Vaststelling en betwisting van het vaderschap van de echtgenoot in België en Nederland

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09

Vaststelling en betwisting van het vaderschap van de echtgenoot in België en Nederland Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟

Ingediend door Charlotte Verschelden Studentennr. 20023776 Major: Burgerlijk recht en strafrecht Promotor: Prof. G. Verschelden Commissaris: Mevr. K. Verstraete

Inhoudstafel Inleiding

Deel I. De vaststelling van het vaderschap van de echtgenoot.

Hoofdstuk 1. De vaderschapsregel. Afdeling 1. Principe A. Het kind is geboren binnen het huwelijk B. Het kind is geboren binnen een bepaalde periode na ontbinding van het huwelijk. C. De vermoedens van art. 326 B.W. D. De situatie bij wettelijke samenwoning (België) en geregistreerd partnerschap (Nederland).

Afdeling 2. Uitzonderingen: Uitschakeling van de vaderschapsregel A. Een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid waaruit blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de echtgenoot. B. Vier gevallen waarin het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is: 1. De vier gevallen a) Het kind is geboren meer dan 300 dagen nadat de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken in het kader van een echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting b) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de neerlegging van het verzoekschrift met het oog op een echtscheiding door onderlinge toestemming c) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet opnieuw in hetzelfde adres zijn ingeschreven d) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na een door de vrederechter uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken 2. De aangifte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand

2

C. De gemeenschappelijke verklaring tot handhaving of uitschakeling van de vaderschapsregel. 1. De verklaring uit het Belgische recht: een verklaring tot handhaving van de vaderschapsregel 2. De verklaring uit het Nederlandse recht: een verklaring tot uitschakeling van de vaderschapsregel

Hoofdstuk 2. Vaderschapsconflicten A. Bij bigamie B. Bij een nieuw huwelijk van de moeder na ontbinding van het vorige.

Deel II. De betwisting of ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot. Hoofdstuk 1. Gronden van niet – ontvankelijkheid Afdeling 1. Bezit van staat Afdeling 2. Instemming met een daad die de voortplanting tot doel had A. In België 1. De toepassingsvoorwaarden voor art. 318 §4 B.W. a) De moeder is gehuwd b) Er is kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel had c) Toestemming van de echtgenoot d) Afwijking 2. Gevolgen van de toepassing van art. 318 §4 B.W. B. In Nederland Afdeling 3. De mogelijkheid om op te treden voor de geboorte

Hoofdstuk 2. De titularissen van de vordering en hun termijnen om de vordering in te stellen. Afdeling 1. Titularissen die zowel in België en Nederland een vorderingsrecht hebben. A. De moeder B. De vader C. Het kind D. Bloedverwanten van de echtgenoot 3

Afdeling 2. Bijkomende titularissen in België. A. De persoon die het vaderschap opeist (de beweerde vader). 1. Ratio legis en termijn 2. Overgangsrecht 3. Voorwaarden voor het vaststellen van het vaderschap van de beweerde vader 4. Geen vorderingsrecht voor de erfgenamen van de beweerde vader 5. Wat wanneer er meerdere eisers zijn? B. De eerste echtgenoot bij een vaderschapsconflict

Afdeling 3. Bijkomende titularissen in Nederland. A. Afstammelingen van de moeder of vader of grootouders B. Afstammelingen in de eerste graad van het kind.

Afdeling 4. Aard van de termijnen. A. Vervaltermijnen B. Berekening van de termijnen

Hoofdstuk 3. Het te leveren bewijs Afdeling 1. Betwisting van het vaderschap op tegenbewijs A. België 1. Het rechtstreeks bewijs 2. Het onrechtstreeks bewijs 3. Hiërarchie van de bewijsmiddelen B. Nederland

Afdeling 2. Betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring A. De gevallen waarin een eenvoudige verklaring is toegelaten B. De bewijslast C. De gevolgen van de afwijzing van de betwisting op eenvoudige verklaring

Hoofdstuk 4. De partijen in het geding Afdeling 1. De partijen die verplicht bij het geding moeten betrokken worden Afdeling 2. De termijn waarbinnen alle partijen dienen gedagvaard te worden Afdeling 3. De partijen die door de rechtbank in het geding kunnen worden geroepen 4

Afdeling 4. De vrijwillige tussenkomst van derden

Hoofdstuk 5. Vertegenwoordiging van de procespartijen. Afdeling 1. Het minderjarige kind A. In België 1. Als verweerder a) Algemeen b) Eerste mogelijkheid: het geval waarbij de betwistingsvordering ingeleid wordt door de echtgenoot/vader c) Tweede mogelijkheid: de betwistingvordering wordt ingeleid door de moeder of de moeder stelt hoger beroep in tegen een vonnis dat de betwistingsvordering van de echtgenoot gegrond verklaard 2. Als eiser 3. Rechtsplegingsvergoeding 4. Procedurele aspecten voor het aanstellen van een voogd ad hoc 5. Wat als de wettelijke vertegenwoordiger niet verschijnt? B. In Nederland: De bijzonder curator 1. Aanstelling van de bijzonder curator 2. Taak van de bijzonder curator 3. Wat met kinderen jonger dan twaalf jaar? 4. Kostenverdeling

Afdeling 2. Andere partijen.

Hoofdstuk 6. Bevoegde rechter Afdeling 1. Materiële bevoegdheid Afdeling 2. Territoriale bevoegdheid

Hoofdstuk 7. Rechtsgevolgen van de betwisting/ontkenning van het vaderschap

Hoofdstuk 8. De bekendmaking van de beslissing in de registers van de burgerlijke stand

Besluit

5

Inleiding

1. Zowel in België als Nederland wordt het afstammingsrecht traditioneel als een van de moeilijkste onderdelen van het personen- en familierecht gezien.1 Een van de redenen hiervoor is dat er steeds meer onderscheid komt tussen biologische, juridische en sociale ouders. Degene die ouder van een kind is, moet zich afvragen wat soort ouder hij is en wat de rechtsgevolgen daarvan zijn. Ook de toepassing van verschillende bevruchtingstechnieken maken de afstammingswetgeving er niet eenvoudiger op.2

Het afstammingsrecht maakt deel uit van het privaatrecht. Het raakt dan ook de private belangen van personen. Het afstammingsrecht heeft gevolgen voor het erfrecht, het ouderlijk gezag, het dragen van een naam, enz. Het gaat dus vooral om morele en patrimoniale belangen. Dit belet echter niet dat het afstammingsrecht de openbare orde raakt. Ze stelt de staat van een individu in de familie vast. Dit is van groot belang voor de ordening van de maatschappij en overstijgt de louter private belangen.3

2. De nieuwe afstammingswet van 1 juli 2006 tot wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan4 is er gekomen omdat de afstammingswet van 31 maart 1987 volledig uitgehold was door de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof. Op verschillende punten behandelde deze afstammingswet vergelijkbare categorieën van personen verschillend. Zo werden kinderen verschillend behandeld naargelang de moederlijke dan wel de vaderlijke afstamming werd vastgesteld en werden mannen verschillend behandeld voor de vaststelling van hun vaderschap, naargelang zij al dan niet met de moeder gehuwd waren.5 Vele artikelen uit de oude wet vormden een schending van het gelijkheidsbeginsel volgens het Hof. Er is dan ook een globale hervorming gekomen van ons afstammingsrecht. Men heeft een nieuw evenwicht willen zoeken tussen de biologische realiteit, de sociale realiteit en de wil van de personen.

1

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 19, nr. 23 en P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 1, losbl., 2008. 2 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 1, losbl., 2008. 3 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 19, nr. 24. 4 B.S. 29 december 2006, ed. 6, 76040-76045. 5 F. SWENNEN, familierecht in kort bestek, nr.4, Antwerpen, Intersentia, 2008, 32, nr. 66.

6

De nieuwe afstammingswet is inwerking getreden op 1 juli 2007. Hier dient opgemerkt te worden dat de wet reeds voor haar inwerkingtreding hersteld werd door de reparatiewet van 27 december 2006.6

3. In Nederland dateert de recentste afstammingswet van 24 december 1997. Daarvoor werd er nog steeds een onderscheid gemaakt tussen wettige en onwettige kinderen.7 Dit was door het Europees Hof voor de rechten van de mens in het Marckx-arrest8 reeds strijdig beoordeeld met de artikelen 8 (recht op eerbiediging privé-leven) en 14 (non-discriminatie beginsel) EVRM. Als deze twee artikelen samen gelezen worden, komt men tot de conclusie dat iemand recht heeft de eerbiediging van zijn privé- en gezinsleven zonder onderscheid op grond van geboorte.9 Deze strijdigheid met het Europees recht en het feit dat de afstamming door nieuwe bevruchtingstechnieken een grote evolutie had doorgemaakt, hebben de Nederlandse wetgever ertoe aangezet deze nieuwe wet in te voeren die op 1 april 1998 in werking is getreden.

4. Ondanks het feit dat de Belgische wetgever zich op bepaalde punten duidelijk heeft laten inspireren door de Nederlandse wetgeving blijven er grote verschillen tussen beide rechtsstelsels. Hierna wordt er verder ingegaan op die verschilpunten maar ook op de gelijkenissen tussen beide rechtsstelsels. In het eerste deel wordt de wijze waarop de afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk komt vast te staan en worden de uitzonderingen daarop behandeld. In het tweede deel wordt bekeken onder welke voorwaarden het vaderschap van de echtgenoot kan betwist of, zoals men het in Nederland noemt, ontkend worden en wat daar de gevolgen van zijn. In dit deel wordt ook ingegaan op enkele procesrechtelijke aspecten, zoals de bevoegde rechter en de vertegenwoordiging van partijen in procedures betreffende de afstamming.

6

Wet 27 december 2006 houdende diverse bepalingen, B.S. 28 december 2006, ed. 3, 75337-75338. P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 3, losbl., 2008. 8 Hof Mensenrechten, Arrest Marckx/België, 13 juni 1979, Rev. trim. dr. fam. 1979, 227-268 en R.W. 1979-80, 947-959. 9 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 33, nr. 33. 7

7

Deel I. De vaststelling van het vaderschap van de echtgenoot Hoofdstuk 1. De vaderschapsregel

Afdeling 1. Principe

A. Het kind is geboren binnen het huwelijk 5. Het principe dat zowel in België als Nederland geldt, is dat van “pater is est quem nuptiae demonstrant”. Ons art. 315 B.W. zegt: “Het kind dat geboren is tijdens het huwelijk of binnen 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk, heeft de echtgenoot tot vader”. De vaderschapsregel is dus toepasselijk ten aanzien van alle kinderen die geboren worden ten vroegste de dag van de huwelijkssluiting en ten laatste de 300ste dag na de ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk.10 De vaderschapsregel speelt dus tijdens het huwelijk, ook al leven de echtgenoten feitelijk gescheiden of zijn ze in een echtscheidingsprocedure verwikkeld en binnen de 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk.11 Het Nederlandse art. 199 N.B.W. bepaalt: “Vader van een kind is de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind geboren is, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke

10

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 11, nr. 24. 11 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 162, nr. 246.

8

verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; …” Beide rechtstelsels kennen dus de „fictie van vaderschap‟. De man die ten tijde van de geboorte van het kind met de moeder van dat kind is gehuwd, wordt vermoed de verwekker van dat kind te zijn of althans te hebben ingestemd met een daad die tot de verwekking van dat kind kan hebben geleid. De bepaling zegt niets over het biologische vaderschap.12 In het merendeel van de gevallen zal de sociale werkelijkheid binnen het huwelijk echter wel overeenstemmen met de biologische realiteit.13 Het gaat dus om een vermoeden van vaderschap, het is geen materiële rechtsregel. De vaderschapsregel vormt slechts een bewijsregel. Het is een vermoeden juris tantum dat de echtgenoot de biologische vader van het kind is.14

De vaderschapsregel is de principiële vaststelling van het vaderschap binnen het huwelijk. Dit principieel karakter werd bevestigd door het vroegere Arbitragehof in twee arresten.15 Het Arbitragehof meent dat de wetgever mocht aanvaarden dat degene die huwt, aanvaardt in beginsel als vader beschouwd te worden van ieder kind dat zijn vrouw zal baren.16 De regel „pater is est quem nuptiae demonstrant‟ moet nu enigszins gerelativeerd worden. De afstammingswet legt het vaderschap niet permanent op. Het kan worden betwist, en dat niet enkel door de echtgenoot zelf maar nog door tal van andere titularissen (cf. nr. 65 e.v.).17

6. Wordt een kind uit een niet-gehuwde vrouw geboren, dan kan vaderschap slechts ontstaan door erkenning of door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.18

12

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 1, losbl., 2008. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 159, nr. 239. 14 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 161, nrs. 244-245. 15 Arbitragehof nr. 138/2000, 21 december 2000, T.B.B.R. 2001, 359-361 en Arbitragehof nr. 95/2001, 12 juli 2001, Rev. trim. dr. fam. 2001, 725-728. 16 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 159-160, nr. 240. 17 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 160-161, nrs. 241-243. 18 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 2, losbl., 2008. 13

9

B. Het kind is geboren binnen een bepaalde periode na ontbinding van het huwelijk.

7. Ons art. 315 B.W. en art. 199 N.B.W. geven een bepaalde periode aan waarbinnen de ex-echtgenoot van de moeder toch nog als de vader wordt beschouwd. Hier verschilt de situatie tussen België en Nederland.

8. Een eerste verschil is de termijn. Deze is in België 300 dagen, in Nederland 306 dagen. Onze termijn is dezelfde gebleven als deze uit de oude afstammingswet. Nederland gebruikte vroeger ook die termijn van 300 dagen. Sinds 1970 echter kennen ze een termijn van 306 dagen. Dit gebeurde naar aanleiding van een verbeterd inzicht van artsen betreffende de maximumduur van een zwangerschap.19

Voor de berekening van de termijn moet de dies a quo niet meegerekend worden, de dies ad quem wel. De vaderschapsregel is dus van toepassing op kinderen die geboren worden ten laatste op de driehonderdste dag na de ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk. Wanneer het huwelijk dus ontbonden is door overlijden is de aanvangsdag, die niet in de termijn is inbegrepen, de dag van overlijden. Wanneer het huwelijk wordt nietig verklaard, is de aanvangsdag de dag waarop het vonnis of arrest dat de nietigverklaring uitspreekt in kracht van gewijsde treedt. Wanneer het huwelijk ontbonden is door echtscheiding, is de aanvangsdag de dag waarop het vonnis of arrest dat de echtscheiding uitspreekt in kracht van gewijsde gaat.20

9. Een tweede verschil is dat in Nederland een onderscheid wordt gemaakt naargelang de wijze waarop het huwelijk is ontbonden. Dit is bij ons niet zo. Ons art. 315 B.W. heeft het gewoon over „ontbinding of nietigverklaring‟ en maakt dus geen onderscheid naargelang de wijze waarop het huwelijk is ontbonden.

In Nederland wordt de man enkel als vader aangemerkt als het huwelijk door de dood van de man is ontbonden en indien zijn overlijden binnen een periode van 306 dagen voor de geboorte van het kind plaatsvond. Dit is zelfs het geval als de moeder was 19 20

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 6, losbl., 2008. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 163, nrs. 249-251.

10

hertrouwd. Is de overleden echtgenoot niet de verwekker van het kind, dan bestaat de mogelijkheid van ontkenning van zijn vaderschap (cf. deel II). Een kind dat binnen of na de maximale conceptieperiode van 306 dagen na de echtscheiding (of na de ontbinding na scheiding van tafel en bed) van de ouders wordt geboren, staat slechts in familierechtelijke betrekking tot de moeder. Wel kan de moeder haar kind laten erkennen door een man of diens vaderschap gerechtelijk doen vaststellen. Indien de vrouw dus bevalt binnen de 306 dagen na haar echtscheiding, dan is zij dus de moeder en heeft het kind geen juridische vader. Is zij hertrouwd en wordt haar kind binnen het nieuwe huwelijk geboren, dan geldt de hoofdregel weer dat de vader diegene is die met de moeder gehuwd is ten tijde van de geboorte van het kind. De Nederlandse wetgever heeft voor deze oplossing gekozen omdat in het veel voorkomende geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding de exechtgenoot dikwijls niet de biologische vader van het kind bleek te zijn.21 De Belgische wetgever heeft dit anders opgelost en een aantal uitzonderingen op de vaderschapsregel voorzien (cf. nr. 21 e.v.).22

10. Er is hier wel nog een lacune aan te duiden in de Nederlandse wetgeving. Indien een vrouw binnen de 307 dagen na de ontbinding van het huwelijk door de dood van haar echtgenoot twee kinderen ter wereld brengt (bijvoorbeeld het ene enkele dagen na de ontbinding en het andere 280 dagen later), dan geldt de echtgenoot van het ontbonden huwelijk ook als vader van het tweede kind, dat niet tijdens het huwelijk kan verwekt zijn. Dit probleem zien we ook in het Belgisch recht maar het gaat hier om een uitzonderlijke toestand en een vordering tot ontkenning respectievelijk betwisting van het vaderschap zal hier slagen.23

21

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 3 en 4, losbl., 2008. Art. 316bis B.W. 23 J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 504, nr. 699. 22

11

C. De vermoedens van art. 326 B.W.

11. Het ogenblik van de verwekking kan als rechtsfeit meestal niet met zekerheid worden vastgesteld. Daarom heeft de Belgische wetgever een vermoeden in de wet ingeschreven omtrent het tijdstip van de verwekking. Behoudens tegenbewijs wordt het kind geacht verwekt te zijn in het tijdvak van de 300ste tot en met de 180ste dag voor de geboorte. Het gaat om een vermoeden juris tantum. Het tegenbewijs kan worden geleverd. Men zal dan moeten aantonen dat de zwangerschap meer dan 300 dagen of minder dan 180 dagen heeft geduurd. Dit bewijs kan geleverd worden door bijvoorbeeld een zwangerschapsattest van de gynaecoloog. Dit brengt met zich mee dat wanneer voor de rechtbank het bewijs wordt geleverd dat een kind dat geboren is 302 dagen na de ontbinding van het huwelijk, verwekt is 304 dagen voor de geboorte, de ex-echtgenoot van de moeder toch als juridische vader zal worden aangewezen ondanks het feit dat de vaderschapsregel ex art. 315 B.W. strikt genomen niet zal spelen.24

12. Het vermoeden dat het kind werd verwekt tijdens dit wettelijk tijdvak, wordt aangevuld met nog een tweede vermoeden. Het kind wordt geacht op het tijdstip verwekt te zijn dat voor hem het meest gunstig is ofwel omni meliore momento. Ook dit vermoeden is weerlegbaar en geldt dus juris tantum. Het kind mag zijn verwekking situeren op het tijdstip binnen het wettelijk tijdvak dat voor hem het meest gunstig is maar de andere belanghebbenden mogen het bewijs leveren dat het tijdstip door het kind aangebracht niet overeenstemt met de werkelijkheid. Indien een kind daar in een concreet geval belang bij heeft, zou het zich dus aan de toepassing van de vaderschapsregel kunnen ontrekken door voor te houden dat hij (het kind) verwekt werd in dat deel van het wettelijk tijdvak dat zich na de ontbinding van het huwelijk situeert. Het tegenbewijs kan echter geleverd worden. Dit vermoeden laat het kind alleen toe om het exacte tijdstip van zijn verwekking binnen het wettelijke tijdvak te plaatsen. Het kind kan het vermoeden niet aanwenden om te beweren dat het geboren is op een tijdstip dat zich buiten dit wettelijke tijdvak bevindt.25

24 25

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 168, nrs. 257-259. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 169-172, nrs. 262-265.

12

13. Er dient te worden opgemerkt dat het enkel het kind is dat zich op de vermoedens uit art. 326 B.W. kan beroepen. Dit staat niet letterlijk in de wettekst maar kan wel afgeleid worden uit de formulering van de wettekst. Het kind kan bovendien in opeenvolgende procedures verschillende standpunten innemen. Dit is een gevolg van het feit dat het gezag van gewijsde in afstammingszaken slechts relatief is, wat wil zeggen dat het enkel kan opgeworpen worden door degenen die partij waren bij de eerste beslissing in dezelfde hoedanigheid.26

D. De situatie bij wettelijke samenwoning (België) en geregistreerd partnerschap (Nederland).

14. Een geregistreerd partnerschap leidt net zomin als de wettelijke samenwoning tot vaderschap, ook niet indien de partner van de vrouw een man is. De wetgever vreesde ervoor dat dit tot allerlei incestueuze afstammingsbanden zou leiden.27

15. In België werden nochtans amendementen door de parlementsleden van verschillende partijen daartoe ingediend. 28 Deze werden evenwel na parlementaire bespreking weer ingetrokken. In deze amendementen werd voorgesteld een bepaling in te voeren dat het kind dat geboren wordt tijdens een wettelijke samenwoning tussen personen van verschillend geslacht of binnen 300 dagen na de beëindiging of de nietigverklaring van de wettelijke samenleving, de wettelijk samenwonende partner van de moeder tot vader heeft. Er werd aan toegevoegd dat deze regel niet zou gelden ingeval tussen de wettelijk samenwonenden een huwelijksbeletsel bestaat waarvan de Koning geen ontheffing kan verlenen. Dit natuurlijk om incestueuze afstammingsbanden te vermijden.29 De niet-uitbreiding zou men als een gemiste kans kunnen zien, aangezien er bij een man en vrouw die wettelijk samenwonen sprake is van een levensgemeenschap, net

26

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 173-174, nrs. 268-269. J. DE BOER, “ Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 503, nr. 698. 28 Amendement nr. 14 (VAN WEERT), Parl.St., Kamer, 2003-04, nr. 51-0597/006 en Amendement nr. 27 (VAN DER AUWERA), Parl.St., Kamer, 2003-04, nr. 51-0597/009. 29 Verslag namens de subcommissie familierecht, Parl.St., Kamer, 2004-05, nr. 51-0597/024, 19-21. 27

13

zoals bij gehuwden. Deze levensgemeenschap zou de automatische vaderschapstoewijziging aan de mannelijke partner moeten wettigen. Kinderen geboren uit paren die gekozen hebben voor een wettelijke samenwoning eerder dan voor een huwelijk, dienen evenzeer als kinderen geboren uit een huwelijk rechtsbescherming te kunnen genieten door de automatische toekenning van de vaderlijke afstammingsband. Dit voorstel werd verworpen omdat het als indirect gevolg zou hebben dat aan de wettelijk samenwonenden een wettelijke samenwoningsplicht wordt opgelegd, waardoor het statuut van gehuwden en dat van wettelijk samenwonenden teveel zou vervagen.30

16. Ook in Nederland wordt over dit punt gediscussieerd. Dat de mannelijke geregistreerde partner niet als juridische vader van het kind wordt gezien, wordt door beroepsgroepen die bij deze materie betrokken zijn als problematisch ervaren. Voor paren van gelijk geslacht geldt in ieder geval geen ouderschapspresumptie, of ze nu gehuwd zijn of niet. Voor koppels van een verschillend geslacht had men de parallel met het huwelijk dus kunnen doortrekken maar dit is niet gebeurd. Het is slechts de moeder die in familierechtelijke betrekking tot het kind komt te staan. Daarenboven kan de partner het kind niet erkennen en zal een adoptie nodig zijn om juridisch ouder te worden.31

Afdeling 2. Uitzonderingen: Uitschakeling van de vaderschapsregel

17. Wat de uitschakeling van de vaderschapsregel betreft, is er opnieuw een groot verschil tussen België en Nederland. Waar de vaderschapsregel in ons recht in principe zou spelen, wordt ze soms toch uitgeschakeld. Dit gebeurt in 5 gevallen, behandeld onder A en B. Het zijn de verdachte categorieën van kinderen. Deze kinderen zullen dus bij de geboorte in beginsel niet langer de (ex-) echtgenoot van hun moeder tot juridische vader hebben.32 30

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 30-31, nr. 5859. 31 K. BOELE-WOELKI, I. CURRY-SUMNER, M. JANSEN en W.M. SCHRAMA, “Het geregistreerd partnerschap de rechtsorde uit. Of juist niet?”, F.J.R. 2007, 61. 32 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 16, nr. 32.

14

Waar in Nederland de vaderschapsregel speelt, kan ze soms ook uitgeschakeld worden maar dit gebeurt niet automatisch. Er is een verklaring voor nodig. Dit wordt behandeld onder C.

A. Een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid waaruit blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de echtgenoot. 18. Dit wordt verwoord in ons art. 316 B.W.: “De regel geldt niet wanneer uit een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de echtgenoot, onverminderd de rechten van de te goeder trouw handelende derden.” In dit geval speelt het vermoeden van vaderschap dus niet meer, en dat automatisch.

De uitschakeling van de regel van art. 315 B.W. ten aanzien van kinderen geboren meer dan 300 dagen na de verdwijning heeft tot gevolg dat deze uitschakeling retroactief werkt voor de kinderen die vóór de beslissing van afwezigheidsverklaring zijn geboren. De kinderen die dus voor de afwezigheidsverklaring maar meer dan 300 dagen na de verdwijning zijn geboren, hebben oorspronkelijk en behoudens betwisting van het vaderschap, de verdwenen echtgenoot als vader. Maar dit vaderschap wordt van rechtswege en automatisch tenietgedaan door de afwezigheidsverklaring.33

Het kan gebeuren dat de afwezigheidsverklaring pas vele jaren na de geboorte gebeurt. Tot deze afwezigheidsverklaring wordt het kind geacht de verdwenen man als vader te hebben. Het kan dat het kind in deze hoedanigheid rechtshandelingen heeft verricht met derden, waaruit deze derden rechten hebben verkregen. Daarom bepaalt art. 316 in fine B.W. dat de vaderschapsregel wordt uitgesloten onverminderd de rechten van derden te goeder trouw, die met het kind, als rechthebbende van de afwezige, rechtshandelingen zouden hebben verricht.34

19. Wanneer de man na de afwezigheidsverklaring terug opduikt, wordt zijn vaderschap niet hersteld. Door de afwezigheidsverklaring wordt gerechtelijk vastgesteld dat de verdwenen man niet de verwekker van het kind kan zijn die meer 33 34

A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 316 B.W., losbl., 2000. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 175-176, nrs. 271-273.

15

dan 300 dagen na de verdwijning werd geboren. Een latere terugkeer van de echtgenoot doet niets aan dit vermoeden af. Het heeft enkel gevolgen voor kinderen die geboren zullen worden vanaf de 180ste dag na terugkeer. Deze zullen weer onder de vaderschapsregel vallen.35

20. In Nederland worden, wat betreft de afstamming, geen gevolgen gekoppeld aan de afwezigheid of aan de vermissing. Er zijn wel rechtsgevolgen voor de afstamming bij het rechtsvermoeden van het overlijden. De staat van kinderen geboren uit de vrouw van de vermiste persoon, voordat ze een nieuw huwelijk heeft aangegaan wordt geregeld door art. 425 N.B.W. Als vast komt te staan dat de vermiste toch nog leefde na de dag vermeld in de overlijdensakte, zoals deze op het tijdstip van de voltrekking van het nieuwe huwelijk luidde, zouden de kinderen, op grond van art. 199 N.B.W., toch de vermiste persoon als juridische vader hebben. Voor de bepaling van de staat van deze kinderen worden het huwelijk echter geacht te zijn ontbonden op de in de overlijdensakte bepaalde datum.36 Het kind dat dus meer dan 306 dagen na de datum vermeld in de overlijdensakte geboren is, zal niet in familierechtelijke betrekking staan tot de vermiste.37

B. Vier gevallen waarin het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is

1. De vier gevallen

21. Deze 4 gevallen zijn ingegeven om meer rekening te gaan houden met de biologische realiteit. Driehonderd dagen of tien maanden is een zeer lange zwangerschap. In de praktijk zal het kind, in de omstandigheden vermeld in art. 316bis B.W. vaak niet meer verwekt zijn door de echtgenoot. In die gevallen gaat men de vaderschapregel automatisch uitschakelen tenzij dat er een verklaring wordt afgelegd.

35

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 176, nr. 275. P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 414-415. 37 J. DE BOER, “Afwezigheid, vermissing en vaststelling overlijden”, in MR. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 885, nr. 1207. 36

16

a) Het kind is geboren meer dan 300 dagen nadat de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken in het kader van een echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting 22. “Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de beschikking van de voorzitter in kortgeding die overeenkomstig artikel 1280 Ger.W. in het kader van voorlopige maatregelen tijdens de echtscheidingsprocedure op grond van onherstelbare ontwrichting de echtgenoten machtigt een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken, of meer dan 300 dagen nadat de rechter de overeenkomst tussen echtgenoten heeft bekrachtigd met betrekking tot het betrekken van een afzonderlijke verblijfplaats overeenkomstig art. 1256, eerste lid Ger.W.”38

De manier waarop men deze uitsluiting heeft geformuleerd, is er gekomen door de zorg dat de materiële gegevens waarop de ambtenaar van de burgerlijke stand zich moet steunen om de toepassing van de vaderschapsregel af te wijzen, objectief, concreet en gemakkelijk te hanteren moeten zijn. Een gerechtelijke beslissing van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg en een door de echtscheidingsrechter bekrachtigde overeenkomst mogen als objectief, concreet en gemakkelijk te hanteren worden gezien.39

b) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de neerlegging van het verzoekschrift met het oog op een echtscheiding door onderlinge toestemming 23. “Het kind geboren meer dan 300 dagen na de neerlegging van het verzoekschrift met het oog op een echtscheiding door onderlinge toestemming bedoeld in art. 1288bis Ger.W.”40

Het vertrekpunt van de termijn van 300 dagen is hier vervroegd ten opzichte van de vroegere afstammingswet. Toen werd de verklaring van de echtgenoten bij hun eerste verschijning voor de rechtbank waarbij zij hun wil te kennen 38

Art.316bis, 1° B.W. P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 17-18, nr. 33. 40 Art. 316bis, 1°, in fine B.W. 39

17

gaven te willen scheiden in aanmerking genomen om de termijn te doen lopen. Nu is de neerlegging van het verzoekschrift tot echtscheiding door onderlinge toestemming op de griffie van de rechtbank van eerste aanleg het startpunt van de termijn.41

De verzoeker dient dus in principe een bewijs afgeleverd door de griffie van neerlegging van het verzoekschrift echtscheiding door onderlinge toestemming neer te leggen. De ministeriële circulaire stelt echter dat de aangever van de geboorte het proces-verbaal van eerste verschijning van de echtgenoten op de rechtbank, zoals bedoeld in art. 1292 Ger.W., zou moeten voorleggen.42 Wanneer op basis van het proces-verbaal van eerste verschijning echter blijkt dat het kind reeds meer dan 300 dagen nadien geboren is, dient dit te volstaan, nu het dan logischerwijs ook meer dan 300 dagen na de neerlegging van het verzoekschrift zal geboren zijn.43

c) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet opnieuw in hetzelfde adres zijn ingeschreven 24. “Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten, blijkens het bevolkingsregister, het vreemdelingenregister of het wachtregister, op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet opnieuw zijn ingeschreven op hetzelfde adres.”44

Dit is nieuw. Voor het eerst leidt de inschrijving in registers tot bepaling van de afstammingsbanden. Deze regel geldt uiteraard enkel voor zover de echtgenoten nadien niet opnieuw ingeschreven zijn op hetzelfde adres.

41

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 18, nr. 34. 42 Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijzing van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed.2, p.29.207. 43 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 18, nr. 34. 44 Art.316bis, 2° B.W.

18

25. Met betrekking tot deze categorie werd tijdens de parlementaire voorbereidingen veel gediscussieerd. Eerst werd namelijk voorgesteld om de vaderschapsregel uit te schakelen vanaf het moment dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de datum van feitelijke scheiding die door alle wettelijke middelen zou kunnen worden vastgesteld.45 Dit zou echter voor problemen hebben gezorgd aangezien het voor de ambtenaar van de burgerlijke stand bij de aangifte van de geboorte van het kind mogelijk moet zijn om zonder twijfel vast te stellen of het kind nu al dan niet onder de vaderschapsregel valt en aldus al dan niet de echtgenoot tot juridische vader heeft. De ambtenaar van de burgerlijke stand dient te beschikken over een wettelijke regel die geen enkele onzekerheid of twijfel toelaat. Het behoort niet tot de bevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke stand vast te stellen op basis van alle wettelijke middelen of de echtgenoten al dan niet feitelijk gescheiden zijn.46

Wanneer er dus geen gerechtelijke uitspraak aangaande dringende voorlopige maatregelen voorhanden is en er geen echtscheidingsprocedure door onderlinge toestemming is ingeleid meer dan 300 dagen voor de geboorte, kan enkel een afzonderlijke inschrijving van de echtgenoten in het bevolkingsregister een automatische uitschakeling van de vaderschapsregel tot gevolg hebben. De wetgever brengt aldus wat „administratieve‟ feitelijke scheiding genoemd kan, worden in rekening. Enkel een afzonderlijke inschrijving in de registers komt in aanmerking, niet het verzoek van een van de echtgenoten om een wijziging van verblijfplaats. Het is voor de eerste maal dat een inschrijving in de bevolkingsregisters een rechtstreekse invloed kan hebben op de staat van de persoon. Gehuwden hebben er dan ook alle belang bij zich in te schrijven op het adres waar ze werkelijk verblijven.47

45

Wetsvoorstel, Parl.St., Kamer, 2003-04, nr. 0597/001, 7. Verslag namens subcommissie familierecht, Parl.St., Kamer, 2004-05, nr. 0597/024, 23-24. 47 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 19-20, nrs. 3637. 46

19

d) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na een door de vrederechter uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken 26. “Het kind geboren meer dan 300 dagen na een krachtens art. 223 B.W. door de vrederechter uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken en minder dan 180 dagen na de datum waarop deze maatregel verstreken is, of nadat de echtgenoten feitelijk zijn herenigd.”48 De termijnen vermeld in dit artikel moeten cumulatief in acht genomen worden.

In dit geval is er nog geen echtscheidingsprocedure opgestart en is dus de vrederechter bevoegd voor het nemen van voorlopige maatregelen en niet de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg.

Er wordt dus niet enkel rekening gehouden met een beschikking houdende voorlopige maatregelen in het kader van een echtscheidingsprocedure, daar het soms ook voorkomt dat echtgenoten gedurende jaren feitelijk gescheiden blijven leven op basis van een vonnis van de vrederechter houdende dringende en voorlopige maatregelen zonder dat een van hen de echtscheidingsprocedure inleidt. Deze categorie stemt trouwens volledig overeen met deze van het oude art. 318, §3, 1ste lid, 3° B.W.49

Het praktische belang van deze bepaling op zichzelf mag niet overdreven worden. De meeste vonnissen van de vrederechters verleend krachtens art. 223 B.W. zijn beperkt in de tijd. De hele wettelijke conceptieperiode moet immers vallen binnen de duur waarvoor de maatregel bevolen wordt. De kans op toepassing zal zich dus vooral voordoen ingeval de maatregel voor zijn verval

48

Art. 316bis, 3° B.W. P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 19, nr. 35. 49

20

door de vrederechter verlengd wordt of eventueel in hoger beroep voor een langere termijn verleend wordt.50

27. Het is uiteraard mogelijk dat een kind ressorteert onder twee van de genoemde verdachte categorieën. De vaderschapsregel wordt uitgeschakeld van zodra het valt in minstens 1 van de genoemde verdachte categorieën.51

2. De aangifte van de geboorte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand

28. Alle kinderen die onder de situatie vermeld in A en B vallen zijn dus vaderloos. Voor de gevallen onder B kan echter een verklaring worden afgelegd opdat de vaderschapsregel toch van toepassing zou zijn (cf. nr. 33 e.v.). Het komt aan de persoon die de baby komt aangeven toe om aan de ambtenaar van de burgerlijke stand de nodige bewijskrachtige gegevens voor te leggen dat het kind onder één van de in art. 316bis B.W. vermelde situaties valt. Het is niet de ambtenaar van de burgerlijke stand die de documenten moet opvragen.52 In de ministeriële circulaire wordt dit bevestigd. De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft in de gevallen waarin een afzonderlijke verblijfplaats werd toegekend in het kader van de voorlopige maatregelen of waarin een verzoekschrift tot echtscheiding door onderlinge toestemming werd neergelegd, geen enkele reden om aan degene die de geboorte komt aangeven specifiek vragen te stellen over deze mogelijkheid. Het komt daarentegen de aangever toe om de ambtenaar van de burgerlijke stand spontaan in kennis te stellen van de relevante gerechtelijke procedure.53 Dit belet nochtans niet dat de ambtenaar van de burgerlijke stand in deze een voorlichtingstaak heeft. Het principe is dan wel dat de aangever zelf de nodige bewijskrachtige gegevens voorlegt, zoals een kopie van het vonnis van de vrederechter, maar als de ambtenaar van de burgerlijke stand vaststelt dat moeder 50

P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W. (oud), punt IV, B, losbl., 2000. P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 21, nr. 40. 52 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 21-22, nr. 41. 53 Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijzing van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed.2, p.29.206-29.207. 51

21

en echtgenoot op verschillende adressen geregistreerd zijn, kan hij de aandacht van de aangevers trekken op de mogelijkheden ex art. 316bis B.W. Bovendien dient de ambtenaar van de burgerlijke stand als openbaar ambtenaar de gegevens die hij zelf kan natrekken, zelf na te zien. Daarenboven dient hij actief onderzoek te verrichten naar de termijn tussen de geregistreerde feitelijke scheiding en de geboorte. 54 Indien het kind 300 dagen of meer geboren is na de ononderbroken inschrijving op verschillende adressen, moet de ambtenaar van de burgerlijke stand wijzen op de mogelijkheid een verklaring tot handhaving van de vaderschapsregel af te leggen.55

29. Wat nu als de ambtenaar van de burgerlijke stand zich vergist en, met miskenning van art. 316bis B.W., toch het vaderschap van de echtgenoot vaststelt? Hier kunnen twee oplossingen aangereikt worden. Ten eerste zou men het vaderschap kunnen betwisten op eenvoudige verklaring56 (cf. nr. 111 e.v.). Een struikelblok voor deze oplossing is dat dit eigenlijk juridisch onmogelijk is aangezien de wet voorziet dat in de gevallen van art. 316bis B.W. het vaderschap helemaal niet komt vast te staan. Er is dus geen vaderschap, dan kan het moeilijk betwist worden. Als het in de geboorteakte zou staan, bestaat het eigenlijk niet voor de wet. Het vaderschap komt vast te staan door de wet, niet door een vermelding in de geboorteakte. Toch is dit de optie die wordt voorgehouden door de circulaire.57 Ten tweede is een vordering tot verbetering van een fout in de akte ex artt. 13831385 Ger.W. mogelijk. Het gaat hier om een fout in de akte en dus moet dit gezien worden als de enige juiste oplossing.58

Ook het omgekeerde kan zich voordoen, namelijk dat de echtgenoot van de vrouw niet in de geboorteakte als vader wordt vermeld. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren als 54

Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijzing van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed.2, 29.206. 55 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 21-22, nrs. 4143. 56 Art. 318 §3, 2de lid B.W. 57 Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed. 2, 29.207. 58 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 24-25, nrs. 4647.

22

de vrouw in het buitenland getrouwd is en het huwelijk nog niet in België geregistreerd is. Ook hier zal de fout in de akte moeten verbeterd worden.59 De rechtbank in Dendermonde heeft in een vonnis van 5 september 2008 deze stelling gevolgd. In casu was een man erin geslaagd om een kind te erkennen nadat de ambtenaar van de burgerlijke stand ten onrechte art. 316bis, 2° B.W. had toegepast. Het vaderschap stond echter vast krachtens art. 315 B.W. Minder dan twee maanden na de geboorte vorderde de procureur des Konings dan ook de verbetering van de geboorteakte ex artt. 1383-1385 Ger.W. De rechtbank oordeelde dat de geboorteakte inderdaad moest verbeterd worden. De familienaam van het kind, de naam van de vader moesten aangepast worden en de vermelding van de erkenning moest weggelaten worden.60

30. Een bijzondere situatie rijst ingeval de echtgenoten of ex-echtgenoten in het buitenland wonen of niet zijn ingeschreven in het bevolkings-, vreemdelingen- of wachtregister. In de ministeriële circulaire wordt in dergelijk geval verdedigd dat art. 316bis B.W. kan worden ingeroepen.61 Het komt in dat geval aan de betrokkenen toe door alle wettelijke middelen te bewijzen dat zij zich in een gelijkaardige situatie bevinden als in art. 316bis, 1° tot 3° B.W. bedoelde gevallen. Het is aan de betrokkenen om de nodige bewijsstukken voor te leggen opdat de vaderschapsregel niet zou worden toegepast.62

31. Er werd door de wetgever niet ingegaan op de suggestie gedaan door de ambtenaren van de burgerlijke stand63 om te bepalen dat de man door de ambtenaar van de burgerlijke stand in kennis wordt gesteld van de aangifte van de

59

G. VERSCHELDEN, “ Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 141-142, nrs. 202-203. 60 G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 142-143, nr. 204 waarin verwezen wordt naar: Rb. Dendermonde (10de k.) AR EV nr. 08/886/B, 5 september 2008, onuitg. 61 Circulaire van 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed. 2, 29.207. 62 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 23, nr. 44. 63 Verslag namens de subcommissie familierecht, Parl.St., Kamer, 2004-05, nr. 51-0597/024, 33 en 132.

23

geboorte van een kind geboren uit een vrouw met wie hij gehuwd is of maximaal 300 dagen uit de echt gescheiden.64

32. Ook in Nederland dient men de verbetering van de akte van de burgerlijke stand te vragen wanneer een man ten onrechte als vader wordt beschouwd. Dit blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 1950. Daarin wordt geoordeeld dat de verbetering van de registers van de burgerlijke stand kan worden gevraagd op grond dat degene die daarin als echtgenoot van de moeder staat vermeld, ten tijde van de geboorte reeds meer dan 300 dagen (oud art. 310 N.B.W.) overleden was.65 Onvolkomenheden in een register van de burgerlijke stand kunnen door de rechtbank op verzoek van de belanghebbende of het Openbaar Ministerie worden hersteld (art. 24 N.B.W.). Gezien er een bewijskracht uitgaat van de akten van de burgerlijke stand is het van belang dat de staat van personen er correct weergegeven wordt. Daarom wordt aanvulling, verbetering of doorhaling op last van de rechtbank mogelijk gemaakt.66

C. De gemeenschappelijke verklaring tot handhaving of uitschakeling van de vaderschapsregel.

1. De verklaring uit het Belgische recht: een verklaring tot handhaving van de vaderschapsregel

33. De uitschakeling van de vaderschapsregel in de vier bovengenoemde gevallen is nochtans niet absoluut. Ingeval hun kind onder een van de genoemde categorieën valt, kunnen de echtgenoten uiterlijk op het tijdstip van de aangifte van de geboorte, voor de ambtenaar van de burgerlijke stand een

64

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 22-23, nr.45. 65 J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 534, nr. 752 waarin verwezen wordt naar: HR 20 januari 1950, N.J. 1950, 704. 66 J. DE BOER, “De persoon”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 88, nr. 85.

24

gemeenschappelijke verklaring afleggen waarbij zij ervoor opteren terug onder de vaderschapsregel te vallen.67 „Gemeenschappelijk‟ moet men hier niet letterlijk interpreteren. De moeder en de vader moeten niet gezamenlijk naar de burgerlijke stand. De verklaring kan ook afzonderlijk worden afgelegd. Ze hoeft zelfs niet persoonlijk worden afgelegd. Het kan ook gebeuren via de tussenkomst van de notaris of van een diplomatieke of consulaire ambtenaar. Het moet enkel gaan om een gemeenschappelijk verklaring, hetgeen betekent dat de echtgenoten die ook afzonderlijk kunnen afleggen voor zover de inhoud identiek is.68

De verklaring kan ook prenataal worden afgelegd. De wet bepaalt in dat geval echter niet voor welke ambtenaar van de burgerlijke stand dit moet gebeuren. De echtgenoten hebben dus de keuze. Dit kan wel voor problemen zorgen als de verklaring voor een andere ambtenaar van de burgerlijke stand wordt afgelegd, dan deze waarbij men de aangifte van de geboorte doet. Het kan tot communicatieproblemen leiden. Praktisch verdient het dus de voorkeur dat ze dit doen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar de vrouw van plan is te bevallen, opdat deze ambtenaar dan op het ogenblik van het opstellen van de geboorteakte over deze informatie zou beschikken.69 Ook in Nederland dient de geboorteakte opgemaakt te worden door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar het kind geboren is (art. 19, lid 1 N.B.W.).70

34. Men mag deze verklaring zeker niet gelijk stellen met een erkenning. Het is geen erkenning, de regels voor de betwisting zijn anders. Die verklaring is echter wel een rechtshandeling en dus vatbaar voor nietigverklaring op grond van wilsgebreken.

67

Art. 316bis in initio B.W. P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 27, nr. 53. 69 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 26, nr. 49. 70 J. DE BOER, “De persoon”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 68, nr. 69. 68

25

35. De verklaring moet worden vermeld in de geboorteakte, ook al vermeldt de wet dit niet uitdrukkelijk, ook indien de verklaring zou zijn afgelegd voor de geboorte. De verklaring kan niet meer worden afgelegd nadat de geboorteakte is opgemaakt. Men kan dus veiligheidshalve de verklaring door de moeder beter voor de bevalling laten afleggen voor als men een gecompliceerde bevalling verwacht. Als men te laat is om de verklaring af te leggen, zal het kind in eerste instantie geen vader hebben en zal er dus een erkenning moeten gebeuren.71

36. De genetische vader van het kind heeft niet de mogelijkheid om zich tegen deze gemeenschappelijke verklaring van de echtgenoten te verzetten. Dit zou zich kunnen voordoen in een situatie waarbij de echtgenoten zich verzoend hebben en door het afleggen van deze verklaring trachten het vaststellen van het vaderschap van de genetische vader te belemmeren.72 Voor de genetische vader staat wel de mogelijkheid open om vervolgens het vaderschap van de echtgenoot te betwisten.73

2. De verklaring uit het Nederlandse recht: een verklaring tot uitschakeling van de vaderschapsregel

37. Bij ons heeft de verklaring tot doel om, waar de vaderschapsregel werd uitgeschakeld, er toch toepassing van te maken. De verklaring die in het Nederlandse recht dient afgelegd te worden heeft juist de bedoeling om waar de vaderschapsregel wel speelt, die uit te schakelen. Dit is een eerste belangrijk onderscheid tussen beide verklaringen.74

Een tweede is dat de verklaring in het Nederlandse recht enkel door de moeder dient afgelegd te worden. Het gaat dus helemaal niet om een gemeenschappelijke 71

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 27, nr. 54. 72 J. SOSSON, “Le droit de la filiation nouveau est arrivé”, J.T. 2007, 370, nr. 16. 73 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 27, nr. 52. 74 J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 504, nr. 700.

26

verklaring. De moeder kan binnen een jaar na de geboorte ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is.

Ook de termijn voor het afleggen van de verklaring is dus verschillend. Bij ons dient die verklaring te gebeuren vooraleer de geboorteakte wordt opgemaakt, daar waar er in Nederland één jaar tijd is na de geboorte van het kind om de verklaring af te leggen. Dit belet niet dat ze ook voor de geboorte van het kind kan worden afgelegd. De ambtenaar maakt van een en ander een akte op welke leidt tot de toevoeging van een latere vermelding aan de geboorteakte. Was de moeder die deze verklaring aflegt ten tijde van de geboorte hertrouwd, dan is haar huidige echtgenoot automatisch de vader.

De moeder kan aldus een beslissende invloed uitoefenen op het vaderschap. Aan het tegenbewijs tegen het vermoeden van vaderschap worden in deze situatie slechts geringe eisen gesteld, namelijk een enkele verklaring van de moeder. Er wordt op vertrouwd dat ze de waarheid spreekt. Het is vreemd dat de moeder door een enkele verklaring het kind erfrechtelijk kan uitsluiten ten voordele van zichzelf. 75

Hoofdstuk 2. Vaderschapsconflicten

A. Bij bigamie

38. Voor het vaderschapsconflict dat rijst bij bigamie van de moeder heeft de wet geen uitdrukkelijke regeling getroffen. Zelfs indien het laatst gesloten huwelijk nietig wordt verklaard, zijn beide echtgenoten de vader. Dit vaderschapsconflict moet worden beslecht door de rechter (art. 331septies B.W.). Volgens dit artikel beslechten de rechtbanken de geschillen betreffende de afstamming waarvoor de wet geen regeling getroffen heeft door de meest waarschijnlijke afstamming met alle rechtsmiddelen vast te stellen. Dit kan bijvoorbeeld via een door de rechter ambtshalve bevolen 75

J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 504-505, nr. 700.

27

bloedonderzoek of bekentenis, maar niet door de eed. Zo de andere bewijsmiddelen onvoldoende zijn, wordt het bezit van staat in aanmerking genomen. Daarenboven heeft het kind volgens art. 326 in fine B.W. het recht om zijn verwekking te situeren op het tijdstip dat voor hem het meest gunstig is (cf. nr. 12). Een vaderschapsconflict zou dus kunnen worden beslecht door uitschakeling van één van beide banden.76

39. De wet bepaalt echter niet uitdrukkelijk wie de titularissen zijn van deze vordering. Vroeger heerste er hieromtrent discussie. Enerzijds stelde men dat het ging om een vordering tot betwisting van het vaderschap en de gebruikelijke titularissen dus een vorderingsrecht bezaten. Anderzijds vond men dat het ging om een vordering tot betwisting van staat en dat eenieder die van enig belang deed blijken dat niet louter vermogensrechtelijk was een vorderingsrecht moest hebben (oud art. 332bis B.W.). De tweede stelling kreeg toen zelfs de voorkeur aangezien men in ons recht slechts 1 vader en 1 moeder kan hebben. Dit is een fundamenteel rechtsbeginsel dat een ruime betwistingmogelijkheid verantwoordt. 77

Door de nieuwe afstammingswet werd deze eerste alinea van art. 332bis B.W. echter geschrapt. Dit omdat alle vorderingen tot betwisting van staat in de nieuwe wet gereglementeerd worden en deze alinea dus geen bestaansrecht meer had.78 Men kan er dus vanuit gaan dat de vordering nu zal kunnen worden ingesteld door alle personen opgesomd in het nieuwe art. 332bis B.W.(cf. nr. 65 e.v.).

40. Ontbinding en nietigverklaring van het huwelijk blijven zonder gevolg op de toepassing van de vaderschapsregel. Voor de ontbinding is dit logisch aangezien deze constitutief van aard is. Die nietigverklaring is declaratief van aard en heeft terugwerkende kracht. Hier voorziet art. 202 B.W. in het behoud van de rechtsgevolgen ervan voor de kinderen.79

76

G. VERSCHELDEN, afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 178, nr. 280. G. VERSCHELDEN, afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 179, nr. 281. 78 Amendement nr. 28 (Regering), Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/3, 15. 79 F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, nr. 4, Antwerpen, Intersentia, 2008, 57, nr.132. 77

28

Ook in Nederland leidt nietigverklaring van het huwelijk niet tot aantasting van het vaderschap van de tijdens dat huwelijk geboren kinderen. Dit geldt ook indien er sprake is van een schijnhuwelijk.80

B. Bij een nieuw huwelijk van de moeder na ontbinding van het vorige. 41. Ons art. 317 B.W. zegt: “Het kind dat geboren is binnen 300 dagen na de ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk van zijn moeder en na een nieuw huwelijk van deze, heeft de nieuwe echtgenoot tot vader. Wordt dit vaderschap betwist, dan wordt de vorige echtgenoot geacht de vader te zijn, behalve wanneer ook zijn vaderschap wordt betwist of wanneer het vaderschap van een derde komt vast te staan.”

De zuivere toepassing van de regel van art. 315 B.W. kan tot gevolg hebben dat twee en theoretisch zelfs meer dan twee mannen als vader van hetzelfde kind worden aangeduid. Dit zou het geval zijn als een vrouw na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk hertrouwt en er nadien een kind wordt geboren nog binnen de 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het vorige huwelijk. De nieuwe echtgenoot wordt dan de vader. Deze keuze kan dan verklaard worden doordat in vele gevallen het waarschijnlijker is dat de nieuwe echtgenoot de verwekker is. Bovendien is de kans veel groter dat de nieuwe echtgenoot van de moeder ook effectief zal instaan voor onderhoud, opvoeding en passende opleiding voor het kind. Pas indien het vaderschap van de nieuwe echtgenoot met succes wordt betwist, wordt de vorige echtgenoot geacht de vader te zijn.81

42. In Nederland moet hier weer een onderscheid gemaakt worden naargelang de wijze waarop het huwelijk werd ontbonden. Is het huwelijk ontbonden door het overlijden van de man en wordt het kind geboren binnen de 306 dagen na dit overlijden, dan is de overleden echtgenoot de vader. Dit is

80

J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 506, nr. 702. 81 A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 317 B.W., losbl., 2000.

29

ook het geval als de moeder reeds hertrouwd zou zijn. In dit geval kan natuurlijk een verklaring worden afgelegd dat de overleden man niet de vader is. Als zij deze verklaring tot ontkenning van het vaderschap aflegt, dan geldt de hoofdregel weer dat degenen die met haar is gehuwd ten tijde van de geboorte van haar kind als vader moet worden aangemerkt. Is het huwelijk ontbonden door een echtscheiding, dan heeft het kind geen juridische vader als het geboren is binnen de 306 dagen na de echtscheiding. Was de moeder echter reeds hertrouwd op het moment van de geboorte, dan geldt opnieuw de hoofdregel en wordt de nieuwe echtgenoot de vader.82

82

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 3, losbl., 2008.

30

Deel II. De betwisting of ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot.

43. De bedoeling van zowel de Nederlandse als de Belgische wetgever bestaat erin om de juridische werkelijkheid zoveel mogelijk te laten overeenstemmen met de biologische. Daarom moet het ook mogelijk zijn om het juridische vaderschap te betwisten.

Wanneer een vordering tot betwisting van het vaderschap wordt ingesteld wordt geraakt aan het privé-leven van bepaalde personen en de rust van het gezin.83 Daarom kan een dergelijke vordering niet zomaar worden toegelaten en bestaan er een aantal gronden van nietontvankelijkheid (hoofdstuk 1). Daarnaast kan de vordering ook niet zo zomaar door iedereen worden ingesteld. Voor de personen die het wel kunnen, geldt dan nog een strikte vervaltermijn. Dit omdat afstammingsbanden toch op een zekere rechtszekerheid moeten kunnen rekenen (hoofdstuk 2). Vervolgens geldt op het gebied van dergelijke vorderingen ook een speciaal bewijsregime (hoofdstuk 3) en dienen bepaalde belanghebbenden bij het geding betrokken te worden (hoofdstuk 4). Belangrijk in vorderingen m.b.t. de afstamming is ook de vertegenwoordiging van onbekwamen, met als belangrijkste aandachtspunt het minderjarige kind. Uit hoofdstuk 5 zal blijken dat België en Nederland op dit punt een volledig andere regeling hebben uitgewerkt. Nederland heeft zich duidelijk meer bekommerd om de vertegenwoordiging van het minderjarige kind. Tenslotte worden nog de bevoegde rechters besproken (hoofdstuk 6) en de gevolgen van de ontkenning of betwisting van het vaderschap (hoofdstuk 7). Er wordt afgesloten met de wijze waarop een dergelijke beslissing moet worden bekendgemaakt in de registers van de burgerlijke stand (hoofdstuk 8).

Hoofdstuk 1. Gronden van niet – ontvankelijkheid

44. De betwisting van het vaderschap wordt bij ons geregeld door art. 318 B.W. Dit artikel bestaat uit 5 paragrafen. Paragraaf 1, 2 en 4 betreffen de ontvankelijkheid van de vordering. De paragrafen 3 en 5 behandelen de gegrondheid van de vordering.

83

Art. 8 EVRM

31

Afdeling 1. Bezit van staat

45. Het bezit van staat is een uiterlijke vorm van een zekere familierechtelijke betrekking, die uit verschillende feiten en omstandigheden kan worden afgeleid.84 Bezit van staat heeft betrekking op een zekere continuïteit en een zekere duur. Daarom zal men bij een zeer jong kind nog niet van bezit van staat kunnen spreken.85

46. De afwezigheid van bezit van staat ten aanzien van de echtgenoot (art. 318 § 1 B.W.) is onder onze nieuwe afstammingswet een ontvankelijkheidsvereiste geworden. Als het kind bezit van staat heeft ten aanzien van de echtgenoot dan is de vordering onontvankelijk. Dit geldt zowel in het gewone geval van vaderschapsbetwisting op tegenbewijs als in het geval van de vaderschapsbetwisting zonder bewijsvoering. Het vaderschap zal niet kunnen betwist worden en de echtgenoot blijft dus de vader. Dit is een zeer belangrijke vernieuwing die geleid heeft tot zeer veel procedures over de aan- of afwezigheid van bezit van staat want het bewijs van de genetische afstamming wordt irrelevant. Dit is toch een contradictie van de wetgever. Enerzijds gaat men qua termijnen een inspanning leveren om meer rekening te kunnen houden met de biologische werkelijkheid. Anderzijds doet het bewijs van bezit van staat deze inspanningen in zekere zin teniet. De vereiste van afwezigheid van bezit van staat zal in veel gevallen verhinderen dat een vordering tot betwisting van het vaderschap ingesteld op basis van de verruimde mogelijkheden van de nieuwe wet, zal slagen. Immers, eens het kind een bepaalde leeftijd heeft bereikt zal de juridische vader bezit van staat verkrijgen. In de praktijk zullen vele hervormingen van de nieuwe wet dus dode letter blijven.86

In dit verband heeft de rechtbank van Dendermonde een vonnis geveld op 12 juni 2008. Het ging over de impact van de biologische werkelijkheid op het bezit van staat. De rechtbank oordeelt dat het bewijs van niet-vaderschap, geleverd na genetisch onderzoek, het ondubbelzinnig karakter van de indiciën die leiden tot bezit van staat aantast vanaf dat de partijen het resultaat van dit onderzoek kennen. De stukken die moesten leiden tot het bewijs van bezit van staat in deze zaak, konden de rechtbank niet overtuigen aangezien ze dateerden 84

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, afd. 5, Inl., punt 1, losbl., 2008. J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 534-535, nr. 753. 86 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 72-73, nrs. 147-149. 85

32

van voor het genetisch onderzoek. Daarnaast heeft de man, sinds hij de uitkomst van de test kende zich niet meer als vader gedragen. Op deze gronden oordeelde de rechtbank dat er geen bezit van staat is van het kind t.a.v. de echtgenoot van de moeder. De stelling van de rechtbank van Dendermonde heeft tot gevolg dat van zodra de echtgenoot verneemt uit het resultaat van een deskundigenonderzoek dat hij niet de biologische vader is, er geen sprake meer zou kunnen zijn van deugdelijk bezit van staat. In dit geval zou bezit van staat als onontvankelijkheidsgrond dus niet meer succesvol kunnen worden ingeroepen. Dit ontneemt eigenlijk elke zin aan art. 318 § 1 B.W. en kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn. Deze wilde de rechter namelijk de mogelijkheid bieden om voorrang te verlenen aan de sociale realiteit en niet aan de biologische wanneer een juridische afstammingsband bevestigd werd door de sociale realiteit voor de kennisname van de biologische werkelijkheid. Daarnaast gaat de stelling van de rechtbank ook in tegen de tekst van art. 318 B.W. In paragraaf 1 wordt bezit van staat als onontvankelijkheidsvoorwaarde naar voor geschoven en in paragraaf 3 gaat het over het bewijs van niet-vaderschap. Deze laatste paragraaf stelt duidelijk „onverminderd § § 1 en 2 …‟ De beoordeling van de ontvankelijkheid moet de beoordeling van de gegrondheid voorafgaan. Bezit van staat is cruciaal voor de ontvankelijkheid. Daarentegen heeft het bewijs voor de gegrondheid van de vordering niks met de ontvankelijkheid te zien. Bij bezit van staat dient de vordering dus te worden afgewezen wegens onontvankelijk ook als een DNA-onderzoek bijvoorbeeld zou aantonen dat de echtgenoot niet de biologische vader is.87 47. In Nederland bestaat een er een art. 209 N.B.W.: “Iemands afstamming volgens zijn geboorteakte kan door een ander niet worden betwist, indien hij een staat heeft volgens deze akte.” Bezit van staat en de geboorteakte van het kind samen stellen, t.a.v. anderen dan het kind zelf, de afstamming onomstotelijk vast. Wanneer de afstamming zoals die blijkt uit de geboorteakte en het bezit van staat niet overeenstemmen, kan de werkelijke staat, die in strijd is met de geboorteakte, wel door derden worden ingeroepen.88

87

G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 150-152, nrs. 212-213 waarin verwezen wordt naar: Rb. Dendermonde (2de k.) 12 juni 2008, AR 07/2764/A, onuitg. 88 J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 534, nr. 752.

33

In Nederland kent men dus ook het begrip „bezit van staat‟ maar het begrip heeft een volledig andere invulling dan bij ons. Men mag een verzoek tot gegrondverklaring van ontkenning van het vaderschap niet verwarren met een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping of betwisting van staat. In het eerste geval gaat het om de verbreking van bestaande familierechtelijke betrekkingen. In het andere geval gaat het om het bewijs of de betwisting van het bestaan van familierechtelijke betrekkingen.89 De regels betreffende het bezit van staat gelden in Nederland voor het geval dat iemand zijn afstamming door een ander wordt betwist en voor het geval iemand zich op een bepaalde afstamming beroept.90 Een voorbeeld van een dergelijke betwisting kan gevonden worden in een uitspraak van de Hoge Raad van 2007. Een zus en broer streden over de vraag of hij wel terecht het juridische kind van hun overleden was. Het ging hier over de vraag of de staat van de broer overeenstemde met de kantmelding in de geboorteakte dat de betrokkene was erkend door een bepaald persoon. Hier bleek niet dat de gegevens in de geboorteakte onjuist waren en dus werd het verzoek van de zus tot betwisting van de afstamming, gebaseerd op art. 209 N.B.W., afgewezen.91

Bij bezit van staat in Nederland gaat het dus maar om het bewijs van de afstamming. Tot het bewijs van afstamming dient in de eerste plaats de geboorteakte. Ten aanzien van de gegevens van de vader heeft deze vrije bewijskracht. In de regel zal de geboorteakte correct zijn maar onnauwkeurigheden kunnen voorkomen. Dit zal bijvoorbeeld gebeuren als de aangifte van de geboorte door iemand wordt gedaan die geen kennis heeft of de moeder al dan niet gehuwd is. Dit staat echter het vaderschap op grond van het huwelijk niet in de weg. Men moet van deze fouten in de geboorteakte het tegenbewijs kunnen leveren, indien die niet elders worden bevestigd. Bij het ontbreken van een geboorteakte kan de afstamming bewezen worden door bezit van staat. Hierop is het gewone bewijsrecht toepasselijk. Bezit van staat vult dus het ontbreken van de geboorteakte aan.92

89

J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 535, nr. 754. 90 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Afd. 5, Inl., losbl., 2008. 91 HR 21 december 2007, Jurisprudentie @ctueel 2008, 9. 92 J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 533-534, nr. 751.

34

Afdeling 2. Instemming met een daad die de voortplanting tot doel had

A. In België

48. De toestemming tot kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel had, maakt de vordering tot betwisting van het vaderschap onontvankelijk, tenzij de verwekking van het kind hiervan niet het gevolg kan zijn (art. 318 §4 B.W.). Dit laatste zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de vrouw zich intussen op natuurlijke wijze laat bevruchten door haar minnaar. Deze materie is hetzelfde gebleven als onder het oude recht.93

1. Toepassingsvoorwaarden voor art. 318 §4 B.W.

49. De wet sluit een vordering tot betwisting van het vaderschap dus uit wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden voldaan is. Ten eerste moet het gaan om de echtgenoot die zijn toestemming gegeven hebben tot die handeling. Ten tweede moet hij met de handeling de verwekking van een kind bij zijn vrouw hebben beoogd. En als laatste moet de verwekking van het kind het gevolg zijn van de handeling waar de man mee heeft toegestemd.94

a) De moeder is gehuwd 50. De wettekst spreekt over „de echtgenoot‟. De moeder van het kind moet dus getrouwd zijn met de man die zijn toestemming gaf. Op de vraag of de vrouw reeds met de man moest gehuwd zijn op het moment dat hij zijn toestemming gaf of dat het mogelijk is dat de man zijn toestemming geeft voor het huwelijk, zijn twee antwoorden mogelijk. Een letterlijke interpretatie van de wettekst zou ertoe leiden dat de man en de vrouw reeds moesten getrouwd zijn op het moment van het geven van de toestemming.

93

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 73, nr. 150. 94 P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W., punt II, B, losbl., 2008.

35

Deze stelling druist echter in tegen de geest van de wet. De bedoeling van de wetgever was om gevolgen te verbinden aan de intentie van de echtgenoot om nog voor de verwekking duidelijk te maken dat hij wil dat het kind als het zijne wordt gezien. De vordering tot betwisting van het vaderschap zal dan ook onontvankelijk zijn, ongeacht of er voor of na het huwelijk werd toegestemd.95 Het zal echter niet steeds de wil zijn van de man om een vaderrol te vervullen. Een voorbeeld hiervan is wanneer het reeds slecht gaat in een huwelijk en de echtgenote en haar minnaar vruchtbaarheidsproblemen hebben. Hier kan de echtgenoot toestemmen tot K.I. Deze toestemming wordt echter niet gegeven met het oog op het verkrijgen van een vaderschapsrol. Toch zal de man gezien worden als juridische vader o.g.v. art. 315 B.W. en zal zijn vaderschap niet kunnen betwist worden.96

b) Er is kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel had

51. De echtgenoot moet toestemming verlenen tot kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel heeft. Het gaat dus niet enkel om K.I. en andere kunstmatige technieken maar zelfs geslachtsgemeenschap met het oog op een zwangerschap valt hier onder.

De toestemming moet gegeven worden met het oog op de voorplanting. Bij K.I. zal dit logischerwijs het geval zijn. Bij de toestemming tot geslachtsgemeenschap is het echter niet steeds zo dat deze toestemming wordt gegeven met het oog op een zwangerschap. Het recht om een vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen vervalt niet wanneer de man heeft ingestemd met de geslachtsgemeenschap maar niet expliciet de toestemming heeft gegeven tot een zwangerschap. Wanneer de man met de gegeven toestemming dus geen zwangerschap op het oog had, blijft een betwistingsvordering mogelijk.97

95

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 670, nrs. 1226-1227. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 671, nr. 1229. 97 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 671-672, nr. 1229. 96

36

c) Toestemming van de echtgenoot

52. De toestemming van de echtgenoot tot kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel had zal moeten bewezen worden. Dit bewijs is van cruciaal belang voor de ontvankelijkheid van de vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot.

Het gaat hier om een ontontvankelijkheidsgrond. De bewijslast, dat de toestemming is gegeven en dat de vordering dus onontvankelijk is, ligt bij de verwerende partij.98 Het afstammingsrecht raakt daarenboven de openbare orde. Daaruit volgt dat deze onontvankelijkheidsgrond ook kan opgeworpen worden door het O.M. en zelfs ambtshalve door de rechtbank. Dit kan gebeuren wanneer de toestemming duidelijk blijkt uit het dossier.99

53. Onze wetgeving zegt niets over de wijze waarop de toestemming moet worden gegeven. Een schriftelijke toestemming zou de voorkeur kunnen genieten maar dit wordt nergens door de wet vereist. Er kan vanuit gegaan worden dat hieromtrent het gemeen recht speelt en dat het bewijs kan geleverd worden door alle wettelijke middelen.100 De toestemming moet worden gezien als een eenzijdige rechtshandeling, die kan aangetast worden door de klassieke wilsgebreken. De echtgenoot moet bovendien over de vereiste wilsgeschiktheid beschikken die niet alleen betrekking heeft op de voortplantingsdaad maar ook op de draagwijdte en de gevolgen van de beslissing. Als de toestemming nietig wordt verklaard, heeft dit tot gevolg dat de onontvankelijkheidsgrond ex art. 318 §4 B.W. voor het instellen van de vordering verdwijnt. De nietigheid van de toestemming heeft geen invloed op de gegrondheid van de betwistingsvordering.101

98

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 672-673, nrs. 1230-1231. P. SENAEVE, “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1987, 83, nr. 80. 100 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 673-674, nr. 1232. 101 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 675, nr. 1234. 99

37

Een interessant voorbeeld omtrent deze problematiek kan gevonden worden in een vonnis van de rechtbank van Eerste Aanleg te Gent van 31 mei 2002. 102 In casu leefden twee echtgenoten in goede verstandhouding samen. Ze hadden drie kinderen samen. De vrouw wilde nu een goede vriend helpen die ze al jaren kende door een kind van hem te dragen en zo zijn kinderwens in vervulling te laten gaan. Haar echtgenoot staat hier echter eerder afwijzend tegenover. De vrouw liet zich toch insemineren met het sperma van haar vriend. De man drong er daarna op aan dat de situatie van de partijen duidelijk zou worden vastgelegd. Daarom werd er een notariële akte opgemaakt waarin werd gesteld dat de vrouw zich kunstmatig had laten bevruchten met sperma van een donor en dat deze donor na de geboorte het kind ten volle zou adopteren. Beide echtgenoten verleenden hiervoor uitdrukkelijk hun toestemming. De man liet echter weten dat hij niet bij de adoptieprocedure wilde betrokken worden en hij wilde ook niet als juridische vader van het kind worden beschouwd. Daarom leidde hij een vordering in tot betwisting van zijn eigen vaderschap. Zowel de man als de vrouw waren het erover eens dat er geen toetstemming was gegeven tot K.I. en dat de notariële akte die de posities van de partijen vaststelde ook geen dergelijke toestemming inhield. De voogd ad hoc daarentegen hield voor dat de toestemming tot het draagmoederschap, de toestemming tot de K.I. impliceerde. De rechtbank volgde de moeder en haar echtgenoot. Uit de notariële akte kon enkel worden afgeleid dat het niet de bedoeling was het kind in het huwelijks gezin op te voeden. Er kon niet worden uit afgeleid dat er toestemming was gegeven voor de K.I. De toestemming werd dus niet bewezen geacht en de vordering werd ontvankelijk verklaard. Op basis van een deskundigenonderzoek bleek dat de echtgenoot niet de biologische vader was en dus werd de vordering ook gegrond verklaard.103

102 103

Rb. Gent 31 mei 2001, T.B.B.R. 2002, 27-29. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 674, nr. 1233.

38

Er dient opgemerkt te worden dat de rechtbank hier rekening houdt met de wens van de partijen. Dit terwijl art. 318 §4 B.W. de openbare orde raakt en de wil van de personen dus niks ter zake doet.104

d) Afwijking

54. De vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot blijft ontvankelijk wanneer de verwekking van het kind niet het gevolg kan zijn van de kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel had, waarvoor de toestemming werd gegeven.105 Deze bepaling werd aan de wettekst toegevoegd om misbruiken van de vrouw te voorkomen. De vrouw zou bijvoorbeeld nadat ze toestemming heeft gekregen voor K.I. zich kunnen laten bevruchten door overspel, zonder dat haar echtgenoot in deze geslachtsgemeenschap heeft toegestemd. Hier blijft de vordering mogelijk en zal de echtgenoot zijn vaderschap kunnen betwisten.106 Ook wanneer de vrouw op een andere manier kunstmatig werd geïnsemineerd dan de manier waarin werd toegestemd, blijft de vordering tot betwisting van het vaderschap mogelijk.107

55. Het bewijs dat de verwekking van het kind niet het gevolg kan zijn van de kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel heeft waartoe de echtgenoot had ingestemd, is niet enkel relevant voor de ontvankelijkheid van de vordering maar ook voor de gegrondheid. Wanneer bijvoorbeeld de moeder de vordering tot betwisting van het vaderschap inleidt en beweert dat haar minnaar de vader van het kind is, dan is het aan de verwerende partij om aan te tonen dat de echtgenoot met deze geslachtsgemeenschap heeft toegestemd. Kan dit niet worden bewezen, dan zal de vordering niet enkel ontvankelijk maar ook gegrond zijn.

104

G. VERSCHELDEN, “De betwisting van het vaderschap van de echtgenoot na kunstmatige inseminatie”, T.B.B.R. 2002, 35, nr. 27. 105 Art. 318 §4, in fine B.W. 106 P. SENAEVE, “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1987, 82, nr. 79. 107 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 676, nr. 1236.

39

Wanneer de echtgenoot of het kind de vordering inleiden zijn er twee mogelijkheden. In een eerste geval is de minnaar van de vrouw gekend en kan worden aangetoond dat hij de verwekker is en de geboorte van het kind dus niet het gevolg is van de gegeven toestemming tot inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel heeft. In dit geval is de vordering ontvankelijk en gegrond. Wanneer de minnaar van de vrouw niet gekend is, maar de man zijn vrouw toch van overspel verdenkt tijdens de wettelijke periode van de verwekking, valt het bewijs, dat het kind niet het gevolg is van de daad waarvoor toestemming werd gegeven, veel moeilijker te leveren. Er kan hier geen minnaar worden gedagvaard om zijn biologisch vaderschap te bewijzen. Wanneer dan nog ook de identiteit van de spermadonor geheim is, kan ook niet worden bewezen dat hij niet de biologische vader is. De uitzondering voorzien in art. 318 §4 B.W. zal in dit geval dus dode letter blijven.

Het kan echter niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn dat enerzijds de mogelijkheid bestaat om te ontsnappen aan de onontvankelijkheid uit art. 318 §4 B.W. maar dat anderzijds dit bijna onmogelijk wordt door de moeilijkheden in de bewijsvoering. In de rechtsleer werd dan ook als oplossing gesuggereerd dat artsen verplicht een bloedstaal of DNA-profiel van elke donor zouden moeten bijhouden. Zo kan bij een betwisting van het vaderschap worden nagegaan of de donor effectief de verwekker is, zonder dat zijn identiteit wordt vrijgegeven.108

2. Gevolgen van de toepassing van art. 318 §4 B.W.

56. Het gaat zoals in het oude recht om een algemene grond van ontoelaatbaarheid. Deze kan dus worden ingeroepen tegen elke titularis van de vordering, d.w.z. niet alleen tegen de echtgenoot die heeft ingestemd maar ook tegen de moeder, het kind en tegen de persoon die het vaderschap van het kind opeist. De formulering van de wettekst is dus dezelfde gebleven als onder het oude recht maar de

108

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 676-677, nr. 1237.

40

invulling is op grond van het nieuwe recht ruimer geworden, nu ook de beweerde vader over een vorderingsrecht beschikt.109 De rechtbank van eerste aanleg te Gent heeft zich op 29 mei 2008 moeten uitspreken over een dergelijke zaak. De moeder betwistte de ontvankelijkheid van de vordering tot betwisting van het vaderschap die de echtgenoot had ingesteld omdat hij zou hebben ingestemd met kunstmatige inseminatie. Het koppel had inderdaad reeds verschillende pogingen van inseminatie achter de rug met sperma van de broer van de echtgenoot. Deze pogingen bleven echter vruchteloos. De moeder toonde echter niet aan dat haar laatste zwangerschap, die tot de geboorte van het kind leidde, het gevolg was van een inseminatie waar de man mee had ingestemd. De rechtbank verklaarde de vordering dus ontvankelijk en daarna ook gegrond gezien de man onvruchtbaar was en dus onmogelijk de biologische vader kon zijn.110

B. In Nederland

57. In Nederland bestaat een gelijkaardige regeling. De man die ten tijde van de geboorte van het kind met de moeder van dat kind gehuwd is, wordt vermoed de verwekker van dat kind te zijn of althans te hebben ingestemd met een daad die tot de verwekking van dat kind kan hebben geleid.111 Op grond van art. 200, lid 3 N.B.W. kunnen noch de vader noch de moeder het juridische vaderschap ontkennen, indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Het gaat dan niet enkel over inseminatie maar ook over bijvoorbeeld prostitutie. Zo oordeelde de Hoge Raad op 7 februari 2003112 dat een man geen vordering kon instellen tot ontkenning van het vaderschap omdat hij zijn vrouw had aangezet tot prostitutie. Voorwaarde is wel dat er een causaal verband bestaat tussen de toestemming en de verwekking van het kind. De toestemming dient overigens steeds 109

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 74, nr. 151. 110 G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 160-161, nr. 223 waarin verwezen wordt naar: Rb. Gent (3de k.) 29 mei 2008, AR 04/1793/A, onuitg. 111 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., losbl., punt 3, 2008. 112 HR 7 februari 2003, Jurisprudentie @ctueel, 2003, 57.

41

bewezen te worden. In praktijk zal bij inseminatie van de vrouw, de arts de schriftelijke toestemming van beide ouders vragen.113 Vast zal moeten staan dat de daad, waarin werd toegestemd, de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben. De daad moet dus binnen het wettelijke conceptietijdvak hebben plaatsgevonden.114

De beslissing van de Hoge raad kan als juridisch correct worden gezien daar de wetgever met deze bepaling de bedoeling had dat het kind niet de dupe mocht worden van het handelen van zijn ouders. Maar is het wel een wettige oplossing? Er was immers door DNA-onderzoek vastgesteld dat de echtgenoot inderdaad niet de vader van het kind was. Het kind blijft dus in familierechtelijke betrekking staan met een man die geen biologische vader en geen vader wil zijn. Het kind zou wel zelf het vaderschap kunnen betwisten, eenmaal hij meerderjarig is of zijn wettelijke vertegenwoordiger hiertoe bereid vinden. Deze onontvankelijkheidsvereiste geldt immers niet voor de vordering van het kind zelf, dit in tegenstelling tot onze wetgeving waar art. 318 §4 B.W. een absolute onontvankelijkheidsvoorwaarde is, die geldt ten aanzien van alle titularissen van de vordering (cf. nr. 64). Het belang van het kind vergt alleszins een oplossing zodat het kind niet heel zijn jeugd met een vader zit opgescheept die geen vader wil zijn. VLAARDINGERBROEK komt dan ook met een andere oplossing naar voor, namelijk de splitsing van de ontkenning van het vaderschap. Komt het DNA van de man niet overeen met dat van „zijn‟ kind, dan volgt de ontkenning van het vaderschap. Heeft de man echter ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg heeft, zoals prostitutie, dan zou de man vanaf de geboorte van het kind, als niet-juridische vader, onderhoudsplichtig moeten zijn voor dit kind aangezien het met zijn toestemming verwekt is.115

58. Indien de moeder haar echtgenoot heeft bedrogen omtrent de verwekker, dan zal de man het vaderschap, net zoals in het Belgische recht, wel kunnen ontkennen. Het is aan de man om het bedrog aan te tonen. Als de vrouw haar echtgenoot voorliegt over de persoon van de donor ingeval van kunstmatige inseminatie, kan de man het vaderschap toch niet ontkennen. De persoon van de donor is niet relevant aangezien hij niet als „verwekker‟ in de zin van art. 200, 113

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 4, losbl., 2008. J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 509, nr. 706. 115 P. VLAARDINGERBROEK, “Ontkenning van het vaderschap gesplitst??”, F.J.R., 2004, 109. 114

42

4de lid N.B.W. wordt gezien. Het op dergelijk manier verwekte kind kan het vaderschap wel ontkennen aangezien het niet in art. 200, 4de lid N.B.W. wordt vermeld. Er moet namelijk een onderscheid gemaakt worden tussen „verwekker‟ en „biologische vader‟. De verwekker is de man die met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten ontstaan. Zo zal de donor, wel biologische vader zijn maar geen verwekker in de zin van de wet.116

59. De moeder zal het vaderschap ook niet kunnen betwisten indien ze zelf heeft toegestemd met een daad die de verwekking tot gevolg heeft. Indien ze dit niet heeft gedaan, kan ze het vaderschap dus wel betwisten.117

60. Niet enkel de instemming met een daad die de verwekking tot gevolg had, zorgt in Nederland voor de onmogelijkheid de vordering te ontkennen, ook indien de man voor het huwelijk kennis had van de zwangerschap, zorgt dit voor zowel voor de moeder als de vader voor de onmogelijkheid het vaderschap te ontkennen, zelfs al wist de man dat een derde de vader was.118 Deze regeling sluit aan bij de realiteit, dat als een man trouwt met een vrouw waarvan hij weet dat ze zwanger is, hij het kind als het zijne aanvaard. Als men de tekst letterlijk zou interpreteren, dan lijkt de wet tot gevolg te hebben dat de vrouw, wanneer de man voor het huwelijk geen kennis had van de zwangerschap, het vaderschap tegen de wil van deze man kan ontkennen. Dit kan absoluut niet de bedoeling zijn. Het kind kan in beide gevallen (instemming en aanvaarding) wel het vaderschap ontkennen.119

Afdeling 3. De mogelijkheid om in rechte op te treden voor de geboorte

61. Als algemene regel en als algemene vorm van onontvankelijkheid geldt nog steeds dat een rechtsvordering met betrekking tot de afstamming onontvankelijk is als het kind niet 116

J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 499, nr. 693. 117 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 5, losbl., 2008. 118 P. VLAARDINGERBROEK, in personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 3, losbl., 2005. 119 J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 507-508, nr. 703.

43

levensvatbaar geboren is.120 Deze bepaling wordt zo algemeen uitgelegd dat ze enkel betrekking heeft op de vorderingen tot het vaststellen van de afstamming en de vorderingen tot betwisting van de afstamming. Ze heeft dus geen betrekking op de erkenning.121 Dit is toch de meerderheidsstrekking in de rechtsleer en de rechtspraak. Een minderheidsstandpunt122 daarentegen oordeelt dat een betwistingsvordering wel voor de geboorte kan worden ingesteld maar dat de rechter pas uitspraak kan doen over de vordering nadat het kind levensvatbaar is geboren. Dit standpunt gaat echter duidelijk tegen de wettekst in die zeer duidelijk zegt dat de vordering onontvankelijk is als het kind nog niet levend en levensvatbaar geboren is.123

62. Een vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot kan dus nooit worden ingesteld vooraleer het kind levend en levensvatbaar geboren is. Dit was zo onder de oude wet en dit werd niet gewijzigd door de wet van 1 juli 2006. De programmawet van 27 december 2006 voegde echter één uitzondering op deze regel in.124 Art. 328bis B.W. bepaalt nu: “de vorderingen in de artikelen 318 en 329bis B.W. kunnen voor de geboorte ingesteld worden door de man die het vaderschap van het kind opeist”. Concreet leidt dit ertoe dat voor de beweerde vader de mogelijkheid openstaat om reeds voor de geboorte een vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot van de moeder in te stellen, terwijl dit voor de andere titularissen van de vordering niet mogelijk is. De vordering ingesteld door de genetische vader nadat het kind niet levensvatbaar werd geboren is evenwel, logischerwijze onontvankelijk.125

De wetgever heeft hier dus een verschillende behandeling vooropgesteld voor de verschillende titularissen van de vordering tot betwisting van het vaderschap. De vraag rijst dan dus zowel naar de ratio legis van deze bepaling als naar eventuele discriminatie van de groep titularissen die de vordering niet voor de geboorte kan instellen. De verantwoording die in de memorie van toelichting126 wordt gegeven, is dat ingeval de beweerde vader het vaderschap van de echtgenoot betwist en hij hierin slaagt, zijn vaderschap 120

Art. 331bis B.W. P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 78, nr. 162. 122 H. DE PAGE en J.-P. MASSON, Traité élémentaire de droit civil belge, II/2, Les personnes, Brussel, Bruylant, 1990, 939, nr. 982 en N. MASSAGER, Les droits de l’enfant à naître, Brussel, Bruylant, 1997, 97-101, nr.64. 123 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 493, nr. 871. 124 Art. 369 van de programmawet van 27 december 2006, B.S. 28 december 2006, ed. 3, 75337. 125 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 80, nr. 166. 121

44

in de plaats zal komen van dat van de echtgenoot127, wat niet het geval is als de moeder of de echtgenoot het vaderschap zouden betwisten. Men kan zich evenwel de vraag stellen of een dergelijk verschil in rechtsgevolg wel het verschil kan rechtvaardigen om al dan niet voor de geboorte een rechtsvordering te kunnen instellen.128 Praktisch moet er worden aangenomen dat indien er nog geen uitspraak is en het kind niet levend en levensvatbaar geboren wordt, de door de man, die beweert de vader van het kind te zijn, ingestelde vordering, zonder voorwerp moet worden verklaard. Bovendien kan men zich de vraag stellen hoe de eiser bij een vordering tot betwisting van het vaderschap die reeds voor de geboorte wordt ingesteld, het bewijs kan leveren dat hij de genetische vader is en niet de echtgenoot van de moeder. De minister van Justitie heeft op deze vraag geantwoord dat de rechtbank in een dergelijk geval de behandeling en berechting van de zaak kan opschorten totdat het kind geboren is en er een DNA-onderzoek kan bevolen worden. Dit natuurlijk in de veronderstelling dat er tussen de partijen betwisting is aangaande het vaderschap.129 Dit doet denken aan de bestaande regeling in Nederland (cf. nr. 64).

Daarnaast rijst er ook nog een probleem van praktische aard in bepaalde gevallen wanneer de vordering tot betwisting van het vaderschap zou worden ingesteld voor de geboorte. Het probleem bij deze prenatale vordering is dat er gevallen zijn waarin het onduidelijk is of het kind meer of minder dan 300 dagen na de gebeurtenissen vermeld in art. 316bis B.W. zal worden geboren. Naargelang de exacte geboortedatum van het kind kan het al dan niet onder de vaderschapsregel vallen. In een dergelijk geval is het voor de rechtbank moeilijk om een uitspraak te doen voor de geboorte over de betwisting van het vaderschap dat misschien nooit gevestigd zal worden en het is dan ook maar de vraag of rechters in dergelijke twijfelachtige gevallen uitspraak zullen doen.130

63. Art. 328bis B.W. zou niet enkel een schending kunnen uitmaken van de artt. 10 en 11 G.W. maar daarnaast zouden er ook problemen kunnen rijzen met art. 331bis B.W. in het licht van het EVRM. Ook voor miskramen en doodgeboren kinderen is het van belang dat de afstammingsbanden, die ze zouden gehad hebben moesten ze levend en levensvatbaar 126

Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer, 2006-07, nr. 51-2760/001, 240. Art. 318 § 5 B.W. 128 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 81, nr. 167. 129 Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St., Senaat, 2006-07, nr. 3-1988/4, 14. 130 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 82, nrs. 170172. 127

45

geboren zijn, kunnen aangeduid worden. In de akte van een levenloos kind131 worden de vader en moeder bepaald op grond van de potentiële afstammingsbanden. In een dergelijk geval zou een afstammingsvordering m.b.t. het levenloos kind mogelijk moeten zijn wanneer ze strekken tot een juist weergave van afstammingsgegevens in de akte van aangifte van een levenloos kind. In de mate dat dit niet mogelijk is, zou er een onverenigbaarheid kunnen aangevoerd worden tussen art. 331bis B.W. en art. 8 EVRM.132

64. In Nederland dienen de belanghebbenden niet te wachten tot de geboorte van het kind om de vordering tot ontkenning van het vaderschap in te stellen. Indien een ontkenningsprocedure voor de geboorte wordt afgerond, wordt het kind zonder juridische vader geboren. Dit natuurlijk onder voorbehoud van een erkenning van de ongeboren vrucht. De ontkenning van het vaderschap voor de geboorte zal echter niet mogelijk zijn indien er discussie bestaat omtrent wie de verwekker is en er een DNA-onderzoek zal moeten plaatsvinden.133 Een gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap zorgt voor een toevoeging aan de geboorteakte van het kind.134

Hoofdstuk 2. De titularissen van de vordering en hun termijnen om de vordering in te stellen.

65. Zowel het titularis zijn van een vordering, als de termijn om een vordering in te stellen zijn ontvankelijkheidsvoorwaarden in België. Hetzelfde geldt voor Nederland. De titularissen voor het instellen van een afstammingsvordering zijn echter niet steeds dezelfde in België en Nederland.

Afdeling 1. Titularissen die zowel in België en Nederland een vorderingsrecht hebben.

66. In Nederland kan het vaderschap zowel op verzoek van de man, de moeder als het kind zelf worden ontkend. Dit kon voor de wet van 1998 niet in Nederland. Daarvoor had enkel de vader een vorderingsrecht. 131

Art. 80bis B.W. F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, nr. 4, 54, nr. 118. 133 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 9, losbl., 2008. 134 J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 507, nr. 702. 132

46

Nog een belangrijke wijziging in de Nederlandse afstammingswet van 1998 is dat de ontkenning van het vaderschap nu steeds voor de rechter gebeurt en niet meer door een verklaring voor de ambtenaar van de burgerlijke stand.135

In Nederland zal de ontkenning van het vaderschap in mindere mate voorkomen aangezien er geen wettelijk vermoeden van vaderschap is ten aanzien van kinderen geboren na een echtscheiding. Door voor de geboorte gescheiden te zijn, wordt dus het ontstaan van het vaderschap van de gewezen echtgenoot verhinderd.136

67. Zowel in België als in Nederland wordt dus rekening gehouden met het feit dat bij een nakende echtscheiding, het kind dat daarna geboren wordt, hoogst waarschijnlijk niet meer de echtgenoot als vader zal hebben. In Nederland lost men dit op door de vaderschapsregel uit te schakelen na een echtscheiding. Bij ons vat men dit nog ruimer op door de vaderschapsregel uit te schakelen in de gevallen voorzien in art. 316bis B.W. Bij ons kan de vaderschapsregel zelfs tijdens het huwelijk reeds uitgeschakeld worden.

A. De moeder

68. De moeder heeft in België een vorderingsrecht tot 1 jaar na de geboorte (art. 318 § 2 B.W.). Op dit punt is dus alles bij het oude gebleven. De eerste verjaardag van het kind vormt aldus de laatst nuttige dag om de vordering in te leiden.137

69. In Nederland moet het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning door de moeder bij de rechtbank worden ingediend binnen één jaar na de geboorte van het kind. Deze periode is gerelateerd aan de bevalling van haar kind. Zodra zij van een kind bevallen is, kan zij een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap indienen. De wetgever gaat er dus vanuit dat zij op de hoogte moet zijn van degene die als verwekker van haar kind moet worden aangemerkt. Dit zal inderdaad meestal het geval zijn maar er kunnen zich situaties voordoen waarin de moeder niet direct zeker is wie de verwekker van haar kind is geweest: haar 135

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 2, losbl., 2008. J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 510, nr. 708. 137 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 48, nr. 93. 136

47

echtgenoot of de man waarmee ze een overspelige relatie heeft gehad. Zij kan in deze situatie het vaderschap niet ontkennen, indien zij ruim 1 jaar na de geboorte aan de uiterlijke kenmerken van haar kind ziet dat haar echtgenoot niet de verwekker is van het kind. In dit geval kan het kind zelf wel het vaderschap later ontkennen.138

Aangezien de termijnen hier in België en Nederland dezelfde zijn, zou deze situatie zich ook in België kunnen voordoen. De moeder zal dan ook geen vorderingsrecht meer hebben maar het kind, de vader en de beweerde biologische vader kunnen wel nog de vordering instellen.

B. De vader

70. De echtgenoot/vader heeft een termijn van 1 jaar na de ontdekking van het feit dat hij niet de biologische vader is van het kind (art. 318 § 2 B.W.). Dit is een verandering bij ons oude afstammingsrecht. Vroeger nam de termijn van 1 jaar aanvang vanaf de geboorte of de ontdekking van de geboorte. De wetgever heeft, door het verplaatsen van het vertrekpunt van de termijn, willen aansluiten bij de biologische werkelijkheid aangezien de oude regeling zeer nadelig was voor de bedrogen echtgenoot.

71. De regeling van het oude recht werd zelfs tweemaal bij wijze van prejudiciële vraag aan het toenmalige Arbitragehof voorgelegd. De vraag was of er geen discriminatie was aangezien voor de moeder en de vader dezelfde termijn bestond maar het eigenlijk om twee verschillende categorieën personen gingen. Verschillende personen werden dus op dezelfde wijze behandeld. Volgens het Arbitragehof bestond hiervoor evenwel een redelijke verantwoording, namelijk het belang van het kind.139 Maar de wetgever heeft dus toch ingezien dat ondanks het feit dat het Arbitragehof deze regeling niet discriminatoir vond, de regeling hoogst onbevredigend was. Dit omdat ze de gehuwde vrouw toeliet haar bedrog ten aanzien van haar echtgenoot

138

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 6, losbl., 2008. Arbitragehof nr. 138/2000, 21 december 2000, Rev. trim. dr. fam. 2001, 319 en Arbitragehof nr. 95/2001, 12 juli 2001, Rev. trim. dr. fam. 2001, 725. 139

48

aangaande de verwekking van het kind in te dekken als ze erin slaagde dit bedrog één jaar vanaf de geboorte vol te houden.140

De vroegere regeling kwam echter wel onder druk te staan in de rechtspraak in het licht van art. 8 EVRM.141 De strikte vervaltermijnen van de echtgenoot vormden geen schending met art. 8 EVRM wanneer de echtgenoot op het ogenblik van de geboorte reeds met zekerheid wist of gronden had om te veronderstellen dat hij niet de biologische vader was maar om redenen los van het recht om het vaderschap te betwisten, had besloten de vordering niet in te leiden binnen de daarvoor voorziene termijn.142 Wanneer de echtgenoot echter wordt verhinderd om zijn vaderschap te betwisten omdat hij niet binnen het jaar na de geboorte ontdekte dat hij misschien niet de biologische vader van het kind was, is dit volgens het Europees Hof voor de Rechten van Mens143 niet evenredig met de wettelijk beoogde doelen. In een dergelijke situatie wordt art. 8 EVRM geschonden.144

72. De huidige tegemoetkoming is echter slechts schijn want bezit van staat maakt de vordering nog steeds onontvankelijk. Stel dat een kind reeds vijf jaar oud is en de vrouw dan haar bedrog opbiecht, dan heeft de echtgenoot zogezegd nog 1 jaar om de vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen. Hij heeft echter reeds 5 jaar voor dit kind gezorgd, er is dus bezit van staat. De vordering zal onontvankelijk zijn. Enerzijds zal deze regeling voor menselijke problemen zorgen aangezien het een nieuw gezinsleven met de biologische vader in de weg zal staan. Anderzijds is de regeling dan weer in het belang van het kind aangezien hem de band met de vader voor de toekomst niet meer kan ontnomen worden.

140

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 50-51, nr. 99. 141 Rb. Antwerpen 7 maart 2006, E.J. 2006/4, 59-61 en Hof Mensenrechten, arrest Shofman t./Rusland, T.J.K. 2006/2, 150. 142 G. VERSCHELDEN, “De (on)verenigbaarheid van een strikte vervaltermijn voor de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot met het recht op eerbiediging van diens privé-leven”, E.J. 2006/4, 64, nr. 9. 143 Hof Mensenrechten, arrest Shofman t./Rusland 24 november 2005, T.J.K. 2006/2, 150-160, noot VERSCHELDEN. 144 G. VERSCHELDEN, “De (on)verenigbaarheid van een strikte vervaltermijn voor de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot met het recht op eerbiediging van diens privé-leven”, E.J. 2006/4, 65, nr. 10.

49

73. Daarenboven is er een probleem met de bewijslast. Het uitgangspunt is dat de echtgenoot zijn vordering dient in te stellen binnen het jaar na de geboorte van het kind. Doet hij dit uiterlijk op de eerste verjaardag van zijn kind, dan is er op het vlak van termijn geen probleem. Stelt de echtgenoot daarentegen zijn vordering in op een ogenblik waarop het kind reeds meer dan één jaar oud is, dan is zijn vordering slechts toelaatbaar voor zover hij niet meer dan één jaar voordien kennis heeft gekregen van het feit dat hij geen biologische band heeft met het kind. Technisch-juridisch is het voor de echtgenoot onmogelijk om te bewijzen dat hij op geen enkel ogenblik van de periode die het jaar van de inleiding van de vordering voorafgaat, kennis heeft gehad van feiten die erop wijzen dat hij niet de genetische vader is van het kind. Bovendien rust overeenkomstig het gemeen recht de bewijslast van de laattijdigheid van de vordering op de partij die daartoe de exceptie inroept.145 Het komt er dus op neer dat de rechter de eiser in een vaderschapsbetwisting niet het bewijs mag opleggen van het feit dat hij pas ten vroegste één jaar voor hij de vordering heeft ingeleid, kennis heeft gekregen van feiten die wijzen op zijn nietvaderschap. Enkel de redelijke zekerheid dat hij niet de genetische vader van het kind van zijn echtgenote kan zijn, kan de termijn van één jaar doen lopen. Loutere twijfels aangaande het genetische vaderschap, zoals roddels, volstaan hier niet. Er is evenwel niet vereist dat dit niet-vaderschap is komen vast te staan op basis van een DNAonderzoek. Het bewijs dat moeder gedurende de conceptieperiode openlijk samenleefde met een andere man of het bewijs dat de echtgenoot onvruchtbaar was en daar kennis van had, kan volstaan als bewijs van kennis van afwezigheid van genetisch vaderschap.146

Ingeval de verwerende partijen in een betwistingsvordering dus nalaten om het feit in te roepen dat de echtgenoot reeds meer dan één jaar voor het inleiden van de procedure kennis had van het feit dat hij niet de biologische vader is, en voor zover zulks niet formeel blijkt uit de stukken van de procedure of de verklaringen van de

145

Art. 870 Ger.W. P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 53-54, nrs. 107-108. 146

50

partijen, heeft de rechter eigenlijk geen mogelijkheid om de vordering af te wijzen omwille van laattijdigheid.147

74. Daarnaast moet er ook op gewezen worden dat er hier in een overgangsregel is voorzien. De echtgenoot kan het vermoeden van vaderschap betwisten binnen 1 jaar na de ontdekking van het feit dat hij de biologische vader niet is van het kind, zelfs indien meer dan 1 jaar zou verstreken zijn sinds de geboorte of de ontdekking van de geboorte.148 Indien op het ogenblik van de inwerkingtreding van de nieuwe wet149 echter 1 jaar verstreken is sinds de ontdekking van het biologisch niet-vaderschap biedt deze overgangsmaatregel geen soelaas meer en is de vordering niet tijdig ingeleid en dus onontvankelijk.150 In elk geval kan een eventueel in kracht van gewijsde getreden gerechtelijke uitspraak die onder gelding van de oude wet de vordering tot betwisting van de echtgenoot heeft afgewezen, niet meer aangevochten worden. Het zal voor de echtgenoot in dergelijk geval niet meer mogelijk zijn om een nieuwe vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen, ook al zou die nieuwe vordering op basis van de nieuwe termijnregeling wel kans op slagen hebben.151

Een toepassing van deze overgangsregel kan gevonden worden in een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van Ieper van 13 februari 2008. Een man, de exechtgenoot van de moeder, had een vordering tot betwisting van zijn vaderschap ingeleid over kinderen die geboren waren in 2003 en 2004. De moeder was reeds in 2002 in Ieper gaan wonen, terwijl de man in Turnhout was gebleven. De kinderen werden aangegeven door de moeder bij de ambtenaar van de burgerlijke stand te Poperinge. De rechtbank oordeelde op grond van deze feiten dat de man niet eerder op de hoogte kon zijn van het bestaan van de twee kinderen dan wanneer hij in 2007 het attest van de gezinssamenstelling zag in het kader van de echtscheidingsprocedure. De vordering werd 3 maanden na het krijgen van dit attest ingesteld. Dit is dus binnen het jaar en de vordering van de man werd ontvankelijk verklaard. 147

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 55, nr. 110. 148 art. 25 § 4 wet 1 juli 2006 149 Dit is op 1 juli 2007 150 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 56-57, nr. 113. 151 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 57, nr. 114.

51

Ook de rechtbank van eerste aanleg van Dendermonde oordeelde in zelfde zin in een onuitgegeven vonnis van 24 januari 2008. Hier leefden de man en vrouw feitelijk gescheiden sinds 2004. De man kreeg pas het eerst kennis van de geboorte in 2007, naar aanleiding van een dagvaarding tot echtscheiding. Er mag dan ook aangenomen worden dat hij pas op dat moment kennis kreeg van de feiten die wijzen op het ontbreken van een biologische band met het kind.152

75. Omdat het soms niet duidelijk is voor de echtgenoot van de moeder of hij de verwekker is van het kind geboren uit zijn vrouw, heeft de wetgever in Nederland voor de man de mogelijkheid geboden om het vaderschap te ontkennen zodra hij van zijn niet-verwekkerschap op de hoogte komt. Hij dient net zoals in België de vordering in te stellen binnen het jaar na deze ontdekking.153 Zowel het aanvangstijdstip als de termijn zijn in België en Nederland dus dezelfde. In Nederland wordt door de rechtspraak nog een verfijning toegevoegd. Als de man weet dat zijn vrouw zwanger is en hij vermoedt reeds tijdens de zwangerschap dat hij niet de verwekker is, dan nog vangt de termijn pas aan vanaf het tijdstip van de geboorte van het kind.154

C. Het kind

76. Het kind krijgt een vordering ten vroegste op zijn twaalfde verjaardag en ten laatste op zijn 22ste verjaardag of binnen 1 jaar na de ontdekking van het feit dat de echtgenoot zijn vader niet is (art. 318 § 2 B.W.). Het kind is echter tot zijn 18de verjaardag procesonbekwaam. Het kan voor die leeftijd zelf geen proces inleiden. Ook de ouders kunnen niet q.q. het minderjarige kind optreden aangezien ze op deze manier hun termijn zouden kunnen omzeilen. Het vorderingsrecht van een minderjarige tussen 12 en 18 jaar dient dus uitgeoefend te worden door een voogd ad hoc. 152

G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 152-154, nr. 214 waarin verwezen wordt naar: Rb. Ieper (1ste k.) 13 februari 2008, AR 07/477/A en AR 07/478/A, onuitg en Rb. Dendermonde (3 de k.) 24 januari 2008, AR/08/11/A, onuitg. 153 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 7, losbl., 2008. 154 HR 7 februari 2003, Jurisprudentie @ctueel, 2003, 57.

52

Dit is een grote verandering in vergelijking met het oude recht waar stond dat het kind zijn vordering diende in te stellen uiterlijk vier jaar nadat het de leeftijd van 18 jaar had bereikt.155 In de rechtspraak en rechtsleer bestond discussie of het wel mogelijk was voor het kind om voor de meerderjarigheid een vordering in te stellen. Dit discussiepunt komt nu dus te vervallen. Voor de verdere problematiek rond de vertegenwoordiging van het kind wordt verwezen naar hoofdstuk 5. 156

77. Door de programmawet van 27 december 2006 wordt nog een toevoeging gedaan aan de termijn waarbinnen het kind het vaderschap van de echtgenoot van zijn moeder kan betwisten. De tekst van art. 318 § 2 bepaalt nu: “Op zijn vroegst op de dag waarop de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt en uiterlijk op de dag waarop het de leeftijd van 22 jaar heeft bereikt of binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat de echtgenoot niet zijn vader is”.157 Dus als het kind reeds 22 geworden is op het moment dat hij ontdekt dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is en de eerste vervaltermijn dus reeds verstreken is, dan begint er op het moment van deze kennisname een nieuwe vervaltermijn te lopen van één jaar. Deze vordering zal uiteraard niet ontvankelijk zijn als het kind reeds bezit van staat heeft ten aanzien van zijn juridische vader.158

78. Er is geen overgangsbepaling voor het kind voorzien. De onmiddellijke werking van de nieuwe wet geldt dus. Voor rechtstoestanden ontstaan en uitgedoofd onder de oude wet geldt de oude wet. Afstammingsrelaties die definitief gevestigd waren onder het oude recht kunnen niet meer worden aangevochten op grond van het nieuwe recht. Dit kan enkel anders als een overgangsbepaling er anders in voorziet, wat hier niet het geval is. Anders zou men een retroactieve werking aan de nieuwe wet geven, wat zou indruisen tegen art. 2 B.W. Indien het kind op het moment van de inwerkingtreding 155

Oud art. 332, 5de lid B.W. P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 65-66, nrs. 128-131. 157 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 67, nr. 133. 158 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 67-68, nrs. 134-135. 156

53

van de wet van 1 juli 2006, dus op 1 juli 2007, reeds 22 was geworden, kan het dus geen vordering tot betwisting van het vaderschap instellen, ook al wist het nog niet dat zijn juridische vader zijn biologische vader niet was. Indien het kind op 1 juli 2007 nog geen 22 was en zijn vorderingsrecht onder de gelding van de oude wet dus nog niet was vervallen, dan kan de nieuwe regeling met het nieuwe vertrekpunt van de termijn voor dit kind nog een mogelijkheid bieden om het vaderschap te betwisten, indien het op 1 juli 2007 nog geen, of nog geen jaar, kennis had van het feit dat zijn juridische vader niet zijn genetische vader is.159 Het optreden door de voogd of de voogd ad hoc voor het minderjarig kind tussen 12 en 18 jaar kan op basis van de onmiddellijke inwerkingtreding van de wet vanaf de inwerkingtreding worden toegepast op kinderen die onder de oude wet zijn geboren en in deze leeftijdscategorie vallen.160

79. Voor deze titularis verschilt de termijn in Nederland met de Belgische termijn. Het kind moet in Nederland een verzoek tot gegrondverklaring van ontkenning van het vaderschap bij de rechtbank indienen binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid is bekend geworden met het feit, wordt de termijn verlengd en kan het verzoek tot uiterlijk 3 jaar nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend.161 In Nederland wordt het minderjarig kind, dat optreedt in procedures betreffende de afstamming, op grond van art. 212 N.B.W. vertegenwoordigd door een bijzonder curator, daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist.162 Ook hierover meer in hoofdstuk 5 betreffende de vertegenwoordiging.

80. De termijn voor het instellen van een verzoek tot ontkenning van het vaderschap voor het kind levert echter volgens het Gerechtshof te Amsterdam een schending van

159

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 68-70, nr.138139 en 142. 160 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 68, nr. 131. 161 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 8, losbl., 2008. 162 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 8, losbl., 2008.

54

art. 8 EVRM op. Het zorgt voor een ongerechtvaardigde inmenging in het gezinsleven van het kind met zijn of haar biologische vader.163 De feiten waren de volgende. Een meisje verneemt op haar zeventiende dat ze geboren is na een kortstondige buitenechtelijke relatie van haar moeder. De man van wie ze dus al haar hele leven dacht hij haar vader was, was dus niet haar biologische vader. De eerste reactie van het meisje was dat het voor haar niets uitmaakte en niets veranderde. Gaandeweg wordt ze toch nieuwsgieriger naar haar biologische vader en wil ze hem ontmoeten. Ondertussen is ze al 27 jaar. Ze krijgt een zeer goed contact met haar biologische vader en er was geen verschil meer met een normale dochter – vader relatie. Ook met haar juridische vader houdt ze contact maar deze komt te overlijden in 2000. Hierna voelen zowel zij als haar biologische vader de behoefte om hun relatie te formaliseren. Maar wanneer ze hieromtrent juridisch advies inwinnen blijkt de termijn voor de ontkenning van het vaderschap reeds lang verstreken te zijn. Toch dient de vrouw een verzoekschrift in tot ontkenning van het vaderschap. Ze stelt dat de termijn in strijd is met art. 8 EVRM dat voorziet dat een beperking van het recht op eerbiediging van iemands gezinsleven slechts mogelijk is indien deze beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Ze steunde zich hiervoor op de zaak Kroon en anderen tegen Nederland bij het EHRM164. In deze zaak oordeelde het Hof dat respect voor family life vereist dat de biologische en sociale werkelijkheid voorgaan op een wettelijke presumptie die zowel tegen de vaststaande feiten als tegen de wensen van de betrokken partijen ingaat, zonder dat iemand daar echt voordeel bij heeft. De rechtbank in eerste aanleg verklaart het verzoek van de vrouw echter niet ontvankelijk op basis van twee argumenten. Ten eerste zegt de rechtbank dat er een wezenlijk verschil is tussen deze zaak en de zaak Kroon, aangezien de vrouw family life met haar juridische vader heeft gehad en dat vaderschap dus niet botste met de werkelijkheid. Ten tweede haalt de rechtbank aan dat de rechtszekerheid een voldoende rechtvaardiging is voor de inmenging in het privé-leven van de vrouw en haar biologische vader. De rechtbank steunt zich hiervoor op een ander arrest van het EHRM, namelijk de zaak Rasmussen.165 Daarin werd geoordeeld dat de wettelijke termijnen voor de ontkenning van het vaderschap noodzakelijk zijn in een

163

Hof Amsterdam 6 oktober 2003, F.J.R., 2004, 50-51. Hof Mensenrechten, arrest Kroon en anderen t./Nederland van 27 oktober 1994. 165 Hof Mensenrechten, arrest Rasmussen t./Denemarken van 28 november 1984, N.J. 1986, 19-23. 164

55

democratische samenleving teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en om de belangen van het kind te beschermen.

De vrouw gaat echter in beroep en het Gerechtshof te Amsterdam vernietigt de beschikking van de rechtbank en kent het verzoek tot ontkenning van het vaderschap toe. Het Hof haalt in zijn motivering het arrest Rasmussen van het EHRM aan en stelt dat het in dit geval de wil is van alle betrokken om het vaderschap te ontkennen en er geen onzekerheid meer kan zijn omtrent de rechtspositie van de juridische vader aangezien deze reeds overleden is. De rechtszekerheid zou in dit geval, zo concludeert het Hof, dus niet geschaad worden door het niet naleven van de wettelijke termijnen. Daarnaast oordeelt het Hof ook, in tegenstelling tot de rechtbank te Haarlem, dat het belang van het kind hier wel in het geding is. De dochter moet hier geen bescherming, ze heeft er zelfs belang bij dat er een juridische band zou komen tussen haar en haar biologische vader. Zo zal dit tot gevolg hebben dat ze van hem kan erven. Aangezien het belang van het kind niet geschaad wordt door het niet naleven van de wettelijke termijnen en de rechtszekerheid er ook niet door in het gedrang komt, oordeelt het Hof dat de wettelijke termijn in dit geval een ongerechtvaardigde inmenging is in het gezinsleven, in de zin van art. 8, tweede lid EVRM.

Er moet ook opgemerkt worden dat twee grieven van de vrouw niet behandeld werden door het Hof. Ten eerste zegt het Hof niet of het Kroon-arrest nu al dan niet op deze zaak van toepassing is. Daarnaast wordt ook niet ingegaan op de aangevoerde schending van art. 14 EVRM door art. 200, zesde lid N.B.W. De vrouw oordeelde dat er een ongerechtvaardigd onderscheid was op grond van geboorte, aangezien er voor een kind met twee juridische ouders een termijn geldt en deze niet speelt voor kinderen geboren zonder juridische vader. Deze kunnen het vaderschap op elk moment laten vaststellen.

Het belang van deze zaak bestaat er nu in dat blijkt dat de wettelijke termijnen voor de ontkenning van het vaderschap niet steeds noodzakelijk zijn voor een democratische samenleving om de rechtszekerheid te waarborgen en de belangen van het kind te beschermen. Daarenboven blijkt dat dit artikel nog steeds art. 8 EVRM kan schenden.

56

De Hoge Raad oordeelde echter in een uitspraak van 15 november 2002166 dat er geen schending is met art. 8 EVRM. Het Gerechtshof van Amsterdam, heeft er in dit specifieke geval echter, terecht, anders over geoordeeld.167

D. Bloedverwanten van de echtgenoot

81. Deze titularissen krijgen een subsidiair vorderingsrecht voor het geval waarin de echtgenoot zijn vorderingsrecht zelf niet meer kan uitoefenen. Ze beschikken over dit recht ingeval de echtgenoot overleden is voor de geboorte van het kind of voor het verstrijken van de voor hem nuttige termijn. Dit vorderingrecht wordt toegekend aan bloedverwanten van de echtgenoot, zowel in opgaande als neerdalende lijn. Dus in het bijzonder enerzijds aan zijn ouders en grootouders, en anderzijds aan zijn (andere) kinderen en zijn kleinkinderen.168 Hun vorderingsrecht is dus enerzijds voorwaardelijk en anderzijds persoonlijk. Voorwaardelijk, aangezien het pas geldt als de echtgenoot is overleden zonder zelf in rechte op te treden binnen de daartoe voorziene termijn. Persoonlijk, aangezien ieder van hen, ascendent of descendent, volledig autonoom de betwistingsvordering kan inleiden. Of ze al dan niet erfgerechtigd zijn in de nalatenschap is volkomen irrelevant. Andere bloedverwanten dan deze die de vordering tot betwisting van het vaderschap hebben ingeleid, kunnen in het geding worden geroepen. Dit kan zelfs ambtshalve gebeuren door de rechtbank (art. 331decies B.W.).169

Ze beschikken over een termijn van 1 jaar na de geboorte indien de echtgenoot is overleden voor de geboorte (en dus tijdens de zwangerschap) of 1 jaar na het overlijden indien de echtgenoot is overleden na de geboorte (art. 318 § 2, tweede lid B.W.). Hierbij moet aangemerkt worden dat noch de kennisname door de bloedverwanten van de geboorte, noch de kennisname van het feit dat wijst op het niet-vaderschap van de echtgenoot voor hen relevant is om de termijn te laten lopen. 166

HR 15 november 2002, Jurisprudentie @ctueel, 2002, 414. J. MENGE, “ Wettelijke termijnen voor ontkenning van het vaderschap niet altijd noodzakelijk”, F.J.R., 2004, 183-188. 168 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 42, nr. 77. 169 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scienta, 2004, 498, nr. 883. 167

57

Er is dus geen gelijkaardige wijziging doorgevoerd voor de aanvang van de termijn voor de subsidiaire titularis als voor de eigenlijke titularis.170

Wanneer de echtgenoot is overleden nadat hij zelf reeds de vordering had ingesteld maar voor de rechtbank zich heeft uitgesproken, beslissen de erfgenamen over het al dan niet verder zetten van de vordering. De erfgenamen moeten geen bloedverwanten in opgaande of neerdalende lijn zijn.171

82. Als in Nederland de vader of de moeder overlijden binnen de termijn waarin ze een ontkenningsprocedure konden starten, dan kan dit toch nog gebeuren door zijn/ haar afstammelingen die legitimaris zijn en bij gebreke daarvan door een van de grootouders van het kind (art. 201, 1ste lid N.B.W.). Voor hen geldt een termijn van één jaar te rekenen vanaf de dag na overlijden of nadat zij bekend zijn met het overlijden. De afstammelingen in de eerste graad van het kind kunnen de rechtbanken verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Dit indien het kind overlijdt binnen de voor hem in art. 200, zesde lid N.B.W. voorziene termijn. Indien het kind meerderjarig was ten tijde van het overlijden, wordt het verzoek gedaan binnen het jaar na de dag van overlijden of binnen een jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. Overleed het kind wanneer het minderjarig was dan moet het verzoek gedaan worden binnen een jaar nadat het kind, als het nog zou leven, zelfstandig het verzoek had kunnen doen, of binnen een jaar na de kennisname van het overlijden door de verzoeker.172

Afdeling 2. Bijkomende titularissen in België.

A. De persoon die het vaderschap opeist (de beweerde vader)

83. In Nederland heeft men er voor gekozen deze persoon geen vorderingsrecht toekennen om de rust van het gezin te beschermen. Het kan aan het kind worden 170

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 71, nrs. 144145. 171 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scienta, 2004, 499, nr. 884. 172 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 201, punt 2, losbl., 2008.

58

overgelaten de familierechtelijke vader te betwisten.173 Voor de potentiële vader staat hoogstens een verzoek tot omgang met zijn kind open op grond van art. 377f N.B.W. of een verzoek tot informatie over het kind op grond van art. 377b N.B.W. Een derde kan zich dus niet inmengen in het gezinsleven van de moeder, echtgenoot en het kind. De rust van het gezin wordt bij deze beschermd maar in sommige situaties zal het voor de verwekker zeer hard zijn indien hij niet de mogelijkheid heeft om het vaderschap op te eisen. Dat de rust van het gezin reeds schade heeft opgelopen door het overspel van de gehuwde moeder laat de Nederlandse wetgever buiten beschouwing. 174

1. Ratio legis en termijn

84. Deze persoon werd nieuw ingevoerd als vorderingsgerechtigde door de wet van 1 juli 2006. Dit terwijl het Grondwettelijk Hof het feit dat deze persoon vroeger geen vorderingsrecht had, niet strijdig had bevonden met grondwettelijk gelijkheidsbeginsel.175 De wetgever heeft het vorderingsrecht voor hem toch willen openstellen om een einde te maken aan de situatie waarin de genetische vader zelf het vaderschap niet kon betwisten en volledig afhankelijk was van de goodwill van de moeder. Om toch de rust van de gezinnen te vrijwaren ging deze uitbreiding echter gepaard met een beperking van het vorderingsrecht.176 Er is namelijk geen vordering meer mogelijk als het kind reeds bezit van staat heeft ten aanzien van de echtgenoot.177

Deze persoon krijgt 1 jaar de tijd om de vordering in te stellen vanaf de ontdekking dat hij de biologische vader van het kind is178 in plaats van één jaar vanaf de ontdekking van de geboorte zoals de Kamer had voorgesteld.179

173

J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 50, nr. 702. 174 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 2, losbl., 2008. 175 Arbitragehof nr. 41/97, 14 juli 1997, B.S. 20 september 1997 en Arbitragehof 11 februari 1998, B.S. 8 april 1998. 176 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 41, nr. 75. 177 Art. 318 § 1 B.W. 178 art. 318 § 2 B.W. 179 Wetsvoorstel, Parl.St., Kamer, 2004-05, nr. 51-0597/033, 8.

59

2. Overgangsrecht

85. Ook voor deze persoon bestaat een overgangsmaatregel. De man die het vaderschap opeist, kan het vermoeden van vaderschap betwisten gedurende een termijn van 1 jaar vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe wet, zelfs indien er meer dan 1 jaar zou verstreken zijn sedert de geboorte of de ontdekking van de geboorte (art. 25 § 1 wet 1 juli 2006). De genetische vader beschikt natuurlijk op basis van de onmiddellijke werking van de nieuwe wet over de nieuwe mogelijkheid om het vaderschap van de echtgenoot te betwisten met betrekking tot een kind dat geboren wordt na de inwerkingtreding van de wet. Daarenboven laat de overgangsbepaling van art. 25 § 1 van de wet van 1 juli 2006 een uitdrukkelijke afwijking toe van het bepaalde in art. 318 B.W. en laat de genetische vader toe om het vaderschap van de echtgenoot te betwisten ten aanzien van een kind dat reeds geboren werd voor de inwerkingtreding van de wet, zelfs indien er meer dan een jaar verstreken zou zijn sinds de geboorte of het ontdekken van geboorte van het kind. Ten aanzien van deze kinderen dient de genetische vader zijn vordering in te stellen binnen het jaar van de inwerkingtreding van de nieuwe wet, ongeacht het tijdstip waarop hij ontdekt heeft de genetische vader van het kind te zijn.

Hier dient er opgemerkt te worden dat de overgangsbepaling nog spreekt over “sedert de geboorte of het ontdekken van de geboorte van het kind”, hoewel in hoofde van de genetische vader niet de ontdekking van de geboorte van het kind maar de ontdekking van het feit dat hij de genetische vader is, de termijn doet lopen. Dit is te verklaren door het feit dat het regeringsamendement dat de overgangsbepaling bevatte nog uitging van de tekst zoals die oorspronkelijk was aangenomen in de Kamer. Toen de tekst werd gewijzigd door de Senaat is men vergeten de overgangsbepaling aan te passen. Deze fout heeft evenwel geen consequenties.180

180

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 59-60, nrs. 120-122.

60

Indien het kind weliswaar geboren werd voor de inwerkingtreding van de wet, maar de termijn van één jaar sinds het ontdekken van het feit dat hij de vader van het kind is op dat ogenblik niet verstreken was ( of misschien nog niet is beginnen lopen), dan zou op basis van de algemene regels van het overgangsrecht gelden dat de genetische vader in ieder geval over een termijn van één jaar kan beschikken om zijn betwistingsvordering tegen het vaderschap van de echtgenoot in te stellen van zodra hij er kennis van heeft dat hij de biologische vader van het kind is. Hoe dan ook dient de genetische vader in alle hypotheses minstens over een termijn van één jaar te beschikken vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe wet.181

3. Voorwaarden voor het vaststellen van het vaderschap van de beweerde vader

86. Wanneer de beweerde biologische vader kan bewijzen dat hij de biologische vader is, geldt dit ook meteen als bewijs dat de echtgenoot van de moeder niet de biologische vader is en komt zijn vaderschap meteen vast te staan. Het zou niet verdedigbaar geweest zijn indien de wetgever had toegelaten dat de beweerde genetische vader een eventueel succesvolle vordering zou kunnen instellen, zonder zelf zijn verantwoordelijke ten opzichte van het kind te willen opnemen. Zo zouden kinderen zonder afstammingsband langs vaderszijde kunnen komen te staan. Als de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot wordt ingewilligd, brengt dit van rechtswege de vaderlijke afstamming mee ten aanzien van het kind van de eiser. Het gaat hier dus eigenlijk om een nieuwe, vierde wijze van vaststelling van het vaderschap, naast de vaderschapsregel, de vaderlijke erkenning en het gerechtelijk onderzoek naar het vaderschap.182

87. Ambtenaren van de burgerlijke stand hebben hieromtrent problemen gesignaleerd. Het is voor hen soms onduidelijk wat nu de staat is van personen wanneer de vordering tot betwisting van het vaderschap door de beweerde vader ontvankelijk en gegrond wordt verklaard zonder verdere gegevens omtrent de vaststelling van het vaderschap van de eiser. 181

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 60-61, nr. 123. 182 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 42-43, nrs. 7879.

61

In het beschikkend gedeelte van de vonnissen of arresten wordt enkel vermeld dat de echtgenoot van de moeder niet de vader is van de kinderen en deze dus niet tot zijn familie zullen behoren en zijn naam niet zullen dragen. Er wordt echter niet expliciet vermeld dat de eiser nu de juridische vader van het kind wordt. De ambtenaren van de burgerlijke stand stellen zich dan uiteindelijk ook de vraag of de beweerde biologische vader als juridische vader van het kind mag worden aangemerkt. De magistraten gaan dit vermoedelijk niet letterlijk in hun beschikking vermelden omdat ze ervan uitgaan dat de eiser, wanneer zijn vordering ontvankelijk en gegrond wordt verklaard, van rechtswege de juridische vader van het kind wordt, krachtens de wet. Art. 318 §5 B.W. bepaalt immers dat de beslissing die de vordering tot betwisting van het vaderschap inwilligt, van rechtswege de vaststelling van de afstammingsband van de verzoeker met zich meebrengt. De ambtenaar van de burgerlijke stand mag er dan ook vanuit gaan dat op het moment waarop het vonnis, dat de vordering tot betwisting van het vaderschap gegrond verklaart, in kracht van gewijsde gaat er een wettelijke basis is om het vaderschap van de eiser automatisch vast te stellen. De magistraten van de rechtbanken van eerste aanleg zouden er evenwel toch goed aan doen om in hun beschikkend gedeelte te vermelden dat de eiser de juridische vader van het kind wordt. Dit is dan wel niet juridisch verplicht maar het zou de rechtszekerheid ten goede komen, wat in zake staat van personen toch wel van belang is.183

88. Art. 318 §5 B.W. stelt dat het bewijs van biologisch vaderschap van de beweerde vader moet geleverd worden maar het artikel bepaalt niet wie dat bewijs moet leveren. De rechtsleer gaat er logischerwijs van uit dat het aan de eiser is om het bewijs te leveren dat hij zelf de biologische vader van het kind is. De rechtbanken van Gent en Dendermonde hebben deze stelling al gevolgd in twee vonnissen van respectievelijk 10 januari 2008 en 4 september 2008. Bij de rechtbank van Gent slaagde de eiser erin het bewijs van niet-vaderschap van de

183

G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009,155-157, nrs. 217-219.

62

echtgenoot te leveren maar hij kon zelf niet aantonen dat hij zelf wel de vader was. Daarvoor werd een DNA-onderzoek bevolen. 184 Anderzijds moet de rechtbank echter nagaan of de voorwaarden van art. 332quinquies B.W. vervuld zijn.185 Paragraaf 3 van dit artikel stelt dat de vordering moet worden afgewezen als het bewijs van niet-vaderschap van de beweerde biologische vader wordt geleverd. Volgens deze stelling zou het dus niet aan de beweerde vader zijn om zijn vaderschap te bewijzen maar aan de verweerders om te bewijzen dat de eiser niet de biologische vader van het kind is zodat de vordering als ongegrond moet worden afgewezen.

Het lijkt echter logischer om de eerste stelling te volgen, gezien de algemene regels van het bewijsrecht verwoord in art. 870 Ger.W.186 De man die het vaderschap opeist, zal moeten bewijzen dat hij ook effectief de biologische vader is. Wanneer de verweerders het niet-vaderschap niet kunnen bewijzen maar de eiser zijn vaderschap ook zelf niet hard kan maken, zal de vordering ongegrond moeten worden verklaard gezien het vaderschap van de beweerde vader op deze manier ook niet is komen vast te staan zoals art. 318 §5 B.W. verlangt. Er dient ook op gewezen dat de beweerde vader het biologische vaderschap dient aan te tonen. Wanneer blijkt dat hij niet de biologische vader is, moet de vordering worden afgewezen als ongegrond, zelfs als zou hij het bewijs van vaderschap kunnen leveren via bezit van staat.187

89. De wetgever heeft evenwel bepaald dat de rechtbank bij het beoordelen van een vordering tot betwisting van het vaderschap ingesteld door de beweerde vader, dient na te gaan of de vereisten voor het gegrond verklaren van een onderzoek naar het vaderschap zoals bepaald in art. 332quinquies B.W. tegen die man in casu vervuld zijn. Het gaat hier wel niet om een gerechtelijk onderzoek naar het

184

G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 158, nr. 220 waarin verwezen wordt naar Rb. Gent (3de k.) 10 januari 2008, AR 07/3808/A, onuitg en Rb. Dendermonde (3 de k.) 4 september 2008, AR 08/1232/A, onuitg. 185 Art. 328 § 5 B.W. 186 Actori probatio incumbit 187 G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 157-159, nrs. 220-221.

63

vaderschap, maar op dat vlak zijn de vereisten wel dezelfde.188 Dit brengt met zich mee dat deze eiser in betwisting van het vaderschap van de echtgenoot dient te bewijzen dat hij de genetische vader van het kind is189 en ook dat de vordering moet worden afgewezen als het meerderjarige of ontvoogde kind zich verzet tegen het vaststellen van het vaderschap van de genetische vader.190 Dit laatste is ook het geval als het niet-ontvoogde minderjarige kind van minstens 12 jaar en/of de moeder van het minderjarige kind zich tegen het vaststellen van diens vaderschap verzetten en de rechtbank oordeelt dat de vaststelling van die afstammingsband kennelijk in strijd is met de belangen van het kind.191 Het verzet van de moeder heeft evenwel geen gevolgen als het kind niet minimum één jaar oud is op het ogenblik van het inleiden van de vordering.192 Dit artikel gaat eigenlijk over het inleiden van de vordering tot onderzoek van het vaderschap door de moeder en/of het kind maar de voorwaarden zullen ook moeten vervuld zijn voor de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot door de beweerde vader.193

90. Als de betrokken man schuldig werd verklaard aan verkrachting van de moeder, moet zijn vordering op verzoek van een van de partijen ook worden afgewezen (art. 332quinquies §4 B.W.).194 De ratio hierachter is dat de moeder moet worden beschermd tegen de poging van haar verkrachter om het vaderschap vast te stellen. Afstammingsbanden dienen nochtans in het belang van het kind te worden vastgesteld en niet in het belang van de moeder. De regeling is daarenboven niet echt zorgvuldig uitgewerkt. Ze treft vooreerst enkel de man die de moeder verkracht en niet met de moeder gehuwd is. Ze geldt dus niet voor de echtgenoot die zijn vrouw zou verkrachten. Daarnaast geldt de regel enkel voor niet-ontvoogde minderjarige kinderen en enkel ingeval van verkrachting en niet voor andere misdrijven. De regeling geldt ook enkel voor de verkrachting

188

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 43, nr. 80. 189 Art. 332quinquies § 3 B.W. 190 Art. 332quinquies § 1 B.W. 191 Art. 332quinquies § 2 B.W. 192 Art. 332quinquies § 2 B.W. 193 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 43, nr. 81. 194 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 44, nr. 82.

64

gedurende het wettelijke tijdvak van de verwekking en niet daarna. Als laatste moet worden opgemerkt dat er tegen de verkrachter een strafvordering moet zijn ingesteld en dat hij op grond daarvan schuldig moet worden verklaard.195

91. De wetgever is evenwel vergeten een andere belangrijke vereiste voor het welslagen van een gerechtelijk onderzoek naar het vaderschap van overeenkomstige toepassing te verklaren op de betwistingsvordering ingeleid door de genetische vader, namelijk het verbod van vaststellen van dubbele afstammingsband bij bloedschennige afstamming. Dit wil zeggen ingeval tussen de moeder en de vader een huwelijksbeletsel op grond van verwantschap bestaat waarvan geen ontheffing verleend kan worden. Dit geldt voor alle bloedverwanten in rechte lijn en broers en zussen. Art. 325 B.W. dat deze grond van onontvankelijkheid van een gerechtelijk onderzoek naar het vaderschap bepaalt, werd immers, in tegenstelling tot art. 332quinquies B.W., niet van toepassing verklaard op de betwistingsvordering ingeleid door de vader.196

4. Geen vorderingsrecht voor de erfgenamen van de beweerde vader

92. Ingeval de genetische vader van het kind overleden is voor de geboorte of voor het verstrijken van de voor hem nuttige termijn, gaat diens vorderingsrecht evenwel niet over op andere personen. Net zoals ten aanzien van de moeder en ten aanzien van het kind de overdracht van het vorderingsrecht na hun dood op andere personen uitgesloten werd, werd er geen overdracht van vorderingsrecht georganiseerd na de dood van de genetische vader.197

5. Wat wanneer er meerdere eisers zijn?

93. In de praktijk is nu gebleken dat er soms meerdere eisende partijen zijn die de vordering tot betwisting van het vaderschap instellen. Een voorbeeld hiervan was 195

F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, nr. 4, Antwerpen, Intersentia, 2008, 46-47, nr. 97-99. P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 44, nr. 83. 197 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 42, nr. 77. 196

65

een vordering tot betwisting van het vaderschap ingeleid voor de rechtbank van eerste aanleg te Gent door de beweerde biologische vader en het meerderjarige kind. Men kan zich afvragen of het optreden van de biologische vader niet overbodig is aangezien deze nog een bijkomend bewijs moet leveren, namelijk dat hij de biologische vader van het kind is. Voor het kind geldt geen bijkomende bewijslast.198 In casu werd, omdat niet uit het dossier bleek dat de eiser effectief de biologische vader was, een deskundige aangesteld om een DNA-onderzoek uit te voeren. De beweerde vader hoeft in dit geval eigenlijk geen vordering in te stellen, aangezien hij, nadat het vonnis waarin de betwistingsvordering door het kind gegrond wordt verklaard, in kracht van gewijsde is getreden, het kind kan erkennen. Een dergelijk deskundigenonderzoek is dus pas nuttig als de beweerde vader niet de intentie heeft het kind te erkennen, zodat het vaderschap voor het kind op deze wijze kan komen vast te staan.199

B. De eerste echtgenoot bij een vaderschapsconflict

94. Deze situatie zal zich voordoen als 2 mannen op grond van de vaderschapsregel de vader kunnen zijn. Men zal de voorkeur geven aan de nieuwe echtgenoot maar de vorige echtgenoot zal dit vaderschap kunnen betwisten. Het nieuwe art. 318 §2, 3de lid B.W. neemt op dit punt gewoon de oude bepaling van art. 332, 3de lid B.W. over. De wet vermeldt hier echter geen termijn voor. Het lijkt logisch om dezelfde termijn te nemen als deze voor de echtgenoot, dit naar analogie met het oude art. 332, 4de lid dat voor de echtgenoot en de vorige echtgenoot dezelfde termijn bepaalde. De termijn bedraagt dus vermoedelijk 1 jaar vanaf de kennisname van het niet-vaderschap van de nieuwe echtgenoot.200

198

Art. 318 § 3 B.W. G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. V ERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009,159-160, nr. 222 waarin verwezen wordt naar Rb. Gent (3de k.) 17 april 2008, AR nr. 02/3675/A, onuitg. 200 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 72, nr. 146. 199

66

Afdeling 3. Bijkomende titularissen in Nederland.

95. De afstammelingen van de moeder en deze van het kind hebben bij ons geen vorderingsrecht tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot. Ze kunnen enkel een reeds ingeleide vordering verder zetten, behalve in het geval dat er uitdrukkelijk afstand van het geding zou zijn gedaan (art. 331quinquies B.W.).201

A. Afstammelingen van de moeder of vader of de grootouders

96. Als de vader of de moeder overlijdt binnen de hiervoor gestelde termijnen zonder dat hij of zij een ontkenningsverzoek heeft ingesteld, dan kan dit alsnog worden gedaan door zijn/haar afstammeling die legitimaris is en bij gebreke daarvan door een van de grootouders van het kind (art. 201, lid 1 N.B.W.). Voor hen geldt een termijn van één jaar te rekenen vanaf de dag na het overlijden of nadat zij bekend zijn met het overlijden.202

B. Afstammelingen in de eerste graad van het kind.

97. Bij een verzoek tot gegrondverklaring op verzoek van het kind, geldt, dat indien het kind overlijdt voor afloop van de in art. 200, lid 6 N.B.W. gestelde termijn, een afstammeling in de eerste graad van het kind de rechtbank kan verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Indien het kind meerderjarig was ten tijde van het overlijden, wordt het verzoek gedaan binnen 1 jaar na de dag van overlijden of binnen 1 jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. Overleed het kind gedurende de minderjarigheid, dan dient het verzoek te worden gedaan binnen één jaar nadat het kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek had kunnen doen, dan wel, indien het overlijden op een later tijdstip ter kennis is gekomen van de verzoeker binnen één jaar na die kennisneming (art. 201, lid 2 N.B.W.).203

201

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scienta, 2004, 499, nr. 885. P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 201 N.B.W., punt 2, losbl., 2008. 203 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 201 N.B.W., punt 2, losbl., 2008. 202

67

Afdeling 4. Aard van de termijnen.

A. Vervaltermijnen

98. In België zijn al deze termijnen vervaltermijnen die de openbare orde raken. Dit is uitdrukkelijk bevestigd door het Grondwettelijk Hof.204 Ze zijn bijgevolg niet vatbaar voor stuiting of schorsing en enkel verlengbaar bij overmacht. Het begrip overmacht moet hier restrictief, verbintenisrechtelijk worden geïnterpreteerd. Men moet in de absolute onmogelijkheid verkeren om de vordering in te leiden binnen de voorgeschreven termijn, als gevolg van gebeurtenissen onafhankelijk van de wil van de betrokkene die hij niet heeft kunnen voorzien of voorkomen, terwijl hij de volgehouden intentie had de handeling te stellen. Zo zal een fout van de advocaat niet als overmacht kunnen gezien worden. Het zijn dus geen verjaringstermijnen geworden zoals de algemene termijn in het afstammingsrecht van dertig jaar, bepaald in art. 331ter B.W.205

Het feit dat een vordering tot aanstelling van een voogd ad hoc tijdig werd ingesteld, volstaat niet om deze vervaltermijnen te stuiten. De eiser moet ervoor zorgen dat de vordering tegen ten minste één van de verwerende partijen werd ingeleid binnen de termijn. Een eenzijdig verzoek tot het aanstellen van een voogd ad hoc kan niet worden gelijkgesteld met het inleiden van de vordering tot betwisting van het vaderschap, aangezien bij dit eenzijdig verzoek, geen van de verwerende partijen betrokken is.206

Het openbare orde-karakter van de termijnen brengt met zich mee dat de rechter bij wie de vordering wordt ingeleid ambtshalve de eventuele laattijdigheid ervan kan opwerpen en de vordering in dat geval onontvankelijk moet verklaren.207 Een ander gevolg is dat het feit dat de termijnen verstreken waren op het moment van het instellen van de vordering in elke stand van het geding kan worden aangevoerd, zelfs voor het eerst in Cassatie.208 204

Arbitragehof nr. 138/2000, 21 december 2000, B.S. 8 maart 2001 en T.B.B.R. 2001, 359. P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 47, nr. 92. 206 P. SENAEVE, “Materieelrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht, in P. SENAEVE (ed.), Vijf jaar toepassing van het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 45, nr. 56. 207 Rb. Nijvel 24 oktober 2000, Rev. trim. dr. fam. 2002, 324-325. 205

68

99. Ook in Nederland zijn de termijnen vervaltermijnen. De termijn is van openbare orde en dus dwingend. De vraag rees dan ook of de strikte toepassing van deze termijnen niet in strijd was met art. 8 EVRM. De Hoge raad besliste in een uitspraak van 17 september 1993209 dat de termijn een inmenging is in de zin van art. 8, lid 2 EVRM, maar dat de wetgever deze redelijkerwijs kon aanmerken als noodzakelijk in een democratische samenleving teneinde de rechtszekerheid in deze materie te waarborgen en ter bescherming van de belangen van het kind.210 De Hoge raad steunt zich hiervoor op een arrest van Europees Hof voor de rechten van de mens van 28 november 1984, namelijk de zaak Rasmussen.211 Deze oordeelde dat de termijn weliswaar een inmenging is in de zin van art. 8, lid 2 EVRM maar dat de wetgever deze redelijkerwijs kan aanmerken als in een democratische samenleving noodzakelijk teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en ter bescherming van de belangen van het kind. In een zaak van 15 november 2002 houdt de Hoge Raad in Nederland opnieuw vast aan de wettelijke termijn bij ontkenning van het vaderschap en meent dat een strikte toepassing van deze termijn geen ongeoorloofde inmenging oplevert in het recht op de eerbiediging van het familieleven als bedoeld in art. 8 EVRM. Zelfs al zou er wel sprake zijn van inmenging, dan zou deze niet ongerechtvaardigd zijn nu de in de wet gegeven termijnen noodzakelijk zijn in een democratische samenleving teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en ter beschermingen van de belangen van het kind in de zin van art. 8, lid 2 EVRM. Van strijd met art. 7 juncto artt. 3 en 8 IVRK is evenmin sprake, aldus de Hoge Raad.212 In een zaak van 1 april 2003 verklaarde het Hof van ‟s-Hertogenbosch het verzoek van een vrouw niet ontvankelijk omdat de vrouw te laat was. Het Hof overwoog dat ten tijde van de geboorte van het kind in juni 2000 de vrouw met de man gehuwd was, zodat de man de vader van het kind is. Dit vaderschap kan worden ontkend binnen de strikte grenzen die de wetgever met het oog op de rechtszekerheid en het belang van 208

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scienta, 2004, 511, nr. 914. HR 17 september 1993, N.J. 1994, 1748. 210 J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 510, nr. 709. 211 Hof Mensenrechten, arrest Rasmussen t./Denemarken, 28 november 1984, N.J. 1986, 19-23. 212 HR 15 november 2002, Jurisprudentie @ctueel, 2002, 414. 209

69

het kind heeft gegeven. Het verzoek tot ontkenning van het vaderschap werd niet binnen de termijn gedaan. Het feit dat het verzoek tot benoeming van een bijzonder curator wel is gedaan binnen de voorvermelde termijn doet daaraan niet af nu het verzoek tot benoeming van een bijzonder curator niet gelijk valt te stellen met een verzoek ex art. 200 lid 1 N.B.W. De vrouw alsmede de bijzonder curator hebben zich beroepen op bijzondere omstandigheden welke naar hun mening het buiten toepassing laten van deze vervaltermijn, in het belang van de minderjarige, rechtvaardigen. Daarbij is door hen, met een beroep op art. 8 EVRM, naar voren gebracht dat de biologische werkelijkheid dient te prevaleren boven de juridische situatie omtrent het vaderschap. Het Hof oordeelt dat het niet-ontvankelijk verklaren van de vrouw in haar verzoek geen strijd oplevert met art. 8 EVRM. Van belang hierbij was wel dat de vrouw helemaal geen contact meer had met de biologische vader van haar kind. Deze was teruggekeerd naar Nigeria en het was niet duidelijk of deze ooit nog zou terugkeren. Onder deze omstandigheden is van inmenging in het familieleven als bedoeld in art. 8 EVRM geen sprake.213

Wat de termijn voor de ontkenning door het kind betreft wordt echter niet zo‟n strikte toepassing van de termijn gemaakt (cf. nr. 80).214 In bijzondere gevallen moet dus blijkbaar van die termijn kunnen afgeweken worden. Het is immers de bedoeling van de wetgever dat het juridisch ouderschap zoveel mogelijk overeenstemt met de biologische afstamming215.

Deze termijnen zouden eigenlijk door de rechter buiten toepassing moeten kunnen gelaten worden voor zover de toepassing onaanvaardbaar zou zijn naar de normen van redelijkheid en billijkheid. Dit is het geval wanneer geen van de partijen er bezwaar tegen heeft dat de vordering nog na het verlopen van de termijnen wordt ingesteld en er geen zwaarwichtige redenen de aantasting van het vaderschap in de weg staan. In een dergelijk geval moeten de termijnen als strijdig worden gezien met art. 8 EVRM.216 213

Hof ‟s-Hertogenbosch 1 april 2003, F.J.R. 2004, 198. Hof Amsterdam 6 oktober 2003, FJR, 2004, 50-51. 215 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 8, losbl., 2008. 216 J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. Personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 510, nr. 709. 214

70

B. Berekening van de termijnen

100. De berekening van de termijnen voor de verschillende titularissen om de vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot in te stellen gebeurt overeenkomstig het gemeen recht. De dies a quo wordt niet meegerekend voor de termijn, de dies ad quem wel. Niet het volledige gemeen recht wordt echter toegepast op deze termijnen. Art. 53 Ger.W. vindt hier geen toepassing. Wanneer de vervaldag van de termijn dus op een zaterdag, zondag of wettelijke feestdag valt, wordt deze niet verplaatst naar de eerstvolgende werkdag.217 Dit werd bevestigd door de rechtspraak. Een vordering die aanhangig wordt gemaakt op 19 maart 1990 door de echtgenoot van de moeder die de geboorteaangifte op 17 maart 1989, is laattijdig218, ook al was 17 maart 1990 een zaterdag.219

Hoofdstuk 3. Het te leveren bewijs

101. In België kent men 2 soorten bewijsregels: de betwisting op tegenbewijs en de betwisting op eenvoudige verklaring. In Nederland kent men enkel de eerste wijze. Daar dient men het bewijs te leveren dat de juridische vader niet de vader is.

Afdeling 1. Betwisting van het vaderschap op tegenbewijs

A. België 102. In België wordt de betwisting op tegenbewijs geregeld in art. 318 §3, 1ste lid B.W. Het bewijs dat de betrokkene niet de vader is kan geleverd worden door alle wettelijke middelen met uitzondering van de eed.220 Het vaderschap van de echtgenoot heeft de door een wettelijk vermoeden bewezen rechtstreekse biogenetische band tussen hem en het kind als grondslag. Het is dan ook 217

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 527, nrs. 941-942. Hier geldt nog de oude termijn voor de echtgenoot van de moeder om het vaderschap te betwisten, nl. 1 jaar vanaf de geboorte of de ontdekking van de geboorte. 219 Luik, 14 januari 1992, Rev. trim. dr. fam. 1993, 435. 220 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 74-75, nr. 155. 218

71

maar logisch dat de betwister moet bewijzen dat, in strijd met het wettelijk vermoeden, die grondslag niet voorhanden is. Hij mag dat bewijs leveren door alle wettelijke methodes, dus ook door een bloedonderzoek of een DNA-onderzoek. Dergelijk onderzoek zal uiteraard niet steeds nodig zijn. Ook andere feiten kunnen het materieel bewijs inhouden van de onmogelijkheid van verwekking door de echtgenoot. Voorbeelden hiervan zijn: afwezigheid tijdens de wettelijke conceptieperiode, infertiliteit, impotentie, … De betwisting van het vaderschap wordt echter niet uitgesloten, ook al verkeerde de echtgenoot tijdens de wettelijke conceptieperiode in de mogelijkheid om met zijn echtgenote effectief geslachtgemeenschap te hebben en ook al werd bewezen dat ze effectief in die periode geslachtsgemeenschap hebben gehad.221

1. Het rechtstreekse bewijs

103. Het rechtstreeks bewijs dat de echtgenoot van de moeder niet de biologische vader van het kind is, wordt geleverd door een deskundigenonderzoek. Dit omvat een bloedonderzoek of enig ander onderzoek volgens wetenschappelijk beproefde methodes.222 Het algemeen rechtsbeginsel van dwanguitoefening tegen de persoon verbiedt niet het deskundigenonderzoek van een bloedproef of enig ander onderzoek bepaald bij artikel 331octies B.W., voor zover de persoon niet gedwongen wordt zich aan dit onderzoek te onderwerpen. Daarentegen kan het weigeren van een dergelijk onderzoek samen met andere feiten een vermoeden opleveren.223 Niemand kan er dus toe gedwongen worden om manu militari dergelijk onderzoek te ondergaan maar uit de weigering zonder rechtmatige reden kan de rechter een feitelijk vermoeden in het nadeel van de weigerende partij afleiden. 224

104. Het buitengerechtelijke DNA-onderzoek zal niet beslissend zijn voor de gegrondheid van de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot. Het is

221

P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W., punt III, losbl., 2000. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 473, nrs. 829-830. 223 Cass. 17 december 1998, R.W. 1998-99, 1145. 224 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 474, nr. 830. 222

72

immers niet zeker of het lichaamsmateriaal wel met toestemming van de betrokkene is bekomen.225 Ook de overlegging van medische getuigschriften die erop wijzen dat de bloedgroep van de vader en het kind verschillend zijn, kunnen niet als bewijs dienen dat de echtgenoot niet de vader van het kind zou zijn.226

105. Wanneer zowel de moeder als haar echtgenoot patiënt zijn bij dezelfde arts, kan de rechtbank de arts verplichten om, ondanks art. 458 Sw., op vraag van de moeder en haar echtgenoot, het medische dossier over te leggen waaruit blijkt dat de echtgenoot van de moeder niet de biologische vader van het kind is.227

2. Het onrechtstreekse bewijs

106. Het deskundigenonderzoek is een rechtstreeks bewijs van niet-vaderschap. Het bewijs wordt geleverd dat er geen genetische band is tussen het kind en de echtgenoot van de moeder. Hoewel dit kan gezien worden als het sterkste bewijs om het vaderschap te betwisten kan men kan ook onrechtstreeks het bewijs van niet-vaderschap trachten te leveren. Dit kost minder geld en tijd dan een deskundigenonderzoek. Bij het onrechtstreeks bewijs gaat de eisende partij een geheel van feitelijkheden aanvoeren dat als bewijs zou moeten volstaan om de rechtbank ertoe aan te zetten de betwisting van het vaderschap gegrond te verklaren. Hiervoor worden verschillende bewijsmiddelen aangenomen. Zo kan men bewijzen dat de echtgenoot van de moeder volledig onvruchtbaar is.228 Ook de bekentenis is een toegelaten bewijsmiddel maar de rechtbank zal hier zeer voorzichtig moeten mee omspringen. Een bekentenis zal als bewijs in aanmerking kunnen worden genomen wanneer er geen collusiegevaar is en ze bevestigd wordt door andere bewijsmiddelen.229

225

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 477-478, nrs. 833-834. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 474, nr. 830. 227 Rb. Aarlen 6 maart 1992, T.B.B.R. 1993, 83. 228 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 475-476, nrs. 831-832. 229 Luik 12 mei 1999, T.B.B.R. 2001, 587. 226

73

3. Hiërarchie van de bewijsmiddelen

107. Wanneer er twijfel bestaat omtrent de aangevoerde bewijsmiddelen, is het aan te bevelen dat de rechtbank ambtshalve een deskundigenonderzoek beveelt op grond van art. 331octies B.W. Dit is dan ook het sterkste bewijsmiddel dat boven alle andere, tegenstrijdige bewijsmiddelen, zal primeren. Enkel met het deskundigenonderzoek kan men wetenschappelijke zekerheid bekomen omtrent de biologische werkelijkheid.230

B. Nederland

108. Op grond van art. 200, lid 1 N.B.W. kan het door het huwelijk ontstane vaderschap slechts worden ontkend op grond dat de man niet de biologische vader is van het kind.231

In Nederland geldt voor wat betreft het te leveren bewijs thans dat de rechter zo nodig, net zoals in het Belgische recht, ambtshalve een deskundigenonderzoek kan bevelen, bijvoorbeeld via bloedgroepenonderzoek of bloedonderzoek (DNA-test) ( Art. 182 juncto artt. 221-225 Rv.). Indien de vader beweert niet de verwekker te zijn en de moeder ontkent dit, dan kan de rechter bewijs opdragen. De rechter is vrij het bewijs aan de ene of de andere partij op te dragen.

Om het bewijs te leveren is de medewerking van beide partijen nodig, maar aan het niet-meewerken kan de rechter de conclusie verbinden die hij geraden oordeelt.232 Niet-medewerking aan een DNA-onderzoek kan dus, net zoals bij ons, een risico voor de belanghebbende inhouden, aangezien de rechter aan de hand van andere concrete en objectieve aanknopingspunten tot de overtuiging kan komen dat er toch sprake is van verwekkerschap van de betrokkene.

230

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 477-478, nrs. 833-834. P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 171. 232 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 10, losbl., 2008. 231

74

Om een deskundigenonderzoek te kunnen bevelen is het nodig dat het op grond van bepaalde feiten aannemelijk is dat de man de verwekker is van het kind.233 Dit zal de rechter moeten afleiden uit feiten en omstandigheden die op het proces naar voor zijn gebracht.234 Op grond daarvan kan de rechter oordelen dat inbreuk op de fysische integriteit van de man, die door het DNA-onderzoek geschonden wordt, gerechtvaardigd is.235

In Nederland kan men zelfs veroordeeld worden tot medewerking aan een DNAonderzoek onder verbeurte van een dwangsom.236 Zelfs een kind kan gedwongen worden mee te werken aan een DNA-onderzoek. Vooraleer men een dergelijke uitspraak velt zal er echter een belangenafweging dienen te gebeuren tussen de belangen van het kind en die van de vader.237 Volgens het Hof van s‟-Hertogenbosch verschilt de inbreuk van het DNA-onderzoek niet wezenlijk van de inbreuk door de conventionele bloedonderzoektechnieken. In dit geval werd mede aan de weigering van de gedaagde om aan het nieuwe onderzoek mede te werken de consequentie van toewijzing van de vaderschapsactie verbonden.238

109. Niet iedereen is natuurlijk bekwaam om zijn wil te uiten voor de afname van een DNA-onderzoek. Dit is onder andere het geval bij kinderen. Wanneer ze jonger zijn dan twaalf jaar zal de toestemming moeten gegeven worden door degenen die het gezag dragen. Tussen de twaalf en de zestien jaar zullen zowel de minderjarige als degenen die het gezag over hem dragen, moeten toestemmen. Eenmaal de leeftijd van 16 jaar bereikt, is het enkel nog het kind dat moet toestemmen.239

110. De bewijslast rust bij de ontkennende vader of moeder. Het bewijs kan op verschillende wijzen geleverd worden zoals door deskundigenonderzoek, vermoedens, langdurige afwezigheid, niet-mogelijkheid tot het hebben van gemeenschap, enz. Ook 233

P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P.VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 174-175. 234 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 9, losbl., 2008. 235 HR 22 september 2000, N.J. 2001, 647, noot De Boer. 236 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 9, losbl., 2008. 237 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Art. 200 N.B.W., punt 10, losbl., 2008. 238 Hof ‟s-Hertogenbosch 1 oktober 1990 en 7 mei 1991, N.J. 1992, 173-174. 239 A. HEIDA, “DNA-onderzoek bij vaderschapsacties”, F.J.R. 2003, 176-177.

75

het tegenbewijs tegen het ingebrachte bewijs is mogelijk, zoals bijvoorbeeld kunstmatige inseminatie met zaad van de echtgenoot. Dit zal het verzoek kunnen doen stranden.240

Afdeling 2. Betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring

A. De gevallen waarin een betwisting op eenvoudige verklaring is toegelaten 111. Dit kan in de drie gevallen opgesomd in art. 318 §3, 2de lid B.W. Het gaat telkens om een bewijs juris tantum van het niet-vaderschap, zonder dat er verdere bewijsvoering nodig is.

112. Ten eerste is een betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring mogelijk in de gevallen bedoeld in art. 316bis B.W. Deze vermelding is echter bekritiseerbaar, aangezien de vaderschapsregel er gewoon niet speelt, behoudens de gemeenschappelijke verklaring van de echtgenoten op het ogenblik van de aangifte van de geboorte. Het is bijzonder eigenaardig dat in dit geval het bewijs van nietvaderschap zou moeten geleverd worden. Tijdens de parlementaire voorbereidingen verklaarde de minister van Justitie dat de ambtenaar van de burgerlijke stand zich zou kunnen vergissen en ten onrechte de echtgenoot in de geboorteakte als vader zou kunnen vermelden.241 Deze vergissing behoort evenwel te worden rechtgezet door een vordering tot verbetering van de akten van de burgerlijke stand (artt. 1383-1385 Ger.W.) en niet door middel van een eenvoudige betwistingsvordering van een vaderschap dat juridisch niet eens mocht vaststaan. Het is niet door de vermelding van de naam in de geboorteakte dat het vaderschap komt vast te staan, maar krachtens de wet zelf. Dit in tegenstelling tot het moederschap. Als de ambtenaar van de burgerlijke stand in strijd met de wet in een geval bepaald in art. 316bis B.W. toch de naam van de echtgenoot in de geboorteakte vermeldt als vader van het kind, dan wil dit niet zeggen dat het vaderschap van de echtgenoot dan wettelijk vaststaat aangezien de rechtsgrond daartoe niet voorhanden

240

J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 506, nr. 702. 241 Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/7, 48.

76

is. Alleen moet de akte van de burgerlijke stand, als instrumentum, nadien aangepast worden aan de juridische werkelijkheid.242

Ingeval de echtgenoten gebruik hebben gemaakt van de gemeenschappelijke verklaring voorzien in art. 316bis B.W. om toch onder de vaderschapsregel te vallen, dan kunnen ze natuurlijk geen gebruik maken van de betwisting op eenvoudige verklaring om toch nog het vaderschap van de echtgenoot uit te schakelen. Ze zullen in dit geval gebruik moeten maken van de betwisting van het vaderschap op tegenbewijs. Het betreft hier natuurlijk een uitzonderlijk geval.243

113. Vervolgens is de betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring mogelijk wanneer de afstamming van moederszijde door erkenning of bij rechterlijke beslissing werd vastgesteld. Wanneer de naam van de moeder niet in de geboorteakte vermeld wordt, kan er getwijfeld worden aan het vaderschap van haar echtgenoot of aan de wenselijkheid daarvan. Het lijkt dan ook normaal dat het vaderschap in deze gevallen eenvoudig zal kunnen worden betwist.244

114. De betwisting op eenvoudige verklaring is ook mogelijk in het derde en laatste geval wanneer de vordering werd ingesteld vooraleer de afstamming van moederszijde is komen vast te staan. Het gaat hier dus om een preventieve betwistingsvordering ingesteld door de man. Deze kan echter pas worden ingesteld na de geboorte van het kind.245 Het preventieve heeft dus betrekking op het feit dat de betwisting gebeurt voor de vaststelling van de afstamming langs moederszijde. De man kan dit doen als hij niet wil dat, wanneer zijn vrouw het kind zou erkennen of haar moederschap gerechtelijk zou komen vast te staan, hij de juridische vader zou worden op grond van de vaderschapsregel.246

242

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 75-76, nr. 158. 243 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 77, nr. 159. 244 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 491, nr. 863. 245 Art. 331bis B.W. 246 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 492, nrs. 865-866.

77

Deze twee laatste mogelijkheden waren ook al vermeld in de oude afstammingswet.247 Ze behandelen de hypotheses waarin de naam van de echtgenote niet in de geboorteakte is vermeld. Dit kan zijn omdat er geen geboorteakte bestaat of doordat de echtgenote anoniem bevallen is of omdat er een onjuiste geboorteakte is opgemaakt (onderschuiving van het kind). De wetgever is van oordeel dat deze feiten de omstandigheden waarin de verwekking heeft plaatsgevonden verdacht maken en laat daarom de betwisting op eenvoudige verklaring toe. In het geval van art. 318 §3, 2de lid, 3° B.W. kan die zelfs preventief gebeuren, dit wil zeggen vooraleer de afstamming van moederszijde vaststaat. Dit impliceert dat enkel de echtgenoot over deze mogelijkheid beschikt, niet de echtgenote.248

B. De bewijslast

115. Wanneer het vaderschap van de echtgenoot op eenvoudige verklaring wordt betwist, is het niet-vaderschap van de echtgenoot gesteund op een wettelijk vermoeden. Dit is echter een weerlegbaar vermoeden. Het bewijs van biologisch vaderschap van de echtgenoot kan door alle wettelijke middelen geleverd worden. Als dit bewijs geleverd wordt, heeft dit als gevolg dat de vordering tot betwisting van het vaderschap zal moeten afgewezen worden. De bewijslast wordt hier dus omgekeerd. Bij betwisting van het vaderschap op tegenbewijs moet de eiser het bewijs leveren van niet-vaderschap van de echtgenoot. Hier daarentegen is het de verweerder die het vaderschap zal moeten bewijzen.249

116. Er dient hier nog een opmerking gemaakt te worden voor het geval de beweerde biologische vader de betwistingsvordering inleidt. Dan is het bewijs van diens vaderschap wel noodzakelijk voor de gegrondheid van de betwistingsvordering. De beslissing die de vordering inwilligt, brengt van rechtswege de vaststelling van het

247

Oude art. 318 § 3, 4° en 5° B.W. P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W., punt III, B, losbl., 2000. 249 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 492-493, nrs. 867-868. 248

78

vaderschap van de betwister mee (art. 318 §5 B.W.). Er moet dus aan de voorwaarden voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden voldaan.250

C. De gevolgen van de afwijzing van de betwisting op eenvoudige verklaring

117. Wanneer de betwisting van het vaderschap ontoelaatbaar wordt verklaard of werd afgewezen, dan belet niks de betwisting van het vaderschap op tegenbewijs. Om te voorkomen dat de vervaltermijnen ondertussen verstreken zijn, kan het nuttig zijn om de betwisting op tegenbewijs subsidiair, maar samen met de betwisting op eenvoudige verklaring op te stellen.251

Hoofdstuk 4. De partijen in het geding

Afdeling 1. De partijen die verplicht bij het geding moeten betrokken worden

118. De partijen die bij het geding moeten betrokken worden, staan vermeld in art. 332bis B.W., de algemene bepaling inzake de betwisting van een afstammingsband.

Als de vordering ingeleid wordt door de echtgenoot van de moeder, dus door de juridische vader, dan moet ze worden ingesteld tegen de moeder en tegen het kind. Als de moeder overleden zou zijn, dient ze enkel te worden ingesteld tegen het kind. Als het kind daarentegen zou overleden zijn, dient ze te worden ingesteld tegen de moeder en de eventuele afstammelingen van het kind. Wordt de vordering ingesteld door de moeder van het kind, dan moet dit gebeuren tegen de wettelijke vader en tegen het kind. Als het kind overleden is, enkel tegen de vader en als de vader overleden is, enkel tegen het kind. In deze hypothese zal het kind nog geen afstammelingen hebben aangezien de vordering van de moeder moet worden ingesteld binnen één jaar na de geboorte.252 250

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 42-43, nrs. 78 en 81. 251 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 493, nrs. 869-870. 252 Art. 318 § 2 B.W.

79

Als de vordering wordt ingesteld door het kind tijdens zijn minderjarigheid gebeurt dit via een voogd ad hoc (cf. nr. 126 e.v.). Ze wordt dan ingeleid tegen de vader en de moeder of tegen één van beide moest er reeds een ouder overleden zijn. Als de vordering ten slotte wordt ingeleid door de vader die zijn vaderschap opeist dan moet er een onderscheid worden gemaakt naargelang hij zijn vordering inleidt voor of na de geboorte van het kind. Doet hij het na de geboorte dan wordt ze ingesteld tegen de wettelijke vader, de moeder en het kind. Als de vader of moeder overleden zijn, hoeft de vordering niet tegen hun afstammelingen worden ingesteld, als het kind daarentegen reeds overleden is en afstammelingen heeft nagelaten dient de vordering tegen deze afstammelingen te worden ingesteld.

Als hij de vordering inleidt tijdens de zwangerschap dan moet ze worden ingesteld tegen de moeder en haar echtgenoot, potentiële vader.253

Als de vordering wordt ingeleid door de vorige echtgenoot, dan wordt deze ingesteld tegen de nieuwe echtgenoot, tegen de moeder en tegen het kind. Is het kind overleden dan wordt de vordering ingeleid tegen zijn afstammelingen. Is de nieuwe echtgenoot of de moeder overleden, dient de vordering niet te worden ingeleid tegen hun erfgenamen en mogen ze dus buiten beschouwing gelaten worden.254

Afdeling 2. De termijn waarbinnen alle partijen dienen gedagvaard te worden

119. In de rechtsleer bestaat discussie of het voldoende is dat één van de verweerders binnen de wettelijk bepaalde termijn wordt gedagvaard en de rest in het geding wordt geroepen voor de sluiting van de debatten of dat alle verweerders binnen de termijn moeten worden gedagvaard.255 Volgens SENAEVE volstaat het dat één van de partijen tijdig werd gedagvaard. De andere verweerders kunnen later nog in het geding worden geroepen, ook al is de termijn om de

253

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 84-85, nr. 177. 254 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 531, nr. 947. 255 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 531, nr. 949.

80

vordering in te stellen dan reeds verstreken.256 De partijen moeten wel allemaal in het geding zijn voor de sluiting van de debatten, anders is de vordering onontvankelijk. Deze onontvankelijkheid kan door de rechter nochtans simpel worden vermeden door de partijen ambtshalve in het geding te roepen in toepassing van art. 331decies B.W.257 Anderen nemen daarentegen een strenger standpunt in en oordelen dat de vordering tegen alle verweerders tegelijk moet worden ingesteld en dit binnen de wettelijk bepaalde termijn. Ze beroepen zich hiervoor op het feit dat het om een onsplitsbaar geschil gaat.258

De gematigde stelling verdient hier de voorkeur. Het was wel de bedoeling van de wetgever dat de vordering wordt ingeleid tegen alle verweerders maar het feit dat vordering niet zou ingesteld zijn tegen alle verweerders binnen de termijnen, hoeft niet noodzakelijk te leiden tot de onontvankelijkheid van de vordering. Er is namelijk regularisatie mogelijk door tussenkomst in het geding van de ontbrekende partijen. Deze partijen die bij het geding moeten worden betrokken kunnen echter niet ambtshalve door de rechtbank in het geding worden geroepen op grond van art. 331decies B.W. Deze personen zijn zodanig bij de betwiste afstammingsrelatie betrokken dat ze steeds in het geding moeten worden geroepen, dit onafhankelijk van het oordeel van de rechtbank.259

120. Indien één van deze partijen overlijdt tijdens het geding, moet de vordering enkel tegen de andere partijen worden voortgezet (art. 332quater B.W.). Dit volgt uit het persoonlijk karakter van de vordering. De erfgenamen van de overledene kunnen dus niet gedwongen worden om het geding te hervatten namens hun erflater. Ze kunnen er wel voor kiezen om het geding voort te zetten. 260 Zo besloot de Rechtbank van Eerste Aanleg te Dendermonde dat het geval waarbij de echtgenoot overleden was tijdens het geding tot betwisting van het vaderschap dat door de moeder ingeleid was, enkel moest verder gezet worden tegen het kind, vertegenwoordigd door zijn voogd ad hoc.261 256

P. SENAEVE, “Materieelrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht”, in P. S ENAEVE (ed.), Vijf jaar toepassing van het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 44, nr. 55. 257 P. SENAEVE, “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1987, 113, nr. 132. 258 In die zin: C. VAN ONSEM, Betwisting van het vaderschap, in AdvocatenPraktijk – Burgerlijk Recht, nr. 9, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1999, 31, nr. 34. 259 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 532, nr. 949. 260 P. SENAEVE, “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1987, 112, nr. 131. 261 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 532, nr. 950 waarin verwezen wordt naar: Rb. Dendermonde A.R. 95/75.847/a, 5 december 1996, onuitg.

81

Afdeling 3. De partijen die door de rechtbank in het geding kunnen worden geroepen

121. De rechtbank van eerste aanleg kan op grond van art. 331decies B.W., zelfs ambtshalve, gelasten dat alle belanghebbenden jegens wie zij oordeelt dat de beslissing mede moet gelden, in het geding worden geroepen.262 Deze bepaling werd in de wet ingeschreven met als doel de instabiliteit van de uitspraak te vermijden en mogelijk derdenverzet te voorkomen. Deze bepaling is een afwijking op het gemeenrecht. Art. 811 Ger.W. bepaalt namelijk dat de hoven en rechtbanken niet ambtshalve kunnen bevelen dat een derde in het geding wordt geroepen. Aangezien bij een vordering tot betwisting van het vaderschap reeds een paar personen verplicht worden om in het geding te zijn, zal het risico op derdenverzet niet zo groot zijn.

De personen aan wie gedacht kan worden in het kader van art. 331decies B.W. zijn ten eerste alle erfgenamen van de echtgenoot, indien de vordering na diens overlijden werd ingeleid of voortgezet door enkele maar niet alle erfgenamen. Hetzelfde geldt voor alle bloedverwanten in rechte lijn van de echtgenoot indien de vordering na diens dood werd ingeleid of voortgezet door één of enkele, maar niet alle, erfgenamen. Ook alle descendenten van het kind kunnen in het geding worden geroepen wanneer de vordering na de dood van het kind werd ingeleid door één of meerdere maar niet alle descendenten. Alle erfgenamen van de moeder kunnen in het geding worden geroepen wanneer de vordering, die door de moeder werd ingeleid, na haar dood door één of meerdere maar niet alle erfgenamen wordt voorgezet. Tenslotte kunnen ook alle erfgenamen van het kind in het geding worden geroepen als het kind de procedure reeds had ingeleid maar nog voor de uitspraak overleden is en de vordering werd verder gezet door één of meerdere maar niet alle erfgenamen.263

Afdeling 4. Vrijwillige tussenkomst van derden

122. Uit het hoogst persoonlijke karakter van de vordering lijkt het uitgesloten dat derden zouden tussenkomen. In uitzonderlijke gevallen zou dit toch mogelijk zijn indien zij een eigen 262 263

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 540, nr. 965. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 533, nr. 951.

82

doel beogen dat niet samenvalt met het lot van de betwistingsvordering. De tussenkomende partij moet zich dus kunnen beroepen op een eigen recht dat ze zou kunnen laten gelden in een afzonderlijke procedure.

Een tussenkomst van een derde met een eigen doel kan bijvoorbeeld dienen om aantijgingen tegen hem uitgebracht ongegrond horen te verklaren en de betrokken partij tot schadevergoeding te horen veroordelen. Een voorbeeld hiervan wordt gevonden in een uitspraak van het Hof van beroep van Brussel.264 De echtgenoot van de moeder, die het vaderschap betwistte, beweerde dat zijn vrouw geslachtsgemeenschap had gehad met haar vermeende minnaar. Deze laatste kwam tussen en eiste van de echtgenoot 1 frank schadevergoeding. De vordering werd ontvankelijk verklaard.

Een eigen recht van een tussenkomende partij kan er bijvoorbeeld in bestaan dat men over het recht beschikt om het moederschap te betwisten. De Rechtbank van Eerste Aanleg van Brussel265 oordeelde dat de tussenkomst van een vrouw die het kind gebaard had, in procedure tot betwisting van het vaderschap, met het oog op het betwisten van het moederschap dat bleek uit de geboorteakte, ontvankelijk en gegrond was. De vrouw wiens naam in de geboorteakte stond had namelijk valselijk verklaard dat ze de moeder van het kind was voor de ambtenaar van de burgerlijke stand.266

123. Bovendien hebben in Nederland alle belanghebbenden, zoals verzoekers, ouders, voogden en dergelijke, recht op inzage en afschrift van de door de Raad voor Kinderbescherming, het Openbaar Ministerie en door de deskundigen overgelegde documenten.267

Hoofdstuk 5. Vertegenwoordiging van de procespartijen. 124. Het begrip „gedingen betreffende hun afstamming’ uit art. 331sexies B.W. moet vanuit twee richtingen worden bekeken. Enerzijds gaat het om gedingen betreffende de afstamming 264

Brussel 21 april 1955, Rev. trim. dr. fam. 1955, 28. Rb. Brussel 7 januari 1998, T.B.B.R. 2002, 212. 266 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 533-534, nr. 952. 267 P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 174. 265

83

van de onbekwame als kind en anderzijds gaat het ook om gedingen betreffende afstamming van de onbekwame als ouder. Zo zal dit wetsartikel van toepassing zijn wanneer een geestesgezonde moeder een vordering tot betwisting van het vaderschap inleidt tegen haar geesteszieke echtgenoot. Vorderingen met betrekking tot de afstamming van een andere persoon dan de geesteszieke vallen niet onder art. 331sexies B.W. Zo zal de vordering van een geesteszieke moeder tot betwisting van het vaderschap van haar gezonde echtgenoot niet onder de toepassing van dit artikel vallen. In een dergelijk geval wordt de onbekwame, ongeacht hij optreedt als verweerder of als eiser, vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordiger overeenkomstig het gemeen recht.268

125. Het is belangrijk te weten wat er moet gebeuren wanneer er onbekwamen in het geding zijn. De belangrijkste groep hier is natuurlijk het kind zelf, wanneer dit nog minderjarig is en niet ontvoogd. Hieronder zal eerst de rechtspositie van de minderjarige bij ons besproken worden. Voor hem moet de aanstelling van een voogd ad hoc worden uitgelokt. Daarna zal de situatie in Nederland behandeld worden waar een bijzonder curator over de minderjarige moet worden aangesteld.

Afdeling 1. Het minderjarige kind

A. In België

1. Als verweerder

a) Algemeen

126. De minderjarige die belanghebbende is in een afstammingsgeschil, zal vertegenwoordigd worden door zijn wettelijke vertegenwoordiger. Dit zal één van zijn ouders zijn (als de vordering wordt ingesteld door de vader of de moeder) of door zijn beide ouders (als de vordering wordt ingesteld door de beweerde biologische vader) als hun belangen evenwel gelijklopen. Zijn de

268

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 535, nr. 955.

84

belangen van het kind met zijn wettelijke vertegenwoordigers tegenstrijdig dan dient een voogd ad hoc te worden aangesteld. Zo heeft een moeder de procedure regelmatig ingeleid zonder vertegenwoordiging van het kind door een voogd ad hoc omdat er geen tegenstrijdigheid is van belangen tussen het kind en zijn moeder. Er is ook geen bezwaar in dit geval dat beiden door dezelfde raadsman vertegenwoordigd zouden worden.269

Of er al dan niet een belangentegenstelling is dient telkens in concreto beoordeeld te worden.270 Nochtans bestond hierover discussie. Sommige auteurs271 waren de mening toegedaan dat er een voogd ad hoc diende te worden aangesteld telkens wanneer er een belangentegenstelling tussen het kind en zijn wettelijke vertegenwoordigers mogelijk was. Het standpunt waarbij de belangentegenstelling in concreto moet worden beoordeeld moet de voorkeur krijgen.272 De aanstelling van een voogd ad hoc moet als de uitzondering worden gezien. De vertegenwoordiging door de wettelijk vertegenwoordiger is de regel.273

Toch moet men deze materie genuanceerd bekijken. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen twee hypotheses.

b) Eerste mogelijkheid: het geval waarbij de betwistingsvordering wordt ingeleid door de echtgenoot/vader

127. Wanneer de echtgenoot zelf zijn juridisch vaderschap betwist, kan het niet-ontvoogde minderjarige kind vertegenwoordigd worden door zijn moeder. Er hoeft niet noodzakelijk een voogd ad hoc worden aangesteld. Hier is tussen de moeder en het kind geen principiële belangentegenstelling. Beiden treden op in de hoedanigheid van verweerder.

269

Brussel 15 mei 2003, NjW 2003 (verkort), afl. 43, 1004-1005, noot RDC. A. HEYVAERT, R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331sexies B.W., losbl., 2000. 271 In die zin: M.-Th. MEULDERS-KLEIN, “L‟établissement et les effets personnels de la filiation selon la loi belge du 31 mars 1987”, Ann. Dr. Louvain 1987, 253, nr. 76. 272 In die zin: J. MELLAERTS, “Procesrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht”, in P. SENAEVE (ed.), Vijf jaar toepassing van het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 137, nr. 257. 273 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 331-332, nr. 557. 270

85

De aanstelling van een voogd ad hoc zal hier slechts nodig zijn wanneer er zich in concreto een belangentegenstelling tussen de moeder en het kind voordoet. Dit standpunt wordt gevolgd door de rechtbank van Brussel274 die oordeelde dat een voogd ad hoc enkel dient te worden aangesteld bij een belangentegenstelling en dat de aanstelling van een voogd ad hoc in elke stand van de procedure kan gebeuren.275 Wanneer er geen tegenstrijdige belangen zijn en er toch nutteloos een voogd ad hoc wordt aangesteld, kan de echtgenoot, als eisende partij, veroordeeld worden de kosten hiervoor te betalen. 276 Ook indien de vordering strekt tot de betwisting van het vaderschap over een in staat van verlengde minderjarigheid verklaard kind, kan deze verlengd minderjarige rechtsgeldig door zijn moeder, als wettelijk vertegenwoordiger, worden vertegenwoordigd.277

c) Tweede mogelijkheid: de betwistingsvordering wordt ingeleid door de moeder of de moeder stelt hoger beroep in tegen een vonnis dat de betwistingsvordering van de echtgenoot gegrond verklaard

128. In deze hypothese kan de moeder niet optreden als wettelijke vertegenwoordiger van het kind. De hoedanigheden van eiser en verweerder zijn onverenigbaar. De doelstellingen die de moeder hier nastreeft zijn niet noodzakelijk in het belang van het kind. Er kan zich dus een tegenstrijdigheid van belangen voordoen.

Er heerst hier dan ook discussie omtrent de vraag of in deze hypothese steeds een voogd ad hoc moet worden aangesteld.278 Volgens SENAEVE moet in een dergelijk geval steeds worden overgegaan tot de aanstelling van een voogd ad hoc, zelfs zonder dat de rechter in concreto een belangentegenstelling heeft vastgesteld. Het gaat hier volgens SENAEVE om een

274

Rb. Brussel 15 december 1987, T.B.B.R. 1989, 76. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 536-537, nr. 957. 276 Rb. Hasselt 11 maart 1997, T.B.B.R. 1997, 211-212. 277 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 536, nr. 957. 278 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 538, nrs. 959-960. 275

86

principiële belangentegenstelling tussen moeder en kind. De hoedanigheden van eiser en verweerder zijn niet verenigbaar.279 Volgens PIRE daarentegen is de aanstelling van een voogd ad hoc in deze situatie slechts nodig als er een bewezen belangentegenstelling is.280

Wat vaststaat, is dat de eisende partij nooit kan optreden als vertegenwoordiger van de verwerende partij. Deze vaststelling hoeft echter niet noodzakelijk met zich mee te brengen dat er steeds een voogd ad hoc moet worden aangesteld. Het is mogelijk dat het kind door de echtgenoot/vader wordt vertegenwoordigd wanneer de moeder diens vaderschap betwist. Wanneer er in concreto zou geoordeeld worden dat er een tegenstrijdigheid van belangen bestaat tussen de vader en het kind, dan zal er een voogd ad hoc moeten aangesteld worden.281

2. Als eiser

129. Zoals reeds hoger gezegd bestond in de rechtspraak en rechtsleer discussie of het wel mogelijk was voor het kind om voor de meerderjarigheid een vordering in te stellen. Een meerderheid was hier tegen. Deze strekking oordeelde dat er anders over beslissen, zou meebrengen dat de moeder het verval van haar eigen vorderingsrecht zou kunnen omzeilen door de vordering namens haar minderjarig kind in te stellen, wat onaanvaardbaar zou zijn. De minderheid oordeelde dat de vordering ook voor de meerderjarigheid van het kind moest kunnen worden ingesteld.282 De wetgever heeft die onduidelijkheid na een heleboel amendementen283 toch weten weg te werken door zowel de start als het einde van de termijn in de wettekst te zetten. Het kind beschikt nu dus over een termijn van tien jaar om de 279

P. SENAEVE, “Actuele ontwikkelingen inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE (ed.), Personen- en familierecht (Themis-cahier nr. 7), Brugge, Die Keure, 2001-2002, 17, nr.22. 280 G. MAHIEU en D. PIRE, Droit des personnes. La filiation, in Rép.not., Brussel, Larcier, 1999, 146-147, nr.181. 281 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 539, nr. 961. 282 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 62, nr. 125. 283 Amendement nr. 5 (NYSSENS), Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/3; Amendement nr. 37 (VANDENBERGHE), Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/4 en Amendement nr. 46 (DE T‟SERCLAES, WILLEMS en LALOY), Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/5.

87

vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen die start op zijn twaalfde verjaardag en eindigt op zijn 22ste verjaardag.284 De leeftijd van twaalf jaar werd gekozen omdat het kind vanaf die leeftijd kan gehoord worden en andere vorderingen kan instellen. Het minderjarige kind zal vertegenwoordigd worden door een voogd ad hoc.285 Uit de voorbereidende werkzaamheden van de Senaat blijkt duidelijk dat tijdens de minderjarigheid van het kind, noch de vader noch de moeder in naam van het kind de vordering tot betwisting van het vaderschap kunnen instellen.286 Een ouder die zijn eigen termijn om een vordering in te stellen heeft laten verstrijken, kan die dus niet meer omzeilen door als vertegenwoordiger van het kind een vordering in te stellen.287

130. In Nederland zullen de ouders de termijn wel kunnen omzeilen. Wanneer de termijn voor het instellen van een verzoek tot ontkenning van het vaderschap voor de moeder en de vader reeds verstreken zijn, is het wel nog mogelijk om een procedure te voeren maar in dit geval enkel op verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger van het kind (de ouders of voogd), namens het minderjarige kind.288 De ouders kunnen dus, nadat hun termijnen verstreken zijn, toch nog de aanstelling van een bijzonder curator vragen, die dan de vordering namens het kind zal inleiden en zijn belangen zal behartigen.289

131. De wetgever heeft er alleen niet bij stilgestaan wie de aanstelling van een voogd ad hoc voor het kind moet uitlokken.290 Het lijkt niet logisch dat zijn wettelijke vader en moeder dit zouden uitlokken aangezien het kind eiser zal zijn in deze procedure en de vordering zal moeten instellen tegen zijn wettelijke vader en moeder. Als oplossing voor dit probleem zou het volgende kunnen aangereikt worden. De wetgever heeft aan het kind een vorderingsrecht toegekend, dus moet men ervan 284

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 65, nr. 128. 285 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 64, nr. 127. 286 Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/7, 45. 287 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 65, nr. 129. 288 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 10, losbl., 2008. 289 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Art. 212 N.B.W., punt 3, losbl., 2008. 290 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 65, nr. 129.

88

uitgaan dat het kind zelf kan en moet optreden om de aanstelling van een voogd ad hoc uit te lokken bij de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. Als men dit niet zou aanvaarden, dan zou de wetgeving dode letter blijven, wat niet de bedoeling van de wetgever kan geweest zijn. Het verzoek van de minderjarige om ervoor te zorgen dat een voogd ad hoc de vordering tot betwisting van het vaderschap instelt, moet gezien worden als een louter bewarende maatregel die de minderjarige ondanks zijn procesonbekwaamheid moet kunnen stellen, ook zonder uitdrukkelijke wettekst die dit regelt. Ook het openbaar ministerie, daartoe verzocht door het kind, kan het verzoek tot aanstelling van de voogd ad hoc indienen (art. 331sexies, in fine B.W.).291 In het geval dat het kind onder voogdij staat doordat zijn moeder en juridische vader gestorven zijn of in de onmogelijkheid verkeren hun ouderlijk gezag uit te oefenen,292 kan de voogd wel als wettelijk vertegenwoordiger van het kind de vordering inleiden. In dit geval dient dus geen voogd ad hoc te worden aangesteld. De voogd is ook een wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige ex art. 331sexies B.W. In een vordering betreffende de afstamming bestaat tussen de voogd en zijn pupil in principe geen principiële tegenstrijdigheid van belangen.293

132. De taak van de voogd ad hoc is om het kind te vertegenwoordigen. Hij treedt zowel als eiser en als verweerder op in rechte voor een andere persoon. Hij beschikt ook een zekere vrijheid in zijn handelen. Het is aan hem om te oordelen of het opportuun in om bepaalde middelen aan te voeren. Bij dit oordeel zal hij zich laten leiden door het belang van het kind.294

133. Wanneer het kind tijdens het onderzoek naar het vaderschap overlijdt, eindigt het gerechtelijk mandaat van de voogd ad hoc. Deze kan het geding niet verder zetten. De procedure dient dan hernomen te worden door de erfgenamen van het kind.295 291

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 65-66, nrs. 130-131. 292 Art. 389 B.W. 293 P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 66, nr. 131. 294 A. HEYVAERT, R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331sexies, losbl., 2000. 295 Antwerpen 25 juni 2003, http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=N-200306254&idxc_id=114311&lang=nl.

89

3. De rechtsplegingsvergoeding

134. Als voogd ad hoc wordt dikwijls een advocaat aangesteld. Hij treedt in dit geval echter niet op als advocaat en laat zich normaal gezien ook niet bijstaan door een advocaat waardoor hij geen recht heeft op een rechtsplegingsvergoeding. 296 Hier treedt de advocaat op als gerechtelijk mandataris en niet als mandataris ad litem, waarvoor de rechtsplegingsvergoeding297 voorzien wordt.298 De voogd ad hoc zal daarentegen zelf een rechtsplegingsvergoeding moeten betalen aan de eisers wanneer hij optreedt voor de verwerende partij en in het ongelijk wordt gesteld. Dit kan als onrechtvaardig worden gezien, nu het meestal stagairs zijn die als voogd ad hoc worden aangesteld en hier meestal niet om vragen. Om deze onbillijkheid op te lossen zou men een ruime toepassing van art. 1017, 4de lid Ger.W. kunnen naar voor schuiven. Zo kan men de kosten op zodanige wijze omslaan dat de voogd ad hoc ontkomt aan de betaling van de rechtsplegingsvergoeding omdat het een niet in geld waardeerbare vordering betreft. Een andere oplossing kan er in bestaan in een toepassing van art. 1022, 3de lid Ger.W. waarbij de rechter op verzoek van één van de partijen en in een bijzonder met redenen omklede beslissing de rechtsplegingsvergoeding kan verminderen tot een minimumbedrag van €75. Het gaat hier om een kennelijk onredelijke situatie waaraan de rechter moet verhelpen (art. 1022, 3de lid, in fine Ger.W.). 299

135. Soms gebeurt het echter toch dat een voogd ad hoc zich op zijn beurt laat bijstaan door een advocaat om een rechtsplegingsvergoeding te kunnen krijgen. Hier treedt een er advocaat op als mandataris ad litem en vervalt dus het bezwaar om geen rechtsplegingsvergoeding toe te kennen.300 296

A. HEYVAERT, R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331sexies, losbl., 2000. Art. 1022 Ger.W. 298 G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 165, nr. 227. 299 G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 166-167, nr. 228. 300 G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 167-168, nr. 229. 297

90

Toch wordt dan toch nog het toekennen van een rechtsplegingsvergoeding geweigerd, in het bijzonder wanneer de voogd ad hoc beroep doet op een gespecialiseerd raadsman in een eenvoudige zaak waar dit eigenlijk niet echt nodig was. In dit geval kan er sprake zijn van procesrechtmisbruik en een inbreuk op het beginsel van kostenbeperking.301 In de gevallen waarbij de tegen de voogd ad hoc ingestelde vordering onontvankelijk of ongegrond wordt verklaard, wordt in de praktijk aan de door een advocaat bijgestane voogd ad hoc geen rechtsplegingsvergoeding toegestaan. Dit terwijl hij eigenlijk de in het gelijk gestelde partij is maar in deze situaties wordt geoordeeld dat de voogd ad hoc niet geconfronteerd wordt met een autonome vordering en slechts door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg wordt aangewezen om tussen te komen bij tegenstrijdigheid van belangen.302

4. Procedurele aspecten voor het aanstellen van een voogd ad hoc

136. De voogd ad hoc wordt aangesteld door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg op verzoek van de procureur des Konings of elke belanghebbende.303 Wanneer er een voogd ad hoc had moeten worden aangesteld en dit niet gebeurd is, mag de rechter voor wie het afstammingsgeschil hangende is, niet zelf overgaan tot de benoeming van een voogd ad hoc. Deze bevoegdheid komt enkel de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg toe.304 Uit de tekst van art. 331sexies B.W. blijkt dat de vertegenwoordiging door de wettelijk vertegenwoordiger de regel is en de aanduiding van een voogd ad hoc de uitzondering. De rechtbank dient in concreto na te gaan of er tegenstrijdigheid is van belangen.305

Wanneer de belanghebbenden en de Procureur des Konings het nalaten om de aanstelling van een voogd ad hoc te vragen, kan de rechtbank dit niet ambtshalve

301

Rb. Veurne 16 januari 1992, T.B.B.R. 1992, 458. G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 169, nr. 230. 303 Art. 331sexies, in fine B.W. 304 A. HEYVAERT, R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331sexies, losbl., 2000. 305 Rb. Brussel 22 april 1991, T.B.B.R. 1992, 55. 302

91

doen. Dit is namelijk een exclusieve bevoegdheid van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg.306

137. De aanstelling van een voogd ad hoc gebeurt door een procedure op eenzijdig verzoekschrift.307 De benoeming hoeft niet te gebeuren voor de inleiding van het geding tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot. Als er ten onrechte geen voogd ad hoc werd aangeduid, wordt de procedure geschorst. De rechtbank kan dan oordelen dat de zaak niet in staat is en ze naar de rol verzenden308 of de zaak uitstellen naar vaste datum309 in afwachting van de aanstelling.310

Wanneer er in een vonnis beslist wordt om de zaak naar de rol te verzenden of uit te stellen op vaste datum omdat er tegenstrijdigheid van belangen werd vastgesteld en er ten onrechte geen voogd ad hoc werd aangesteld, kan de aanstelling van een voogd ad hoc niet meer worden tegengehouden. Het vonnis moet gezien worden als een vonnis in de zin van art. 19 Ger.W. De rechter heeft namelijk beslist over een geschilpunt, of er nu al dan niet een voogd ad hoc moet worden aangesteld. Het vonnis is dus bekleed met gezag van gewijsde en er moet een voogd ad hoc worden aangesteld. Wordt de zaak gewoon naar de rol verwezen zonder dat er een vonnis gewezen wordt, is er uiteraard geen gezag van gewijsde en is de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg niet verplicht een voogd ad hoc aan te stellen.

Wanneer de voorzitter reeds een voogd ad hoc heeft benoemd, nog voor de procedure aanhangig is gemaakt voor de rechtbank van eerste aanleg, is deze uiteraard gebonden door deze beslissing van de voorzitter. Tegen de beslissing kunnen de gewone rechtsmiddelen worden ingezet, namelijk hoger beroep tegen de beslissing die het verzoek afwijst door de verzoeker311 en derdenverzet312 door een derde.313 306

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 540, nr. 965. Art. 1025-1034 Ger.W. 308 Rb. Brussel 10 mei 1988, J.L.M.B., 1989, 128. 309 Rb. Gent 16 december 1991 (onuitgegeven). 310 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 540-541, nrs. 966-967. 311 Art. 1031 Ger.W. 312 Art. 1033 Ger.W. 307

92

138. Wanneer de voogd ad hoc vervangen dient te worden, gebeurt dit door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. Ook dit behoort tot zijn exclusieve bevoegdheid en kan dus niet gebeuren door de rechtbank waar het geschil betreffende de afstamming hangende is.314

5. Wat als een wettelijk vertegenwoordiger niet verschijnt?

139. Wanneer de moeder, als wettelijk vertegenwoordiger, verstek laat gaan, moet steeds een voogd ad hoc worden aangesteld. In dit geval verzuimt de moeder de belangen van het kind waar te nemen en zou het dus onaanvaardbaar zijn het kind van haar afhankelijk te maken voor de behartiging van zijn belangen.315 Wanneer de voogd ad hoc niet verschijnt, dan kan de rechtspraak toch uitspraak doen bij verstek, net alsof de verweerder of eiser niet zouden verschijnen.316

B. In Nederland: De bijzonder curator

1. Aanstelling van de bijzonder curator

140. De minderjarige is in Nederland belanghebbende in de procedure, maar kan niet zelfstandig optreden. Daarom wordt er een bijzonder curator aangesteld. Het kind van twaalf jaar of ouder moet wel door de rechter in de gelegenheid worden gesteld om zijn mening kenbaar te maken.317

Op grond van art. 212 N.B.W. wordt in zaken van afstamming het minderjarige kind, optredende als verzoeker of als belanghebbende, vertegenwoordigd door een bijzonder curator daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist. De bijzonder curator wordt geacht het belang van het kind te behartigen. 313

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 541-542, nr. 969. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 541, nr. 968. 315 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 543, nr. 971. 316 J.-P. MASSON, “Examen de juriprudence (1984à 1990). Les Personnes. Deuxième Partie. Relations familiales”, R.C.J.B., 1993, 511-512, nr. 138. 317 P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 174. 314

93

Het is aan de rechtbank om de bijzonder curator toe te wijzen. De wettelijke vertegenwoordiger van het kind dat om de benoeming van een bijzonder curator verzoekt, kan wel iemand voordragen maar de rechtbank is zeker niet gehouden deze te volgen. Dit ook om iedere vorm van belangenvermenging te voorkomen.318 De rechter heeft geen discretionaire bevoegdheid al dan niet een bijzonder curator te benoemen.319

141. Het verzoek tot benoeming van een bijzonder curator en een verzoek tot ontkenning van het vaderschap kunnen gelijktijdig worden ingediend. De rechter zal in elk geval, wanneer verzuimd is het verzoek tot benoeming van een bijzonder curator in te dienen, ambtshalve moeten overgaan tot benoeming van een bijzonder curator. 320

142. Wat nu als de wettelijke vertegenwoordiger van het kind, geen wijziging in de juridische toestand wil en de rechtbank dus niet wil verzoeken tot het aanstellen van een bijzonder curator. Heeft het kind dan een zelfstandige bevoegdheid om de aanstelling van een curator te vragen aan de rechtbank? Het lijkt logisch dat het kind ook zelf om de aanstelling van een bijzonder curator kan vragen, gezien het anders, bij gebrek aan actie door zijn wettelijk vertegenwoordiger, met een juridische afstamming tot zijn meerderjarigheid zou blijven zitten, die het niet wil. Het weigeren om een bijzonder curator te laten aanstellen voor het kind kan als een opvoedingsgeschil gezien worden tussen het kind en zijn wettelijk vertegenwoordiger. Dit kan worden opgelost door de aanstelling van een bijzonder curator door de kantonrechter321. Dit is natuurlijk niet echt een proceseconomische oplossing. Daarom zou de rechtbank in zo‟n situatie zelf een verzoek van de minderjarige moeten kunnen behandelen, en hiervoor direct tot de benoeming van een bijzonder curator moeten kunnen overgaan. De rechtbank mag hierbij wel

318

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212 N.B.W., punt 3, c, losbl., 2008. J., DE BOER “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 536, nr. 756. 320 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 201 N.B.W., punt 3, losbl., 2008. 321 Art. 1:250 N.B.W. 319

94

nagaan in hoeverre de minderjarige de reikwijdte en de gevolgen van zijn verzoek kan overzien.322

143. Wanneer zowel de moeder als één of meerdere kinderen verzoeken om wijziging van de juridische status van de kinderen, zal de benoeming van één bijzonder curator volstaan. Er zal in dit geval ook maar één beschikking moeten afgeven worden tot benoeming van een bijzonder curator. Wanneer er toch in meerdere beschikkingen om de aanstelling van een bijzonder curator wordt gevraagd, zal de rechtbank alert moeten zijn om de situatie te voorkomen dat er verschillende bijzondere curatoren worden aangesteld in eenzelfde zaak, aangezien dit tot verschillende uitkomsten zou kunnen leiden.323

2. Taak van de bijzonder curator

144. De bijzonder curator moet de belangen van de minderjarige behartigen, maar wat zijn nu diens belangen? Zo kan het van belang zijn voor de minderjarige om zijn staat te behouden. In voorkomend geval moet de curator nagaan of het gevorderde juist is en bij twijfel een goed verweer voeren. Is het voor de minderjarige daarentegen meer van belang om een ontkenning van het vaderschap te krijgen, met het oog op bijvoorbeeld een latere erkenning door de nieuwe man van zijn moeder, om zo een gezin te vormen, dan zal de curator een lichter verweer voeren, dat zeker niet tegen de belangen van het kind ingaat. Er zijn auteurs die zeggen dat de curator het belang van de minderjarige mag in overweging nemen en dan zelfs geen verweer moet voeren als hij op goede gronden aanneemt dat het kind niet door de ontkennende man is verwekt. Anderen vatten de taak van de bijzonder curator dan weer strenger op.324

145. Er is niets geregeld omtrent de vraag of de bijzonder curator verplicht is zijn opdracht te aanvaarden. In de praktijk levert dit echter geen problemen op.325 De bijzonder curator kan zowel optreden als belanghebbende dan als verzoeker.326 322

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212N.B.W., punt 3, e, losbl., 2008. P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212 N.B.W., punt 3, g, losbl., 2008. 324 J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 536, nr. 757. 325 J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 536, nr. 756. 323

95

3. Wat met kinderen jonger dan twaalf jaar?

146. In de rechtspraak in Nederland heerst er onduidelijkheid omtrent de vraag of een bijzonder curator namens het kind mag verzoeken om een gegrondverklaring van ontkenning van het vaderschap indien het kind jonger is dan twaalf jaar. De wet stelt immers geen expliciete leeftijdsgrens voor het minderjarige kind om de vordering in te stellen en definieert het begrip „kind‟ ook niet. Uit de wetsgeschiedenis blijkt wel dat het kind een zekere rijpheid moet hebben om een ontkenning van het vaderschap te kunnen indienen. Maar het is de bedoeling van de wetgever dat het juridische ouderschap zoveel mogelijk overeenstemt met het biologische ouderschap. Daarom lijkt het beter om ervan uit te gaan dat een bijzonder curator als verzoeker kan worden benoemd zelfs al gaat het om een kind jonger dan twaalf. De curator moet immers zoveel mogelijk rekening houden met de belangen van het kind, zowel op korte als op lange termijn.327 Wanneer de bijzonder curator in een dergelijk geval een verzoek tot ontkenning van het vaderschap inleidt, zal hij moet nagaan of de ontkenning van het vaderschap in het belang van het kind is maar ook of het belang van het kind niet vergt dat een beslissing over het vaderschap pas wordt genomen wanneer het kind daar zelf een weloverwogen mening kan over vormen.328

Wanneer de wettelijke vertegenwoordiger namens het kind een procedure opstart, is de leeftijd minder relevant. De problematiek van de leeftijd komt pas op de voorgrond wanneer het om een zelfstandig verzoek van het kind gaat. Dan is het wenselijk om aan te sluiten bij de leeftijd waarop het kind een vetorecht toekomt inzake wijziging van zijn juridische status en dus vanaf twaalf jaar het kind een zelfstandig recht toe te kennen tot toegang tot de rechtbank. Uiteraard wordt in de procedure het kind dan vertegenwoordigd door de bijzonder curator.329

Een interessant vonnis hieromtrent is dat van de Rechtbank van Arnhem van 20 februari 2004. Een man en vrouw waren gehuwd maar de vrouw had een minnaar. 326

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212 N.B.W., punt 1, losbl., 2008. P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212 N.B.W., punt 3, a, losbl., 2008. 328 HR 31 oktober 2003, F.J.R. 2004, 133-134. 329 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 10, losbl., 2008. 327

96

Uit deze buitenechtelijke relatie werd in 1994 een kind geboren dat echter als juridische vader de man van de vrouw had. Het kind werd grootgebracht door de minnaar en in 2001 wordt het huwelijk van de vrouw en de man ontbonden. In 2003 wordt een bijzonder curator over het kind aangesteld. Het kind vraagt nu de ontkenning van het vaderschap van haar juridische vader en wenst de naam te dragen van de minnaar, haar biologische vader. De rechtbank voert aan dat het algemeen aanvaard is dat de minderjarige over een zeker rijpheid moet beschikken om een vordering tot ontkenning van het vaderschap te voeren. Als aanknopingspunt wordt hiervoor meestal de leeftijd van 12 jaar gebruikt. In casu was de minderjarige op het ogenblik van het inleiden van het verzoekschrift 8 jaar. De voorwaarde van een zekere rijpheid van het kind mag niet te streng worden gehanteerd. Ze moet gebruikt worden in het belang van het kind. Bovendien werd hier aangevoerd door de curator dat het kind zeer goed beseft waar het over gaat en de wens heeft om de biologische en juridische realiteit in overeenstemming te zien. Het Openbaar Ministerie is echter een andere mening toegedaan. De rechtbank oordeelt dat het belang van het kind zwaarder moet kunnen doorwegen dan de voorwaarde om over een bepaalde rijpheid te beschikken. Het is de bijzonder curator die toetst of de wijziging van de afstamming in het belang van het kind is. Aangezien het kind zijn juridische vader niet heeft gekend, verklaarde de rechtbank de vordering tot ontkenning van het vaderschap gegrond en stelde het vaderschap van de biologische vader vast.330

Een ander voorbeeld is een uitspraak van de Hoge Raad van 2003. Op vraag van de moeder van een kind werd er over dit kind een bijzonder curator aangesteld. Deze diende een verzoek tot gegrondverklaring van ontkenning van het vaderschap in, in naam van het toen bijna drie jaar oude kind. De vader, moeder en verwekker, die het kind wilde erkennen waren hierover akkoord. In deze omstandigheden stond de Hoge Raad het verzoek dan ook toe.331

330

Rb. Arnhem 20 februari 2004, F.J.R. 2004, 201-202. HR 31 oktober 2003, F.J.R. 2004, 133-134.

331

97

4. Kostenverdeling

147. Als de bijzonder curator verweer voert en in het ongelijk wordt gesteld kan hij in de kosten van het geding worden veroordeeld als de kosten volstrekt onnodig gemaakt zijn. Heeft hij geen verweer gevoerd dan is een kostenverdeling niet mogelijk.332 Zo vernietigde de Hoge Raad een beslissing waarbij de bijzonder curator in de kosten van een DNA-onderzoek werd veroordeeld. Een man en een vrouw, die in 1990 gehuwd waren, hadden in hetzelfde jaar een kind gekregen. In 1993 werd het huwelijk alweer ontbonden. De man vroeg daarna de ontkenning van zijn vaderschap. Dit verzoek werd ontvankelijk en gegrond verklaard aangezien de moeder had toegegeven dat de neef van de man de biologische vader was. De bijzonder curator, die de belangen van het kind moet waarnemen, stelt echter hoger beroep in. Hier wordt er een deskundigenonderzoek gelast omdat het niet uit te sluiten valt dat de man toch wel de vader van het kind zou kunnen zijn. Uit dit onderzoek blijkt echter dat de man inderdaad niet de biologische vader van het kind is en de bijzonder curator wordt veroordeeld in de kosten van het onderzoek. De bijzonder curator heeft hier om een onderzoek gevraagd om te voorkomen dat het kind ten onrechte zijn juridische vader zou verliezen. Dit is in het belang van het kind en toch wordt hij door het Hof veroordeeld in de kosten.

De Hoge Raad denkt hier echter anders over en vernietigt de beschikking van het Hof. Volgens de Hoge Raad kan een verzoek tot gegrondverklaring van het vaderschap slechts ingewilligd worden als het volgens de rechter vast staat dat de verzoeker niet de vader van het kind is. Daarom kan de rechter ook bewijs vragen als de ontkenning van het vaderschap niet betwist wordt. Het feit dat door het DNA-onderzoek uiteindelijk komt vast te staan dat de man niet de biologische vader is, levert onvoldoende grond op om de bijzonder curator in de kosten te veroordelen.333

332 333

HR 20 januari 1967, N.J. 1967, 301-302. HR 6 oktober 2006, F.J.R. 2007, 81-83.

98

Afdeling 2. Andere partijen.

148. Het gaat hier om een onbekwame vader, moeder of meerderjarig kind. Deze dienen evenzeer vertegenwoordigd te worden in een procedure betreffende de afstamming.334 Art. 331sexies B.W. bepaalt dat onbekwamen, dus niet enkel minderjarigen, in gedingen betreffende hun afstamming worden vertegenwoordigd door hun wettelijk vertegenwoordiger. We kunnen hier denken aan geïnterneerde geesteszieken en personen over wie een voorlopig bewindvoerder werd aangesteld. Art. 331sexies houdt zo een uitzondering in op het strikt persoonlijke karakter van afstammingsvorderingen.

Om als eiser te kunnen optreden zal de voorlopig bewindvoerder echter de machtiging van de vrederechter nodig hebben zoals voorzien in art. 488bis, f, §3, a) B.W.335 Zo zal, wanneer een eis tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot wordt ingeleid door de moeder van het kind, in eigen naam of als wettelijk vertegenwoordigster van haar kind, tegen een gecolloceerde, de vertegenwoordiging van deze verweerder worden waargenomen door een voorlopig bewindvoerder. De bepaling van art. 331sexies B.W. die in de vertegenwoordiging van de onbekwame door de voogd ad hoc voorziet, betreft enkel vorderingen aangaande de afstamming van de onbekwame zelf.336

Wanneer de wettelijke vertegenwoordiger van een onbekwame verstek laat gaan, kan daaruit de conclusie getrokken worden dat hij zich niet om de procedure bekommert en dient er een voogd ad hoc te worden aangesteld.337

149. In Nederland kunnen meerderjarigen die ten gevolge van een handicap of stoornis niet in staat zijn hun eigen belangen te behartigen onder curatele gesteld worden (art. 378 N.B.W.). Een geestelijk gestoorde curandus is in beginsel op vlak van personen- en familierecht onbekwaam en zal vertegenwoordigd worden door zijn curator.338 Wanneer de materie echter een te persoonlijk karakter krijgt, zal de curator onbevoegd moeten geacht worden de

334

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 539, nr. 962. A. HEYVAERT, R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331sexies, losbl., 2000. 336 Rb. Luik 9 juni 1989, Rev. Dr. Fam. 1990, 274. 337 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 332, nr. 557. 338 P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 380. 335

99

curandus te vertegenwoordigen. Dit zal het geval zijn bij het erkennen van een kind. Hiervoor kan de curandus de toestemming aan de kantonrechter vragen.339

Hoofdstuk 6. Bevoegde rechter

150. Het geding kan aanhangig gemaakt worden, zowel bij dagvaarding als bij vrijwillige verschijning door de partijen.340 Wanneer alle partijen die gedagvaard moeten worden, overleden zouden zijn, kan de vordering aanhangig worden gemaakt bij eenzijdig verzoekschrift.341

151. In Nederland dienen geschillen omtrent de betwisting van het vaderschap ingeleid worden via een verzoekschriftprocedure (art. 261 Rv.). Het volgen van de verzoekschriftprocedure is als dwingend voorgeschreven. Een onjuiste rechtsingang leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het verzoek. De reden dat hier gekozen is voor een verzoekschriftprocedure en geen dagvaardingsprocedure, is dat in een dagvaardingsprocedure er niet de mogelijkheid bestaat om andere belanghebbenden bij het proces te betrekken dan de procespartijen zelf.342

In de regel wordt de zaak in Nederland behandeld voor een enkelvoudige kamer tenzij deze de zaak doorverwijst naar een meervoudige kamer. In dit laatste geval zal, wanneer er een minderjarige bij de procedure betrokken is, de kinderrechter aan de behandeling deelnemen.343

Afdeling 1. Materiële bevoegdheid

152. In België is de rechtbank van eerste aanleg bevoegd om kennis te nemen van vorderingen betreffende de afstamming.344 Dit stemt overeen met het gemene 339

P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 385-386. 340 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 551, nrs. 987 en 989. 341 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 552, nr. 991. 342 Hof ‟s-Hertogenbosch 9 september 2003, F.J.R. 2004, 135-136. 343 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 9, losbl., 2008. 344 Art. 331 B.W.

100

bevoegdheidsrecht. Een afstammingsvordering betreft immers de staat van personen, waarvoor de rechtbank van eerste aanleg bevoegd is.345

Het gaat om een exclusieve bevoegdheidstoekenning, dit behoudens uitdrukkelijke wettelijke afwijkingen. De bevoegdheidstoekenning raakt de openbare orde346. De exclusiviteit is zeer streng in de hand gehouden. Andere rechtbanken kunnen de betwisting betreffende de afstamming niet zelf beslechten en kunnen over de bij hen aanhangige vorderingen maar beslissen nadat de beslissing van de rechtbank van eerste aanleg over de betwiste afstamming in kracht van gewijsde is gegaan. Het bestaan van een afstamming kan inderdaad van doorslaggevend belang zijn voor geschillen die voor andere rechtbanken hangende zijn. Zo kan het bijvoorbeeld een verzwarende omstandigheid zijn bij aanranding van de eerbaarheid en verkrachting.347 Deze regel geldt zelfs wanneer er een afstammingsgeschil rijst naar aanleiding van een procedure in kortgeding. De voorzitter kan en mag zich niet uitspreken over het geschil betreffende de afstamming. Indien er dus een prejudicieel geschil rijst omtrent de afstamming voor een andere rechtbank dan de rechtbank van eerste aanleg, moet dit geschil bij de rechtbank van eerste aanleg aanhangig worden gemaakt. De andere gerechten kunnen pas uitspraak doen over de zaak wanneer het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg in kracht van gewijsde is getreden.348

Het is niet voldoende dat een partij in een zaak voor een andere rechtsinstantie dan de rechtbank van eerste aanleg opwerpt dat de afstamming wordt betwist. De betwisting moet een zekere ernst vertonen en de persoon die de betwisting opwerpt moet ook bereid zijn om een vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen. Is dit niet het geval, dan is er ook geen verwijzing naar de rechtbank van eerste aanleg nodig.349

Wanneer een rechtbank, andere dan eerste aanleg, geconfronteerd wordt met een geschil betreffende afstamming, zijn sommige auteurs350 van mening dat ze haar uitspraak moet opschorten en dat de meest gerede partij de zaak dan aanhangig moet maken bij de rechtbank 345

Art. 569, 1° Ger.W. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 544, nr. 973. 347 Art. 377 Sw. 348 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 544, nr. 974. 349 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 545, nr. 976. 350 In die zin: H. DE PAGE en J.-P. MASSON, Traité élémentaire de droit civil belge, II/2, Les personnes, Brussel, Bruylant, 1990, 101, nr. 89. 346

101

van eerste aanleg. Anderen351 zijn daarentegen de mening toegedaan dat de artikelen 639 en 661 Ger.W. hier bij analogie moeten worden toegepast en dat er dus zou moeten verwezen worden naar de arrondissementsrechtbank.352 De rechter zelf toelaten de zaak naar de rechtbank van eerste aanleg te verwijzen is hier duidelijk de meest proceseconomische oplossing. Een omweg langs de arrondissementsrechtbank is hier ook niet echt nodig aangezien de bevoegdheid van de rechtbank van eerste aanleg vaststaat. De griffier zou hier eventueel het dossier van de rechtspleging binnen de 8 dagen na de uitspraak kunnen toezenden aan de griffie van de rechtbank van eerste aanleg waarnaar de zaak is verwezen. Zo wordt er toepassing gemaakt van de artikelen 661 en 662 Ger.W. en wordt de zaak ambtshalve en zonder kosten op de rol gebracht.353

153. In Nederland wordt het verzoek tot ontkenning van het vaderschap gericht aan de kinderrechter. Deze kan de zaak echter doorverwijzen naar de meervoudige kamer. In dit laatste geval neemt de kinderrechter deel aan de behandeling van de zaak.354 Bijzonder is dat de zaak achter gesloten deuren plaatsvindt en dat de officier van justitie gehoord wordt als hij dat wenst.355

Afdeling 2. Territoriale bevoegdheid

154. Krachtens art. 331 §1 B.W. is de rechtbank van de woonplaats van het kind territoriaal bevoegd om kennis te nemen in verband met geschillen omtrent het vaderschap. Dit ongeacht of het kind optreedt als eiser of verweerder.

155. Van praktisch belang is nu of het hier om een regel van dwingend recht gaat of van openbare orde.

351

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 546, nr. 978 waarin verwezen wordt naar: C. PANIER, “problèmes de droit juridiciaire relatifs à la filiation”, in X. (ed.), La filiation et l’adoption, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1988, 91, nr.22. 352 A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331 B.W., punt I, losbl., 2000. 353 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 546-547, nr. 978. 354 P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 173. 355 P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 174.

102

Een deel van de rechtsleer356, gevolgd door een groot deel van de rechtspraak meent dat het om een regel van openbare orde gaat. Ze steunen zich hiervoor op de tekst van de wet die zegt dat alleen de rechtbank van de woonplaats van het kind bevoegd is. Een ander deel van de rechtsleer357 daarentegen is van oordeel dat het hier om een regel van dwingend recht gaat. Ze beroepen zich op het feit dat als de wetgever had gewild dat het om regel van openbare orde zou gaan, ze de tekst zou geformuleerd hebben als dat de rechtbank van de woonplaats van het kind uitsluitend bevoegd zou zijn.358 Mocht het een regel van dwingend recht zijn dan kunnen de partijen in onderling overleg afwijken, moet de onbevoegdheid in limine litis worden opgeworpen en kan de rechter zich niet ambtshalve onbevoegd verklaren. De eerste strekking die voorhoudt dat het om een regel van openbare orde gaat verdient echter de voorkeur. Het gaat om een bijzondere regel die niet in het Gerechtelijk wetboek maar wel in het Burgerlijk Wetboek is ingeschreven en die daarenboven verband houdt met een procedure waarbij een kind in het geding is. Dit is een persoon die bijzondere bescherming verdient.359

156. Wanneer het kind overleden is, zal men, bij gebrek aan uitdrukkelijke wettelijke regeling, moeten terugvallen op het gemeen recht, namelijk art. 624 Ger.W.360

157. Omtrent deze territoriale bevoegdheid heerst er echter nog een controverse. Er bestaat discussie of „de woonplaats‟ in de burgerrechtelijke of procesrechtelijke zin moet worden begrepen. Volgens sommigen361 moet het begrip „woonplaats‟ in de burgerrechtelijke zin worden begrepen. Als argument hiervoor voeren ze aan dat de territoriale bevoegdheidsbepaling is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en dus moet verwijzen naar de burgerlijke woonplaats.

356

In die zin: J.-P. MASSON, “Examen de juriprudence (1984-1990). Les Personnes. Deuxième partie. Relations familiales”, R.C.J.B. 1993, 505, nr. 135; H. DE PAGE en J.-P. MASSON, Traité, II/2, 937, nr.974. 357 In die zin: G. MAHIEU en D. PIRE, Droit des personnes. La filiation, in Rép. Not., Brussel, Larcier, 1999, 131, nr. 157. 358 A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331 B.W., punt II, losbl., 2000. 359 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 548-549, nrs. 981-982. 360 A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331 B.W., punt II, losbl., 2000. 361 In die zin: G. BAETEMAN, J. GERLO, E. GULDIX, A. WYLLEMAN, V. DE SAEDELEER en K. JACOBS, “overzicht van rechtspraak. Personen- en familierecht (1988-1994)”, T.P.R. 1994, 2240, nr. 355.

103

De meerderheid van de rechtsleer362 echter volgt de stelling dat de procesrechtelijke betekenis363 moet worden gebruikt. Als verdediging hiervoor wordt aangevoerd dat krachtens art. 2 Ger.W., de in het Gerechtelijk Wetboek gestelde regels, waaronder ook art. 36 Ger.W., in beginsel van toepassing zijn op alle rechtsplegingen. Het lijkt hier dan inderdaad om een probleem van gerechtelijk recht te gaan. De territoriale bevoegde rechtbank is dus deze van de plaats waar het kind in de bevolkingsregisters is ingeschreven als hebbende daar zijn hoofdverblijf.364

158. Wanneer het kind geen woonplaats heeft in België, zijn er geen regels die aanduiden welke rechtbank territoriaal bevoegd is om kennis te nemen van een geding tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot. Men zou dan naar analogie met bijvoorbeeld de regels inzake adoptie kunnen stellen dat de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel of een andere Belgische rechtbank naar keuze van de eiser, bevoegd is om kennis te nemen van de zaak.365

159. Het verzoek tot ontkenning van het vaderschap moet in Nederland worden gericht aan de rechtbank waar de belanghebbende (dit is afhankelijk van wie de procedure instelt) woonplaats heeft.366

Hoofdstuk 7. Rechtsgevolgen van de betwisting/ontkenning van het vaderschap

160. Bij ons heeft het vonnis of arrest dat de vordering tot betwisting van het vaderschap gegrond verklaart, uitwerking vanaf dat het in kracht van gewijsde treedt. Op dat moment wordt het kind vaderloos behalve in de hypothese van art. 317 B.W. of wanneer de beweerde echtgenoot het vaderschap had betwist.367

De gerechtelijke uitspraak is declaratief van aard en werkt dus terug tot aan de geboorte of zelfs als dit relevant zou zijn, tot aan de verwekking van het kind.368

362

In die zin: D. PIRE, “Droit juridiciaire de la filiation”, Act. Dr. 1991, 695, nr. 6. Art. 36 Ger.W. 364 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 549-550, nrs. 983-984. 365 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 550, nr. 985. 366 P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 173. 367 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 557, nr. 1000. 368 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 558, nr. 1001. 363

104

De afwijzing of gegrondverklaring van de vordering tot betwisting van het vaderschap geldt erga omnes. Ze kunnen aan eenieder worden tegengeworpen, ook aan personen die geen partij waren in het geding. 369

161. In Nederland geldt dat nadat de beschikking houdende de gegrondverklaring van de ontkenning van een door het huwelijk ontstaan vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan, het vaderschap geacht wordt nooit gevolg gehad te hebben. Een gegrond verklaarde ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap werkt dus terug tot aan de geboorte. In verband met de rechtszekerheid zijn de gevolgen echter beperkt. De rechten door derden te goeder trouw verkregen, worden hierdoor niet geschaad (art. 202 N.B.W.). Door de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap ontstaat geen vordering tot teruggave van kosten van verzorging en opvoeding of van kosten van levensonderhoud en studie. Er is geen verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen. Onder derden verstaat men echter geen erfgenamen.370 De rechter kan daarenboven beslissen dat er geen naamsverandering zal verbonden zijn aan de ontkenning van het vaderschap, indien dit in het belang van het kind is.371

Hoofdstuk 8. De bekendmaking van de beslissing in de registers van de burgerlijke stand

162. De manier waarop het vonnis of arrest die de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot gegrond verklaart, moet worden bekendgemaakt in de registers van de burgerlijke stand, wordt geregeld door art. 333 B.W. Het gaat om een louter administratieve formaliteit die wordt afgehandeld door het Openbaar Ministerie en de ambtenaar van de burgerlijke stand. Het beschikkend gedeelte van het vonnis dat de betwistingsvordering gegrond verklaart, moet worden gekantmeld op de geboorteakte van het kind. De geboorteakte moet immers de volledige evolutie van de afstamming van het kind weergeven.

369

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 558, nr. 1002. J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het burgerlijk recht. Personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 512, nr. 714. 371 P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 175. 370

105

De vermelding in de geboorteakte dat het vaderschap succesvol betwist werd, kan een huwelijksbeletsel doen verdwijnen. De overschrijving van het vonnis of arrest dat de vordering gegrond verklaart, wijzigt automatisch de naam van het kind. Wanneer enkel nog de afstamming langs moederszijde vaststaat, krijgt het kind de naam van de moeder.372 Wanneer de afstamming van het kind echter wordt gewijzigd na zijn 18de verjaardag, mag er zonder zijn akkoord geen wijziging aan zijn naam worden aangebracht.373

Wanneer de vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot daarentegen onontvankelijk wordt verklaard, moet het beschikkend gedeelte niet worden overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand want in dit geval wordt vordering tot betwisting van de afstamming niet toegewezen.374

372

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 558, nrs. 1003-1005. Art. 335 § 4 B.W. 374 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 558, nr. 1004. 373

106

Besluit

163. Uit wat hieraan vooraf gaat, blijkt duidelijk dat het afstammingsrecht een technische materie is, die aan talrijke invloeden onderhavig is. De nieuwe bevruchtingstechnieken en de rechtspraak van het EHRM zorgen voor een constante evolutie in het afstammingsrecht.

164. De Belgische wetgever heeft voor het ontwerpen van de nieuwe afstammingswet zich duidelijk laten inspireren op de Nederlandse wet. Zo zijn de vaderschapsregel, de termijnen om het vaderschap te betwisten en de regeling in verband met kunstmatige inseminatie gelijklopend. Dit terwijl de Nederlandse wet toch al dateert van 1997. Niettemin is de Nederlandse wetgeving nog up-to-date. Enkel de invloed van de rechtspraak van het EHRM zou sommige artikelen, vooral wat betreft de termijnen, kunnen ondermijnen. Maar dit wordt dan weer zeer goed opgevangen door de Nederlandse rechtspraak, die zelf al in bepaalde gevallen de strikte vervaltermijnen buiten beschouwing zal laten.

165. Ondanks het feit dat de strikte vervaltermijnen in Nederland reeds in 2002 onder vuur kwamen te liggen en de termijnen uit onze oude afstammingswet ook al getoetst werden aan artt. 8 en 14 EVRM heeft de wetgever deze strikte vervaltermijnen, zonder uitzondering behouden. We zullen er dan ook in ons land kunnen aan verwachten dat er discussie zal komen over de strikte toepassing van deze termijnen. Het is hier misschien een gemiste kans geweest van onze wetgever om niet in te spelen op de evolutie in de Europese rechtspraak.

Nog een gemiste kans voor de wetgever is het feit dat art. 331sexies B.W. zo goed als behouden werd. Wat betreft de vertegenwoordiging van de minderjarige zijn er, zoals gezien, veel lacunes in onze wetgeving, die weliswaar door rechtsleer en rechtspraak worden opgevangen maar dit biedt natuurlijk niet de nodige rechtszekerheid die men toch wel kan verwachten in dergelijke zaken. In Nederland was men duidelijk meer bekommerd om de rechten van het minderjarige kind. Onze wetgever had de bijzonder curator dan ook als voorbeeld kunnen nemen om de vertegenwoordiging van de minderjarige in afstammingsprocedures eens volledig om te hervormen en moderniseren. Waar in Nederland bijvoorbeeld dezelfde rechter bevoegd is voor het aanstellen van de bijzonder curator en het behandelen van het afstammingsgeschil, is dit bij ons niet het geval. Dit zorgt natuurlijk voor het nodige tijdsverlies.

107

Ook op vlak van de kunstmatige bevruchtingstechnieken loopt Nederland een stap voor op onze wetgeving en dat terwijl onze afstammingswet bijna 10 jaar jonger is. Zo wordt in Nederland een onderscheid gemaakt tussen donor en verwekker en is er een regeling betreffende het draagmoederschap. Dit zijn allemaal lacunes in onze wet die een ingrijpen van de wetgever vereisen aangezien dergelijk fenomenen niet meer zullen verdwijnen uit onze maatschappij.

166. Toch is de Belgische wetgever op andere vlakken de Nederlandse weer een stap voor. Zo kan er gedacht worden aan het vorderingsrecht dat de man die het vaderschap opeist bij ons krijgt. Dit is een goede zaak om onbillijke situaties te voorkomen. Tegelijk heeft men aan deze vordering strikte voorwaarden gesteld om de rust van het gezinsleven niet teveel te storen. Een ander voorbeeld is ons art. 316bis B.W., dat zorgt voor een automatische uitschakeling van de vaderschapsregel. In Nederland heeft men ervoor gekozen dat de vaderschapsregel niet meer speelt na een echtscheiding om meer te beantwoorden aan de biologische realiteit. Ons art. 316bis B.W. zorgt echter voor een nog betere benadering van de realiteit door de vaderschapsregel in nog meer gevallen waar het waarschijnlijk is dat de echtgenoot niet de vader is, uit te schakelen. Ook het invoegen van een minimumleeftijd voor het kind om de vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen, komt de rechtszekerheid ten goede.

167. Er kan dus besloten worden dat de Belgische wetgeving enorm gemoderniseerd is maar de wetgever toch een aantal kansen heeft laten liggen om de wet nog meer bestand te maken tegen de huidige evoluties. Men heeft de wetgeving conform willen maken aan de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof maar bij het vorderingsrecht voor de beweerde vader voor de geboorte, ligt de weg opnieuw open naar het stellen van prejudiciële vragen aan het Grondwettelijk Hof.

108

Bibliografie: Belgische bronnen:

A. Wetgeving  Artt. 315-318 B.W.  Art.326 B.W.  Artt.331-331decies B.W.  Art.333 B.W.

B. Literatuur  BAETEMAN, G.; GERLO, J.; GULDIX, E.; WYLLEMAN, A.; DE DAEDELEER en JACOBS, K., “Overzicht van rechtspraak personen- en familierecht”, T.P.R. 1994, 2073-2362.  De PAGE, H. en MASSON, J.-P., Traité élémentaire de droit belge, II/2, Les personnes, Brussel, Bruylant, 1990, 1619 p.  HEYVAERT, A. en VANCRAENENBROECK, R., in Personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, art. 316 B.W., losbl., 2000.  HEYVAERT, A. en VANCRAENENBROECK, R., in Personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, art. 317 B.W., losbl., 2000.  HEYVAERT, A. en VANCRAENENBROECK, R., in Personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, art. 331 B.W., losbl., 2000.  HEYVAERT , A. en VANCRAENENBROECK, R., in Personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, art. 331sexies, losbl., 2000.  MAHIEU G. en PIRE D., “Droit des personnes. La filiation, in Rép. Not., Brussel, Larcier, 1999, 230 p.  MASSAGER, N., “Les droits de l‟enfant à naître”, Brussel, Bruylant, 1997, 1013 p.  MASSON, J.-P., “Examen de jurisprudence (1984 à 1990). Les Personnes. Deuxième partie. Relation familiales”, R.C.J.B., 1993, 487-569.

109

 MELLAERTS, J., “Procesrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht”, in P. SENAEVE (ed.), Vijf jaar toepassing van het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 125-174.  MEULERDERS-KLEIN, M.-Th., “L‟établissement et les effets personnels de la filiation selon la loi belge du 31 mars 1987”, Ann. dr. Louvain 1987, 213-317.  PIRE, D., “Droit juridiciaire de la filiation”, Act. Dr. 1991, 691-726.  SENAEVE, P., “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1987, 57-124.  SENAEVE, P., “Materieelrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht, In P. SENAEVE (ed.), Vijf jaar toepassing van het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 19-123.  SENAEVE, P., in personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, art. 318 B.W. (oud), losbl., 2000.  SENAEVE, P., “Actuele ontwikkelingen inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE (ed.), Personen- en familierecht (Themis-Cahier), Brugge, Die Keure, 2001-02, 7-31.  SENAEVE, P., “De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (Deel I)”, T. Fam., 2007, afl. 4, 62-80.  SENAEVE, P., “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 9-85.  SENAEVE, P., in personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, art. 318 B.W., losbl.,2008.  SOSSON, J., “le droit de la filiation nouveau est arrivé”, J.T. 2007, 365-371.  SWENNEN, F., Familierecht in kort bestek, nr. 4, Antwerpen, Intersentia, 2008, 299 p.  VAN ONSEM, C., “Betwisting van het vaderschap”, in AdvocatenpraktijkBurgerlijk recht nr. 9, Antwerpen, Kluwer, 1999, 74 p.  VERSCHELDEN, G., “De betwisting van het vaderschap van de echtgenoot na kunstmatige inseminatie”, T.B.B.R. 2002, 29-37.  VERSCHELDEN, G., afstamming, in APR, Mechelen, Kluwer, 2004, 555p.

110

 VERSCHELDEN, G., “De (on)verenigbaarheid van een strikte vervaltermijn voor de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot met het recht op eerbiediging van diens privé-leven”, E.J., 2006, afl. 4, 61-68.  VERSCHELDEN, G., “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 129-187.

C. Rechtspraak 

Hof Mensenrechten, arrest Marckx t./ België, 13 juni 1979, Rev. trim. dr. fam. 1979, 227-268 en R.W. 1979-80, 947-959.



Hof Mensenrechten, arrest Shofman t./Rusland, 24 november 2005, T.J.K. 2006/2, 150-160, noot VERSCHELDEN.



Arbitragehof nr. 132/2000, 21 december 2000, T.B.B.R. 2001, 359-361.



Arbitragehof nr. 95/2001, 12 juli 2001, Rev. trim. dr. fam. 2001, 725-728.



Cass. 29 april 1993, Arr. Cass. 1993, 416.



Cass. 17 december 1998, R.W. 1998-99, 1144-1148.



Antwerpen (3e k.) 7 november 2001, R.W. 2002-03, afl. 23, 907.



Antwerpen 25 juni 2003, http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=N-200306254&idxc_id=114311&lang=nl.



Antwerpen 7 maart 2006, E.J. 2006, afl. 4, 59-61.



Brussel 21 april 1955, Rev. trim. dr. fam. 1955, 28.



Brussel 15 mei 2003, NjW 2003, afl. 43, 1004-1005, noot RDC.



Luik 14 januari 1992, Rev. trim. dr. fam., 1993, 435-436.



Luik 12 mei 1999, T.B.B.R., 2001, 587-589.



Rb. Aarlen 6 maart 1992, T.B.B.R., 1993, 83-84.



Rb. Brussel 15 december 1987, T.B.B.R., 1989, 76-77.



Rb. Brussel 22 april 1991, T.B.B.R. 1992, 55-58, noot SOSSON.



Rb. Brussel 10 mei 1988, J.L.M.B., 1989, 128-129.



Rb. Brussel 7 januari 1998, T.B.B.R., 2002, 212.

111



Rb. Gent 31 mei 2001, T.B.B.R., 2002, 27-29.



Rb. Hasselt 11 maart 1997, T.B.B.R., 1997, 211-212.



Rb. Luik 9 juni 1989, Rev. trim. dr. fam. 1990, 274-276.



Rb. Nijvel 24 oktober 2000, Rev. trim. dr. fam., 2002, 324-325.



Rb. Veurne 16 januari 1992, T.B.B.R. 1992, 458.

Nederlandse bronnen:

A. Wetgeving ( zie ook in bijlage)  Artt. 199-202 N.B.W.  Artt. 209-212 N.B.W.

B. Rechtsleer  BOELE-WOELKI, K., CURRY-SUMNER, I., JANSEN, M. en SCHRAMA, W.M., “Het geregistreerd partnerschap de rechtsorde uit. Of juist niet?”, F.J.R. 2007, 6065.  DE BOER, J., “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 491561.  DE BOER, J., “Afwezigheid, vermissing en vaststelling van overlijden”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 869-889.  DE BOER, J., “De persoon”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 20-102.  HEIDA, A., “DNA-onderzoek bij vaderschapsacties”, F.J.R. 2003, 174-180.  MENGE, J., “ Wettelijke termijnen voor ontkenning van het vaderschap niet altijd noodzakelijk”, F.J.R., 2004, 183-188.  PUNSELIE, E.C.C., “termijnen en het belang van het kind”, F.J.R., 2004, 29.

112

 VLAARDINGERBROEK, P., BLANKMAN, K., VAN DER LINDEN, A.P., PUNSELIE, E.C.C. en VAN WAMELEN, C.G.M., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 468 p.  VLAARDINGERBROEK, P., “ontkenning van het vaderschap gesplitst??”, F.J.R., 2004, 109.  VLAARDINGERBROEK, P., “Naar een qua termijn ongelimiteerde ontkenning van het vaderschap”, F.J.R., 2004, 137.  VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., losbl. 2008.  VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., losbl., 2008.  VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., losbl., 2008.  VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 201 N.B.W., losbl., 2008.  VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 202 N.B.W., losbl., 2008.  VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 209 N.B.W., losbl., 2008.  VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 210 N.B.W., losbl., 2008.  VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 211 N.B.W., losbl., 2008.  VLAARDINGERBROEK, P., in personen- en familierecht, Kluwer, art. 212 N.B.W., losbl., 2008.

C. Rechtspraak 

Hof Mensenrechten Rasmussen t./Denemarken, 28 november 1984, N.J. 1986, 19-23.



HR 20 januari 1950, N.J. 1950, 704.



HR 20 januari 1967, N.J. 1967, 301-302.

113



HR 17 september 1993, N.J. 1994, 1745-1748.



HR 22 september 2000, N.J. 2001, 4793-4801, noot De Boer



HR 15 november 2002, Jurisprudentie @ctueel, 2002, 414.



HR 7 februari 2003, Jurisprudentie @ctueel, 2003, 57.



HR 31 oktober 2003, F.J.R. 2004, 133-134.



HR 7 november 2003, Jurisprudentie @ctueel, 2003, 423.



HR 6 oktober 2006, F.J.R. 2007, 81-83.



HR 21 december 2007, Jurisprudentie @ctueel 2008, 9.



Hof Amsterdam 6 oktober 2003, F.J.R., 2004, 50-51.



Hof ‟s-Hertogenbosch 1 oktober 1990 en 7 mei 1991, N.J. 1992, 173-174.



Hof ‟s-Hertogenbosch 1 april 2003, F.J.R., 2004, 198.



Hof ‟s-Hertogenbosch 9 september 2003, F.J.R. 2004, 135-136.



Rb. Arnhem 20 februari 2004, F.J.R., 2004, 201-202.

114

Bijlage: Relevante Nederlandse wetgeving



Artikel 199: “Vader van een kind is de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is gebonden, zelf indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; c. die het kind heeft erkend; d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd.”



Artikel 200: 1. “Het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap kan, op grond dat de man niet de biologische vader van het kind is, worden ontkend: a. door de vader of de moeder van het kind; b. door het kind zelf 2. De vader of moeder kunnen het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap niet ontkennen, indien de man voor het huwelijk heeft kennis gedragen van de zwangerschap. 3. De vader of de moeder kan het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap evenmin ontkennen, indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben. 4. Het tweede en derde lid zijn niet van toepassing ten aanzien van de vader, indien de moeder hem heeft bedrogen omtrent de verwekker.

115

5. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door de moeder bij de rechtbank ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind. Een zodanig verzoek wordt door de vader ingediend binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologisch vader is van het kind. 6. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door het kind bij de rechtbank ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend.”



Artikel 201: 1. “Overlijdt de vader of de moeder voor de afloop van de in artikel 200, vijfde lid, gestelde termijn, dan kan een afstammeling van deze echtgenoot in de eerste graad of, bij gebreke van zodanige afstammeling, een ouder van deze echtgenoot, de rechtbank verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Het verzoek wordt gedaan binnen een jaar na de dag van overlijden of nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. 2. Overlijdt het kind voor de afloop van de in artikel 200, zesde lid, gestelde termijn, dan kan een afstammeling in de eerste graad van het kind de rechtbank verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Indien het kind meerderjarig was ten tijde van het overlijden, wordt het verzoek gedaan binnen een jaar na de dag van het overlijden of binnen een jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. Overleed het kind gedurende de minderjarigheid, dan dient het verzoek te worden gedaan binnen een jaar nadat het kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek had kunnen doen, dan wel, indien het overlijden op een later tijdstip ter kennis is gekomen van de verzoeker binnen een jaar na die kennisneming.”

116



Artikel 202 N.B.W.: 1. “Nadat de beschikking houdende gegrondverklaring van een ontkenning van een door het huwelijk ontstaan vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan, wordt het door het huwelijk ontstane vaderschap geacht nimmer gevolg te hebben gehad. 2. Te goeder trouw door derden verkregen rechten worden hierdoor nochtans niet geschaad. 3. Door de gegrondverklaring van de ontkenning ontstaat geen vordering tot teruggave van kosten van verzorging en opvoeding of van kosten van levensonderhoud en studie noch tot teruggave van het krachtens vruchtgenot genotene. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van genoten vermogensrechtelijke voordelen, voor zover degene die hen heeft genoten ten tijde van het doen van het verzoek daardoor niet was gebaat.”



Artikel 209 N.B.W: “Iemands afstamming volgens zijn geboorteakte kan door een ander niet worden betwist, indien hij een staat overeenkomstig die akte heeft.”



Artikel 210 N.B.W.: “Een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping of betwisting van staat is niet aan verjaring onderworpen.”



Artikel 211 N.B.W.: 1. “Een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping van staat kan worden ingediend: a. Door het kind zelf b. Door de erfgenamen van het kind, indien het kind gedurende zijn minderjarigheid of binnen drie jaren nadien is overleden. 2. Indien het kind een verzoek als bedoeld in het eerste lid had ingediend, kunnen zijn erfgenamen de procedure voortzetten.”



Artikel 212 N.B.W.: “In zaken van afstamming wordt het minderjarige kind, optredende als verzoeker of belanghebbende, vertegenwoordigd door een bijzonder curator daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist.”

117