Vereniging Gehandicaptenzorg

www.pwc.nl

Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland Kwalitatieve analyse mogelijke juridische gevolgen extramuraliseren rond vastgoed 16 september 2013

Bijlage bij rapport kwalitatieve analyse mogelijke gevolgen ontwikkelingen in de bekostiging voor vastgoed, onderdeel financieel

Inhoudsopgave A.

Juridische structurering

5

1.

Inleiding

5

2.

De zorginstelling verleent zorg en eventueel aanvullende diensten

6

2.1.

Strategische keuzes activiteitenaanbod

6

2.2.

Juridische structurering overgebleven activiteiten

7

2.3.

Juridische implicaties afstoten vastgoed

8

2.3.1.

Keuze omtrent zorgvastgoed

8

2.3.2.

Rol College Sanering zorginstellingen bij verhuur panden en afstoten vastgoed

9

3.

De zorginstelling verleent zorg én aanvullende diensten én verhuurdiensten 10

3.1.

Inleiding

10

3.2.

Criteria voor scheiding van activiteiten in aparte entiteiten

10

3.3.

Structurering bij scheiding van activiteiten in aparte entiteiten

12

3.4.

Contractuele relaties

14

3.5.

Transitievraagstukken

15

3.5.1.

Transitie van vastgoed

15

3.5.2.

Enige andere transitievraagstukken

16

3.6.

Rol College Sanering zorginstellingen bij verhuur

16

3.7.

Rol Waarborgfonds voor de Zorgsector bij verhuur panden en separeren vastgoed

17

3.7.1.

Borging door WfZ bij verhuur vastgoed

18

3.7.2.

Borging door WfZ bij separeren vastgoed

18

B.

Huurrecht en aanverwante onderwerpen

20

1.

Juridische mogelijkheden tot (onder)verhuur

20

1.1.

Inleiding

20

1.2.

Huurprijs

20

1.2.1.

Hoe kan ik de huurprijs berekenen van de woning?

20

1.2.2.

Welke huurprijs mag ik berekenen aan de cliënt?

21

1.2.3.

Wat zijn servicekosten?

21

1.2.4.

Kunnen in de servicekosten exploitatiekosten voor bijvoorbeeld de recreatiezaal of de zorginfrastructuur worden opgenomen? 22

1.2.5.

Mag ik de huurprijs verhogen?

1.3.

Zelfstandigheid woonruimte

22 22

1.3.1.

Wanneer is sprake van een zelfstandige woonruimte?

22

1.3.2.

Kan een huurder van onzelfstandige woonruimte ook huurtoeslag krijgen?

22

‘PwC’ is het merk waaronder PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. (KvK 34180285), PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs N.V. (KvK 34180284), PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (KvK 34180287), PricewaterhouseCoopers Compliance Services B.V. (KvK 51414406), PricewaterhouseCoopers Pensions, Actuarial & Insurance Services B.V. (KvK 54226368), PricewaterhouseCoopers B.V. (KvK 34180289) en andere vennootschappen handelen en diensten verlenen. Op deze diensten zijn algemene voorwaarden van toepassing, waarin onder meer aansprakelijkheidsvoorwaarden zijn opgenomen. Op leveringen aan deze vennootschappen zijn algemene inkoopvoorwaarden van toepassing. Op www.pwc.nl treft u meer informatie over deze vennootschappen, waaronder deze algemene (inkoop)voorwaarden die ook zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam.

1.4.

Positie huurder en zijn partner

23

1.4.1.

Welke positie heeft de partner van mijn cliënt/huurder die geen huurder is?

23

1.4.2.

Wat te doen als mijn huurder overlijdt en de partner zonder zorgindicatie blijft achter?

23

1.4.3.

Wanneer kan ik de woning leeghalen bij overlijden van mijn huurder?

23

1.4.4.

Wat voor rechten heeft mijn huurder in het kader van medezeggenschap?

23

1.5.

Kan ik bij leegstand ook een tijdelijke huurovereenkomst sluiten?

24

1.6.

Huren via een corporatie

24

1.6.1.

Ik huur van een corporatie en wil zelf verhuren aan mijn cliënt, wat betekent dit voor mijn huurovereenkomst? 24

1.6.2.

Corporatie sluit rechtstreeks huurovereenkomst met cliënt van instelling

2.

25

Koppelverkoop wonen en zorg/ mogelijkheden van gemengde overeenkomsten

25

2.1.

Wat is een koppelbeding?

25

2.2.

Is het opnemen van een koppelbeding toelaatbaar?

25

2.3.

Is een koppelbeding in strijd met de mededinging?

27

2.4.

Mogelijkheden tot gemengde overeenkomsten

27

2.5.

Bij einde zorgverlening juridische kwesties rondom huurbescherming

28

C.

Mogelijkheden tot nadeelcompensatie bij intreden schade als gevolg van de extramuralisering 29

1.

Inleiding en leeswijzer

29

2.

Beknopte beschrijving van het leerstuk van de nadeelcompensatie

30

2.1.

Ontwikkeling van het leerstuk van nadeelcompensatie

30

2.2.

Betekenis wetsvoorstel nadeelcompensatie

30

2.3.

Bestuurlijke en rechterlijke traject bij nadeelcompensatie

31

3.

Maatstaven voor beroep op nadeelcompensatie

32

3.1.

Schade

32

3.2.

Abnormale last: normaal maatschappelijk risico

32

3.3.

Speciale last: in vergelijking met anderen onevenredig zwaar getroffen

33

3.4.

Correcties: eigen schuld en risicoaanvaarding

33

4.

Vertaling van het leerstuk van nadeelcompensatie naar de situatie van de sector

35

4.1.

Extramuralisering: het beleid en de gevolgen voor de sector

35

4.2.

Typen schade die als gevolg van scheiden van wonen en zorg ontstaan en de mogelijkheden om deze vergoed te krijgen 35

4.3.

Maatstaven voor nadeelcompensatie toegepast op de gehandicaptensector

36

4.3.1.

Abnormale last: normaal maatschappelijk risico

36

4.3.2.

Speciale last: in vergelijking met anderen onevenredig zwaar getroffen

38

PwC

Pagina 3 van 43

4.3.3. 5.

Correcties: eigen schuld en risicoaanvaarding

39

Juridische strategie en de do’s en dont’s bij een verzoek om nadeelcompensatie

41

5.1.

Inleiding

41

5.2.

Strategie in het bestuurlijke traject

42

5.3.

Strategie in het rechterlijke traject

43

‘PwC’ is het merk waaronder PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. (KvK 34180285), PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs N.V. (KvK 34180284), PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (KvK 34180287), PricewaterhouseCoopers Compliance Services B.V. (KvK 51414406), PricewaterhouseCoopers Pensions, Actuarial & Insurance Services B.V. (KvK 54226368), PricewaterhouseCoopers B.V. (KvK 34180289) en andere vennootschappen handelen en diensten verlenen. Op deze diensten zijn algemene voorwaarden van toepassing, waarin onder meer aansprakelijkheidsvoorwaarden zijn opgenomen. Op leveringen aan deze vennootschappen zijn algemene inkoopvoorwaarden van toepassing. Op www.pwc.nl treft u meer informatie over deze vennootschappen, waaronder deze algemene (inkoop)voorwaarden die ook zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam.

PwC

Pagina 4 van 43

A. Juridische structurering 1. Inleiding In dit deel gaan we in op de wijze waarop de zorginstelling haar activiteiten kan structureren. De vraag over structurering zal zich meer voordoen naarmate meer verschillende activiteiten worden verricht, met verschillende risicoprofielen. De structurering wordt behandeld aan de hand van de kwadranten zoals die in de Oplegnotitie zijn geschetst. In het tweede hoofdstuk behandelen we twee typen zorginstellingen: de instelling die louter intraen extramurale AWBZ-zorg verleent (type 1; in de cirkel gaat het om de kwadranten links boven en rechts boven) en de instelling die daarnaast aanvullende diensten verleent, waaronder Wmo diensten (type 2; in de cirkel gaat het om het kwadrant links onder). Voor beide typen zorginstellingen in dit hoofdstuk geldt dat er louter vastgoed resteert voor de intramurale AWBZsetting. De positie van het vastgoed verandert daarmee, wat kan leiden tot het afstoten van (een deel van) het vastgoed. De juridische consequenties daarvan worden geschetst. In het derde hoofdstuk behandelen we de zorginstelling die alle activiteiten verricht die in de genoemde cirkel kunnen voorkomen, dus inclusief het kwadrant rechts onder (type 3), inclusief verhuur van vastgoed aan extramurale cliënten. In dit hoofdstuk wordt ook een schets gegeven van een mogelijke structuur die passend kan zijn bij het aanbieden van het palet aan activiteiten.

PwC

Pagina 5 van 43

2. De zorginstelling verleent zorg en eventueel aanvullende diensten 2.1. Strategische keuzes activiteitenaanbod In dit hoofdstuk werken we type 1 en 2 uit. In de oplegnotitie zijn deze twee types beschreven. We gaan in dit hoofdstuk in op de juridische implicaties van het afstoten van een deel van de activiteiten van de zorginstelling. Het gaat om de volgende twee situaties: 

De zorginstelling besluit geen verhuur diensten aan te bieden en geen aanvullende diensten

AWBZ AWBZ Intramurale zorg (kern AWBZ)

Extramurale zorg (incl.VPT)

ZVW

(Zorg) stichting Wmo Privaat

PwC

Wmo en aanvullende diensten

Vastgoed (verhuur situatie)

Privaat

Pagina 6 van 43

De zorginstelling besluit geen verhuur diensten, maar wel aanvullende diensten aan te bieden AWBZ



AWBZ

ZVW Intramurale zorg (kern AWBZ)

Extramurale zorg (incl.VPT)

(Zorg) stichting

Wmo Privaat

Wmo en aanvullende diensten

Vastgoed (verhuur situatie)

Privaat

In beide gevallen gaat het om strategische keuzes van de zorginstelling, die fiscale en financiële gevolgen met zich brengen. Voor de beschrijving van deze gevolgen verwijzen wij naar de fiscale en financiële notities. Vanuit juridisch perspectief heeft slechts een aantal van deze keuzes belangrijke consequenties. In paragraaf 2.2. gaan we in op de juridische structurering van de overgebleven activiteiten. In paragraaf 2.3. beschrijven we de juridische implicaties van het afstoten van (delen van) het vastgoed.

2.2. Juridische structurering overgebleven activiteiten Indien de instelling alleen zorgactiviteiten wenst aan te bieden, ligt het voor de hand dat deze activiteiten aangeboden zullen worden vanuit één zorgstichting. Indien de zorginstelling naast intra- en extramurale zorg ook aanvullende diensten aanbiedt, zal per instelling de afweging gemaakt moeten worden over de structurering van de activiteiten en eventueel het scheiden van bepaalde activiteiten in aparte entiteiten. Deze afweging kan weer gebaseerd worden op een aantal criteria, waaronder: 

Spreiding van risico’s,



Focus en expertise,



Transparantie inkosten en opbrengsten,



Fiscaliteit,



Mogelijkheden tot aantrekken van vermogen,



Positionering van bepaalde diensten op de markt en



Toepasselijkheid van de Gehandicaptenzorg CAO.

Deze criteria worden nader behandeld in paragraaf 3.2. Al naar gelang het resultaat van deze afweging, kan gekozen worden voor een variant op de juridische structurering van de activiteiten zoals in paragraaf 3.3. is geschetst. Ook hier zal de individuele situatie van de zorginstelling

PwC

Pagina 7 van 43

bepalend zijn voor de uitkomst. Deze aspecten worden uitgewerkt in het volgende hoofdstuk (bij type 3), omdat deze aspecten aan belang toenemen als de zorginstelling ervoor kiest om verhuur activiteiten aan te bieden.

2.3. Juridische implicaties afstoten vastgoed In dit hoofdstuk beschrijven we de juridische implicaties van het afstoten van (een deel) van het vastgoed van de zorginstelling.

2.3.1.

Keuze omtrent zorgvastgoed

Als een zorginstelling vastgoed in eigendom heeft, zal de zorginstelling een strategische keuze moeten maken over het afstoten dan wel behoud van het intramurale vastgoed en het vastgoed dat als gevolg van de extramuralisering leeg komt te staan. Combinaties of tussenvormen van de hierna genoemde situaties zijn natuurlijk mogelijk. Voor het signaleren van de juridische implicaties zijn een aantal kenmerken van de keuzes van belang. Hierna worden de belangrijkste juridische implicaties aan de hand van de boven beschreven keuzes rond vastgoed weergegeven. De zorginstelling kan ervoor kiezen om: a) Het gehele vastgoed afstoten en het intramurale vastgoed terug huren (geen eigendomssituatie meer) Indien een zorginstelling besluit om het gehele vastgoed af te stoten en het intramurale vastgoed terug te huren, dan betekent dit, dat de zorginstelling geen eigendom meer heeft.

Aandachtspunt: Indien de instelling kiest om het gehele vastgoed af te stoten, zal het intramurale vastgoed vervolgens terug gehuurd worden. Voor de verkoop van vastgoed dat niet meer terug gehuurd wordt is toestemming nodig van het CSZ. Daarnaast stelt het CSZ aanvullende eisen voor de wijze van vervreemding van zorgvastgoed.

Het ligt uit oogpunt van bedrijfsvoering voor de hand om verblijfscliënten te concentreren in (intramurale) gebouwen. Daarmee komt een ander deel van de woongebouwen leeg te staan (omdat er geen nieuwe, voormalige lage ZZP’s 1 en 2 meer komen). Leegstand zou bij voorkeur geconcentreerd kunnen worden in aparte panden ten behoeve van de verkoop.

Indien het intramurale vastgoed wordt afgestoten, dan dient de zorginstelling dit vervolgens weer terug te huren van de eigenaar ten behoeve van intramurale zorgverlening. Voor het verkopen van het deel van het vastgoed, dat niet terug gehuurd gaat worden heeft de zorginstelling toestemming nodig van het College Sanering zorginstellingen (hierna: het CSZ). Hiervan zijn uitgezonderd de kleinschalige woonvormen, aangezien die niet onder het vergunningsregime van de WTZi vielen. We gaan nader in op de rol van het CSZ in paragraaf 2.3.2. b) Het leegstaande vastgoed afstoten en het intramurale vastgoed in eigendom behouden (geen verhuursituatie) Indien een zorginstelling ervoor kiest om alleen het intramurale vastgoed ten behoeve van zware zorg te behouden, dan is het van belang dat de intramurale functies zoveel mogelijk geconcentreerd worden in de panden, die behouden worden. Het voornemen om (een deel van) het zorgvastgoed te verkopen dient gemeld te worden bij het CSZ. We gaan nader in op de rol van het CSZ in paragraaf 2.3.2.

PwC

Pagina 8 van 43

2.3.2. Rol College Sanering zorginstellingen bij verhuur panden en afstoten vastgoed 

Meldingsplicht vervreemding

Ingevolge artikel 18 van de Wet toelating zorginstellingen dient een zorginstelling een voornemen tot vervreemding van instellingsgebouwen te melden bij het CSZ. De meldingsplicht geldt overigens niet voor kleinschalige woonvoorzieningen. Na melding zal het CSZ beoordelen of voor de vervreemding goedkeuring is vereist. 

Beleidsregel vervreemding zorgvastgoed

Ten behoeve van de doorvoering van extramuralisering heeft het CSZ een nieuwe beleidsregel vastgesteld. Deze is op 1 februari 2013 in werking getreden. Op hoofdlijnen werkt de beleidsregel als volgt: -

Bij vervreemding dient een marktconforme opbrengst te worden behaald,

-

De vervreemding dient plaats te vinden door middel van een open en transparant proces (bijvoorbeeld tenderprocedure). De keuze voor de vormgeving van het proces om vastgoed te vervreemden dient vooraf met het CSZ te worden besproken,

-

Aan de wijze van vervreemding dient ten minste één taxatie ten grondslag te liggen,

-

De opdrachtbrief voor de taxatie dient vooraf te worden getoetst door het CSZ,

-

De instelling mag geen onomkeerbare besluiten nemen rondom vastgoed die een open en transparant proces van biedingen tegengaan, zonder voorafgaande toestemming van het CSZ.

In hoeverre de hierboven geschetste rol van het CSZ mogelijk in de toekomst zal veranderen, is thans niet te zeggen.

PwC

Pagina 9 van 43

3. De zorginstelling verleent zorg én aanvullende diensten én verhuurdiensten 3.1.Inleiding In dit hoofdstuk beschrijven we de belangrijkste aspecten van de juridische structurering van de verschillende activiteiten die de zorginstelling kan vervullen. Daarbij gaan we uit van het type zorginstelling dat de volgende activiteiten aanbiedt:

- intramurale AWBZ zorg; - extramurale AWBZ zorg (incl. VPT) en extramurale ZvW; - Wmo en welzijnsdiensten; - verhuur van vastgoed aan cliënten met een extramurale indicatie of aan derden. Deze activiteiten worden in onderstaande figuur weergegeven, die in de oplegnotitie is beschreven: AWBZ AWBZ

ZvW Intramurale zorg (kern AWBZ)

Wmo Privaat

Extramurale zorg (incl.VPT)

(Zorg) stichting Wmo en aanvullende diensten

Vastgoed (verhuur situatie)

Privaat

3.2. Criteria voor scheiding van activiteiten in aparte entiteiten Voor zorginstellingen, die behalve zorgverlening ook aanvullende diensten verlenen en vastgoed verhuren aan extramurale cliënten is het aspect van juridische structurering van deze activiteiten van belang. Vanuit structureringsperspectief bestaan daar twee uitersten in:  De zorginstelling biedt alle activiteiten aan vanuit de rechtspersoon waarin de kern AWBZzorg wordt aangeboden;

PwC

Pagina 10 van 43

 De zorginstelling scheidt de activiteiten en biedt deze vanuit verschillende rechtspersonen aan. Het is goed te benadrukken dat er geen blauwdruk voor een structuur bestaat. Iedere zorginstelling zal zijn eigen keuze moeten bepalen, gebaseerd op de criteria die voor haar van belang zijn. Op basis daarvan zal de zorginstelling voor zichzelf moeten besluiten welke structuur het beste past. In de praktijk zijn inmiddels wel criteria ontstaan waarlangs de vraag voor wel of niet scheiden van activiteiten kan worden beantwoord. Hierna worden de belangrijkste behandeld.

Spreiding van risico’s Door het separeren van meer of minder risicovolle activiteiten kan het risico voor de zorginstelling zelf worden beperkt. Eventuele negatieve resultaten uit deze activiteiten tasten de (financiële) positie van de zorginstelling niet of in mindere mate aan.

Focus en expertise Scheiding van activiteiten kan de focus op de activiteit en ontwikkeling van expertise daarin vergroten. Zo kan met het separeren van het vastgoedbedrijf gerichter expertise op vastgoedontwikkeling- en beleid worden ontwikkeld. Met het separeren van bijvoorbeeld Wmoactiviteiten kan specifiek personeel worden aangetrokken en beleid op maat worden ontwikkeld naar de betreffende gemeenten.

Transparantie in kosten en opbrengsten De kosten en opbrengsten van de verschillende activiteiten worden in een aparte rechtspersoon transparant. Deze transparantie biedt de mogelijkheid verantwoordelijkheden te benoemen en aan personen te koppelen, met inbegrip van het afleggen van verantwoording. Uiteraard is dit ook mogelijk indien alle functies in de entiteit blijven waar ook de kern AWBZzorg wordt verleend, echter in dat geval is eerder sprake van vermenging van functies en de resultaten per functie.

Fiscaliteit

Aandachtspunt: De beslissing over het separeren van bepaalde activiteiten in een aparte entiteit kan op instellingsniveau genomen worden aan de hand van de volgende criteria: risicospreiding, focus, financiële transparantie, fiscaliteit, aantrekken van vermogen, positionering diensten op de markt en toepasselijkheid van CAO Gehandicaptenzorg.

Door het aanbieden van alle activiteiten vanuit één rechtspersoon, kan het risico ontstaan dat de vrijstelling van Vpb vervalt. In dat geval wordt ook de vrijgestelde AWBZ-zorg in het Vpb regime getrokken. Separeren van activiteiten kan dit voorkomen.

Mogelijkheden tot aantrekken vermogen De verschillende rechtsvormen, waarin de activiteiten ondergebracht kunnen worden, geven de zorginstelling verschillende mogelijkheden om vermogen aan te trekken.

Positionering gesepareerde diensten op de markt Door de verschillende activiteiten aan te bieden vanuit aparte entiteiten kan de zorginstelling een bepaalde activiteit duidelijk positioneren en profileren op de markt. Zo kan een instelling

PwC

Pagina 11 van 43

bijvoorbeeld de Wmo diensten of private diensten onder een apart merknaam en logo aanbieden. Ook kan de kennis van de betreffende markt op een gerichte manier vergaard en ingezet worden door de entiteit.

Wel/niet toepasselijkheid CAO Gehandicaptenzorg Bij het separeren van activiteiten speelt ook de vraag of mogelijk een andere (goedkopere) CAO dan de CAO Gehandicaptenzorg van toepassing kan zijn.

3.3. Structurering bij scheiding van activiteiten in aparte entiteiten Indien mede op basis van de in 3.2 genoemde criteria wordt gekozen voor separeren van een of meerdere activiteiten, rijst de vraag op welke wijze dat kan worden vormgegeven. Een denkrichting voor de wijze waarop dat in een structuur kan worden vormgegeven, wordt hierna weergegeven. Nogmaals zij opgemerkt dat dit geen blauwdruk betreft, maar louter is bedoeld om een ordeningsprincipe aan te geven. In het individuele geval van de zorginstelling kan een andere ordening, gebaseerd op de lokale en regionale situatie, aan de orde zijn.

Topstichting

AWBZ

Welzijn

Vastgoed

Intramurale zorg (kern AWBZ)

Aanvullende (o.a. Wmo) diensten

Vastgoed (verhuur situatie)

Extramurale zorg (incl. VPT)

Topstichting Dit is een zogenoemde holdingstichting, die zich uitsluitend bezig houdt met overkoepelende activiteiten, zoals het ontwikkelen en onderhouden van de zorgvisie en (lange termijn) strategie, het financiële beheer en het aansturen van de operationele organisatie (de onder de topstichting vigerende entiteiten). Bestuur van en toezicht op de structuur worden geconcentreerd in de topstichting, die als bestuurder van de hierna vigerende entiteiten zal optreden. Voordeel hiervan is dat er eenduidigheid is in de aansturing van het concern, zonder dat binnen afzonderlijke entiteiten

PwC

Pagina 12 van 43

“eigen” agenda’s worden gevolgd. De onderliggende entiteiten hebben dus niet een eigen Raad van Bestuur en een eigen Raad van Toezicht. Dit is gebundeld in de topstichting. De topstichting is statutair bestuurder van de entiteiten ‘AWBZ’, ‘Welzijn’ en ‘Vastgoed’. Feitelijk wordt het bestuur in deze entiteiten uitgeoefend door de RvB van de topstichting. Het toezicht op het bestuur in deze entiteiten wordt gehouden door de RvT van de topstichting volgens de principes van de Zorgbrede Governancecode. In de topstichting kunnen eventueel ondersteunende diensten, zoals financiën en administratie, worden ondergebracht. Vanuit dit perspectief is het niet logisch dat in de topstichting zorgactiviteiten of andere activiteiten (behoudens ondersteunend) worden verricht.

Vastgoedentiteit In deze entiteit1 zit al het vastgoed van de zorginstelling, zowel het vastgoed in eigendom als het vastgoed dat wordt gehuurd. Het intramurale vastgoed wordt ter beschikking van de AWBZentiteit gesteld door middel van (onder)verhuur. Vastgoed kan ook door de vastgoedentiteit direct aan de cliënt worden (onder)verhuurd. Voor de Vpb-positie van een vastgoedentiteit wordt verwezen naar de Fiscale bijlage.

AWBZ-entiteit In deze entiteit wordt alle AWBZ-zorg verleend. Het benodigde vastgoed wordt gehuurd van de Vastgoedentiteit. De AWBZ-entiteit contracteert met het zorgkantoor en is de houder van de WTZi-toelating.

Welzijnsentiteit Vanuit deze entiteit worden de Wmo-activiteiten en aanvullende diensten aangeboden. Deze entiteit gaat contracten aan met de gemeenten en rechtstreeks met de cliënten voor zover sprake is van aanvullende diensten.

Toepasselijkheid CAO Gehandicaptenzorg Wanneer de zorginstelling activiteiten aanbiedt vanuit verschillende entiteiten, bestaat de kans dat deze entiteiten verplicht zijn om de CAO Gehandicaptenzorg toe te passen. Dit kan onder meer het geval zijn wanneer de entiteiten (nagenoeg) uitsluitend diensten leveren aan de zorginstelling die gebruikelijk in de zorginstelling worden of werden verricht. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan dagbestedingsactiviteiten die de welzijnsentiteit levert aan de AWBZ-activiteit. Daarnaast dient nog beoordeeld te worden of de entiteiten ook onder de werkingssfeer van een andere CAO vallen, bijvoorbeeld de CAO VVT. In dat geval dient er dispensatie te worden gevraagd voor de toepassing van één van de CAO’s bij de CAO partijen.

1

De keuze welke rechtspersoon het betreft (een besloten vennootschap en een stichting liggen het meest voor de hand) wordt bepaald door diverse factoren. Een belangrijke factor is of sprake is van eventuele (financiële) participatie door derden. Omwille van de beknoptheid van de tekst gaan wij hier niet nader in op de keuze tussen diverse rechtsvormen.

PwC

Pagina 13 van 43

De toepasselijkheid van de CAO Gehandicaptenzorg of van andere CAO’s op de afzonderlijke entiteiten zal per geval beoordeeld moeten worden aan de hand van de werkingssfeer van de CAO (bijvoorbeeld verrichtte werkzaamheden, soort organisatie). Indien een entiteit onder de werkingssfeer van een CAO valt, is zij verplicht om deze CAO toe te passen op haar werknemers, indien zij lid is van de werkgeversorganisatie die betrokken is bij deze CAO of indien de CAO algemeen verbindend is verklaard.

Aandachtspunt: Wanneer de zorginstelling activiteiten aanbiedt vanuit verschillende entiteiten, bestaat de kans dat deze entiteiten verplicht zijn om de CAO Gehandicaptenzorg toe te passen.

3.4. Contractuele relaties In de structuur, zoals geschetst in 3.3, ontstaan contractuele relaties. Op hoofdlijnen zien deze er als volgt uit.

Stichting Huurovereenkomst voor panden intramurale AWBZ

AWBZ/ZvW

Zorgverleningsovereenkomst, ten behoeve van de intramurale en extramurale AWBZ/ VPT en ZvW

Welzijn

(Dienstverlenings) overeenkomst, ten behoeve van de Wmo en aanvullende diensten

Vastgoed

Huurovereenkomst

cliënt / huurder



PwC

Zorgverleningsovereenkomst, ten behoeve van de intramurale en extramurale AWBZ zorg; te sluiten tussen de AWBZ-entiteit en de cliënt.

Pagina 14 van 43



(Zorgverlenings) overeenkomst (overeenkomst van opdracht), ten behoeve van de Wmo en aanvullende diensten; te sluiten tussen de Welzijn-entiteit en de cliënt/huurder.2



Huurovereenkomst (al dan niet gekoppeld aan extramurale AWBZ en Welzijn); te sluiten tussen Vastgoed-entiteit en de cliënt/huurder.



Huurovereenkomst voor panden intramurale AWBZ; te sluiten tussen de AWBZ-entiteit en de Vastgoed-entiteit.

De bepalingen van de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst (artikel 7:446 Burgerlijk Wetboek en verder) bepalen in grote mate de inhoud van de zorgverleningsovereenkomsten. Op de huurovereenkomsten zal in beginsel het commune huurrecht van toepassing zijn. Daarop wordt nader ingegaan in onderdeel B van deze bijlage. Indien en voor zover ondersteunende diensten vanuit de Topstichting aan de entiteiten worden geleverd, zal in ieder geval een dienstverleningsovereenkomst tussen Topstichting en entiteiten moeten worden gesloten.

3.5. Transitievraagstukken Wanneer een zorginstelling de structuur voor de activiteiten heeft bepaald, komt de vraag aan de orde hoe de gewenste structuur wordt bereikt. Hierna worden beknopt aandachtspunten geformuleerd die bij de transitie aan de orde kunnen komen.

3.5.1.

Transitie van vastgoed

De concentratie van vastgoed in de Vastgoed-entiteit kan betekenen dat vastgoed van de ene rechtspersoon naar de andere moet worden overgeheveld. Daarbij zijn de volgende zaken vanuit juridisch perspectief van belang: 

Goedkeuring Waarborgfonds voor de zorgsector: voor overdracht zal in geval van borging goedkeuring van het Waarborgfonds voor de zorgsector vereist zijn; zie hierover paragraaf 3.7.



Goedkeuring kapitaalverstrekkers: in geval van eigendom zal in de regel goedkeuring van kapitaalverstrekkers (banken) vereist zijn.



Goedkeuring verhuurders: indien vastgoed in de huidige situatie wordt gehuurd, dan zal voor overdracht van het huurcontract naar de Vastgoed-entiteit in de regel goedkeuring van de verhuurder moeten worden verkregen.



Is onderverhuur mogelijk: indien sprake is van huur en het voornemen bestaat om kamers/appartementen onder te verhuren aan extramurale cliënten/derden, zal beoordeeld moeten worden in hoeverre het bestaande huurcontract onderverhuur mogelijk maakt.



Vergunningen: eventuele vergunningen die met het vastgoed samenhangen dienen overgezet te worden naar de Vastgoed-entiteit; indien de vergunning aan de rechtspersoon is verbonden, dan gaat de vergunning in de regel niet automatisch mee over bij overdracht van

2

Onzes inziens ligt de geschetste relatie het meest voor de hand voor de Wmo, zowel in het geval dat sprake is van een PGB als van een voorziening in natura (gebaseerd op een contract tussen gemeente en de Welzijnsentiteit). In hoeverre dat vanuit de Wmo

PwC

Pagina 15 van 43

het vastgoed. In dat geval dient verzocht te worden de vergunning op naam van de Vastgoedentiteit te zetten. 

Bestemmingsplan: onderzocht dient te worden of het bestemmingsplan eventuele alternatieve aanwending van het vastgoed (bijvoorbeeld verhuur aan derden) mogelijk maakt. Voorkomen dient te worden dat activiteiten plaats vinden die strijdig zijn met de bestemming zoals vastgelegd in het bestemmingsplan.

3.5.2. Enige andere transitievraagstukken De transitie van het vastgoed is niet het enige aandachtspunt bij de inrichting van de structuur. Hierna worden beknopt enkele andere transitievraagstukken benoemd die aandacht vergen: 

Oprichting entiteiten: indien in de huidige situatie sprake is van één entiteit (aangenomen wordt de rechtsvorm van de stichting) zullen in de structuur zoals in paragraaf 3.3 geschetst, meerdere rechtspersonen moeten worden opgericht. In hoofdzaak zijn hier twee mogelijkheden voor: o

o

oprichting van de rechtspersonen en vervolgens ‘vullen’ van deze rechtspersonen; het ‘vullen’ van de nieuw opgerichte rechtspersonen gebeurt veelal via het Aandachtspunt: overdragen van de bijbehorende activa en Bij transitie van vastgoed naar een passiva vanuit de bestaande stichting naar de aparte entiteit zijn een aantal nieuwe rechtspersonen. zaken vanuit juridisch perspectief van belang. juridische splitsing van de bestaande stichting in meerdere stichtingen. Juridische splitsing is de tegenhanger van juridische fusie. Als gevolg van de splitsing ontstaan meerdere stichtingen, waarbij de bijbehorende activa en passiva van rechtswege (automatisch) mee over gaan.

Te denken valt o.a. aan de vereiste goedkeuringen van het WfZ, de kapitaalverstrekkers en evt. de verhuurders. Ook mogelijkheid tot onderverhuur, vergunningen en het toepasselijke bestemmingsplan zijn hierbij van belang.



Personeel: bij overdracht van activa en passiva naar de nieuwe rechtspersonen kan sprake zijn van ‘overgang van onderneming’. Overgang van onderneming betekent dat het personeel, dat in hoofdzaak voor de over te dragen activiteit werkzaam is, automatisch mee over gaat. Dat gebeurt dan met behoud van de bestaande rechtspositie.



Medezeggenschap: medezeggenschapsorganen zoals OR en Cliëntenraad zullen in veel gevallen van herstructurering een wettelijke adviesrol hebben. Daarmee dient tijdig rekening te worden gehouden.

3.6. Rol College Sanering zorginstellingen bij verhuur Ingevolge artikel 18 van de Wet toelating zorginstellingen dient een zorginstelling een voornemen tot vervreemding van instellingsgebouwen te melden bij het College Sanering zorginstellingen (hierna: CSZ). De meldingsplicht geldt overigens niet voor kleinschalige woonvoorzieningen. Onder vervreemding wordt ook verstaan de verhuur van gebouwen. Na melding zal het CSZ beoordelen of voor de vervreemding goedkeuring is vereist.

PwC

Pagina 16 van 43

Op basis van dit artikel valt het verhuren van panden aan extramurale cliënten, welke panden voorheen voor intramurale cliënten werden gebruikt, onder de meldingsplicht als hiervoor genoemd. Ten behoeve van de doorvoering van scheiding van wonen en zorg heeft het CSZ een nieuwe beleidsregel vastgesteld. Deze is op 1 februari 2013 in werking getreden. Op hoofdlijnen werkt de beleidsregel als volgt: 

Indien de zorginstelling voornemens is om in het kader van extramuralisering vastgoed te verhuren (ruimte die niet langer wordt gebruikt voor intramurale zorg, maar als woonruimte wordt verhuurd aan derden), verleent het CSZ goedkeuring indien sprake is van: o

een markconforme huurprijs, of;

o

minimaal 70% van de op basis van het woonwaarderingssysteem(WWS) vastgestelde huurprijs, tenzij op grond van bijzondere omstandigheden door het CSZ tot een lager bedrag wordt besloten.



Indien sprake is van verhuur van kamers of appartementen/woningen op grond van het WWS, dan kan worden volstaan met een eenmalige melding aan het CSZ. Het CSZ zal dan een goedkeuring verlenen met een prijs die voor alle gelijkwaardige te verhuren ruimtes gelijk is. Voor gelijkwaardige ruimtes hoeft derhalve niet telkens op individuele basis een goedkeuring te worden verkregen.



Indien sprake is van huur anders dan voor gebruik als woonruimte, dan gaat het CSZ uit van een marktconforme prijs. In dat geval gelden de gewone regels van het CSZ voor vervreemding: verhuur via een open en transparante procedure, dan wel een prijsbepaling op basis van twee taxaties.

Aandachtspunt: Het CSZ moet goedkeuring verlenen voor de verhuur van vastgoed in het kader van extramuralisering.

Voor de goede orde wordt opgemerkt dat het CSZ de hiervoor beschreven bevoegdheid alleen heeft indien de WTZi-toegelaten zorginstelling gebouwen verhuurt aan extramurale cliënten. Indien de Vastgoed-entiteit gebouwen verhuurt, dan valt deze niet onder de werking van de WTZi en daarmee niet onder de bevoegdheid van het CSZ. Mogelijk speelt bij de overheveling van het vastgoed naar de Vastgoed-entiteit het CSZ nog wel een rol. Zie hiervoor paragraaf 2.3.2. In hoeverre de geschetste rol van het CSZ mogelijk in de toekomst zal veranderen, is thans niet te zeggen.

3.7. Rol Waarborgfonds voor de Zorgsector bij verhuur panden en separeren vastgoed Het Waarborgfonds voor de Zorgsector (hierna: WfZ) biedt financiële garanties aan zorginstellingen. Het WfZ speelt hiermee een belangrijke rol bij het garanderen van continuïteit van financiering voor zorginstellingen. De wijziging van de samenstelling van de activiteitenportefeuille of juridische (her)structurering van de verschillende activiteiten van een zorginstelling kunnen van invloed zijn op de borging van vastgoedinvesteringen van de zorginstelling door het WfZ.

PwC

Pagina 17 van 43

Hierna beschrijven we kort de twee belangrijkste aspecten van de rol van het WfZ in het kader van een structurering en bijbehorende concentratie van het vastgoed.

3.7.1. Borging door WfZ bij verhuur vastgoed

Verhuur van vastgoed kan gevolgen hebben voor de borging van leningen van de zorginstelling door het WfZ. Dit heeft te maken met de formele criteria en een aantal criteria ten aanzien van de kredietwaardigheid, die het WfZ stelt aan de deelnemende zorginstellingen. De belangrijkste formele toetredingscriteria van art. 2 van de WfZ statuten zijn: 

Deelnemer is een rechtspersoon die één of meer instellingen exploiteert, waarvan minstens één instelling beschikt over een WTZi- toelating om zorg met verblijf te leveren op basis van de wettelijke verzekeringen (ZVW of AWBZ);



De jaarrekening en jaarverslag van de deelnemer zijn volgens de eisen van de WTZi opgesteld en ingericht;



Minstens twee derde van de omzet van de organisatie (gemeten in geld) is afkomstig uit zorg op basis van de wettelijke verzekeringen (ZVW of AWBZ).

Dit betekent voor de zorginstelling, dat de opbrengsten uit verhuur van vastgoed niet hoger mogen zijn dan één derde van de totale omzet van de zorginstelling. Indien van toepassing, dient alle overige Aandachtspunt: omzet niet afkomstig uit zorg op basis van wettelijke verzekeringen opgeteld te worden bij de omzet Indien de zorginstelling het afkomstig uit verhuur. Een hogere omzetrealisatie uit vastgoed overdraagt aan een aparte overige activiteiten zal betekenen, dat de zorginstelling juridische entiteit, gelden er aanvullende eisen ten aanzien van niet voldoet aan de formele toelatingscriteria van het borging van vastgoedinvesteringen WfZ. Het is ons bekend dat het WfZ zich beraadt op door het WfZ. deze uitgangspunten in het licht van de transities in de langdurige zorg (met name extramuralisering/ scheiden wonen zorg). Naast de formele criteria, moeten zorginstellingen voldoen aan een aantal kredietwaardigheidscriteria om in aanmerking te komen voor borging door het WfZ. Deze criteria worden genoemd in art. 4 van het Reglement van Deelneming van het WfZ. Globaal gezien gaat het zowel om een gezonde financiële situatie alsook om goede financiële vooruitzichten.

3.7.2.

Borging door WfZ bij separeren vastgoed

Het WfZ stelt beperkingen aan de mogelijkheden om borging te verkrijgen indien (een deel van) het vastgoed overgedragen wordt aan een aparte rechtspersoon. Indien het vastgoed is ondergebracht in een afzonderlijke rechtspersoon, zal voldaan moeten worden aan de volgende criteria om borging van het WfZ te verkrijgen: 

De zorginstelling en de rechtspersoon, waar het vastgoed in ondergebracht is melden zich gezamenlijk (als groep) aan bij het WfZ; Aandachtspunt:



Het vastgoed staat ten dienste van de zorg;



De feitelijke en de juridische zeggenschap over de vastgoedentiteit berust bij de zorginstelling;

PwC

De hoogte van de opbrengsten uit verhuur kan invloed hebben op de borging van vastgoedinvesteringen door het WfZ.

Pagina 18 van 43



De geconsolideerde groep voldoet aan de formele toetredingscriteria zoals beschreven in artikel 2 van de WfZ statuten (zie paragraaf 3.7.1);



De geconsolideerde groep voldoet aan de toetredingscriteria ten aanzien van kredietwaardigheid, zoals beschreven in artikel 4 van het Reglement van Deelneming van WfZ.

PwC

Pagina 19 van 43

B. Huurrecht en aanverwante onderwerpen 1. Juridische mogelijkheden tot (onder)verhuur 1.1. Inleiding Als de instelling er voor kiest om het vastgoed te gaan verhuren aan extramurale cliënten zal zij te maken krijgen met alle aspecten van het huurrecht woonruimte. Het maakt daarbij niet uit of de instelling zelf ook huurder is en huurt van een derde, of dat zij zelf eigenaar van het vastgoed is. Het huurrecht woonruimte is voor een groot deel dwingend in de wet vastgelegd. Dit betekent dat in de huurovereenkomst niet van de wettelijke bepalingen, voor zover deze dwingend zijn, kan worden afgeweken. De instelling doet er dan ook goed aan om bij de verhuur van woonruimte aan cliënten gebruik te maken van een modelhuurovereenkomst en algemene huurvoorwaarden die andere professionele verhuurders hanteren (ROZ of Aandachtspunt: Aedes). Eén van de dwingende wettelijke bepalingen betreft de Het huurrecht woonruimte is voor huurbescherming van de huurder. Dat betekent dat de een groot deel dwingend in de wet huurovereenkomst niet zonder wettelijke vastgelegd. beëindigingsgronden door de verhuurder kan worden beëindigd, tenzij uiteraard met instemming van de In de huurovereenkomst kan niet huurder of na rechterlijke tussenkomst. Voor van de wettelijke bepalingen woonruimte is voor de instelling als verhuurder van worden afgeweken, voor zover deze belang dat zij verplicht is gebreken aan het gehuurde te dwingend zijn. herstellen. Hierna valt niet alleen het herstel van technische gebreken, maar ook een plicht tot optreden bij overlast veroorzaakt door een van haar huurders jegens anders huurders of derden. Hierna is door middel van een aantal vragen een overzicht opgenomen van de hoofdlijnen en belangrijkste aandachtspunten van het huurrecht woonruimte waar de instelling mee te maken kan krijgen.

1.2. Huurprijs 1.2.1.Hoe kan ik de huurprijs berekenen van de woning?

De huurprijs is de betalingsverplichting van de huurder voor het enkele gebruik van de woonruimte, zonder servicekosten. Dit wordt ook wel de ‘kale’ of ‘netto’ huurprijs genoemd. Onder woonruimte wordt verstaan de woning inclusief de onroerende aanhorigheden, die feitelijk of zakenrechtelijk met de woonruimte zijn verbonden. Bijvoorbeeld een bij de woning behorende berging, een recreatiezaal, of het trappenhuis in een flatgebouw. De exploitatiekosten van de woonruimte moeten derhalve in de kale huurprijs worden opgenomen. Hoe de huurprijs berekend moet worden, is geregeld in het Besluit huurprijzen woonruimte (Bhw).Vrijwel alle huurovereenkomsten die betrekking hebben op woonruimte vallen onder dit

PwC

Pagina 20 van 43

besluit3. In het besluit is opgenomen dat de hoogte van Aandachtspunt: de huurprijs van een woning bepaald wordt door de waardering van de woning in punten, die in een bijlage De instelling kan aan haar huurder is weergegeven (het zogenaamde geen hogere huur vragen dan de woningwaarderingsstelsel of puntenstelsel). De punten huurprijsgrens volgens de geven de kwaliteit van een huurwoning weer. Elk puntentelling voor de betreffende onderdeel, zoals oppervlakte, voorzieningen, isolatie, wooneenheid van de huurcommissie. aanrechtlengte et cetera krijgt punten op basis van een aantal criteria. Er zijn aparte puntensystemen voor zelfstandige woningen en voor kamers. Op de site van de huurcommissie www.huurcommissie.nl. staat hierover meer praktische informatie. TNO heeft in opdracht van het ministerie van VWS een huurmodel ontwikkeld voor zorggebouwen waarmee berekend kan worden welke maximale huurprijs gevraagd kan worden.

1.2.2.

Welke huurprijs mag ik berekenen aan de cliënt?

De instelling kan aan haar huurder geen hogere huur kan vragen dan volgens de puntentelling van de betreffende wooneenheid is toegestaan4. Dit wordt de maximale huurprijsgrens genoemd. Doet een instelling dit toch, dan kan de huurcommissie de hoogte van de huurprijs op verzoek van de huurder toetsen en kan huurverlaging volgen. Een uitzondering hierop is een woning met een zogenaamde geliberaliseerde huurprijs. Dit is een huurprijs die op basis van de puntentelling boven de liberalisatiegrens uitkomt5. Dit is tevens de Aandachtspunt: grens waarop een huurder huurtoeslag kan krijgen. De liberalisatiegrens wordt daarom ook wel de Servicekosten moeten met de huurtoeslaggrens genoemd. Is een woning qua punten huurder overeengekomen worden geliberaliseerd, dan is er geen maximale in de huurovereenkomst. huurprijsgrens en kan in beginsel iedere huurprijs worden bepaald, en is er geen recht op huurtoeslag. Voor een instelling die zelf gaat verhuren is van belang dat de huurprijs die zij ontvangt waarschijnlijk lager zal zijn dan de kapitaallastenvergoeding die zij voorheen van de overheid ontving. Het woningwaarderingsstelsel kent bovendien (vooralsnog) weinig tot geen punten toe aan aanvullende tot het gehuurde behorende voorzieningen in zorggebouwen die extra investeringen vergen (zorginfrastructuur, domotica, bredere gangen, extra ruimten).

1.2.3.

Wat zijn servicekosten?

Servicekosten zijn kosten die boven de kale huurprijs in rekening gebracht worden. Het zijn kosten voor diensten die de verhuurder aanbiedt, zoals de levering van water/gas, de werkzaamheden van een huismeester, het uitvoeren van tuinonderhoud enzovoorts. Het moet daarbij gaan om zogenaamde ‘woongebonden’ servicekosten die opgenomen zijn in het Besluit Aandachtspunt: servicekosten. Woongebonden servicekosten moeten Servicekosten moeten gesplitst met de huurder overeengekomen worden in de worden van de huurprijs. Er huurovereenkomst. Het gaat daarbij om mag geen ‘all-in-prijs’ gevraagd voorschotbedragen die jaarlijks door de verhuurder worden. worden afgerekend op basis van de werkelijke kosten. Leveringen en diensten die met zorg te maken hebben, zijn zorgservicekosten en deze vallen niet onder het wettelijke huurrecht. Voorbeelden hiervan zijn maaltijdverstrekking, alarmopvolging, recreatie, verpleging. De hoogte van de woonservicekosten en de jaarlijkse afrekening kunnen door de huurcommissie worden getoetst. 3

Een uitzondering hierop is bijvoorbeeld een huurovereenkomst die naar zijn aard van korte duur is zoals een wisselwoning bij sloop, een vakantiewoning, een noodwoning, short stay huisvesting en dergelijke. 4 Als een woning in een serviceflat is gelegen dan kan een opslag van 35% op de puntentelling worden toegekend. De woning moet dan voldoen aan de wettelijke eisen van een serviceflat. 5 Dit is een huurprijs die volgens de puntentelling een huurprijs van € 681,02 of meer oplevert (per 1 januari 2013).

PwC

Pagina 21 van 43

1.2.4.

Kunnen in de servicekosten exploitatiekosten voor bijvoorbeeld de recreatiezaal of de zorginfrastructuur worden opgenomen?

Dit is niet mogelijk. Het huurprijzenrecht biedt een verhuurder slechts twee mogelijkheden om kosten in rekening te brengen bij de huurder: via de huurprijs of via de servicekosten. Van groot belang bij het bepalen van de huurprijs is dat de huurprijs en de servicekosten (zie hierna) altijd gesplitst moeten worden. Een en ander betekent dat er in geen geval een ‘all-in prijs’ mag worden gevraagd, waarmee bedoeld wordt dat de huurprijs en servicekosten in één inclusief bedrag zijn opgenomen. Het berekenen van een all-in prijs heeft immers tot gevolg dat de huurder de maximale huurprijs niet kan uitrekenen. De huurcommissie toetst desgevraagd of sprake is van een all-in huurprijs en kan als sanctie opleggen dat voortaan maar 55% van de maximale huurprijs aan huur mag worden gevraagd.

1.2.5.

Mag ik de huurprijs verhogen?

Eén keer per jaar kan de verhuurder een huurprijswijzigingsvoorstel doen aan de huurder. Bij niet geliberaliseerde woonruimte kan de verhuurder de huurverhoging eenzijdig voorstellen aan de huurder volgens een in de wet geregelde procedure die administratief nogal omslachtig kan zijn, omdat er verschillende termijnen in acht moeten worden genomen. De hoogte van de huurverhoging van niet geliberaliseerde woonruimte wordt jaarlijks door de minister vastgesteld. De huurverhoging moet tenminste twee maanden voor de gewenste ingangsdatum worden voorgesteld. Meestal is dit per 1 juli van ieder jaar. De hoogte van de huurverhoging kan sinds 1 juli 2013 afhankelijk zijn van het inkomen van de huurder (inkomensafhankelijke huurverhoging). Ook is het mogelijk om de huurverhoging als vast percentage in de huurovereenkomst op te nemen. Dit percentage mag dan niet hoger zijn dan het percentage dat jaarlijks door de minister wordt bepaald. Overigens mag ook de huurder één keer per jaar een huurprijswijziging voorstellen. Aandachtspunt:

1.3. Zelfstandigheid woonruimte 1.3.1.

Eén keer per jaar kan de verhuurder een huurprijswijzigingsvoorstel doen aan de huurder.

Wanneer is sprake van een zelfstandige woonruimte?

Van een zelfstandige woning spreekt men als sprake is van een woning met een eigen toegang waarbij de huurder wezenlijke voorzieningen zoals de keuken, douche en toilet niet hoeft te delen met andere bewoners van het pand. Een keuken moet bovendien een aanrecht hebben, een aanen afvoerpunt voor water en een aansluitpunt voor een kooktoestel. Bij een onzelfstandige woning deelt een huurder een of meerdere van deze voorzieningen met de andere bewoners. Voor zelfstandige en onzelfstandige woonruimte gelden verschillende puntentellingen.

1.3.2.

Kan een huurder van onzelfstandige woonruimte ook huurtoeslag krijgen?

Hoofdregel is dat een huurder van onzelfstandige woonruimte geen recht op huurtoeslag heeft tenzij het om een door de Belastingdienst aangewezen woongebouw betreft. De aanwijzing kan worden aangevraagd bij de Belastingdienst.

PwC

Pagina 22 van 43

1.4. Positie huurder en zijn partner 1.4.1.

Welke positie heeft de partner van mijn cliënt/huurder die geen huurder is?

Het kan zijn dat de partner van de huurder ook Aandachtspunt: huurrechten heeft. Dit geldt in ieder geval voor de echtgenoot of geregistreerd partner van de huurder. Deze De echtgenoot of geregistreerd is van rechtswege medehuurder, hetgeen wil zeggen dat hij partner van de huurder is van dezelfde rechten maar ook dezelfde plichten heeft als de rechtswege medehuurder, hetgeen huurder. Deze rechten en plichten treden in zodra de wil zeggen dat hij dezelfde rechten partner met de huurder trouwt of een geregistreerd maar ook dezelfde plichten heeft partnerschap aangaat. De partner is alleen medehuurder als de huurder. wanneer hij ook het hoofdverblijf heeft in de woning. Is de echtgenoot of geregistreerd partner echter tevens de (mede)ondertekenaar van de huurovereenkomst dan huurt hij samen met de huurder de woning en is hij gelijk (samen)huurder. Buiten het wettelijke medehuurderschap, kent het huurrecht ook nog het medehuurderschap op aanvraag (bij de verhuurder en bij afwijzing via de rechter). De medebewoner die met de huurder tenminste twee jaar een duurzaam gemeenschappelijke huishouding voert kan deze aanvraag doen. Tussen ouders en kinderen is over het algemeen geen duurzaam gemeenschappelijke huishouding aanwezig.

1.4.2.

Wat te doen als mijn huurder overlijdt en de partner zonder zorgindicatie blijft achter?

Op het moment dat de huurovereenkomst eindigt met de huurder/cliënt (bijvoorbeeld door overlijden) dan zet de medehuurder de huurovereenkomst voort als huurder. Heeft deze medehuurder geen zorgindicatie, dan kan de instelling de voortgezette huurovereenkomst vervolgens opzeggen op grond van dringend eigen gebruik, of door toepassing van het koppelbeding (zie bij hoofdstuk 2.). Of een dergelijke opzegging kans van slagen heeft, zal afhangen van de feitelijke omstandigheden.

1.4.3.

Wanneer kan ik de woning leeghalen bij overlijden van mijn huurder?

Als er geen personen zijn die de huurovereenkomst voortzetten, dan eindigt de huurovereenkomst bij overlijden van de huurder volgens de wet aan het einde van de tweede maand na overlijden, tenzij eerdere beëindiging plaatsvindt door erfgenamen. Een en ander betekent dat de woning na deze termijn pas opnieuw kan worden betrokken door een nieuwe cliënt (de vergoeding voor de zorg eindigt wel bij overlijden). Voor wat dit betekent voor een eventuele achterblijvende (mede)huurder die geen cliënt is, zie paragraaf 1.4.1.

1.4.4.

Wat voor rechten heeft mijn huurder in het kader van medezeggenschap?

Als verhuurder valt de instelling zowel onder de wet op het overleg tussen huurders en verhuurders6 (overlegwet) als onder de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz). Dat betekent dat de verhuurder voor wijzigingen in

Aandachtspunt: De verhuurder moet in sommige situaties voor wijzigingen in het beleid ten aanzien van huur en verhuur overleg voeren met en advies vragen aan een huurdersorganisatie of bewonerscommissie.

6

De wet overleg huurders verhuurder, geldt voor alle woningcorporaties en verhuurders die eigenaar zijn van ten minste 25 woningen, of degene die door die eigenaar gevolmachtigd zijn namens hem op te treden.

PwC

Pagina 23 van 43

het beleid ten aanzien van huur en verhuur in sommige situaties overleg moet voeren met en advies moet vragen aan een huurdersorganisatie of bewonerscommissie die voldoet aan de eisen van de betreffende overlegwet. Denk hierbij aan beleidswijzigingen met betrekking tot renovatie, voorstel tot fusie, toewijzings-en verhuurbeleid, samenstelling van het servicekostenpakket en dergelijke. Voor de bewonerscommissie geldt het vragen van advies alleen voor besluiten die specifiek betrekking hebben op het betreffende wooncomplex. De instelling is niet verplicht er voor te zorgen dat er een huurdersorganisatie of bewonerscommissie wordt opgericht. Dit moeten de huurders zelf doen. Een cliëntenraad heeft taken en bevoegdheden die zijn gebaseerd op de Wmcz. Het gaat hier bij om onderwerpen die de zorgverlening aangaan. Als een cliëntenraad ook voldoet aan de vereisten van de overlegwet (als zij bijvoorbeeld voldoet aan de voorwaarden van een huurdersorganisatie of bewonerscommissie) dan kan zij zich ook bezighouden met onderwerpen die het wonen aan gaan. De verhuurder kan er ook voor kiezen om met de cliëntenraad afspraken te maken omtrent de behartiging van de belangen van de huurders in een woongebouw. In dat geval behartigt de cliëntenraad zowel de belangen van de cliënten als de huurders.

1.5. Kan ik bij leegstand ook een tijdelijke huurovereenkomst sluiten? Ook een tijdelijke huurovereenkomst moet bij het einde van de afgesproken duur worden opgezegd met gebruik van de wettelijke opzeggingsgronden. Qua huurbescherming maakt het bij huur van woonruimte dus niet uit of een huurovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaald tijd is aangegaan7. Is sprake van leegstand als gevolg van plannen tot sloop of renovatie, dan kan wel een huurovereenkomst in het kader van de leegstandwet worden gesloten. Een huurder heeft dan geen huurbescherming. Voor een dergelijke huurovereenkomst moet de verhuurder wel een vergunning hebben van de gemeente.

1.6. Huren via een corporatie 1.6.1.

Ik huur van een corporatie en wil zelf verhuren aan mijn cliënt, wat betekent dit voor mijn huurovereenkomst?

Een instelling die zelf huurder is van het vastgoed kan niet zo maar een huurovereenkomst (dit is dan een onderhuurovereenkomst) afsluiten met een nieuwe cliënt. De instelling zal eerst moeten nagaan in haar eigen huurovereenkomst of onderverhuur toegestaan is, of onderworpen is aan (voorafgaande) toestemming van de verhuurder (hierna te noemen: de corporatie, maar het kan natuurlijk ook een belegger zijn). Indien woonruimte in het vastgoed door de instelling wordt onderverhuurd aan individuele bewoners op basis van huurcontracten woonruimte, is op de betreffende woonruimte het wettelijke woonruimte-regime van toepassing. Als de hoofdhuurovereenkomst (tussen de instelling en –bijvoorbeeld- een corporatie) betrekking heeft op bedrijfsruimte-recht, zijn er dus twee verschillende huurrecht regimes binnen het vastgoed van toepassing: de onderhuurovereenkomst heeft betrekking op woonruimterecht en de hoofdhuurovereenkomst heeft betrekking op bedrijfsruimterecht. Uit jurisprudentie blijkt dat in dat soort situaties ook de hoofdhuurovereenkomst beheerst kan worden door woonruimterecht voor wat betreft de onderverhuurde woonruimte8. Dit laatst is met name van belang voor de 7

De wet kent een aantal uitzonderingen, zoals verhuur in het kader van de leegstandwet, huurovereenkomst naar aard van korte duur en dergelijke. 8 HR 20 september 1988 NJ 1986, 260: Zonshofje II

PwC

Pagina 24 van 43

bescherming van de onderhuurder van de zelfstandige woonruimte. Indien de hoofdhuurovereenkomst tussen de instelling en de hoofdverhuurder namelijk eindigt, wordt de onderverhuurovereenkomst in dat geval (tijdelijk) voortgezet door de hoofdverhuurder. De instelling moet er daarom rekening mee houden dat de hoofdverhuurder zal verlangen dat in de onderverhuurovereenkomst geen afspraken worden opgenomen die door de hoofdverhuurder niet kunnen worden nageleefd (bijvoorbeeld afspraken ten aanzien van zorgverlening). Ook kan het zijn dat de hoofdverhuurder verlangt dat bij onderverhuur gebruik wordt gemaakt van een modelhuurovereenkomst van de hoofdverhuurder zelf.

1.6.2.

Corporatie sluit rechtstreeks huurovereenkomst met cliënt van instelling

Een andere mogelijkheid is dat de cliënt rechtstreeks een huurovereenkomst sluit met de verhuurder van het Aandachtspunt: complex van wie de instelling zelf ook huurt. In dat geval levert de instelling in haar ‘eigen’ complex de Het is verstandig het koppelbeding zowel in de huurovereenkomst, als zorg aan de cliënt en is de corporatie verantwoordelijk ook in de zorgovereenkomst op te voor het beheer van de woning. De huur die de nemen. Door de wederzijdse corporatie als verhuurder voortaan rechtstreeks van de koppeling worden de contracten cliënt ontvangt kan lager zijn dan de huur die de met elkaar verbonden. verhuurder vóór 2013 ontving op basis van de lopende huurovereenkomst met de instelling. De instelling kreeg namelijk een vergoeding op basis van de AWBZ. De corporatie en de instelling zullen dan nadere afspraken moeten maken wie voor deze huurderving opdraait. De instelling zal ook een groot belang hebben bij koppeling van de huurovereenkomst en de zorgovereenkomst. Hiermee wordt bedoeld dat zij bij de corporatie er op zal willen aandringen dat de corporatie een bepaling in de huurovereenkomst opneemt (koppelbeding) dat haar huurder verplicht is bij de instelling zorg en overige diensten af te nemen en niet bij een andere zorgaanbieder.

2. Koppelverkoop wonen en zorg/ mogelijkheden van gemengde overeenkomsten 2.1. Wat is een koppelbeding? Met koppelen wordt hier bedoeld dat een bepaling in de huurovereenkomst wordt opgenomen die de huurder verplicht bij de instelling zorg af te nemen en niet bij een andere zorgaanbieder. Dit geldt zowel in de situatie dat de instelling zelf als verhuurder contracteert met de huurder (waarbij zij voor zich zelf een koppeling bedingt) als wanneer een andere verhuurder van de cliënt, bijvoorbeeld een woningcorporatie, de huurovereenkomst aangaat (en ten behoeve van de instelling een koppelbeding opneemt).

2.2. Is het opnemen van een koppelbeding toelaatbaar? Een koppelbeding staat op gespannen voet met het uitgangspunt dat een cliënt in de zorg een keuzevrijheid heeft welke zorgaanbieder de zorg levert. Een koppelbeding in een

PwC

Pagina 25 van 43

huurovereenkomst kan een onredelijk bezwarend beding opleveren als bedoeld in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek9 (BW) en vernietigbaar zijn. Op de vernietigbaarheid moet door de huurder een beroep worden gedaan. De verhuurder mag nog wel bewijs leveren dat het beding in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend is. Met andere woorden: indien door de verhuurder Aandachtspunt: aangetoond kan worden dat het afsluiten van de gekoppelde overeenkomst redelijkerwijs van de Of een koppelbeding in strijd met huurder kan worden gevergd. De verhuurder (de de Mededingingswet is, zal instelling indien zij zelf verhuurder is) zal dus met afhangen van het soort afspraak, goede argumenten moeten komen en aannemelijk welke partijen er bij betrokken zijn moeten maken waarom het sluiten van een en op welk geografisch gebied een koppelbeding wél te rechtvaardigen is. en ander betrekking heeft. Argumenten voor koppeling Argumenten voor koppeling kunnen zijn dat door koppeling investeringen in de zorginfrastructuur van het betreffende complex kunnen worden terugverdiend, zonder welke investeringen het complex niet of anders zou zijn gerealiseerd. Ook kan een argument zijn dat door koppeling een hogere zorgzwaarte kan worden geboden en dat efficiënter kan worden gewerkt, wat veel zorgvragers ten goede komt. Daarnaast kan onderbouwing van een verplichte zorgafname worden gebaseerd op de ‘solidariteitsgedachte’. Dat wil zeggen dat bepaalde diensten onbetaalbaar zijn als niet alle huurders meedoen. Hierbij kan gedacht worden aan alarmering in woningen, het gebruik van een receptie, of andere zorgvoorzieningen, maar ook inzet van personeel. Geoordeeld zou kunnen worden dat deze voorzieningen slechts kunnen worden aangeboden als alle huurders hieraan meedoen en dat daarom een verplichte zorgafname bestaat. Het gaat dan vaak om voorzieningen die een relatie hebben met het wonen in het betreffende complex. Uiteraard moet de “koppeling” dan ook zijn overeengekomen. Is het koppelbeding opgenomen in de huurovereenkomst van de corporatie ten behoeve van de instelling dan is van belang dat de verhuurder ook een samenwerkingsovereenkomst met de instelling heeft. Op 4 mei 2012 antwoordde toenmalig staatssecretaris Veldhuijzen van Santen op een vraag vanuit de Kamer of een bewoner uit een woon-zorgcomplex gedwongen kan worden zorg af te nemen bij een bepaalde ‘gekoppelde’ zorgaanbieder het volgende: “Idealiter is de keuze van de cliënten vrij om onafhankelijk van de plek van waar men wil wonen te kunnen kiezen voor een zorgleverancier. In een aantal gevallen is het vanuit doelmatigheidsredenen of veiligheidsredenen niet goed mogelijk om iedere bewoner zelf (voor alle onderdelen) zijn eigen keuze te laten bepalen en worden in het huurcontract afspraken gemaakt over een inperking van de vrije keuze. Een cliënt maakt dan gelijktijdig keuzes ten aanzien van wonen en dienstverlening. Het staat huurder en verhuurder vrij om in het huurcontract afspraken te maken over de afname van Aandachtspunt: zorg bij zorgaanbieders waarmee de verhuurder een samenwerkingsverband heeft.” 10 Koppeling lijkt dus acceptabel indien het gaat om cliënten die een specifieke zorgvraag hebben of intensieve zorg nodig hebben. Het is verstandig het koppelbeding niet alleen op te nemen in de huurovereenkomst, maar ook in de

Indien een koppelbeding onredelijk bezwarend is en de keuzevrijheid van de huurder erg beperkt, kan de huurder een beroep doen op de vernietigbaarheid van het beding.

9

Art. 6: 237 lid j BW Antwoord van staatssecretaris Veldhuijzen van Zanten-Hyllner (Volksgezondheid, Welzijn en Sport), ontvangen 4 mei 2012, AH 2405 2012Z06474 10

PwC

Pagina 26 van 43

zorgovereenkomst. Door de wederzijdse koppeling worden de contracten met elkaar verbonden.

2.3. Is een koppelbeding in strijd met de mededinging? Niet alleen het BW, ook de Mededingingswet (Mw) moet in acht worden genomen indien men het sluiten van een koppelbeding overweegt. Op grond van artikel 6 Mw zijn –kortgezegdovereenkomsten tussen ondernemingen verboden indien deze tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De Autoriteit consument en markt (ACM, voorheen de NMa) controleert dit. Zo zal zij nagaan of er als gevolg van het koppelbeding oneerlijke concurrentie optreedt, of misbruik wordt gemaakt van een economische machtspositie, en zal ze nagaan of kartelvorming plaatsvindt. Van dit laatste is sprake als twee of meerdere partijen afspraken met elkaar maken met als doel vermindering van concurrentie. Dat kan bijvoorbeeld gaan om een verboden prijsafspraak of over een geografische verdeling van klanten. Of een koppelbeding in strijd met de Mededingingswet is, zal kort gezegd afhangen van het soort afspraak (blijft er voldoende restconcurrentie over), welke partijen er bij betrokken zijn (is er sprake van een monopoliepositie) en op welk geografisch gebied een en ander betrekking heeft (wat zijn de relevante marktomstandigheden ter plaatse). Tot nu toe heeft de rechter zich pas één keer gebogen over een koppelbeding bij wonen en zorg en werd geoordeeld dat er geen strijd met de Mededingingswet was11. Zolang derhalve geen merkbare beperking van de mededinging in de geografische markt is, lijkt koppeling mededingingsrechtelijk acceptabel.

2.4. Mogelijkheden tot gemengde overeenkomsten Een overeenkomst waarbij naast zorg ook huisvesting wordt geboden, wordt juridisch aangemerkt als een gemengde overeenkomst. Op een gemengde overeenkomst kunnen verschillende wettelijke bepalingen van toepassing zijn. De wet regelt kort gezegd dat deze verschillende bepalingen in beginsel naast elkaar van toepassing zijn, behalve als deze niet goed verenigbaar zijn of de strekking van de bepalingen in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. Dit laatste is bijvoorbeeld het geval bij de dwingend rechtelijke bepalingen van de huurovereenkomst woonruimte. Deze wettelijke bepalingen gaan immers vóór de bepalingen van de overeenkomst. Bij een gemengde overeenkomst kan het gaan om een overeenkomst waarin in één contract zowel zorg als huisvesting gecombineerd wordt aangeboden. Ook kan het gaan om twee overeenkomsten, één betrekking hebbend op het wonen (huurovereenkomst) en één betrekking hebbend op de zorgverlening (zorgovereenkomst) welke overeenkomsten door een koppelbeding met elkaar verbonden zijn. In beginsel zijn dan op deze gemengde overeenkomsten, waarbij niet alleen woonruimte wordt geleverd, maar ook zorg de huurbepalingen van toepassing, tenzij het verzorgingselement in de overeenkomst duidelijk overheerst. De Hoge Raad heeft dit in 198512 voor het eerst uitgemaakt bij de beoordeling van een serviceflat waarin naast woonruimte een uitgebreid pakket van diensten werd geleverd. Uit jurisprudentie blijkt dat de rechter bij dit soort aan elkaar gekoppelde overeenkomsten kijkt of het zorg- of begeleidingselement overheersend is ten opzichte van het woonelement. In dat geval zou namelijk sprake zijn van een zorg- of begeleidingsovereenkomst met huisvesting, of, nog anders gezegd: het verstrekken van woonruimte is een middel om zorg of begeleiding te kunnen geven. De mate waarin zorg wordt verleend zal dan in de beoordeling worden betrokken. Recentelijk heeft het gerechtshof in Leeuwarden uitgesproken dat een begeleidings- en huurovereenkomst dermate nauw met elkaar verbonden zijn dat het eind van de 11 12

Hof 's-Hertogenbosch, 14 februari 2006, LJN: AV2394, WR 2006, 88 HR 28 juni 1985, NJ 1986, 38 Parkflat ’t Velthuys

PwC

Pagina 27 van 43

begeleidingsovereenkomst tot gevolg heeft dat de huurovereenkomst niet in stand kan blijven. De overeenkomsten kunnen niet los van elkaar worden gezien en zij dienen als één geheel van samenhangende verbintenissen te worden beschouwd, waarbij de afspraken omtrent de begeleiding naar zelfstandig wonen volgens de bedoeling van de betrokken partijen de essentie van de rechtsverhouding vormen.13 De omstandigheden van het geval bepalen derhalve of sprake is van een zorgoverheersend element in de overeenkomst waardoor de huurbepalingen niet van toepassing zijn. In dat geval is geen sprake een huurovereenkomst, en dus ook niet van huur(prijs)bescherming. Echter, dat zal voor de ‘huurders’ wel tot gevolg hebben dat geen huurtoeslag zal kunnen worden verkregen. Immers, huurtoeslag wordt alleen verstrekt indien sprake is van een huurovereenkomst. Dit is in ieder geval een aandachtspunt. In de meeste situaties zal de huurovereenkomst met een gekoppelde zorgovereenkomst echter gewoon gekwalificeerd worden als een overeenkomst waarop het huurrechtregime van toepassing is.

2.5. Bij einde zorgverlening juridische kwesties rondom huurbescherming Wat kan de instelling ondernemen als de ‘zorghuurder’ (degene voor wie de woning bestemd is) overlijdt of verhuist terwijl er een medehuurder in de woning achterblijft? Krachtens het huurrecht zet deze medehuurder de huurovereenkomst immers voort en geniet hij of zij huurbescherming (zie hiervoor). Voor de instelling zal dit niet wenselijk zijn, omdat zij de woning opnieuw zal willen bestemmen voor een huurder met een vergelijkbare zorgbehoefte. Dit zal zeker het geval zijn wanneer de woning bouwkundig voor deze huurder is aangepast. De wet voorziet hier in door de mogelijkheid de huurovereenkomst op te zeggen op grond van dringend eigen gebruik14. Uit de toelichting op de wet blijkt dat verhuurder de huur kan opzeggen “op grond van dringend eigen gebruik, indien hij een speciaal voor een bepaalde doelgroep ingerichte woning die wordt bewoond door iemand die niet tot die doelgroep behoort, wenst te verstrekken aan een persoon die wel tot die doelgroep behoort”. Dit kan gaan om (complexen van) woningen die speciaal zijn aangepast voor mindervaliden maar ook om ouderenhuisvesting die deel uitmaakt van een complex woningen dat reeds bij de bouw ervan was ingericht en bestemd voor de bewoning door ouderen. In het laatste geval wordt vaak gedacht aan de (jongere) medehuurder die na overlijden in de woning is achtergebleven en niet aan de eisen voldoet om in een dergelijke woning te kunnen wonen. Bij opzegging op grond van dringend eigen gebruik gelden nog wel een aantal voorwaarden. Zo moet blijken dat de huurder andere, passende woonruimte kan verkrijgen en kan een verhuiskostenvergoeding verschuldigd zijn.

13 14

Gerechtshof Leeuwarden, 7 mei 2013, LJN 9779 Artikel 7: 274 lid 1 en 3 onder b BW

PwC

Pagina 28 van 43

C. Mogelijkheden tot nadeelcompensatie bij intreden schade als gevolg van de extramuralisering 1. Inleiding en leeswijzer In dit deel zullen we nader ingaan op de mogelijkheid om de schade die de zorginstellingen lijden ondanks het treffen van schadebeperkende maatregelen, vergoed te krijgen door een beroep op nadeelcompensatie. Het leerstuk van nadeelcompensatie vormt een sluitstuk in de mogelijkheden van een zorginstelling om de schade die gevolg is van overheidsoptreden vergoed te krijgen. Het leerstuk is Aandachtspunt: alleen van toepassing op een speciale, bijzonder zwaar Nadeelcompensatie kan slecht getroffen groep instellingen. Dit houdt mede in, dat soelaas bieden voor een beperkte collectief beroep op nadeelcompensatie vanuit de gehele groep instellingen. sector niet mogelijk is, en dat de instelling moet kunnen aantonen, dat er schadebeperkende maatregelen zijn getroffen. Daarnaast zal nooit de gehele schade die een instelling heeft geleden vergoed worden in het kader van nadeelcompensatie. Een door de overheid of door de rechter te bepalen deel van de schade wordt beschouwd als normaal maatschappelijk risico, die de instelling dient te dragen.

Slechts een deel van de door de instelling geleden schade wordt in het kader van nadeelcompensatie vergoed.

In paragraaf 2 volgt een beknopte omschrijving van het leerstuk van nadeelcompensatie. Het leerstuk van nadeelcompensatie is ontwikkeld in de jurisprudentie en wordt binnenkort vastgelegd in een wet. De rechterlijke toetsing van beroepen op nadeelcompensatie verloopt langs een aantal criteria. Deze criteria worden in paragraaf 3 uiteengezet. Daarna, in paragraaf 4.3 worden de criteria om voor nadeelcompensatie in aanmerking te komen toegepast op de gehandicaptenzorgsector en de specifieke vraagstukken die daarbinnen spelen. Tot slot wordt in paragraaf 5 stilgestaan bij de vraag welke juridische strategie de gehandicaptenzorgsector en de individuele instellingen het beste kunnen volgen.

PwC

Pagina 29 van 43

2. Beknopte beschrijving van het leerstuk van de nadeelcompensatie 2.1. Ontwikkeling van het leerstuk van nadeelcompensatie Het leerstuk van de nadeelcompensatie behelst de aansprakelijkheid van de overheid in bepaalde gevallen voor rechtmatig overheidsoptreden indien dat optreden resulteert in onevenredige schade voor een burger. Het recht op schadevergoeding bij rechtmatig overheidsoptreden heeft zich in de loop van de tweede helft van de twintigste eeuw in de wetgeving en jurisprudentie ontwikkeld.15 Op basis van het égalitébeginsel zijn bestuursorganen gehouden tot compensatie van schade die burgers lijden als gevolg van rechtmatig overheidshandelen indien deze schade in twee opzichten onevenredig is. De last moet abnormaal zijn, dat wil zeggen zij mag niet behoren tot het normaal maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico. Voorts moet de last speciaal zijn: zij moet drukken op een beperkte groep burgers of instellingen. Lasten die in gelijk mate rusten op grote, omlijnde groepen personen zullen in de regel niet als ‘speciaal’ worden aangemerkt. Daarnaast zal de schade voor rekening van de benadeelde komen indien sprake is van de volgende corrigerende factoren: de eigen schuld van de benadeelde en het eigen risico van de benadeelde.16 In paragraaf 3 wordt nader aandacht besteed aan de betekenis en invulling van de bovengenoemde maatstaven. De civiele rechter hanteert dezelfde maatstaven bij de toetsing van een beroep op nadeelcompensatie als de bestuursrechter.

2.2. Betekenis wetsvoorstel nadeelcompensatie Op grond van de dit jaar aangenomen Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatig overheidsoptreden verkrijgt het égalitébeginsel binnen afzienbare termijn een formeel wettelijke status. De verwachting is dat deze wet niet vóór het jaar 2015 in werking zal treden in verband met de noodzakelijke aanpassingen in bestaande wetgeving. De nieuwe wet brengt inhoudelijk geen aanzienlijke wijzigingen in het leerstuk van nadeelcompensatie zoals dat is ontwikkeld in de jurisprudentie. Wel zullen er belangrijke wijzigingen komen in het procesrecht bij nadeelcompensatiezaken voor de rechter. Op grond van de nieuwe wet zullen aanspraken op nadeelcompensatie vanuit de gehandicaptenzorgsector vaker voorgelegd kunnen worden aan de bestuursrechter. Dit is voordelig omdat de bestuursrechtelijke procedure informeler en laagdrempeliger is dan de civielrechtelijke procedure.

15

Zie uitgebreid M.K.G Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel , Kluwer: Deventer 2010, p. 73 e.v. B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb, Aansprakelijkheid voor appellabele besluiten, Deventer: Kluwer 2005, p. 197. 16

PwC

Pagina 30 van 43

2.3. Bestuurlijke en rechterlijke traject bij nadeelcompensatie In de onderstaande figuur geven we schematisch weer wat de mogelijke bestuurlijke en rechterlijke trajecten zijn tot verkrijgen van nadeelcompensatie.

Voldoende compensatie

Overheidsbeleid

Overheid treft maatregelen tot schadevergoeding/ beperking

Compensatieregeling

Evt. bezwaar bij bestuursorgaan Beroep op nadeelcompensatie bij de rechter

Onvoldoende compensatie

Schade/ kosten bij zorginstelling

Overheid treft geen maatregelen tot schadevergoeding

Collectieve actie sector om overheidsmaatregel te ontlokken

Overheid treft geen maatregelen ter schadevergoeding

Bestuurlijk traject

Rechterlijk traject

PwC

Pagina 31 van 43

3. Maatstaven voor beroep op nadeelcompensatie Hierna geven we beknopt weer welke maatstaven gelden voor een beroep op nadeelcompensatie. Het volgende is een abstracte, algemene schets van de geldende maatstaven. In paragraaf 4.3 gaan we deze maatstaven nader specificeren voor de toepassing ervan op de gehandicaptenzorgsector in het kader van de extramuralisering.

Nadeel komt in aanmerking voor vergoeding indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden of taak: a)

schade veroorzaakt die

b)

uitgaat boven het normale maatschappelijke risico,

c)

die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft,

de schade niet te wijten is aan eigen schuld van de benadeelde en er geen sprake is van risicoaanvaarding door de benadeelde.

Hierna worden deze criteria nader toegelicht.

3.1.Schade Er moet sprake zijn van schade die gevolg is van het overheidsoptreden. Volgens de geldende maatstaven, die aan het civiele recht (afdeling 6.1.10 BW) worden ontleend, komt niet alleen de directe schade voor vergoeding in aanmerking, die door de maatregel is veroorzaakt, maar ook de redelijke kosten die door de benadeelde gemaakt zijn ter voorkoming of beperking van de schade alsook de redelijke kosten van inwinning van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand bij vaststelling van de schade. Over de soorten schade welke in aanmerking kunnen komen voor vergoeding bij nadeelcompensatie volgt meer in paragraaf 4.2.

3.2. Abnormale last: normaal maatschappelijk risico Het criterium van de abnormale last vormt een eerste drempel bij de toepassing van het égalitébeginsel. Het houdt kort gezegd in dat iedereen die aan het maatschappelijk verkeer deelneemt en bepaalde mate van nadeel te dragen heeft, welke in normale omstandigheden hiermee gepaard kan gaan. De volgende omstandigheden zijn mede van belang bij de invulling van dit criterium: 17 

aard van de schadeoorzaak (de overheidshandeling en het daarmee gediende belang),



voorzienbaarheid van de schadeveroorzakende maatregelen,

17

Tjepkema 201, p. 421; Schueler 2005, p. 201.

PwC

Pagina 32 van 43



aard, ernst en de omvang van de schade,



kwaliteit van de benadeelde (aan ondernemers wordt het normale bedrijfsrisico tegengeworpen, welke inhoudt dat ondernemers grotere risico’s dienen te dragen dan een gewone burger).

Om aan deze tot op zekere hoogte vage criteria houvast te geven wordt in de praktijk vaak door het bestuursorgaan een drempel vastgesteld, beneden welke de schade voor rekening blijft van de benadeelde Daarbij wordt de omvang van de schade vaak gerelateerd aan de omzet van de benadeelde. Het bestuursorgaan toetst vervolgens of op grond van de door de benadeelde verstrekte gegevens de vastgestelde drempel of korting (bijvoorbeeld een drempel van 10% voor de gehele sector), ook onverkort toepassing kan vinden in de omstandigheden van het geval. Duidelijk moet zijn dat het égalitébeginsel nooit recht geeft op een vergoeding van alle geleden schade. De hoogte van de korting wordt veelal gerelateerd aan mate van voorzienbaarheid van de schadeveroorzakende gedraging voor de sector. De rechter toetst de vaststelling van een dergelijke drempel terughoudend, dat wil zeggen dat de rechter deze drempel of korting niet opnieuw vast stelt, maar toetst op redelijkheid van de vaststelling door het bestuursorgaan.18

3.3. Speciale last: in vergelijking met anderen onevenredig zwaar getroffen De tweede drempel bij de toepassing van het égalitébeginsel is de specialiteitseis. De benadeelde moet in vergelijking met anderen onevenredig zwaar getroffen zijn. Het is echter niet altijd duidelijk met welke groep burgers of instellingen de benadeelde vergeleken zou moeten worden. Bij schade die veroorzaakt is door een algemene maatregel (zoals regelgeving) is vaak de groep waarop de algemene regeling op ziet, de referentiegroep. Deze groep dient de maatregelen in beginsel zonder vergoeding te dulden. In beginsel kunnen alleen subgroepen die zich binnen die grotere groep weten te onderscheiden, aanspraak maken op een vergoeding. De jurisprudentie is echter casuïstisch; soms kunnen ook grotere, omlijnde groepen burgers of ondernemers claimen ‘onevenredig’ te zijn benadeeld.

3.4. Correcties: eigen schuld en risicoaanvaarding Schade blijft in elk geval voor rekening van de benadeelde indien sprake is van de volgende omstandigheden: 

Risicoaanvaarding: De benadeelde heeft het risico van het ontstaan van de schade aanvaard (geen rekening houden met de mogelijkheid van voor instelling nadelige besluitvorming/ beleid, welke mogelijkheid afgeleid kon worden uit de van de overheid afkomstige signalen. Te denken valt aan bijvoorbeeld de kans dat een investering niet terugverdiend kan worden door te investeren op een moment dat nadelige overheidsmaatregelen concreet voorzienbaar waren),



Eigen schuld: De benadeelde had de schade kunnen beperken door binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade hadden

18

ABRvS 5 december 2012, 201112232/1/T1/A2 (Wouwse Tol).

PwC

Pagina 33 van 43

kunnen leiden, of indien de schade anderszins gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. De schade blijft voor rekening van de benadeelde als de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd. Verjaringstermijn Een vordering tot nadeelcompensatie kent een verjaringstermijn van vijf jaar vanaf het moment van het intreden van de schade of in ieder geval vanaf het moment dat de benadeelde de gevolgen van het schadeveroorzakende besluit redelijkerwijs diende te kennen (vgl. art. 3:310 BW).

PwC

Pagina 34 van 43

4. Vertaling van het leerstuk van nadeelcompensatie naar de situatie van de sector 4.1. Extramuralisering: het beleid en de gevolgen voor de sector In het Lenteakkoord: Verantwoordelijkheid nemen in crisistijd van het voorjaar 2012 is besloten om met ingang van 1 januari 2013 een aantal lichte zorgzwaartepakketten te extramuraliseren. De maatregel geldt alleen voor nieuwe cliënten. Voor cliënten die voor 1 januari 2013 met een intramurale ZZP geïndiceerd worden verandert niets. Inmiddels is in het April- brief medegedeeld dat de voorgenomen extramuralisering verzacht wordt.19 Alvorens over te gaan tot extramuralisering van de lichte ZZP’s heeft de minister van VWS de NZa gevraagd om advies over de mogelijke gevolgen van dit beleid voor de bekostiging alsmede voor de publieke belangen toegankelijkheid, betaalbaarheid en kwaliteit van zorg.20 Ook heeft de NZa vooruitgekeken naar risico’s bij extramuralisering. In het advies zijn echter de gevolgen voor de gehandicaptensector generiek, dat wil zeggen voor de gehele sector beschreven. De NZa beschikte niet over de gegevens op instellingsniveau.21 De minister heeft nadien ook geen aanvullend onderzoek ingesteld naar de mogelijke gevolgen van de extramuralisering op instellingsniveau. De impact van extramuralisering op instellingsniveau is afhankelijk van de samenstelling van de ZZP’s en de overige omstandigheden waarin de instelling verkeert (gebouwenbestand, eigendom dan wel huursituatie) etc. Daardoor kan de omzetdaling als gevolg van het overheidsbeleid per instelling sterk uiteenlopen. Naast de extramuralisering hebben ook de overige ontwikkelingen in de bekostiging van AWBZ zorg belangrijke invloed op de financiële situatie van de instellingen. Vooral de overgang naar de NHC, de overheveling van de jeugdzorg naar de gemeente en en de overheveling van dagbesteding en de begeleiding naar de gemeenten samengaand met forse kortingen op budgetten hebben een grote impact. Meer over deze ontwikkelingen vindt u in de oplegnotitie (paragraaf 2.3) en in de financiële bijlage (hoofdstuk 1).

4.2. Typen schade die als gevolg van scheiden van wonen en zorg ontstaan en de mogelijkheden om deze vergoed te krijgen Per instelling zal nagegaan moeten worden welke schade veroorzaakt wordt door de extramuralisering van lichte ZZP’s. Als voor de hand liggende schadeposten als gevolg van dit beleid kunnen in ieder geval de volgende soorten schade genoemd worden: 19

Brief van de minister en staatssecretaris van volksgezondheid, welzijn en sport aan de Vz. Van de tweede Kamer van 24 april 2013, Kamerstukken II 2013-13, 33 566, nr. 29, p. 4. 20 NZa, Advies Scheiden Wonen en Zorg in de AWBZ. Extramuraliseren ZZP’s, september 2012. 21 NZa Advies, september 2012, p. 27.

PwC

Pagina 35 van 43



Gemiste vastgoedopbrengsten,



Gemiste dekking vaste personeelskosten,



Gemiste dekking overhead,



Fiscale nadelen in verband met hogere belasting dienstverlening aan huurders ten opzichte van intramurale zorgverlening aan cliënten,



Kostenvoor inwinning financieel/ fiscaal/ juridisch advies omtrent schadebeperkende strategieën vastgoed/ bedrijfsvoering,



Kosten bepaling en uitvoering nieuwe vastgoedstrategie (eventuele interimhuisvesting/ verhuizing).

De genoemde schadeposten komen in principe in aanmerking voor vergoeding bij een beroep op nadeelcompensatie, mits deze verband houden met het extramuraliseren en redelijk zijn. De redelijkheidstoets houdt hierbij in dat slechts schade en kosten die reëel zijn en daadwerkelijk geleden of gemaakt zijn voor vergoeding in aanmerking komen. Slechts de noodzakelijke kosten komen voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van kosten van advisering en het inschakelen van deskundigen geldt bovendien de ‘dubbele redelijkheidstoets’: zowel het inschakelen van de deskundigen zelf als de hoogte van de kosten moet redelijk zijn. De jurisprudentie is op dit punt casuïstisch; het is echter goed om te benadrukken dat de kosten van deskundige rechtsbijstand in de fase voorafgaand aan een eventuele bezwaar- en beroepsprocedure niet zonder meer voor vergoeding in aanmerking komt. De bepalingen van het Burgerlijk Wetboek over schade zijn van overeenkomstige toepassing op gevallen van nadeelcompensatie. Dit houdt mede in dat duurschade en toekomstige schade ook in aanmerking komen voor vergoeding.22

4.3. Maatstaven voor nadeelcompensatie toegepast op de gehandicaptensector 4.3.1. Abnormale last: normaal maatschappelijk risico 

Aard van de schadeoorzaak (de overheidshandeling en het daarmee gediende belang)

De regering wil met het extramuraliseren vooral een kostenbesparing realiseren. Daarnaast wordt gesproken van het creëren van meer keuzevrijheid voor de cliënten. 

Voorzienbaarheid van de schadeveroorzakende maatregelen

De politieke discussie over extramuralisering wordt al decennia lang gevoerd. De zorginstellingen worden al sinds de jaren negentig geconfronteerd met beleidsplannen voor extramuralisering (toen nog scheiden wonen en zorg). Hierdoor kan enerzijds gesteld worden dat zorgaanbieders lange tijd (1995-2013) verkeerden in onzekerheid over de uitkomst van de beleidsvormingsprocessen. Anderzijds kan niet gesteld worden dat de maatregelen geheel onvoorzienbaar waren. Ons inziens kan een aantal argumenten aangedragen worden voor de stelling dat de maatregelen tot aan het lenteakkoord slechts partieel voorzienbaar waren.23 In eerder bekendgemaakte 22

Art. 6:105 BW.

PwC

Pagina 36 van 43

beleidsvoornemens werd steeds gesproken van een gefaseerde invoering, zodat de zorginstellingen voldoende tijd geboden kon worden om de benodigde maatregelen te treffen ter beperking van de omzetverliezen. Daarnaast is van groot belang dat tot voor kort geen duidelijkheid was over de vraag of sprake zou zijn van financiële scheiding van wonen en zorg (minder ingrijpend voor de instellingen) of van fysieke scheiding die optreedt bij extramuralisering. In het lenteakkoord in uiteindelijk gekozen voor de laatste, meer ingrijpende optie, zeker in combinatie met overgang naar de Wmo (geen verzekerd recht meer. Daarnaast werd door de NZa geadviseerd om de extramuralisering gefaseerd in te voeren, op grond van zorginhoudelijke aspecten en vanwege de financiële gevolgen voor de zorgaanbieders.24 Echter, naar aanleiding van het Lenteakkoord is de extramuralisering niet gefaseerd, maar juist versneld ingevoerd. Dit maakt dat de wijze van uitvoering van het beleid niet geheel voorzienbaar was voor de zorgaanbieders. Daartegenover staat, dat de voorgenomen extramuralisering wordt verzacht, zodat de impact van de maatregel kleiner is dan de verwachtte impact naar aanleiding van het Lenteakkoord. De voorzienbaarheid van de maatregelen kan als volgt schematisch worden weergegeven:25

Eind jaren ’90: stappen wetgever om op termijn te extramuraliseren

0% Onvoorzienbaarheid

Juni 2011 Programmabrief langdurige zorg

<50%

Voorjaar 2012: Het Lenteakkoord

>50%

Partiële voorzienbaarheid

100% Algehele voorzienbaarheid

Hierbij is van belang te vermelden, dat deze weergave onze inschatting van de voorzienbaarheid bevat en geen garantie biedt, dat de rechterlijke afweging tot vergelijkbare uitkomsten zal leiden. 

Aard, ernst en omvang van de schade

De aard, ernst en omvang van de schade zullen veelal verschillen per instelling en zijn afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. 

Samenloop met afbouw budget kapitaallasten en andere ontwikkelingen

23

Zie meer hierover in: Tjepkema 2010, p. 495 e.v. Zie het advies van de NZa van september 2012 en het memo van de NZa van 9 februari 2011, te raadplegen onder http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/notas/2011/06/01/memo-nza-over-overgangsmodel-integraletarieven.html. 25 Schema gebaseerd op Tjepkema 2010, p. 496. 24

PwC

Pagina 37 van 43

Sinds 1 januari 2012 worden in de intramurale AWBZ geleidelijk integrale tarieven ingevoerd. In de periode 2012- 2018 geldt een overgangsregime, waarin het budget kapitaallasten voor bestaande zorgaanbieders wordt afgebouwd, met een gelijktijdige opbouw van bekostiging op basis van NHC- tarieven. Leegstand van zorggebouwen wordt gaandeweg steeds minder vergoed en vanaf 2018 helemaal niet meer vergoed. Dit betekent in de praktijk dat de leegstand die wordt veroorzaakt door de extramuralisering niet meer volledig opgevangen kan worden. Dit versterkt de financiële impact van de extramuralisering op zorgaanbieders en kan ertoe leiden (afhankelijk van de individuele situatie van de zorgaanbieder) dat de schade bijzonder zwaar drukt op een instelling. Een aantal andere ontwikkelingen in de bekostigingssystematiek versterken de financiële gevolgen van de extramuralisering. Vooral de overgang naar NHC, de overheveling van jeugd (de Jeugdwet) en van de dagbesteding en de begeleiding (Wmo) naar de gemeenten hebben een grote impact. Deze ontwikkelingen gaan tot nu toe gepaard met onzekerheid over de uiteindelijke uitwerking van de maatregelen. Meer over deze ontwikkelingen vindt u in de oplegnotitie (paragraaf 2.3) en in de financiële bijlage (hoofdstuk 1). 

Kwaliteit van de benadeelde

De benadeelden zijn allen zorgaanbieders van AWBZ zorg. Hierbij speelt mede dat zorgaanbieders de kwaliteit en de continuïteit van de zorgverlening moeten waarborgen. Indien deze twee belangen onder druk komen te staan door gewijzigd overheidsbeleid, kan sprake zijn van onzorgvuldig en onrechtmatig beleid.

Aandachtspunt: Om in aanmerking te komen voor nadeelcompensatie moet een instelling aannemelijk maken dat het in vergelijking met andere instellingen onevenredig zwaar is getroffen door de gevolgen van de extramuralisering.

Daarnaast kan ook gesteld worden dat AWBZ zorgaanbieders tot 1 januari 2012 verzekerd waren van vergoeding van de werkelijke kapitaallasten door middel van nacalculatie. Het normale risiconiveau waar de Daarnaast moet o.a. aannemelijk zorgaanbieders rekening mee moesten houden was zijn, dat de instelling alle nodige maatregelen ter schadebeperking aanzienlijk lager, dan de risico’s, waarmee zij (deels) heeft getroffen. onverwachts worden geconfronteerd door de samenloop van extramuralisering met de invoering van de NHC. Het resultaat is dat zorgaanbieders met onredelijk hoge risico’s op het gebied van huisvesting worden geconfronteerd, gegeven de situatie waar zij vandaan komen.

4.3.2.

Speciale last: in vergelijking met anderen onevenredig zwaar getroffen

De instelling, die een beroep doet op nadeelcompensatie zal moeten betogen, dat zij in vergelijking met haar referentiegroep onevenredig zwaar is getroffen door de maatregelen. In beginsel bestaat de referentiegroep uit andere zorginstellingen, waarop extramuralisering van toepassing is. De volgende figuur bevat een schematische weergave van de mogelijke referentiegroepen:

PwC

Pagina 38 van 43

Alle Nederlandse zorginstellingen die intramurale zorg aanbieden (AWBZ zorg)

Gehandicaptenzorgsector

Zorginstellingen gehandicaptenzorg met veel ZZP’s die geschrapt worden Zorginstellingen gehandicaptenzorg met veel ZZP’s die geëxtramuraliseerd worden en die de schadelast onvoldoende kunnen beperken.

De eis van de speciale last betekent dat niet gesteld kan worden dat op de gehele sector een speciale last berust. Daarom zal niet de gehele sector als groep in aanmerking komen voor compensatie. Dit kan anders liggen voor de subgroepen binnen de sector, zoals geïllustreerd op het schema hierboven.

4.3.3. Correcties: eigen schuld en risicoaanvaarding 

Risicoaanvaarding:

Bij de toetsing of er sprake is van risicoaanvaarding zal van belang zijn of de zorgaanbieders bijvoorbeeld grote investeringen hebben gedaan op het moment dat reeds duidelijk was dat er een kans bestond dat door de extramuralisering deze investeringen niet meer terugverdiend zouden worden. Te denken valt aan nieuwbouw of aanzienlijke capaciteitsuitbreiding. 

Eigen schuld:

Schadebeperkingsplicht of anderszins eigen schuld benadeelde: In de tijdspanne waarin de extramuralisering voorzienbaar is geweest heeft elke zorgaanbieder de plicht om binnen redelijke grenzen maatregelen te treffen ter beperking van de schade. Voor zover schade beperkende maatregelen zijn getroffen zullen deze nader omschreven moeten worden. Te denken valt aan het te huur of te koop zetten van de leegstaande gebouwen of het aanpassen van het zorgaanbod. Indien een zorgaanbieder niet heeft voldaan aan deze plicht is het van belang nauwkeurig aan te geven wat de redenen hiervoor zijn geweest. Hierbij valt te denken aan een gedetailleerde beschrijving van het gebouwbestand en problemen bij alternatieve aanwending (bijvoorbeeld door aangepaste gebouwen met speciale voorzieningen, oude gebouwen etc.). De crisis op de huizenmarkt bemoeilijkt de verhuur dan wel verkoop van de vrijgekomen huisvestingscapaciteit. In de huidige marktsituatie is het niet mogelijk om op de markt huurinkomsten te genereren die de kapitaallasten zouden dekken.

PwC

Pagina 39 van 43

Zorgkantoren geven veelal aan, dat de huisvestingscapaciteit die als gevolg van de extramuralisering vrijkomt in principe niet zal kunnen worden gebruikt voor huisvesting van zwaardere ZZP’s in verband met beperkte financieringsmogelijkheden (beperkte contracteerruimte). 

Vergoeding van de schade is anderszins verzekerd.

Aan deze correctiemaatstaaf zal niet snel worden voldaan in het geval van extramuralisering omdat geen sprake is van aanvullende compensatie of overgangsperiode, waardoor de schade wordt opgevangen.

PwC

Pagina 40 van 43

5. Juridische strategie en de do’s en dont’s bij een verzoek om nadeelcompensatie 5.1.Inleiding In deze paragraaf wordt de juridische strategie toegelicht, welke zowel de sector collectief als de instellingen individueel kunnen volgen, rekening houdende met de kansen om nadeelcompen-satie te verkrijgen voor de schade en de gemaakte kosten die gevolg zijn van de extramuralisering. In het onderstaande schema wordt geïllustreerd wat de mogelijke juridische trajecten zijn voor de gehandicaptenzorgsector en voor de individuele instellingen:

Extramuralisering: Rza AWBZ & beleidsregel CIZ*

Voldoende compensatie

Overheid treft maatregelen tot schadevergoeding

Compensatie/ overgangsregeling: beleidsregel NZa

Bezwaar bij de NZa

Individueel beroep op nadeelcompensatie bij de bestuursrechter

Onvoldoende compensatie

Schade/ kosten bij zorginstelling

Overheid treft geen maatregelen tot schadevergoeding

Bestuurlijk traject

Rechterlijk traject

PwC

Collectieve actie sector om overheidsmaatregel te ontlokken

Individueel beroep op nadeelcompensatie bij de civiele rechter*

Overheid treft geen maatregelen ter schadevergoeding

* De extramuralisering wordt doorgevoerd in de vorm van een aanpassing van een ministeriële regeling (Regeling Zorgaanspraken AWBZ) en van CIZ beleidsregels. Dit heeft als consequentie dat het geschil in principe slechts voorgelegd kan worden aan de civiele rechter, niet aan de bestuursrechter. Dit ligt anders indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit van de NZa op een individueel aanvraag om compensatie.

Pagina 41 van 43

Uit het schema blijkt dat het beroep bij de rechter om nadeelcompensatie voorafgegaan kan worden door een tamelijk lang bestuurlijk traject, waarin de mogelijkheden bestaan om (al dan niet collectief) in gesprek te treden met de overheid over de nadelige gevolgen van het beleid. In de zorgsector zijn vaker dergelijke bestuurlijke trajecten in gang gezet.

5.2. Strategie in het bestuurlijke traject Door een collectieve actie in het bestuurlijke traject kan een generieke overgangs- of compensatieregeling ontlokt worden.26 Een succesvol voorbeeld hiervan is de afschaffing van het bouwregime voor ziekenhuizen in 2008. Naar aanleiding van de onrust in het veld heeft de minister een onderzoekcommissie ingesteld om advies in te winnen over de nadeelcom0pensatie voor ziekenhuizen bij afschaffing van het bouwregime. De commissie adviseerde bij deze omvangrijke systeemwijziging geleidelijke invoering van het beleid, die gepaard zou gaan met een rechtmatige en zorgvuldige overgangsregeling met hardheidsclausule.27 Zoals gebruikelijk in de zorgsector, werd deze vormgegeven als een beleidsregel van de NZa. Karakteristiek aan de beleidsregels als juridische instrumenten is de inherente afwijkingsbevoegdheid, ook wel de hardheidsclausule genoemd. Deze houdt in dat het bestuursorgaan (in casu de NZa) kan afwijken van de bepalingen van de beleidsregel, indien het onverkort toepassen van de beleidsregel in het individuele geval van een zorginstelling wegens bijzondere omstandigheden zou leiden tot een onevenredig en onredelijk resultaat in verhouding tot de Aandachtspunt: met de beleidsregel te dienen doelen. De inherente afwijkingsbevoegdheid geeft de benadeelde de ruimte De rechter toetst een beroep op om de bijzondere omstandigheden van zijn geval toe te nadeelcompensatie nauwkeurig lichten, en aan het bestuursorgaan om in bijzondere aan alle criteria, terwijl het gevallen alsnog compensatie toe te kennen. bestuur beleidsvrijheid heeft in de toekenning van eventuele In het algemeen geldt dat de toetsing door het vergoedingen en het opstellen van een compensatieregeling. bestuursorgaan aan de maatstaven voor nadeelcompensatie minder streng is dan de toetsing in het rechterlijke traject. Het bestuur (de minister) is bij een generieke regeling niet gebonden aan de strikte criteria die gelden voor nadeelcompensatie. Zo geldt hier niet de speciale last, een criterium dat zich moeilijk laat verenigen met een recht op nadeelcompensatie dat is neergelegd in een algemene regeling. Dat geldt ook voor het normaal maatschappelijk risico. Deze criteria hoeven niet deel uit te maken van de compensatieregeling. De uitdaging van de collectieve actie zou zijn om de minister te overtuigen om een bepaalde groep binnen de sector aan te wijzen die zulke zware lasten draagt dat zij moet worden gecompenseerd. De minister kan vervolgens een korting toepassen in de compensatieregeling om toch nog eigen verantwoordelijkheid te benadrukken. Zelfs indien wel wordt voorzien in een generieke overgangsbeleid voor de gehele sector, blijft het voor een instelling ook nog mogelijk om een individueel beroep in te stellen bij de rechter om extra nadeelcompensatie te verkrijgen (bij onevenredig nadeel).

26

Ook de rechter kan het bestuur wijzen op het belang van een overgangsregeling bij een ingrijpende beleidswijziging, zie HR 5 juni 2012, LJN 7457 (Wet werk en inkomen kunstenaars). 27 Advies Commissie nadeelcompensatie Ziekenhuizen, ‘Ondernemen, maar met Zorg’, bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 29248, nr. 63.

PwC

Pagina 42 van 43

5.3. Strategie in het rechterlijke traject Een beroep bij de rechter om nadeelcompensatie te verkrijgen wordt door de rechter getoetst aan de maatstaven, die in paragraaf 3 zijn omschreven en in paragraaf 4.3 nader zijn toegepast op de gehandicaptenzorgsector. Een beroep nadeelcompensatie bij de rechter leent zich niet voor collectieve acties vanwege het criterium van speciale last. De instelling moet aannemelijk maken, dat haar situatie bijzonder is, waardoor een individueel beroep meer voor de hand ligt. Het verkrijgen van nadeelcompensatie bij de rechter is geen automatisme en het is afhankelijk van de rechterlijke afweging van alle relevante omstandigheden van het geval. Zoals toegelicht in paragraaf 4 zal de rechter onder anderen moeten beoordelen of de extramuralisering voorzienbaar was voor de instellingen. De uitkomst van deze afweging brengt veel onzekerheid voor de kans van slagen van een beroep op nadeelcompensatie. De benadeelde moet de complete documentatie voorleggen aan de rechter, waaruit blijkt dat de geclaimde schade daadwerkelijk is geleden dan wel geleden gaat worden. Daarnaast moeten zorginstellingen kunnen aantonen dat voldaan is aan de schadebeperkingsplicht. Bij een beroep op nadeelcompensatie gericht tegen bestuursregelgeving, zoals in deze paragraaf bedoeld is, is slechts de gang naar de civiele rechter mogelijk. De extramuralisering wordt immers vormgegeven als aanpassing van de Regeling Zorgaanspraken AWBZ.28 Daarnaast worden beleidsregels van het CIZ aangepast. De rechter mag bestuursregelgeving via het verbod op willekeur toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (bijvoorbeeld het gelijkheidsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel). De toets die de civiele rechter aanlegt bij de vraag of regelgeving onrechtmatig is, is van oudsher terughoudend.29 Indien de NZa zal voorzien in een overgangs- of compensatieregeling in de vorm van een beleidsregel ligt dit anders. De instellingen dienen dan individueel aanvragen voor compensatie in te dienen bij de NZa, afhankelijk van de in deze regeling door de NZa vastgestelde maatstaven. De NZa zal op grond van deze aanvraag een besluit nemen. Indien de instelling het vervolgens niet eens is met de uitkomst van dat besluit en met de uitkomst van de bezwaarprocedure bij de NZa, kan het geschil vervolgens voorgelegd worden aan de bestuursrechter.

28

Op termijn zal de nieuwe Wet AWBZ aangenomen worden. De bepalingen van een wet kunnen eveneens alleen aan de civiele rechter voorgelegd worden. 29 HR 16 mei 1986, AB 1986, 574 (Landbouwvliegersarrest).

PwC

Pagina 43 van 43