Financieel recht. Periode 1 april 30 juni Nederlandse regelgeving

7012 KwartaalSignaal 124

sociaal-economisch recht

Financieel recht AAK20127012 Instituut voor Financieel Recht (IFR), Radboud Universiteit Nijmegen Verzorgd door prof.mr. D. Busch, mr. J.H.L. B eckers, mr. P. Laaper, mr. G.V. Naber, mr. R.K. Pijpers, mr. A.W. van der Vegt & mr. J.W.P.M. van der Velden

Periode 1 april – 30 juni 2012

1 ALGEMEEN

Nederlandse regelgeving Parlementaire behandeling tweede pakket wet- en regelgeving Financiële Markten Op 5 juni 2012 heeft de Eerste Kamer ingestemd met de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen (Kamerstukken 33 058; zie ook punt 2, onder het kopje Nederlandse regel geving, hierna). Het in deze wet opgenomen bonusverbod geldt niet alleen voor instellingen die al staatssteun genieten, maar ook voor toekomstige gevallen van staatssteun. Het verbod is van toepassing op zowel met kapitaal gesteunde instellingen als ondernemingen die gebruik maken van de garantieregeling. Als onderdeel van hetzelfde wetgevingspakket had de Eerste Kamer reeds op 8 mei 2012 ingestemd met de voorstellen betreffende (1) de Wet implementatie Omnibus I-richtlijn (Kamerstukken 33 021), (2) de Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Wet toezicht financiële verslaggeving in verband met de herziene richtlijn prospectus (Kamerstukken 33 023; zie ook punt 8, onder het kopje Prospectus, hierna) en (3) de Wet bekostiging financieel toezicht (Kamerstukken 33 057). Op 22 mei 2012 stemde de Eerste Kamer bovendien in met het wetsvoorstel betreffende de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (Kamerstukken 33 059), de zogenaamde Interventiewet. Deze wet is met ingang van 13 juni 2012 in werking getreden en werkt voor de meeste onderdelen ervan terug tot en met 20 januari 2012.


Parlementaire behandeling derde pakket wet- en regelgeving Financiële Markten Het derde FM-pakket bestaat uit de volgende wets voorstellen: 1 Implementatie van de richtlijn solvabiliteit II (Kamerstukken 33 273); 2 Implementatie van de AIFM-richtlijn (Kamerstukken 33 235; zie ook punt 3, onder het kopje Nederlandse regelgeving, hierna); 3 Wijzigingswet financiële markten 2013 (Kamerstukken 33 236; zie ook punt 8, onder het kopje Wijzigingswet financiële markten 2013, hierna); 4 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht in verband met het gebruik van het burgerservicenummer bij de uitvoering van het depositogarantiestelselsel (Kamerstukken 33 237); 5 Wijziging van (1) de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en (2) de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme BES in verband met de implementatie van aanbevelingen van de Financial Action Task Force (Kamerstukken 33 238). Aandachttrekkend onderwerp uit het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2013 betreft het voorstel van de minister van Financiën om de moreel-ethische verklaring verplicht te stellen in de vorm van een eed of belofte voor elke persoon bij elke financiële onderneming. De daartoe geconsulteerde documenten – het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013 en de Regeling eed of belofte financiële sector – hebben veel reacties opgeroepen. De meerderheid van de respondenten heeft twijfels over het nut van de voorstellen en vraagt zich af of deze geen symboolwetgeving zijn. In een brief aan de Tweede Kamer van 28 juni 2012 geeft de minister evenwel aan de eed of belofte niet als symboolwetgeving te beschouwen, maar als een zeer nuttige en gerechtvaardigde maatregel die een bijdrage zal leveren aan het herstellen van het vertrouwen in de financiële sector (Kamerstukken II 2011/12, 31 980, nr. 76). Hij zet zijn voornemen derhalve door en streeft naar inwerkingtreding van de regeling van de eed of belofte op 1 januari 2013. Na afronding van de schriftelijke behandeling van de wetsvoorstellen uit het derde FM-pakket zal de Tweede Kamer dit najaar een wetgevingsoverleg houden, waarna bij eerste gelegenheid over het volledige pakket zal worden gestemd. Commissie De Wit Na bijna anderhalf jaar onderzoek publiceerde de Parlementaire Enquêtecommissie Financieel Stelsel – ook wel de commissie De Wit II genoemd – op 11 april 2012 haar rapport Verloren krediet II – de balans opgemaakt (Kamerstukken II 2011/12, 31 980, nr. 60 en 61). In dit rapport doet de commissie uitgebreid verslag van haar onderzoek naar de verschillende crisismaatregelen die de overheid heeft genomen en formuleert zij in totaal negentien aan bevelingen.

KwartaalSignaal 124 7013

De conclusies van de commissie zijn niet mals en vrijwel alle betrokkenen moeten het meer of minder zwaar ont gelden. De kritiek van de commissie betreft bovendien niet alleen de individuele casussen en de generieke crisismaat regelen, maar ziet ook op de strategie en het beleid. De enigen die er nagenoeg ongeschonden van afkomen, zijn de Tweede Kamerleden zelf. Daarnaast blijft ook de financiële consument vrijwel buiten schot. Los van het voorgaande zond de minister van Financiën de Tweede Kamer op 29 mei 2012 de tweede voortgangs rapportage van de 27 aanbevelingen van de Tijdelijke commissie onderzoek financieel stelsel, beter bekend als commissie De Wit I (Kamerstukken II 2011/12, 31 980, nr. 72). Naast de voortgang met betrekking tot de 27 aanbevelingen wordt in deze rapportage ook verslag gedaan van de voortgang met betrekking tot de aangenomen moties naar aanleiding van het debat over het rapport van deze tijdelijke commissie en wordt een follow-up op het ‘Actieplan financiële sector’ gegeven.

Rechtspraak –– CBB 31 januari 2012, JOR 2012/114 m.nt. J.A. Voerman (A/Ministerie van Financiën) (Wft prevaleert voor vertrouwelijke gegevens boven openbaarmakingsbepalingen van Wob); –– CBB 5 april 2012, JOR 2012/187 & 188 m.nt. E.L.M. van Kranenburg (A en B/DNB resp. A/DNB) (deposito garantiestelsel niet van toepassing op partner van Icesave-rekeninghouder); –– CBB 29 juni 2012, LJN: BW9888 (boeteoplegging, ne bis in idem).

Literatuur –– S.W. Bijl de Vroe & T.C. Valenbreder, ‘Recente ontwikkelingen omtrent FATCA’, FR 2012, p. 173-175; –– K.W.H. Broekhuizen & C.E. du Perron, ‘De fundamentele uitgangspunten van een generieke zorgplicht’, FR 2012, p. 168-170; –– D. Busch, ‘Een generieke zorgplicht in de Wft – een goed idee?’, FR 2012, p. 119-120; –– D. Busch, ‘Leg generieke zorgplicht vast’, Financieele Dagblad 31 mei 2012, p. 9; –– D. Busch, ‘Uitstelgedrag van financiële toezichthouders’, Ondernemingsrecht 2012, p. 277-278; –– J.M. Edwards, ‘A model law framework for the resolution of G-SIFIs’, CMLJ 2012, p. 122-150; –– E. Ferran, ‘New Regulation of Remuneration in the Financial Sector in the EU’, ECFR 2012, p. 1-34; –– C.M. Grundmann-van de Krol, ‘Wijzigingswet financiële markten 2013’, Ondernemingsrecht 2012, p. 334-337; –– M.L.M.N. Heltzel, ‘Checks and balances bij belangen organisaties’, FR 2012, p. 148-156; –– J.L.S.M. Hillen, ‘Het jaarverslag 2011 en de ZBO-verantwoording 2011 van De Nederlandsche Bank N.V.’, FR 2012, p. 222-226;



–– J. Kerkvliet, ‘De gevolgen van de Amerikaanse Foreign Account Tax Compliance Act voor Nederlandse financiële instellingen’, TOP 2012, p. 78-82; –– M. de Kiewit & N.L. Brugmans, ‘De bonus revisited: ratten, targets en kansen voor de compliancefunctie’, TvCo 2012, p. 68-71; –– R.E. Labeur & R.M. Wibier, ‘Kroniek van het financieel recht’, NJB 2012, p. 1031-1040; –– E.C.H.J. Lokin & A.J.P. Schild, ‘De bonus belast: enige kritische kanttekeningen bij Tang/Irrgang en het wetsvoorstel aanpassen en terugvorderen van bonussen’, Ondernemingsrecht 2012, p. 349-357; –– R.K. Pijpers, ‘Het rapport Verloren krediet II – de balans opgemaakt: kon het anders, kan het anders?’, FR 2012, p. 164-167; –– F. Roest, ‘Handhaving boilerroomfraude kan effectiever’, FR 2012, p. 104-113; –– R.H. Maatman & M.H.J.M. ter Braak, ‘Financiële crisis en noodsituatie’, Ondernemingsrecht 2012, p. 287-295; –– V.P.G. de Serière, Als de (stille?) noodklok luidt… Overheidsingrijpen in privaatrechtelijke verhoudingen ten behoeve van stabiliteit in de financiële sector (oratie RUN, Serie Onderneming & Recht, deel 71), Deventer: Kluwer 2012; –– V.P.G. de Serière, ‘Contractuele aspecten van een Eurozone crisis’, Ondernemingsrecht 2012, p. 279-286; –– R.A. Stegeman & F.G.B. Graaf, Wet op het financieel toezicht: tekst & toelichting, Deventer: Kluwer 2012; –– A.L. Wissing, ‘Het jaarverslag 2011 van de Autoriteit Financiële Markten’, FR 2012, p. 227-233.

2 AANSPRAKELIJKHEID AFM EN DNB

Nederlandse regelgeving De kogel is door de kerk. Op 5 juni 2012 stemde ook de Eerste Kamer in met het Wetsvoorstel aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM (Handelingen I, 2011/12, 31-4-4 en 31-4-5). Het wetsvoorstel is op 1 juli 2012 in werking getreden (Stb. 2012, 289, p. 1; Stb. 2012, 265, p. 1-3). En nu maar hopen dat deze maatregel zal bijdragen aan een slagvaardiger toezicht.

Rechtspraak –– HR 8 april 2011, NJ 2012/361 m.nt. G. van Solinge (Vereniging Belangenbehartiging Commandieten ‘Befra’ c.s./Coöperatieve Rabobank Kromme Rijn UA e.a.) (geen aansprakelijkheid AFM); –– HR 23 december 2011, NJ 2012/377 m.nt. P. van Schilfgaarde (J.R. Voûte en M.J. van Wulfften Palthe/DNB en AFM) (geen aansprakelijkheid AFM en DNB).

3 BELEGGINGSINSTELLINGEN

Nederlandse regelgeving Op 23 april 2012 heeft de minister van Financiën een wetsvoorstel gepubliceerd ter implementatie van de AIFMrichtlijn. De AIFM-richtlijn zal een grote impact hebben voor beleggingsinstellingen in Europa. Zij geeft vergaande voorschriften voor collectieve beleggingen in andere goederen dan effecten, alsmede – kort gezegd – niet gespreide belegging in effecten. Beheerders die optreden voor beleggingsinstellingen met een beperkt belegd vermogen, vallen niet onder de richtlijn. De richtlijn geeft geen voorschriften voor aanbieding van de deelnemingsrechten in dergelijke beleggingsinstellingen aan niet-professionele partijen. Het wetsvoorstel voorziet daar wel in. Zie Kamerstukken II, 33 235, nr. 1-5.

Rechtspraak –– HvJ EU 10 mei 2012, C-338/11 t/m C0347/11 (ICBE, bronheffing); –– HvJ EU 7 juni 2012, C-39/11 (beleggen in buitenlandse beleggingsfondsen).

Literatuur –– M. Bergervoet & D.S. Mansur, ‘De Curaçaose trust in de praktijk’, WPNR 2012, p. 292-301; –– F.G.K. Overkleeft, ‘De regeling over asset stripping in het wetsvoorstel ter implementatie van de AIFM-Richtlijn’, V&O 2012, p. 107-111; –– M.J.P.C. Steinbusch, ‘Financial Transaction Tax bij beleggingsfondsen; de deelnemers betalen het gelag’, VP-Bulletin 2012/9; –– A.J.S.M. Tervoort, ‘Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012, p. 244-250; –– E. Wymeersch (ed.), Alternative Investment Fund Regulation, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2012.

4 BELEGGINGSONDERNEMINGEN

Europese regelgeving Het Deense voorzitterschap van de Raad van de EU heeft op 20 juni 2012 compromisvoorstellen gepubliceerd voor MiFID II en de daarmee samenhangende verordening (MiFIR). Zie http://register.consilium.europa.eu/pdf/ en/12/st11/st11645.en12.pdf (MiFID II) en http://register. consilium.europa.eu/pdf/en/12/st11/st11646.en12.pdf (MiFIR). In de begeleidende voortgangsrapportage lezen we dat ‘[a]ll member states recognise the importance of the adoption of this legislative package and are committed to working towards an agreement’ (nr. 2). In minder politieke bewoordingen: er ligt nog geen tekst voor waarmee alle lidstaten kunnen leven http://register.consilium.europa. eu/pdf/en/12/st11/st11536.en12.pdf).


Rechtspraak –– HR 3 februari 2012, JOR 2012/116 m.nt. S.B. van Baalen; Ondernemingsrecht 2012, p. 340-343 m.nt. A.A. Ettema (Rabobank/A) (beleggingsadvies).

Literatuur –– B. Bierens, ‘De overeenkomst tot het verlenen van beleggingsadvies – een gereguleerde contractuele verhouding’, MvV 2012, p. 132-138; –– M.E.J. Bracco Gartner, J. Dinant & P.B. Teeboom, ‘Nieuwe regels voor financiële markten. Het voorstel van de Europese Commissie voor herziening van de MiFID nader bezien’, FR 2012, p. 132-138; –– M. Dorresteijn, ‘Symposiumverslag: Liability of Asset Managers’, Ondernemingsrecht 2012, p. 382-385; –– G.C.L. van Leeuwen, ‘Herziening MiFID’, JutD 2012, p. 7-10; –– L.J. Silverentand & J.M. Sprecher, ‘MiFID II: een overzicht’, FR 2012, p. 139-147; –– J.M. Sprecher, ‘MiFID II/MiFIR – nieuwe regels voor beleggingsdienstverlening’, Bb 2012, p. 67-70.

5 KREDIETINSTELLINGEN


broken (http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction. do?reference=DOC/12/7). Zij bereikten bovendien overeenstemming over de invoering van ‘een doelmatig enkel voudig toezichtmechanisme, waarbij ook de [Europese Centrale Bank (ECB)] is betrokken, voor de banken in de eurozone’. Voorstellen daartoe van de Commissie zouden nog voor eind 2012 moeten worden behandeld. Bij invoering van een enkelvoudig toezichtmechanisme zou het ESM bovendien de mogelijkheid kunnen hebben banken rechtstreeks te herkapitaliseren. Richtlijnvoorstel ‘recovery and resolution of credit institutions and investment firms’ Op 6 juni 2012 presenteerde de Europese Commissie het richtlijnvoorstel voor het herstel en de afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen die in een crisissituatie verkeren (http://ec.europa.eu/internal_market/ bank/docs/crisismanagement/2012_eu_framework/ COM_2012_280_en.pdf). Dit richtlijnvoorstel introduceert een instrumentarium waarmee crises kunnen worden voorkomen dan wel in de kiem worden gesmoord. Dat instrumentarium omvat zowel bevoegdheden ter zake van preventie, vroegtijdige interventie als afwikkeling, met dien verstande dat de autoriteiten steeds drastischer ingrijpen indien de situatie verslechtert.

Europese regelgeving

Nederlandse regelgeving

Bankenunie Op 22 juni 2012 heeft de Europese Commissie het memo ‘Update – De bankenunie’ gepubliceerd (http://europa.eu/ rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/12/478). In dit memo benadrukt de Commissie de noodzaak van een duidelijke ‘langere termijnvisie’ op de economische en monetaire unie van de EU, waarbij ter verdieping van de Europese economische integratie een nieuwe stap wordt gezet die de monetaire unie moet vervolledigen. In dit verband komt de Commissie met het concept van een bankenunie. Dit concept betreft geen nieuw ‘rechtsinstrument’, maar een politieke visie op een verdere EU-integratie om het bankwezen sterker te reguleren. Maatregelen die daartoe voor de middellange termijn door de Commissie worden overwogen zijn (1) een geïntegreerd stelsel voor het toezicht op grensoverschrijdende banken, (2) één depositogarantiestelsel en (3) een EU-afwikkelingsfonds. Voorts beschouwt de Commissie de vraag of het in de toekomst mogelijk moet worden om via de European Financial Stability Facility (EFSF) en/of het European Stability Mechanism (ESM) rechtstreeks steun te verlenen aan banken als een belangrijk issue. Daarmee zou een koppeling tussen overheden en banken worden voorkomen of kunnen worden verbroken.

Bankenbelasting Het voorstel van wet houdende invoering van een bankenbelasting (Wet bankenbelasting, Kamerstukken 33 121) is op 22 mei 2012 door de Tweede Kamer aangenomen. Naar verwachting zal de Eerste Kamer het wetsvoorstel op 10 juli 2012 in stemming brengen. Belangrijk discussiepunt is het cumulatieve effect op de kredietverlening van de verschillende maatregelen waarmee de banken worden geconfronteerd. Naast de bankenbelasting gaat het daarbij om de introductie van nieuwe, zwaardere kapitaaleisen (Basel III/CRD IV) en de ex ante financiering van het depositogarantiestelsel. Om het cumulatieve effect voor de banken enigszins te mitigeren, heeft de staatssecretaris van Financiën, mede namens de minister van Financiën, de Tweede Kamer bij brief van 25 mei 2012 toegezegd om de ex ante financiering van het depositogarantiestelsel met een jaar uit te stellen.

Tijdens de op 28 en 29 juni 2012 gehouden Eurotop hebben de staatshoofden en regeringsleiders van de Eurozone inderdaad bevestigd dat de vicieuze cirkel tussen de banken en de overheden moet worden door-

Bij brief van 12 juni 2012 heeft de minister van Financiën de Tweede Kamer geïnformeerd over de mogelijke alternatieven voor de Financiële transactiebelasting (FTT). Reden om over mogelijke alternatieven na te denken is het feit dat er onder de lidstaten grote verdeeldheid bestaat over acceptatie van de FTT in het algemeen en over het voorstel daartoe van de Europese Commissie. Hoewel het onderhandelingsproces over het Commissievoorstel onder het Cypriotische voorzitterschap zal worden voortgezet, pleit de minister er in Brussel voor dat de Europese Commissie een gedegen studie uitvoert over de



mogelijke alternatieven voor een FTT, zoals een financiële activiteitenbelasting, een gecoördineerde bankenbelasting, BTW-heffing op financiële diensten, een stapsgewijze invoering van een FTT en een Stamp Duty.

Rechtspraak –– HR 16 september 2011, JOR 2012/228 (SNS Bank NV/ Pasman) (Stornering, Girale betaling en automatische incasso; –– HvJ EU 2 maart 2012, JOR 2012/147 m.nt. M.G.A.M. Custers (Koninkrijk der Nederlanden/ING Groep N.V.) (staatssteun ING); –– HR 6 april 2012, JOR 2012/217 & 218 m.nt. C.G. van der Plas (Rasheed Bank/Solvochem Holland BV resp. Al Rafidain Bank/Solvochem Holland BV) (Documentair krediet); –– HR 13 april 2012, JOR 2012/219 m.nt. B.M. Jonk-van Wijk & N. de Boer (Coöperatieve Rabobank SchiedamVlaardingen UA/Erdem Beheer BV) (zorgplicht bank als assurantietussenpersoon); –– HR 20 april 2012, LJN: BV1293 (Financieringsregeling).

Literatuur –– M. Bergervoet & D.S. Mansur, ‘De Wfm BES: markttoegang en gedragsregels voor kredietinstellingen op de BES-eilanden’, FR 2012, p. 185-191; –– E.P.M. Joosen, ‘Nieuwe kapitaaleisen voor banken als gevolg van Bazel III/CRDV IV’, FR 2012, p. 201-215; –– C.W.M. Lieverse, ‘De bankierseed’, FR 2012, p. 183-184; –– D.A. Scheenjes, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid en bancaire aansprakelijkheid in het kader van een acquisitiefinanciering’, FR 2012, p. 192-200.

6 PENSIOENFONDSEN

Nederlandse regelgeving Algemene Pensioeninstelling Bij brief van 28 juni 2012 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mede namens de minister van Financiën, de Tweede Kamer geïnformeerd over de stand van zaken en planning van een wetsvoorstel tot introductie van een Algemene Pensioeninstelling (Kamerstukken II 2011/12, 32 043, nr. 117). Een Algemene Pensioeninstelling maakt het mogelijk om in Nederland buitenlandse en Nederlandse pensioenregelingen uit te voeren, zowel Defined Contribution (DC) regelingen als Defined Benefits (DB) regelingen. Zij heeft tot doel werkgevers, werknemers en pensioenuitvoerders de mogelijkheid te geven te profiteren van de kansen die de Europese pensioenmarkt biedt door grensoverschrijdende uitvoering van verschillende typen pensioenregelingen vanuit Nederland daadwerkelijk mogelijk te maken. Na de zomer zal een wetsvoorstel ter openbare consultatie worden gepubliceerd.

Literatuur –– A. Boutens, ‘Rol pensioenbewaarder en bescherming van deelnemers in een PPI’, TPV 2012/23; –– R.H. Maatman & S.R. Schuit, ‘Versterking bestuur pensioenfondsen’, Ondernemingsrecht 2012, p. 372-381; –– R.H. Maatman & B.P. van der Graaf, ‘Pensioenfonds Glas in goud: beleggen volgens de prudent person-regel’, TPV 2012/21; –– L. van der Meij & M. Minnaard, ‘DNB: 103 fondsen gaan mogelijk korten op pensioenen’, Ondernemingsrecht 2012, p. 265-266.

Varia DNB-themaonderzoek innovatieve beleggingen DNB heeft een thematisch onderzoek verricht onder pensioenfondsen naar hun beleid en beheersomgeving rondom innovatieve beleggingen. Innovatieve beleggingen zijn veelal complexe beleggingen in een markt met vaak weinig liquiditeit en een gebrek aan transparante marktprijzen en vaak met hoge beheerskosten. DNB constateert dat het niveau van de beheersomgeving niet altijd aansluit bij de complexiteit van de beleggingen. Zo ontbreekt bij veel pensioenfondsen een voldoende uitgewerkte strategie met bijbehorende richtlijnen ten aanzien van innovatieve beleggingen, wordt de toegevoegde waarde van innovatieve beleggingen niet altijd onderbouwd, ontbreekt het bij sommige pensioenfondsen aan een adequate selectieprocedure met betrekking tot innovatieve beleggingen en externe uitvoerders, wordt het functioneren van betrokken partijen niet altijd periodiek geëvalueerd en geven de rapportages die pensioenfondsen ontvangen van externe uitvoerders vaak onvoldoende inzicht in de beleggingsresultaten en de blootstelling aan risicofactoren. Meer in het algemeen, los van het beleggen in innovatieve beleggingen, ontbreekt het bij een substantieel aantal pensioenfondsen aan een heldere taakverdeling tussen de bij het beleggingsproces betrokken gremia, zoals het bestuur, de beleggingsadviescommissie en de externe adviseurs en uitvoerders. Ook is het risicobeheer niet altijd onafhankelijk en adequaat vormgegeven. Zie www.dnb.nl/publicatie/publicaties-dnb/nieuwsbrief-pensioenen/nieuwsbrief-pensioenen-juli-2012/dnb275095.jsp.

7 VERZEKERAARS

Europese regelgeving Herziening richtlijn verzekeringsbemiddeling Op 3 juli 2012 publiceerde de Europese Commissie haar voorstel tot herziening van de richtlijn verzekeringsbemiddeling (http://ec.europa.eu/internal_market/insurance/ docs/consumers/mediation/20120703-directive_en.pdf). Met deze herziening beoogt de Commissie consumenten beter te beschermen in hun relatie met financiële dienst-


verleners. Daartoe wil zij gemeenschappelijke normen voor transparantie en een gelijk speelveld voor tussenpersonen en verzekeraars bij de verkoop van verzekeringen invoeren. Daarnaast wordt het tussenpersonen gemakkelijker gemaakt om grensoverschrijdend te werken, zodat er een echte interne markt voor verzekeringsdiensten kan ontstaan.

Nederlandse regelgeving Solvency II Hiervoor is al melding gemaakt van het indienen bij de Tweede Kamer van het wetsvoorstel Implementatiewet richtlijn solvabiliteit II (Kamerstukken 33 273; zie punt 1, onder het kopje Parlementaire behandeling derde pakket wet- en regelgeving Financiële Markten). Dit wetsvoorstel dient ter implementatie van richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II) (PbEU L 335), beter bekend onder zijn Engelse benaming Solvency II. Met deze richtlijn wordt gestreefd naar een betere werking van de interne verzekeringsmarkt en een betere bescherming van verzekeringnemers en begunstigden. De richtlijn voorziet daartoe onder andere op het terrein van de solvabiliteitsvereisten in maximumharmonisatie, zodat op dit vlak een gelijke concurrentie in Europa ontstaat en de bescherming van de verzekeringnemers en begunstigden zoveel mogelijk gelijk getrokken wordt. Ook stelt de richtlijn meer eisen aan transparantie en wordt het groepstoezicht geïntensiveerd. De vernieuwing richt zich overigens volledig op het prudentiële toezicht; het gedragstoezicht wordt door de richtlijn ongemoeid gelaten. Gelet op de voortdurende uitzonderlijke marktomstandigheden en de gebrekkige liquiditeit in het lange eind van de markt, heeft DNB op 2 juli 2012 bekend gemaakt dat zij, na overleg met het Verbond van Verzekeraars, de rentecurve voor verzekeraars aanpast (www.dnb.nl/ nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/persberichten-2012/ dnb275027.jsp). Met deze aanpassing anticipeert DNB op Solvency II voor verzekeraars.

Rechtspraak –– HvJ EU 2 maart 2012, JOR 2012/147 m.nt. M.G.A.M. Custers (Koninkrijk der Nederlanden/ING Groep N.V.) (staatssteun ING); –– HR 9 maart 2012, JOR 2012/151 (ASR Levensverzekeringen NV/Van der Stok) (levensverzekering).

Literatuur –– E.R. Meerdink, ‘Naschrift. Onderscheid tussen mannen en vrouwen in verzekeringsovereenkomsten die vóór 21 december 2012 zijn gesloten’, FR 2012, p. 124-126.


8 FINANCIËLE MARKTEN

Nederlandse regelgeving Wijzigingswet financiële markten 2013 Volgend op de consultatieronde van eind 2011 (zie KS 121) is op 19 april 2012 het wetsvoorstel Wijzigingswet finan ciële markten 2013 ingediend (Kamerstukken II, 2011/12, 33 236, nr. 1-5; zie ook punt 1, onder het kopje Parlementaire behandeling derde pakket wet- en regelgeving Financiële Markten). In het kader van Hoofdstuk 5 Wft lichten wij de volgende thema’s eruit. In de eerste plaats wordt voorgesteld de AFM de bevoegdheid te geven de zogenaamde conversievrijstelling van de prospectusplicht van artikel 5:4 sub g Wft buiten toepassing te verklaren (art. 5:4 lid 2 Wft-voorstel). Hiermee wordt beoogd misbruik van die vrijstelling te voor komen c.q. te redresseren. Ten tweede wordt een aantal biedingsregels gewijzigd. De belangrijkste betreft de vrijstelling van de biedplicht van artikel 5:70 Wft indien overwegende zeggenschap wordt verworven door een vrijwillig bod (art. 5:71 lid 1 sub b Wft). Voorgesteld wordt deze vrijstelling te beperken tot vrijwillige biedingen als gevolg waarvan na de gestanddoening meer dan 50 procent van de stemrechten in de algemene vergadering van de naamloze vennootschap kan worden uitgeoefend. Voorts wordt in een nieuw artikel 5:72a Wft de verplichting ingevoerd voor degene die overwegende zeggenschap verwerft om daarover onverwijld een openbare mededeling te doen. Die verplichting geldt ook bij het verlies van overwegende zeggenschap binnen de ‘gratieperiode’ van artikel 5:72 lid 1 Wft of wanneer een verzoek aan de OK wordt gedaan voor een ontheffing van de biedplicht zoals bedoeld in artikel 5:72 lid 2 en 3 Wft. Ten slotte wordt de AFM bevoegd inzake een bod op een zogenaamde ‘open end-beleggingsinstelling’ met zetel in een andere lidstaat, maar met notering in Nederland (art. 5:74 lid 2 onderdeel f-nieuw). Zonder deze regeling bestaat de kans dat noch de toezichthouder in de lidstaat van herkomst, noch de AFM bevoegd is, hetgeen zou betekenen dat dit soort biedingen in Nederland niet mogelijk zouden zijn. Overige aanpassing biedingsregels De eerder gesignaleerde aanpassing van het Besluit openbare biedingen (Bob) Wft en het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft (zie KS 123) is op 1 juli 2012 in werking getreden (Stb. 2012, 242). Prospectus Het eerder besproken (KS 122 en 123) wetsvoorstel tot implementatie van de gewijzigde Prospectusrichtlijn (richtlijn 2010/73/EU) is aangenomen (Stb. 2012, 219) en is op 1 juli 2012 in werking getreden (Stb. 2012, 263). Het wetsvoorstel strekkende tot een meer technische aanpassing van de prospectusregels in het kader van het nieuwe Europese toezichtkader is eveneens aangenomen (Stb. 2012, 247) en is eveneens op 1 juli 2012 in werking getreden (Stb. 2012, 263).



Europese regelgeving Verordening Marktmisbruik Zoals beschreven in KS 122 heeft de Europese Commissie in oktober 2011 onder andere een voorstel gepubliceerd voor een nieuwe verordening op het gebied van marktmisbruik (COM (2011) 651 final). Het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie buigen zich momenteel over deze voorgestelde Market Abuse Regulation (MAR), wat geleid heeft tot twee – elkaar opvolgende – aanpassingen van het originele voorstel. Het gaat dan om de zogenaamde ‘Presidency Compromise’ van 2 mei 2012 (2011/0295, nr. 9435/12), welke opgevolgd is door de Presidency Compromise van 22 mei 2012 (2011/0295, nr. 10198/12).

Rechtspraak Hof van Justitie van de Europese Unie 28 juni 2012, Markus Geltl tegen Daimler AG, C-19/11 Het Bundesgerichtshof te Karlsruhe heeft bij beslissing van 22 november 2010 een tweetal prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna Hof). Middels deze vragen werd het Hof verzocht de definitie van voorwetenschap zoals opgenomen in artikel 1 lid 1 Richtlijn Marktmisbruik (Richtlijn 2003/6/EG) en meer in het bijzonder het daarin opgenomen bestanddeel ‘concrete informatie’ te verduidelijken. De prejudiciële beslissing volgde op 28 juni jongstleden. De Uitvoeringsrichtlijn (Richtlijn 2003/124/EG) bevat in artikel 1 lid 1 een nadere invulling van het bestanddeel concrete informatie, welke inhoudt dat informatie geacht wordt concreet te zijn ‘indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van bovenbedoelde situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten (…)’. De verwijzende rechter wenste middels de eerste prejudiciële vraag te vernemen of het bestanddeel concrete informatie zodanig dient te worden uitgelegd dat wanneer sprake is van een in de tijd gespreid proces – dat erop gericht is een bepaalde situatie of gebeurtenis te doen plaatsvinden –, niet enkel deze situatie of gebeurtenis concrete informatie kan zijn maar óók de reeds bestaande c.q. voltooide tussenstappen die deel uitmaken van dit proces en welke verband houden met de verwezenlijking van de situatie of gebeurtenis in kwestie. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord door te stellen dat het bestanddeel aldus moet worden uitgelegd dat wanneer sprake is van een in de tijd gespreid proces dat erop gericht is een bepaalde situatie of gebeurtenis te doen plaatsvinden, niet enkel de situatie of gebeurtenis concrete informatie kan zijn maar ook de tussenstappen van dit proces.

Met de tweede prejudiciële vraag wenste de verwijzende rechter te vernemen of de zinsnede ‘situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel (…) een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden’ zoals opgenomen in artikel 1 lid 1 Uitvoeringsrichtlijn enkel betrekking heeft op een situatie of gebeurtenis waarvan de mate van waarschijnlijkheid dat zij zal ontstaan of plaatsvinden als overwegend of groot kan worden beschouwd, dan wel dat deze zinsnede inhoudt dat rekening wordt gehouden met de omvang van de invloed van de situatie of gebeurtenis op de koers van de betrokken financiële instrumenten. In de visie van het Hof dient de zinsnede in kwestie zo te worden uitgelegd dat zij betrekking heeft op een toekomstige situatie of gebeurtenis waarvan het reëel is te veronderstellen dat zij zal ontstaan of plaatsvinden op basis van een globale beoordeling van de reeds beschikbare gegevens hieromtrent. De zinsnede moet niet worden uitgelegd op een wijze dat rekening dient te worden gehouden met de omvang van de koersinvloed van de situatie of gebeurtenis. Overig –– Rb. Utrecht 15 februari 2012, Ondernemingsrecht 2012 m.nt. B.J. de Jong (Kortekaas e.a./Lippens e.a.) (onrechtmatig handelen Fortis en twee leidinggevenden jegens beleggers); –– CBB 22 februari 2012, JOR 2012/146 m.nt C. Bruil & M. Nelemans (marktmanipulatie); –– CBB 24 april 2012, LJN: BW3574 (mededelingsverbod art. 57 lid 1 onder a Wft); –– CBB 7 juni 2012, LJN: BW 7748 (al dan niet voldoende onderzoek inzake mogelijk marktmisbruik).

Literatuur –– T.M.C. Arons, Cross-border Enforcement of Listed Companies’ Duties to Inform (diss. EUR; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 87), Deventer: Kluwer 2012; –– W.J.L. De Clerck, J.D. Rotenberg & J.-P. Douglas-Henry, ‘International Class Actions: Will the Centre of Gravity Shift from the US towards Europe? Implications of the Morrison and Converium decisions’, ECL 2012, p. 174-179; –– D.W. Dobbe, ‘Beleggers in beursvennootschappen, let op uw teller!’, TOP 2012, p. 159-163; –– M. Gulati & J. Zettelmeyer, ‘Making a voluntary Greek debt exchange work’, CMLJ 2012, p. 169-183; –– S.E. Horowitz, ‘Besluiten tot aanpassing van de openbare biedingsregels 2012’, V&O 2012, p. 87-90; –– W.J. Horsten, ‘Propaganda en verzet’, FR 2012, p. 95; –– J. Italianer, ‘Naar een versterkt marktmisbruikregime’, Ondernemingsrecht 2012, p. 385-388; –– C.R. Jacobs, ‘Rechtbank Utrecht inzake Fortis: misleidende mededelingen, koersgevoelige informatie en bestuurdersaansprakelijkheid’, V&O 2012, p. 116-121;


–– B.J. de Jong, ‘Boekbespreking O. Skripova, Civil Liability as an Enforcement Tool of Securities Underwriter Gate keeping Duty (diss. EUR)’, Ondernemingsrecht 2012, p. 400-403; –– O.J. Klaassen, ‘Aanpassing van de biedingsregels’, JutD 2012, p. 6-9; –– A.J. Kok & M.H.C. Sinnighe Damsté, ‘Converium; de eindbeschikking. Opnieuw een stap vooruit bij collectieve afwikkeling van internationale massaschade in Nederland!’, TOP 2012, p. 73-77; –– R.M.I. Lamp, ‘Koersbeïnvloeding en marktmanipulatie – noot bij AFM/IMC Securities’, Bb 2012, p. 59-63; –– B.W. Roelvink, ‘De nieuwe biedingsregels – een overzicht’, Ondernemingsrecht 2012, p. 358-371; –– P.A. van der Schee, ‘Regulation of Issuers and Investor Protection in the US and EU’, TvOB 2012, p. 69-79; –– M.C. Schouten, The decoupling of voting and economic ownership (diss. UvA; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 88), Deventer: Kluwer 2012; –– H. Slootweg, ‘De bevoegdheid van het Gerechtshof Amsterdam in internationale WCAM-procedures’, JutD 2012, p. 19; –– J.A.C. van Veersen, ‘Aanpassing van de biedingsregels’, FR 2012, p. 171-172.

9 GIRAAL EFFECTENVERKEER EN AANVERWANTE ONDERWERPEN

Internationale regelgeving CPSS (Committee on Payment and Settlement Systems) en IOSCO (International Organization of Securities Commissions) hebben in april 2012 gezamenlijk een rapport gepubliceerd genaamd ‘Principles for financial market infrastructures’. In dit rapport zijn beginselen neergelegd voor de bedrijfsvoering van diverse financiële instellingen die een systeemrelevante rol spelen bij de uitvoering en afwikkeling van transacties in financiële instrumenten, zoals central counterparties en central security depositories. CPSS en IOSCO beogen met deze beginselen een bijdrage te leveren aan de veiligheid en efficiëntie van de financiële infrastructuur, teneinde systeemrisico’s te beperken en financiële stabiliteit en transparantie te bevorderen. Het rapport is te raadplegen via www.bis.org/publ/cpss101a.pdf.

Europese regelgeving EMIR In de voorgaande twee edities van dit KwartaalSignaal berichtten we over de voortgang rondom de invoering van EMIR, de Verordening betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters. In het kader van EMIR dient de Europese toezichthouder ESMA uiterlijk 30 september 2012 een voorstel voor gedetailleerde technische standaarden neer te leggen bij de Europese Commissie, voor deze datum is ESMA verplicht deze regel-


geving ter consultatie aan het publiek voor te leggen. De consultatie waarvan wij de vorige keer melding maakten is inmiddels gesloten. Na verwerking van de resultaten heeft ESMA op 25 juni 2012 een tweede, meer uitgebreide consultatie uitgeschreven, waarmee aan de consultatie verplichting wordt voldaan. Deze consultatie is inmiddels ook gesloten (5 augustus 2012). In de tweede consultatie stonden drie onderwerpen centraal: (1) de technische standaarden voor OTC-derivaten die voor clearing in aanmerking komen, (2) de eisen die aan centrale tegenpartijen (CCPs) gesteld gaan worden en (3) de gedetailleerde invulling van de registratieverplichtingen (zie http://esma. europa.eu/system/files/2012-379.pdf). Met het oog op de naderende invoering van EMIR heeft de AFM een brochure uitgegeven om (markt)partijen bewust te maken van de gevolgen die deze derivatenregelgeving mogelijk voor hen zal hebben. De AFM behandelt in deze brochure op hoofdlijnen (1) de verschillende spelers binnen EMIR, (2) de in te voeren clearing- en rapportageverplichtingen, alsmede (3) de regels over de segregatie en portabiliteit van derivatenposities (te raadplegen via www.afm.nl/~/media/ Files/brochures/2012/brochure-emir.ashx).

Literatuur –– Kanda, Mooney, Thevenoz, Beraud & Keijser, Official Commentary on the UNIDROIT Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities, Oxford: Oxford University Press 2012; –– C.H. Schot, ‘To hedge or not to hedge; de toekomst van de derivatenmarkt’, O&F 2012, p. 39-52; –– C. Whiteley, ‘G20 reforms, hedging and covered bonds’, CMLJ 2012, p. 151-168.

10 VARIA

Rechtspraak –– HR 9 juli 2010, NJ 2012/194 (aansprakelijkheid accountant); –– HR 25 mei 2012, LJN: BW0726 (aansprakelijkheid accountant, maatschapscontract).

Literatuur –– J.J. Atema, ‘Het nieuwe voorstel tot wijziging van de Verordening inzake ratingbureaus. Haastige spoed zelden goed?’, FR 2012, p. 96-103; –– R. van Esch, ‘Let op! Geld lenen kost geld’, FR 2012, p. 131; –– E. van den Ingh, Markttoegang financiëledienstverleners (Serie Recht & Praktijk Financieel Recht, deel 9), Deventer: Kluwer 2012; –– M. de Munyck & J.M. van Poelgeest, ‘Het aanbieden van consumentenkrediet na Richtlijn 2008/48/EG: de Neder landse en Belgische regelgeving aan elkaar getoetst’, TvCH 2012, p. 55-63;



–– M. Stouten, De witwasmeldplicht: omvang en hand having van de Wwft-meldplicht voor juridische en fiscale dienstverleners, Den Haag: BJu 2012; –– C.F.J. van Tuyll, ‘Enkele AFM-boetebesluiten ter zake van overkreditering langs de lat van het bepaaldheidsgebod’, O&F 2012, p. 30-38; –– B.C.M. Waaijer, ‘Boekbespreking. De witwasmeldplicht, Omvang en handhaving van de Wwft-meldplicht voor juridische en fiscale dienstverleners’, WPNR 2012, p. 336-339.

Financieel recht. Periode 1 april 30 juni Nederlandse regelgeving

Recommend Documents