Verdieping klantrelatie en het financieel recht. Prof. dr. R.J. Schotsman NIBE-SVV 14 april 2015

Verdieping klantrelatie en het financieel recht Prof. dr. R.J. Schotsman NIBE-SVV 14 april 2015

aandachtspunten

Wat zijn juridisch gezien aandachtspunten als u de klantrelatie wil verdiepen? In het financieel recht neemt de Wft een prominente positie in. Wft wordt steeds meer bepaald door het Europees financieel recht. Aandacht voor: - Wft zorgplichten met name aandacht voor PARP - Dwarsverbanden: PARP is gedrag en prudentieel - Bankierseed: op basis van welke gedragsregels - MiFID 2: nadruk op doelgroepomschrijving en de geschikheidstoets die tendeert naar financiële planning - Hiërarchie van wetgeving - Relatie tot bemiddelaars gezien vanuit de PARP - Nieuwe rollen van Uw collega’s

Zorgplichten in de Wft voor financiële dienstverleners en beleggingsondernemingen (per 01-01-2014)

generieke zorgplicht 4:24a Wft per 01-01-2014 voor financiële dienstverleners (4:90 voor beleggingsondernemingen)

specifieke zorgplichten informatieverstrekkingsregels; adviesregels; verbod op overkreditering afdeling 4.2.3 Wft à Bgfo

beheerste bedrijfsvoering 4:15 Wft 3:17 PARP 32 Bgfo kapitaaleisen/ RM

Artikel 32 Bgfo

Artikel 32 Bgfo §  1. Een financiële onderneming (…) die financiële producten aanbiedt (…..) beschikt over adequate procedures en maatregelen die waarborgen dat bij de ontwikkeling van het financieel product op een evenwichtige wijze rekening wordt gehouden met de belangen van de consument, cliënt en, indien van toepassing, de begunstigde van het financieel product en dat het financieel product aantoonbaar het resultaat is van deze belangenafweging. §  2. De procedures en maatregelen, bedoeld in het eerste lid, worden vastgelegd en waarborgen in ieder geval dat: §  a. de doelgroep van het financieel product is afgebakend, waarbij is geanalyseerd en omschreven wat de beoogde doelstelling van de doelgroep is; §  b. analyses worden uitgevoerd waarin de werking van het financieel product als geheel en de afzonderlijke onderdelen daarvan in verschillende scenario’s wordt vastgesteld en waaruit blijkt dat het financieel product, gelet op de aard van het product, geen afbreuk doet aan de doelstelling, bedoeld in onderdeel a; §  c. de productinformatie en, voor zover redelijkerwijs mag worden verwacht, de distributie van het financieel product is afgestemd op de doelgroep, bedoeld in onderdeel a; en §  d. regelmatig een controle en indien nodig een gepaste bijstelling van de procedures en maatregelen, bedoeld in het eerste lid, plaatsvindt.

Artikel 32 Bgfo

Artikel 32 Bgfo §  3. De financiële onderneming past periodiek, op door haar te bepalen tijdstippen of als daar aanleiding toe is, de procedures en maatregelen, bedoeld in het eerste lid, toe op de financiële producten die door haar worden aangeboden, of zijn samengesteld en in de markt verkrijgbaar worden gesteld. §  4. Indien een financieel product afbreuk doet aan de belangen van de consument, cliënt of begunstigde voor wie het product ontwikkeld is, past de financiële onderneming zo spoedig mogelijk het product aan of staakt zij het aanbieden of samenstellen en het in de markt verkrijgbaar stellen van het financieel product. §  5. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot het bepaalde in het eerste lid. §  6. Het vierde lid is niet van toepassing op het beheren of uitvoeren van een overeenkomst als bedoeld in de onderdelen a, b en c in de definitie van aanbieden in artikel 1:1 van de wet. §  7. Dit artikel is niet van toepassing op beheerders van een beleggingsinstelling die rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aanbieden aan professionele beleggers, beheerders van een instelling voor collectieve belegging in effecten en beleggingsondernemingen.

artikel 32 Bgfo Toelichting

§ 

Een product moet - toegevoegde waarde hebben gezien de (beoogde) doelstelling van de consument –aldus de toelichting

§ 

Interpretatie AFM à knvb criteria en dashboard.

§ 

Let op de hiërarchie van wetgeving! Hoe benadert u zorgplichtvraagstukken? Wat is uw kader niet alleen privaatrechtelijk maar ook publiekrechtelijk gezien?

§ 

De logica die KiFID hanteert (vertrouwenselement en de professional die moeite heeft zich te verplaatsen in de gedachten van de consument)

§ 

De logica die de wetgever hanteert.

§ 

Missing onderzoek naar het consumentengedrag bij aanschaf financiële producten

PARP thema’s (nader uit te werken door de financiële onderneming) Is de aanbieder verantwoordelijk voor de advisering van de bemiddelaar? § 

In situatie van een individueel advies: Nee!

§ 

In alle andere gevallen: Ja! à met name nu gezien artikel 32 (2) c Bgfo immers van een aanbieder verwacht wordt dat hij zich periodiek een beeld vormt of een bepaald product ook daadwerkelijk terecht komt bij de doelgroep die tijdens het productontwikkelingsproces is gedefinieerd.

Integrale PARP

Prudentieel: §  Wie accepteer ik als cliënt? (risicomanagement) Gedrag: §  Aan wie kan ik het product verkopen? (marketing) §  Wie heeft er echt wat aan? (doelgroep)

Zorgplicht filosofie Mits goed gewaarschuwd kan iedereen naar de bliksem gaan

Dienstverleningsproces:

inrichting

promotie acquisitie

aangaan relatie

uitvoering dienstverlening

vastlegging

nazorg

Je mag helemaal geen rotzooi verkopen

productontwikkelingsproces

Ontwikkeling in toezichtwetgeving

- 

Van bedrijfstakordening à relatie tussen bemiddelaar en aanbieder

- 

Naar zorgplicht (specifieke zorgplichten) ! relatie tussen dienstverlener en cliënt

- 

Tot governance en bedrijfsvoering (PARP) à relatie tussen RvC, RvB, business, sleutelfunctionarissen

Verschillende invalshoeken

PARP: § Geen samenwerking tussen externe toezichthouders § Zij benaderen de PARP vanuit volledig andere visies en invalshoeken Het is op niveau van de verzekeraar waarbij beide invalshoeken (RM en Zorgplicht) moeten worden geïntegreerd

Aandacht voor ordening

Normen gericht op Governance en Bedrijfsvoering en versterking Kwaliteit Personen zijn verspreid in de Wft terug te vinden. Breng die bij elkaar binnen het domein van de vergunningverlenende toezichthouder.

Nieuw Wft deel governance en bedrijfsvoering?

Deel 1 Wft -  Beloningen Deel 3 Wft -  Betrouwbaarheidstoets -  Geschiktheidstoets en eed -  Beheerste bedrijfsvoering (strategie en bedrijfsmodel; vakbekwaamheid; interne organisatie) -  Integere bedrijfsvoering bestuurder en medewerkers (gedrag en cultuur; eed) en klant Deel 4 Wft -  Vakbekwaamheid -  Bedrijfsvoering en zorgvuldige dienstverlening Deel 5 Wft -  Marktintegriteitsnormen

Nieuw Wft deel governance en bedrijfsvoering?

§ 

Niet alleen ordening maar ook nadenken over de uitwerking van de normen.

§ 

Vakbekwaamheid binnen de context van een verzekeraar is wezenlijk anders dan bij het intermediair dus zou ook de uitwerking van deze vakbekwaamheidsnorm een andere moeten zijn.

§ 

Van cross sectoraal naar sectoraal.

Governance en bedrijfsvoering: samenhang

.

§ 

AVA

RvB

Interne organisatie Risicomanagement Compliance Inrichting PARP

Accountant

RvC

Commissies: Auditcommissie Remuneratie-commissie PARP commissie?

Internal audit

Rollen

Wie binnen uw verzekeraar neemt de rol in van Antoinette Hertsenberg Kan mijn bestuurder het product en de dienst aan Antoinette uitleggen? § Is het product dat wij op de markt willen brengen kostenefficiënt, nuttig, veilig en betrouwbaar? Hoe definiëren wij ‘nuttig’ of ‘toegevoegde waarde’? § Beschikken wij over kwalitatief goede medewerkers en distributiekanalen waarlangs wij het nieuwe product kunnen verkopen? § Hoe worden deze verkopers beoordeeld en beloond? § Begrijpen we zelf en ook onze klanten de werking van het product? Moeten klanten überhaupt weten wat er onder de motorkap gebeurt?

Rollen

§  §  § 

§ 

Houden onze bestuurders zich met dit product minstens een kwartier staande bij Antoinette Hertsenberg? Begrijpt ook de eindklant het product? En wat is dat toegevoegde waarde? Kan je dat niet alleen achteraf toetsen? Is er sprake van een compliance cultuur of van een integriteitsbewuste bedrijfscultuur? Zijn met andere woorden de wettelijke normen in het gedrag van medewerkers geïnternaliseerd? Rol RvC?

Rollen

§ 

Vraagstukken over de organisatiecultuur Volgt mijn bestuurder slaafs het AFM beleid of geeft hij een eigen uitwerking?

§ 

De minister van Financiën benadrukt in zijn visie ‘Toezicht op afstand’: De externe toezichthouder schrijft niet voor. De ondertoezichtgestelden verschuilen zich niet achter de externe toezichthouder maar geven een eigen uitwerking aan een open norm.

§ 

Wat is de rol van uw collega productmanager en marketeer? Verwacht wordt van hem kennis van de toezichtwetgeving. Integriteitsbewust in plaats van compliance gedreven en derhalve… de vraag of een marketinguiting voldoet aan wetgeving niet overlaat aan de compliance officer, de bedrijfsjurist of een financieel recht deskundige maar zelf beantwoordt.

Rollen

§ 

Wat verandert er voor de medewerker die zich rechtstreeks bezighoudt met financiële diensten en werkzaam is voor een verzekeraar op het moment dat hij de eed aflegt?

Rollen

§ 

Voor de meeste medewerkers verandert er niets, want die stellen de klant al centraal en staan daar met hart en ziel achter.

§ 

Met de eed wordt de functie van medewerker opgewaardeerd: je oefent nu een functie uit waaraan een eed is verbonden, net als artsen en advocaten.

§ 

Je geeft dus geen ander advies dan vóór het afleggen van de eed, maar je handelen staat wel meer in de openbaarheid, je kunt meer worden aangesproken op je gedrag.

Rollen

§ 

Help! Geef mij houvast! Kunnen wij dat bieden?

§ 

Kern van de financiële toezichtwetgeving is de ruimte die wordt geboden ook te nemen.

§ 

De vraag hoe te handelen is vanuit de principle based wetgeving niet te beantwoorden.

§ 

Er zijn geen vastomlijnde kaders.

§ 

Eigen oordeelsvorming staat centraal. Uiteraard binnen het eigen bedrijfsmodel.

§ 

Ondersteuning bieden via dilemmatrainingen?

Uitwerking specifieke zorgplichten Wft

4. (bij krediet) verbod op overkreditering (4:34)

3. (bij advies) adviesregels voor de impactvolle producten (4:23 (1))

3. (bij execution only) cliënt informeren/ waarschuwen op de voorgeschreven wijze bij impactvolle producten (4:23 (2) en 4:24)

1. informatieplicht voor alle diensten en producten onder Wft gedragstoezicht f.o. 1a. aanvullende informatieplicht voor complexe producten (financiële bijsluiter en dvd) (4:19/20) 2. voor alle diensten en producten: klachtenregeling en KiFID (m.u.v. zakelijke verzekeringen) (4:17)

Uitwerking specifieke zorgplichten Wft

4. (bij krediet) verbod op overkreditering (4:34) weigeringsplicht

3. (bij advies) adviesregels voor de impactvolle producten (4:23 (1))

3. (bij execution only) cliënt informeren/ waarschuwingswaarschuwen op de voorgeschreven plicht wijze bij impactvolle producten (4:23 (2) en 4:24)

informatieplicht 1. informatieplicht voor alle diensten en producten onder Wft gedragstoezicht f.o. 1a. aanvullende informatieplicht voor complexe producten (financiële bijsluiter en dvd) (4:19/20) 2. voor alle diensten en producten: klachtenregeling en KiFID (m.u.v. zakelijke verzekeringen) (4:17)

Hoe was het ook al weer?

§ 

Vakbekwaamheidseisen van toepassing op alle soorten dienstverlening (behalve betalen en sparen) à diplomastelsel bij advies

§ 

Adviesregels alleen van toepassing indien sprake is van impactvolle producten

§ 

Execution only met kennis- en ervaringstoets geldt voor betalingsbeschermer, complex product, hypothecair krediet, individuele arbeidsongeschiktheidsverzekering

Zorg voor de klant: uw visie

Vraag: Wilt u ook de eigenwijze of eigengereide klant die u adviseert tegen zichzelf beschermen? A. 

ja, daarom verkoop ik ‘Nee’ als mijn klant in weerwil van mijn advies een product wil dat niet bij hem past

B.

ik verkoop ‘Nee’ als mijn klant in weerwil van mijn advies een product wil dat niet bij hem past, maar ik bied mijn klant wel aan om het product zonder advies te kopen à execution only traject

C.

ik verkoop ‘Ja’ als mijn klant in weerwil van mijn advies een product wil dat niet bij hem past, maar wel met de handtekening van mijn klant dat hij afwijkt van mijn advies.

Visie op zorgplicht

§ 

Privaatrechtelijk en

§ 

Publiekrechtelijk….

Zorg voor de klant

disclosure-model verschaf alle relevante informatie (op begrijpelijke en evenwichtige wijze) en laat de klant zelf beslissen.

Zorg voor de klant

Disclosure model is gebaseerd op een liberale opvatting over zorgplicht: Mits goed gewaarschuwd kan iedereen naar de bliksem gaan.

Essentie: Klant: bent u bewust van het risico? Zo ja: wilt u het risico ook lopen?

Zorg voor de klant

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval hanteert de civiele rechter à goalkeeper-model de klant moet tegen zichzelf worden beschermd en worden afgehouden van zaken die voor hem niet geschikt zijn. In het goalkeeper-model is informatieverschaffing minder relevant, omdat de aanbieder op de stoel van de klant gaat zitten. Voorbeeld: een klant met geen kennis van zaken en lage opleiding dient tegen zichzelf beschermd te worden

Zorg voor de klant

Goalkeeper-model is gebaseerd op een paternalistische opvatting over zorgplicht: Je moet ‘nee’ verkopen als product niet past bij klant

Zorg voor de klant: uw visie

Vraag: Wilt u ook de eigenwijze of eigengereide klant die u adviseert tegen zichzelf beschermen? A. 

ja, daarom verkoop ik ‘Nee’ als mijn klant in weerwil van mijn advies een product wil dat niet bij hem past

B.

ik verkoop ‘Nee’ als mijn klant in weerwil van mijn advies een product wil dat niet bij hem past, maar ik bied mijn klant wel aan om het product zonder advies te kopen à execution only traject

C.

ik verkoop ‘Ja’ als mijn klant in weerwil van mijn advies een product wil dat niet bij hem past, maar wel met de handtekening van mijn klant dat hij afwijkt van mijn advies.

Zorg voor de klant: uw visie

Vraag: Is alternatief B voor financiële dienstverlening op basis van de Wft een juist alternatief?

Zorg voor de klant: uw visie

Wft 4:23 (2): §  Indien een financiële onderneming bij het verlenen van een financiële dienst die geen beleggingsdienst is, een consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt niet adviseert, maakt zij dat bij aanvang van haar werkzaamheden ten behoeve van de consument onderscheidenlijk de cliënt aan deze kenbaar. § 

adviseren en ‘nee’ verkopen maar via de nooduitgang ‘execution only’ toch ‘ja’ verkopen gaat voorbij aan het feit dat je feitelijk al hébt geadviseerd.

Zorg voor de klant: uw visie

Wft: Er is in beginsel geen weigeringsplicht (je mag onder voorwaarden het product verkopen ook aan diegene die jouw advies niet opvolgt) Let op: §  Als de dienstverlener onvoldoende informatie van de klant krijgt om een advies te geven à dan kan hij wel execution only diensten aanbieden; §  Als de dienstverlener voldoende informatie van de klant heeft, hem op basis hiervan heeft geadviseerd maar de klant in weerwil van zijn advies een ander product koopt – prima maar wel de handtekening van de klant dat de klant afwijkt; en/of §  Als zijn klant meer krediet wil dan voor de bank acceptabel is, dan wel weigeren à verbod op overkreditering. §  Als de klant onvoldoende saldo heeft op zijn rekening, dan weigeren om voor zijn rekening een transactie in financiële instrumenten uit te voeren (art. 85 Bgfo).

PARP en passendheidstoets

§ 

Een product mag op basis van de passendheidstoets en execution only verkocht worden (4:24 Wft) ook als de financiële onderneming van mening is dat de cliënt over onvoldoende kennis en ervaring beschikt of als de kennis en ervaring van de cliënt niet kan worden vastgesteld mits de cliënt op de juiste wijze wordt gewaarschuwd.

§ 

Kan je echter wel een cliënt die niet door de passendheidstoets komt op basis van de PARP artikel 32 Bgfo accepteren?

§ 

Op basis van de passendheidstoets stel je vast dat de cliënt gezien zijn kennis en ervaring niet tot de doelgroep hoort en hoe kan je dan daarna toch het product aan deze cliënt verkopen? Is dat wel mogelijk? De procedures en maatregelen zijn dan immers niet zodanig dat geborgd is dat bijvoorbeeld de productinformatie is afgestemd op de doelgroep.

Uitgangspunten privaatrechtelijke zorgplicht

§ 

Waarom een bijzondere zorgplicht in de financiële sector? - collectief belang is erg groot - complexiteit - het gaat vaak mis - maatschappelijke rol banken en verzekeraars – eed of belofte: belang van de klant centraal - HR gaat uit van optiehandel in arresten

§ 

Waarom strekt de zorgplicht in de financiële sector zich verder uit dan gebruikelijk in andere sectoren? - bescherm consument tegen zichzelf/ tegen eigen lichtvaardigheid - je kan als consument nooit professioneel zijn in je eigen zaak.

§ 

Er wordt veel van de financiële dienstverlener verwacht. Meer verwacht als sprake is van: - complexe/ impactvolle producten - weinig kennis klant

Uitgangspunten privaatrechtelijke zorgplicht

§ 

Wat maakt een product complex? - complex omdat de werking van het product afhankelijk is van wisselende omstandigheden financiële markten.

§ 

Voor het bepalen van eigen schuld is belangrijk na te gaan op wiens initiatief het product werd aangeschaft – initiatief klant of dienstverlener?

uitgangspunten

§  §  §  §  § 

Er is geen onderscheid tussen publiek en privaatrecht Het zijn beiden gedragsnormen die consistent zijn In de uitleg kunnen er verschillen zijn omdat twee partijen toetsen zowel HR als de AFM Europa schrijft gedragsnormen voor MiFID is totaalharmonisatie – die normen hadden ook in het BW een plaats kunnen krijgen.

Hoge Raad 05-06-2009

Privaatrechtelijke zorgplicht

Kader BW 6:248 à redelijkheid en billijkheid BW 7:401 à de opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.

Uitwerking

Beïnvloeding door de uitwerking van de publiekrechtelijke zorgplicht in de Wft waarbij ook rekening kan worden gehouden met zelfregulering, zoals KiFID

Hoge Raad 05-06-2009

LJN: BH2822 – 3:21

De eisen van de redelijkheid en billijkheid alsmede de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden, zijn toegesneden op het concrete geval en kunnen meebrengen dat een financiële dienstverlener gehouden is tot een verdergaande zorgplicht dan voortvloeit uit de dan nog geldende publiekrechtelijke regelgeving, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloedt, maar niet bepaalt.

Hoge Raad 05-06-2009

Uitgangspunt: §  op de financiële dienstverlener rust een zorgplicht die er toe strekt bij het verlenen van financiële diensten consumenten te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Reikwijdte ! afhankelijk van de omstandigheden van het geval: §  Deskundigheid en ervaring van de klant §  Inkomens- en vermogenspositie van de klant §  Ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s Zorgplicht ten opzicht van wie? §  Eigen klanten §  Derden à safe haven arrest (HR 23 december 2005 NJ 2006, 289)

Hoge Raad 05-06-2009

Inhoud zorgplicht: §  Informatieplicht (over de kenmerken en de risico’s van het product); § 

Waarschuwingsplicht (voor de risico’s verbonden aan het product);

§ 

Onderzoeks - en adviesplicht (naar het inkomen en vermogen van de klant à feitelijke draagkracht persoon: het enkel checken bij BKR volstaat dan niet);

§ 

Weigeringsplicht (dienstverlener kan gehouden zijn opdrachten te weigeren bij onvoldoende draagkracht om de klant te beschermen tegen gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht)

Heeft u nog vragen? [email protected]