de originele verkopers extra aan de bak moeten om hún meerwaarde te laten zien. En dat stimuleert dan de creativiteit in het aanbieden van werken waar de Auteurswet voor gemaakt is. Natuurlijk zal een dergelijke tweedehands-mp3 winkel wel enkele extra stappen moeten nemen. Het Hof eist immers dat de verkoper zijn kopie wist nadat deze tweedehands is verkocht, en biedt de mogelijkheid voor de rechthebbende om dit met een audit te verifiëren. Zo’n winkel zal dit op een of andere manieren moeten faciliteren, en dat zal niet meevallen. Maar slimme IT’ers weten daar vast wel een oplossing voor. Conclusie Een kleine revolutie inderdaad. En een broodnodige, om de markt op gang te krijgen.

35

Omkoping van buitenlandse ambtenaren Meer licht laten schijnen op een ‘dark number’

Paolo Pereira mr. P.C. Pereira is beleidsmedewerker bij het Openbaar Ministerie op Aruba.

36

Corruptie en zelfverrijking staan hoog op de agenda. Of men nu denkt aan de oorzaken van de financiële crisis, aan de winning van grondstoffen in Derde Wereldlanden of aan onze eigen Bouwfraude, de relatie tussen het (internationale) bedrijfsleven en de overheid is er een die grote wederzijdse voordelen kan opleveren en daardoor zeer gevoelig is voor belangenverstrengeling, omkoping en andere vormen van corrupt handelen. Dit probleem wordt dan ook in toenemende mate gezien als een verantwoordelijkheid van de internationale gemeenschap. Om die reden zijn verdragen tot stand gekomen die staten verplichten om grensoverschrijdende corruptie strafbaar te stellen en dit verbod ook daadwerkelijk te handhaven.

1. Zie de artikelen 177, 177a, 178 en 178a Sr.

2. Zie voor een uitgebreidere behandeling van het onderwerp ook P.C. Pereira, Omkoping van buitenlandse ambtenaren, opsporing, rechtsmacht en berechting van misdrijven tegen het openbaar gezag, Amersfoort: Celsus Juridische Uitgeverij 2012.

3. E. de Bock, ‘For Whom the Bell tolls; Whistleblowers in the Netherlands’, Houthoff Buruma National Compliance Debate 2011, p.2. 4. Zie bijvoorbeeld de Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen (geactualiseerde versie) van de Stichting Arbeid (STAR), 3 maart 2010, publicatienr. 1/10, p. 3; en Best Practice bepaling II.1.7. van de Nederlandse Corporate Governance Code (ook bekend onder de naam ‘Code Frijns’ en opvolger van de ‘Code Tabaksblat’). Deze Code opereert onder het motto ‘pas toe of leg uit’, waardoor afwijkingen toegestaan zijn, mits deugdelijk gemotiveerd. 5. Bron: http://goo.gl/YJpxs

6. 31 U.S.C. §§ 3729-3733, laatstelijk gewijzigd op 23 maart 2010.

7. Voluit ‘qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur’, hij die namens de koning recht zoekt alsmede namens zichzelf. 8. O. Haazen, ‘Amerikaanse toestanden – qui tam’, NJB 2006-21, p. 1156-1158. 9. Zie de data van The False Claims Act Legal Center. Voor de meest spraakmakende zaken, zie: http://www.taf.org/top20.htm.

‘Dark number’ Om te voldoen aan zijn verdragsverplichtingen, heeft de Nederlandse wetgever in 2001 het Wetboek van Strafrecht gewijzigd, waardoor het sindsdien mogelijk is om Nederlandse individuen en rechtspersonen in Nederland te vervolgen voor omkoping van buitenlandse ambtenaren, ook wanneer dit in het buitenland is geschied.1 Maar in meer dan tien jaar tijd is nog geen enkel Nederlands bedrijf of individu voor de strafrechter gebracht om te worden berecht voor het omkopen van een buitenlandse ambtenaar. Uit onderzoek blijkt dat het voornaamste obstakel dat aan opsporing en vervolging van omkoping in de weg staat, wordt gevormd door het zogeheten dark number.2 Er bestaat onvoldoende inzicht in de omvang van het probleem, omdat betrokkenen er alles aan gelegen is om hun handelen verborgen te houden. Bovendien zijn de slachtoffers, in zoverre die al aan te wijzen zijn, doorgaans niet op de hoogte van hun slachtofferschap. Met andere woorden: opsporingsautoriteiten zijn afhankelijk van signalen dat omkoping plaatsvindt of heeft plaatsgevonden en dergelijke signalen komen niet altijd naar buiten. In dit essay zal aan de hand van de Amerikaanse praktijk een aantal manieren worden besproken waarop het probleem van het dark number kan worden aangepakt. Klokkenluiders Een mogelijke bron van de hierboven genoemde signalen zijn zogeheten ‘klokkenluiders’. Dit zijn mensen die uit bijvoorbeeld gewetenswroeging of gevoelens van wrok aandacht vragen voor misstanden binnen de organisatie waarbinnen zij werkzaam zijn. Klokkenluiders genieten in Nederland echter een onzekere en relatief onbeschermde status. Veel mensen zal het beeld van Ad Bos, de klokkenluider in de Bouwfraude-affaire, op het netvlies staan. Dat is het beeld van een man die jaren is tegengewerkt en uit nood in een stacaravan moest wonen. De realiteit is uiteraard genuanceerder, maar het beeld overheerst: klokkenluiden in Nederland loont niet. Klokkenluiders in de private sector genieten op dit moment geen bijzondere bescherming buiten de algemene regel van artikel 7:611 BW, waarin werkgevers en werknemers worden verplicht zich over en weer als goed werkgever en goed werknemer te gedragen.3 In het meest recente regeringsstandpunt met betrekking tot de klokkenluidersproblematiek spreekt de regering het vertrouwen uit dat het arbeidsrecht en het verbintenissenrecht voldoende middelen bieden om klokkenluiders te beschermen en geeft zij dan ook de voorkeur aan zelfregulering door de sociale partners. Afgezien van een aantal soft law-instrumenten4 en een onlangs ingesteld Klokkenluiders-adviespunt5, is er voor de Nederlandse klokkenluider dus weinig zekerheid dat hij beschermd zal worden en niet hoeft te vrezen voor vergeldingsacties of andere negatieve consequenties. Hiermee wordt een belangrijke potentiële bron van signalen over omkoping ernstig beperkt. Hoe anders is dat in de Verenigde Staten, waar klokkenluiders niet alleen worden beschermd, maar bovendien kunnen rekenen op een beloning. Bescherming en aansporing De False Claims Act (FCA) is een wet ter bestrijding van vormen van fraude waarbij de federale overheid wordt benadeeld.6 Krachtens deze wet kan een ieder die weet heeft van een dergelijk fraudegeval, een geval van omkoping van een (buitenlandse) ambtenaar of een valse aangifte, namens de overheid een rechtszaak aanspannen tegen de vermoedelijke dader via een zogeheten qui tam-procedure.7 In ruil voor dit aanbrengen van een zaak krijgen zij een beloning van vijftien tot dertig procent van de uiteindelijk op te leggen boete of schadevergoeding.8 Tussen 1986 en 2008 hebben dergelijke procedures (die in sommige gevallen worden overgenomen door het Department of Justice) in totaal 13,7 miljard dollar opgeleverd en is 2,2 miljard dollar aan beloningen uitgekeerd.9 Uit onderzoek blijkt er bovendien een sterk afschrikwekkende werking vanuit te gaan en

37

dit succes wordt door de individuele staten nagestreefd door middel van vergelijkbare wetgeving op staatsniveau.10 Waar de FCA vóór 2010 al had geleid tot het aanbrengen en vervolgen van een aantal (buitenlandse) omkopingszaken, is in 2010 de rol van klokkenluiders in deze specifieke gevallen nog verder verduidelijkt via de Dodd-Frank Act.11 In deze wet zijn naast belangrijke bepalingen over whistleblower protection ook bepalingen opgenomen over whistleblower incentives in de vorm van financiële beloningen voor het melden van gevallen van omkoping en andere misstanden.12 Haazen pleit, gezien het relatieve succes in Amerika, voor een legal transplant. Hij doelt daarmee op het overnemen van de mogelijkheid van qui tam-procedures en klokkenluidersbeloningen in het Nederlandse systeem. Transparency International Nederland heeft daar echter haar bedenkingen bij.13 Zo vraagt zij zich openlijk af of het gevaar voor meldingen te kwader trouw niet te groot wordt wanneer er een financieel voordeel te halen valt en heeft zij haar twijfels over het passeren van de werkgever. Mijns inziens kunnen dergelijke negatieve gevolgen beperkt of zelfs uitgesloten worden wanneer men materiële en formele zorgvuldigheidsmechanismen opneemt, zoals dat bijvoorbeeld ook is gedaan in de Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen van de STAR.14 De FCPA Een ander voorbeeld van een manier om van omgaan met het dark number zien we bij de Amerikaanse tegenhanger van de Nederlandse (buitenlandse) omkopingsbepalingen; de Foreign Corrupt Practices Act (hierna: FCPA) uit 1977.15 De FCPA bevat twee soorten bepalingen die zien op het bestrijden van omkoping van buitenlandse ambtenaren: i) anti-corruptie bepalingen waarin het verbod is vervat op het omkopen van foreign officials en ii) bepalingen waarin bedrijven strenge boekhoudkundige regels worden opgelegd, zodat zakelijke transacties beter te traceren en te controleren zijn. Kort gezegd kent de eerste categorie een wijder toepassingsbereik en een strikter aansprakelijkheidsregime dan wij in Nederland kennen. De omkopingsbepalingen gelden voor alle bedrijven die een principal place of business in de VS hebben of onder Amerikaans recht zijn opgericht. Daarnaast strekt de aansprakelijkheid zich uit over het handelen van een grote groep natuurlijke personen en rechtspersonen die binnen de invloedssfeer van het bedrijf vallen, waaronder dochterondernemingen en onafhankelijke consultants (derdenaansprakelijkheid of vicarious liability). Daarbij dient bovendien te worden opgemerkt dat deze aansprakelijkheid relatief snel wordt aangenomen, vergelijkbaar met de wijze waarop risico-aansprakelijkheid in ons rechtssysteem wordt vastgesteld. In common law-systemen wordt dit strict liability genoemd. Kennis van of opzet op het daadwerkelijke corrumperende handelen van dochterondernemingen of agents is niet eens vereist voor aansprakelijkheid, zolang de moederonderneming maar bekend was met de high probability van het corrumperende handelen van de (rechts)personen over wie zij zeggenschap heeft.16 In die zin heeft het dan ook veel weg van voorwaardelijk opzet (‘het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans’).

“In de Verenigde Staten kunnen klokkenluiders rekenen op bescherming en beloning” Boekhoudbepalingen Echter, zoals gezegd vormen de anti-omkopingsbepalingen slechts de helft van de FCPA. De andere helft bestaat uit een verzameling strenge boekhoudbepalingen.17 Deze bepalingen zorgen ervoor dat, naast het daadwerkelijke omkopen, ook handelingen die het mogelijk maken om omkoping in boekhoudkundige zin te verhullen strafbaar worden gesteld. Hierdoor omzeilt deze wetgeving in zekere zin het probleem van het dark number terwijl het zich tegelijkertijd richt op de mechanismen die aan dat probleem ten grondslag liggen. De boekhoudbepalingen van de FCPA zijn van toepassing op alle uitgevers van aandelen en verplichten hen om jaarlijkse, door onafhankelijke accountants opgestelde rapportages en kwartaalcijfers in te dienen bij de Securities Exchange Commission (hierna: SEC).18 Om deze rapportages mogelijk te maken, zijn zij bovendien verplicht om gedetailleerd, nauwkeurig en waarheidsgetrouw alle transacties en andere beschikkingshandelingen over het aanwezige vermogen vast te leggen.19 Op deze wijze kunnen door hen gedane transacties aan bijvoorbeeld buitenlandse overheden en tussenpersonen worden verantwoord en gecontroleerd. Ook biedt deze bepaling een wettelijk verbod op het verhullen of onjuist weergeven van transacties.20 Tot slot zijn uitgevers van aandelen die een meerderheidsaandeel hebben in een binnenlandse of buitenlandse onderneming

38

10. Haazen 2006, supra noot 8.ç

11. Voluit Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Pub.L. 111-203, H.R. 4173), aangenomen in reactie op de excessen die hebben geleid tot de financiële crisis van 2008. 12. Zie specifiek sections 708, 922 en 1057.

13. ‘Belonen: een brug te ver?’, Transparency International Nederland, Symposium Klokkenluiden, Den Haag: Ministerie van Financiën 21 april 2009.

14. Zie voetnoot 5.

15. 15 U.S.C. §§ 78dd-1, et seq. Volledige tekst beschikbaar via: http://goo.gl/X9RDB.

16. 15 U.S.C. §78 dd-1(f)(2)(B) (m.b.t. ‘issuers’) en §78 dd-2(h)(3)(B) (‘m.b.t. domestic concerns’): ‘When knowledge of the existence of a particular circumstance is required for an offence, such knowledge is established if a person is aware of a high probability of the existence of such circumstance, unless the person actually believes that such circumstance does not exist.’

17. Zie 15 U.S.C. §78m – Periodical and other reports.

18. Zie 15 U.S.C. §78m (a) – Reports by issuer of security; contents. 19. Zie 15 U.S.C. §78m (b) – Form of report; books, records and internal accounting; directives. 20. Daarnaast zijn zij ook verplicht om een intern controlesysteem in te stellen, dat in ieder geval voldoende is om ‘reasonable assurances’ te geven dat vermogensbestanddelen van het bedrijf niet zonder de vereiste toestemming worden aangewend, dat transacties dusdanig worden gerapporteerd dat de interne verslaglegging kan dienen als betrouwbare basis voor de externe verslaglegging en dat de opgestelde interne verslagen regelmatig worden vergeleken met de bestaande vermogensbestanddelen, waarna eventuele verschillen op gepaste wijze dienen te worden gecorrigeerd.

21. Zie voetnoot 21 Ibid en 15 U.S.C. §78m (b) (6).

verplicht om de boekhouding van deze dochteronderneming in overeenstemming te brengen met de boekhoudbepalingen van de FCPA. Ten aanzien van dochterondernemingen waarin slechts een minderheidsaandeel wordt genoten, dient de moederonderneming haar invloed in die dochteronderneming te goeder trouw aan te wenden om – voor zover de gegeven omstandigheden dat mogelijk maken – ervoor te zorgen dat die dochteronderneming een intern controlesysteem instelt dat voldoet aan de eisen van de FCPA.21 Waar de aansprakelijkheid van de anti-omkopingsbepalingen al enkele kenmerken van compliance-wetgeving vertoonde, kan er met recht worden gesteld dat de boekhoudbepalingen vrijwel uitsluitend uit compliance-bepalingen bestaan. Het doel van de boekhoudbepalingen is het tot stand brengen van uitgebreide interne en externe controlesystemen die omkoping moeilijk te verbergen moeten maken. Enerzijds hoopt men op deze wijze het dark number te verkleinen door de opsporingsautoriteiten meer inzicht in de financiële huishouding van bedrijven te verschaffen. Anderzijds gaat van de boekhoudbepalingen een preventieve werking uit, doordat zij de pakkans vergroten en van omkoping simpelweg een risicovoller delict maken.

“Overtredingen van zowel de anti-omkopingsbepaling als de boekhoudbepalingen worden zwaar bestraft” 22. Ook relevant in deze context is de eerder genoemde Dodd-Frank Act van 2010, die overzees opererende bedrijven in de olie-, gas- en grondstoffensectoren verplicht om iedere betaling aan een buitenlandse overheid te rapporteren (zie section 1504). Tot op heden is er echter geen overeenstemming over de te volgen procedures en wordt er vooralsnog geen toezicht gehouden op deze verplichting. Door de betrokken bedrijven wordt er hard gelobbyd om dat zo te houden, tot weerzin van de zogeheten Publish What You Pay-coalitie. Zie www.publishwhatyoupay.org. 23. Zie 15 U.S.C. §78dd-2 (g); 15 U.S.C. §78dd-3 (e) – Penalties; en 15 U.S.C. §78ff - Penalties. 24. Idem. De DOJ heeft de verantwoordelijkheid over dergelijke civiele procedures tegen ‘domestic concerns’ en ‘others’. De SEC heeft dezelfde verantwoordelijkheid ten aanzien van ‘isuers’. 25. Idem. Zie 15 U.S.C. §78dd-2 (g) – Penalties; 15 U.S.C. §78dd-3 (e) – Penalties en 15 U.S.C. §78ff - Penalties.

Handhaving Bovenstaande bepalingen rechtvaardigen de conclusie dat, onder de FCPA, bedrijven aan strenge regels zijn onderworpen. De anti-omkopingsbepalingen hebben een ruim bereik en vallen onder een strikt aansprakelijkheidsregime en daarnaast leggen de boekhoudbepalingen extensieve rapportage- en controleverplichtingen op.22 Hoe streng regelgeving echter moge zijn, zij is niets zonder handhaving en ook op dat gebied is de Amerikaanse aanpak rigoureus te noemen. Overtredingen van zowel de anti-omkopingsbepaling als de boekhoudbepalingen worden zwaar bestraft, met boetes die kunnen oplopen tot respectievelijk 2 miljoen dollar en 25 miljoen dollar per overtreding.23 Daarnaast kunnen persoonlijke boetes worden opgelegd tot maximaal 250.000 dollar, al dan niet in combinatie met een gevangenisstraf van maximaal vijf jaar. Het Amerikaanse Ministerie van Justitie en de SEC zijn verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de FCPA, en zij kunnen eveneens civiele procedures tegen overtreders entameren.24 De boetes in dergelijke civiele procedures, die vergelijkbaar zijn met onze administratieve sancties, kunnen oplopen tot 100.000 dollar.25 Conclusie Bovenstaande Amerikaanse voorbeelden tonen hoe een systeem dat repressieve, preventieve en aansporende maatregelen combineert, kan worden ingezet om het probleem van het dark number aan te pakken. Financiële beloningen en beschermingsmaatregelen sporen betrokkenen aan om bij misstanden de klok te luiden, terwijl het samenspel tussen strenge boekhoudbepalingen, een ruim aansprakelijkheidsregime en forse boetes leidt tot een situatie waarin de enkele mogelijkheid tot verhullen van misstanden en ongeregeldheden al grote risico’s oplevert. Bedrijven worden zogezegd aan een zeer kort en zeer strak gespannen lijntje gehouden. Wellicht dat het in Nederland ook tijd wordt om de teugels wat strakker aan te trekken?

P.C. Pereira Omkoping van buitenlandse ambtenaren Opsporing, rechtsmacht en berechting van misdrijven tegen het openbaar gezag Amersfoort: Celsus 2012 120 pagina’s ISBN: 9789088630859 Prijs: €26,50 http://goo.gl/dWawB

39

Help, mijn hersenen getuigen tegen mij! Jolien Francken mw. J.C. Francken, Msc, MA is PhD-student bij het Donders Institute for Brain, Cognition and Behavior, Centre for Cognitive Neuroimaging in Nijmegen en studeerde geneeskunde en filosofie aan de Universiteit van Amsterdam.

40

Stel, je bent getuige geweest van een overval. Je wordt gevraagd om uit foto’s van vijf verdachten de dader aan te wijzen. Terwijl je de foto’s bekijkt en je keuze maakt, wordt je hersenactiviteit gemeten. Kunnen hersenonderzoekers vervolgens vertellen wie de dader was, zonder jou zelf iets te vragen?

1. P. Kok, J.F. Jehee & F.P. de Lange, ‘Less is more: expectation sharpens representations in the primary visual cortex’, Neuron 2012-75(2), p. 265-270.

Nijmeegs onderzoek Drie onderzoekers van het Donders Institute for Brain, Cognition and Behavior in Nijmegen publiceerden recentelijk een studie waaruit blijkt dat dit scenario geen science fiction is.1 Ze toonden aan dat een computeralgoritme kan voorspellen welk plaatje een proefpersoon ziet op basis van hersenactiviteit. Het interessante was dat de voorspelling vaker klopte wanneer de proefpersoon een specifiek plaatje verwacht dan wanneer het een onverwacht plaatje is. Toegepast op ons voorbeeld - en met nog een paar jaar extra onderzoek - zou het dus mogelijk moeten zijn om het computeralgoritme de dader aan te laten wijzen, omdat je die verwacht te zien. Rechtsgeleerden, rechters en advocaten vragen zich af wat deze ontwikkelingen voor hen zouden kunnen betekenen. Kunnen we in de nabije toekomst een verdachte plaatjes tonen van de plaats delict en zien of hij deze plek kent? Of iemands hersenactiviteit meten om intenties (bijvoorbeeld om een moord te plegen) of bedrog te detecteren? En wat heeft dat voor consequenties voor de rechtspraak? Zullen hersenscans zwaarder wegend bewijs leveren voor het herkennen van een verdachte door een ooggetuige dan wat de ooggetuige zegt? Zal neurowetenschappelijk onderzoek de rechtspraak eerlijker en nauwkeuriger maken? Of zal het gebruik van hersenscans juist tot onterechte veroordelingen leiden en de vrijheid van het individu inperken?

“ Wetenschappers zijn bang dat er vals-positieve bevindingen worden gedaan”

De hersenscan van mevrouw Sharma In India werd in 2008 de 24-jarige mevrouw Sharma veroordeeld voor het vermoorden van haar ex-man. Ze zou met hem hebben afgesproken bij McDonald’s en hem vergiftigd hebben met arsenicum. Het bewijs op basis waarvan ze levenslang kreeg, was een scan gemaakt van haar hersenen met BEOS, Brain Electrical Oscillation Signature Profiling. Dit is een methode waarbij elektroden op het hoofd worden geplakt waarmee men elektrische hersensignalen kan meten. Mevrouw Sharma zei niets gedurende het uur waarin haar hersenactiviteit gemeten werd en had haar ogen gesloten. Een onderzoeker las hardop de details van de moord voor: ‘Ik kocht arsenicum’ en ‘ik ontmoette mijn ex-man bij McDonald’s’. Vervolgens werd mevrouw Sharma’s hersenactiviteit geanalyseerd. Het computerprogramma zoekt naar veranderingen in je hersenactiviteit die samenhangen met het horen van een beschrijving van een situatie die je eerder hebt meegemaakt. De onderzoekers vonden dat de hersenen van de vrouw reageerden op het voorlezen van de details van de moord en concludeerden dat zij kennis bezat die alleen de dader zelf kon hebben. Ook al ontkende mevrouw Sharma de moord te hebben gepleegd en ontbrak ieder ander bewijs: de rechter was overtuigd, en ze werd tot levenslange gevangenisstraf veroordeeld. Wetenschappers reageerden geschokt. Er is geen enkele wetenschappelijke studie over de validiteit van de BEOS-techniek gepubliceerd in peer-reviewed wetenschappelijke tijdschriften. Bovendien is nooit bewezen dat er onderscheid zou zijn te maken tussen de kennis die een dader bezit en de kennis van iemand die in de krant over de misdaad heeft gelezen. Onterechte - of in ieder geval twijfelachtige - veroordeling als gevolg van hersenonderzoek in de rechtszaal bestaat dus al.

2. J. Rissman, H.T. Greely & A.D. Wagner, ‘Detecting individual memories through the neural decoding of memory states and past experience’, PNAS 2010-107(21), p. 9849-9854.

Gezichten lezen Ondertussen wordt er gelukkig ook valide wetenschappelijk onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om herinneringen te decoderen uit de hersenen. Onderzoekers in Amerika deden een wetenschappelijk experiment om erachter te komen of je aan hersenactiviteit het verschil kunt aflezen tussen gezichten die een proefpersoon al eens eerder heeft gezien en nieuwe gezichten.2 Onze hersenen reageren namelijk anders op iets nieuws dan op iets ouds. Eerst lieten de onderzoekers een groep proefpersonen 200 gezichten zien, met de opdracht ze te onthouden. Daarna lieten ze de proefpersonen deze 200 gezichten opnieuw zien, gehusseld met 200 nieuwe gezichten. Dit keer moesten ze op een schaal van één tot vijf aangeven hoe zeker ze ervan waren dat ze het gezicht al eerder hadden

41

gezien of juist niet. Hun hersenen werden ondertussen gescand met een fMRI-scanner en daarna werden de data geanalyseerd om het patroon van hersenactiviteit te identificeren dat hoort bij ‘nieuw gezicht’ en ‘oud gezicht.’ Dat lukte aardig goed. Als proefpersonen correct waren in hun beoordeling dat ze het gezicht al eerder hadden gezien (of juist niet) dan was er een duidelijk verschil tussen de twee patronen en kon het computeralgoritme met 83% zekerheid zeggen of het gezicht oud of nieuw was. En wat heel bijzonder was: het kon de patronen van de ene proefpersoon decoderen op basis van de data van een andere proefpersoon. Maar het decoderen werkte alleen als er werd gefocust op de subjectieve herinneringen van de proefpersonen: wat ze dachten gezien of niet gezien te hebben. Maar voor gebruik in de rechtszaal is er meer nodig: je moet kunnen decoderen of iemand iets daadwerkelijk eerder heeft gezien!

“Ons geheugen is enorm onbetrouwbaar, blijkt uit onderzoek”

Nog problematischer waren de resultaten van het tweede deel van het onderzoek. In het eerste deel hadden de proefpersonen de gezichten niet alleen moeten bekijken, maar ze hadden ze moeten proberen te onthouden en daarna actief moeten beoordelen of ze het gezicht al eerder hadden gezien of niet. De onderzoekers wilden weten of het decoderen van de herinneringen ook nog werkte wanneer de opdracht minder expliciet was. Kan het algoritme het verschil tussen nieuwe en oude gezichten zo goed waarnemen doordat proefpersonen actief proberen de gezichten te onthouden, of kan het dit ook als proefpersonen een gezicht zien en moeten beoordelen hoe aantrekkelijk ze het vinden? Tijdens de tweede presentatie van de 400 gezichten moesten proefpersonen de gezichten vervolgens niet proberen te herkennen, maar zeggen of het een mannen- of vrouwengezicht was. Een herinnering is een herinnering, zou je zeggen, en ze hoopten dat het computeralgoritme nog steeds in staat zou zijn om te bepalen of de proefpersonen de gezichten herkenden wanneer ze die voor de tweede keer zagen. Maar dat was niet het geval: het percentage zekerheid was 56%, niet verschillend van kansniveau. Wat vertellen deze onderzoeksresultaten ons? Ten eerste kunnen we op basis van fMRI-scans decoderen of proefpersonen denken dat ze iets eerder gezien hebben of niet. Bovendien kunnen ze generaliseren van de ene proefpersoon naar de andere, wat suggereert dat de hersenactiviteit van verschillende mensen gelijkenis vertoont. Maar het onderzoek toont ons ook wat de limiet is van de huidige stand van de wetenschap. Er kon geen onderscheid worden gemaakt tussen wat proefpersonen dachten te hebben gezien en wat ze werkelijk hadden gezien. Dat betekent dat de scans net zo goed (of slecht) waren als de subjectieve herinneringen van de proefpersonen. Spreken fMRI scans de waarheid? Het gezichtenonderzoek toont aan dat hersenscanners ons niet beter kunnen vertellen wat iemand zich herinnert dan de uitspraken van de persoon in kwestie zelf. Maar hierover is het laatste woord nog niet gezegd. Neurowetenschapper Victor Lamme claimt bijvoorbeeld dat hij iemands voorkeuren op basis van diens hersenactiviteit beter kent dan diegene zelf. Hij liet voormalig minister van OC&W Ronald Plasterk plaatjes zien in de fMRI-scanner: van Wim Kok, van het koffertje van Prinsjesdag, van Caenorhabditis Elegans (Plasterks wetenschappelijke onderzoeksobject) en van Obama. Van Obama werd Plasterks brein bijzonder enthousiast, volgens Lamme, en van Wim Kok veel minder en van C. Elegans helemaal niet. Veel hersenonderzoekers zijn het oneens met Lamme over de interpretatie van deze resultaten, maar blijkbaar komen onze subjectieve meningen en onze voorkeuren gemeten in de hersenen niet altijd overeen. De vraag of een fMRI-scan betrouwbaarder is dan iemands subjectieve verslag moet worden beantwoord voordat we überhaupt zouden kunnen overwegen om neurowetenschappelijke methoden toe te laten in de rechtszaal. Wetenschappers zijn voor deze toepassing erg huiverig: ze zijn bang dat er vals-positieve bevindingen worden gedaan, oftewel dat de scanner mensen schuldig bevindt voor iets wat ze niet gedaan hebben. In hun eigen onderzoek houden ze daarom een streng criterium aan: pas als de kans kleiner is dan 5% op een onterecht positieve bevinding, vinden ze dat je het risico kunt nemen. Maar in de rechtszaal beschikken we helaas niet altijd over zulk degelijk bewijs. Hoe goed zijn getuigenverklaringen en subjectieve verslagen van daders eigenlijk?

42

“Je kunt mensen zich zelfs heel makkelijk iets laten herinneren wat niet is gebeurd!”

3. C.F. Chabris & D.J. Simons, The invisible Gorilla: and other ways our intuitions deceive us, New York: Crown Publishers 2010.

De illusie van het geheugen Ons geheugen is enorm onbetrouwbaar, blijkt uit onderzoek.3 In The Invisible Gorilla beschrijven psychologen Christopher Chabris en Daniel Simons dat we lijden aan de ‘illusie van het geheugen’. In veel gevallen weten we dat onze herinneringen niet erg goed zijn: het is bijvoorbeeld behoorlijk lastig om te bedenken wat je gedurende vorige week ‘s avonds hebt gegeten, laat staan als het een maand geleden was. Maar in andere gevallen denken we dat herinneringen heel nauwkeurig en betrouwbaar zijn, namelijk als het om emotionele of belangrijke gebeurtenissen gaat. Is het waar dat we betere herinneringen vormen van dit soort ervaringen? Weet jij nog wat je deed toen je hoorde van de aanslagen op de Twin Towers? Een aantal collega-onderzoekers probeerde onafhankelijk van elkaar op te schrijven waar ze waren en wat ze deden toen ze hoorden van de vliegtuigaanslagen op 11 september 2001. We hebben vaak het gevoel dat dergelijke herinneringen gegrift staan in ons geheugen, en zelfs zó gedetailleerd dat we ze zouden kunnen terugkijken op video. Maar deze intuïtie is onjuist. Elk van de onderzoekers had gedetailleerde herinneringen aan 9/11, een dag die ze gezamenlijk meemaakten op hun kantoor. Maar toen ze hun notities vergeleken, bleken die herinneringen heel verschillend. Doordat herinneringen levendig en emotioneel kunnen zijn, ervaren we ze als waar en betrouwbaar, maar ze wijken vaak af van de werkelijkheid. Je kunt mensen zich zelfs heel makkelijk iets laten herinneren wat niet is gebeurd! Dit wordt in het Engels een ‘failure of source memory’ genoemd. Iemand hoort een gedetailleerd verhaal van iemand anders, leeft zich helemaal in en vergeet vervolgens dat het niet zijn eigen, maar de herinnering van een ander was.

“ Wij weten dat huidige hersenscanners nog helemaal niet in staat zijn om herinneringen te decoderen met een acceptabele betrouwbaarheid”

Hersenonderzoekers en psychologen laten ons twee dingen zien. Ten eerste kunnen hersenonderzoekers op basis van hersenactiviteit uitspraken doen over iemands herinneringen en ervaringen, al zit daar nog een vrij grote onzekerheidsmarge bij. Ten tweede zijn onze subjectieve herinneringen veel minder betrouwbaar dan we denken, met name als de herinneringen levendig en emotioneel zijn. Een herinnering is geen stukje video dat in ons hoofd wordt opgeslagen, maar onderhevig aan tijd, interpretatie en latere ervaringen. Bovendien is niet alles wat in ons geheugen wordt opgeslagen toegankelijk voor ons bewustzijn. Als we met behulp van hersenscanners die informatie wél zouden kunnen verkrijgen, zou dit de rechtspraak nauwkeuriger en objectiever kunnen maken. Maar voordat het zover is, rest er een aantal ethische en juridische vragen. De toekomst wacht niet! Wat moeten de criteria zijn voordat een nieuwe techniek toegelaten kan worden in de rechtszaal? Zou het voldoende zijn als fMRI-scanners betrouwbaardere informatie kunnen verstrekken dan subjectieve verslagen? Of is het gebruik pas aanvaardbaar zodra de kans op een vals-positieve bevinding - een onschuldige wordt onterecht veroordeeld - verwaarloosbaar klein is? Consensus over de effectiviteit en betrouwbaarheid van een nieuwe methode in de wetenschappelijke wereld zou een mogelijk criterium kunnen zijn. Als maatstaf kun je hiervoor publicaties in peer-reviewed vaktijdschriften gebruiken. Verder moeten wetenschappers en rechtsgeleerden met elkaar in dialoog gaan, zodat rechters voldoende kennis hebben om het bewijs te beoordelen. Dit is met name belangrijk vanwege het probleem van de schijnbetrouwbaarheid van technologie. Wij weten nu dat huidige hersenscanners nog helemaal niet in staat zijn om herinneringen te decoderen met een acceptabele betrouwbaarheid. Maar als een rechter de stand van de wetenschap niet kent, en iemand hem overtuigend uitlegt dat we ‘gedachten kunnen lezen’ of ‘in iemands hoofd kunnen kijken’ en vervolgens kleurrijke plaatjes van hersenen laat zien, raakt hij misschien toch onder de indruk en overschat hij de betrouwbaarheid van de techniek. Stel dat de techniek betrouwbaar genoeg zou zijn om toe te passen in de rechtszaal, mogen aanklagers verdachten dan dwingen om hun hersenen te laten scannen? Of is dat in strijd met het recht op privacy? Het geval van mevrouw Sharma laat zien dat deze wetenschappelijke en juridische discussies achterlopen op de praktijk. Het is aan ons, rechtsgeleerden en neurowetenschappers, om ervoor te zorgen dat de nieuwe en veelbelovende methoden zullen leiden tot verbetering van de kwaliteit van de rechtspraak, en niet tot verslechtering.

43

Adverteren in is investeren in kennis. Neem voor meer informatie contact op met Paul Gies via [email protected] of 06 5207 4455 Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk.