Vaststelling en betwisting van een vaderlijke erkenning in België en Nederland

Universiteit Gent: Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2008-2009

‘Vaststelling en betwisting van een vaderlijke erkenning in België en Nederland’

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Evy Libert (studentennr.: 20041621) (major: Burgerlijk recht en strafrecht)

Promotor

Prof. G. Verschelden Commissaris

I. Martens

Inhoudstafel Voorwoord ............................................................................................................................................ 10 Deel 1: Inleiding.................................................................................................................................... 11 Hoofdstuk 1: Historische evolutie..................................................................................................... 11 Afdeling 1: België ........................................................................................................................ 11 1. Afstammingsrecht van 1804 (Code Civil des Français)....................................................... 11 A. Wettige afstamming ........................................................................................................ 11 B. Natuurlijke afstamming................................................................................................... 12 2. De wet van 31 maart 1987.................................................................................................... 12 3. De wet van 27 december 1994 ............................................................................................. 12 Afdeling 2. Nederland .................................................................................................................. 12 1. Oud-vaderlands recht ........................................................................................................... 12 2. Afstammingsrecht van 1804 (Code Civil des français)........................................................ 13 3. Afstammingsrecht van 1838 tot 1998................................................................................... 13 Hoofdstuk 2: Krachtlijnen van het nieuwe Belgische en Nederlandse afstammingsrecht van respectievelijk 1 juli 2006 en 24 december 1997.............................................................................. 14 Afdeling 1: België ........................................................................................................................ 14 Afdeling 2: Nederland ................................................................................................................. 15 Deel 2: Vaderlijke erkenning ................................................................................................................ 17 Hoofdstuk 1: Begripsomschrijving .................................................................................................. 17 Afdeling 1: België ....................................................................................................................... 17 Afdeling 2: Nederland ................................................................................................................. 17 Hoofdstuk 2: De erkenner ................................................................................................................ 18 Afdeling 1: België ....................................................................................................................... 18 Afdeling 2: Nederland ................................................................................................................. 19 Hoofdstuk 3: Vormvoorwaarden van de erkenningsakte................................................................. 19 Afdeling 1: België ....................................................................................................................... 20 Afdeling 2: Nederland ................................................................................................................. 20 Hoofdstuk 4: Voorwaarden inzake erkenning.................................................................................. 21 Afdeling 1: Grondvoorwaarden naar Belgisch recht ................................................................... 21

2

1. Het vaderschap staat niet vast krachtens de vaderschapsregel ............................................. 21 2. Wettelijk vereiste toestemmingen ........................................................................................ 22 A. Personen die moeten toestemmen ................................................................................... 22 a. Het kind is meerderjarig of ontvoogd .......................................................................... 22 b. Het kind is niet-ontvoogd minderjarig en zijn ouder is bekend en in leven en in de mogelijkheid om zijn wil te uiten .................................................................................... 22 c. Het kind is niet-ontvoogd minderjarig zonder een bekende ouder of met een ouder die overleden is dan wel in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te uiten ............................. 24 B. Vorm en ogenblik van de toestemming........................................................................... 24 C. Toestemmingsweigering ................................................................................................. 25 3. Uit de erkenning blijkt geen absoluut huwelijksbeletsel tussen de moeder en de erkenner. 26 A. Verboden erkenningen waaruit een absoluut huwelijksbeletsel blijkt en de toegelaten uitzonderingen...................................................................................................................... 27 B. Toegelaten erkenningen waaruit een relatief huwelijksbeletsel blijkt............................. 29 C. Zonder meer toegelaten erkenningen .............................................................................. 30 Afdeling 2: Voorwaarden voor de erkenning in Nederland ........................................................ 30 1. De erkenning door een man die krachtens artikel 1:41 BW geen huwelijk met de moeder mag aangaan is absoluut nietig................................................................................................. 31 2. De erkenning door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt is nietig......................................................................................................................................... 32 3. De erkenning van een kind dat de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt is nietig zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder .............................................. 33 4. Een erkenning is nietig indien ze werd gedaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder ............................................................... 34 5. Erkenning door een gehuwde man ....................................................................................... 34 6. De erkenning van een kind is nietig indien het kind reeds twee ouders heeft...................... 36 7. Erkenning door een man die wegens geestelijke stoornis onder curatele staat ................... 36 Hoofdstuk 5: Procedure na toestemmingsweigering........................................................................ 37 Afdeling 1: Geding na toestemmingsweigering overeenkomstig het Belgisch recht .................. 37 1. Toepassingsgebied................................................................................................................ 37 2. Bevoegde rechtbank (artikel 329bis BW) ............................................................................ 37 3. Wijze van inleiding .............................................................................................................. 38 4. Termijn voor het instellen van de vordering ........................................................................ 38 5. Vertegenwoordiging van het te erkennen kind..................................................................... 39 A. Het kind is jonger dan twaalf jaar ................................................................................... 39 B. Het kind heeft de leeftijd van 12 jaar bereikt .................................................................. 40

3

6. Poging tot verzoenen door de rechtbank .............................................................................. 40 7. Oordeel van de rechtbank bij gebrek aan verzoening........................................................... 41 A. Bewijs van biologisch niet-vaderschap........................................................................... 41 B. Afwezigheid van bewijs van biologisch niet-vaderschap................................................ 42 a. Het te erkennen kind is jonger dan één jaar op het tijdstip van inleiden van de procedure ......................................................................................................................... 42 b. Het te erkennen kind is ouder dan 1 jaar op het tijdstip van het inleiden van de procedure. ........................................................................................................................ 44 C. Bijzonder geval: de kandidaat-erkenner wordt vervolgd wegens verkrachting van de moeder.................................................................................................................................. 45 a. Toepassingsvoorwaarden............................................................................................. 46 b. Inhoud.......................................................................................................................... 46 b.1. De man die het kind wil erkennen wordt schuldig bevonden aan het misdrijf verkrachting van de moeder gedurende het wettelijk tijdperk van de verwekking ..... 47 b.2. De man die het kind wil erkennen wordt niet schuldig bevonden aan het misdrijf verkrachting van de moeder gedurende het wettelijk tijdperk van de verwekking ..... 47 c. Probleempunten ........................................................................................................... 48 8. Behandeling van de zaak in raadkamer ................................................................................ 48 9. Verder verloop na het oordeel dat de erkenning kan plaatsvinden....................................... 49 Afdeling 2: De procedure van vervangende toestemming naar Nederlands recht....................... 49 1. Toepassingsgebied................................................................................................................ 49 2. Bevoegde rechtbank ............................................................................................................. 50 3. Wijze van inleiden................................................................................................................ 51 4. Termijn ................................................................................................................................. 51 5. Voorwaarden tot het bekomen van een vervangende toestemming ..................................... 51 6. Bewijslast ............................................................................................................................. 52 7. Erkenning door een andere man en misbruik van bevoegdheid........................................... 53 8. Voorwaardelijke toestemming ............................................................................................. 54 9. Vertegenwoordiging van het minderjarig te erkennen kind ................................................. 54 Hoofdstuk 6: Modaliteiten ............................................................................................................... 55 Afdeling 1: Prenatale erkenning .................................................................................................. 55 1. België ................................................................................................................................... 55 2. Nederland ............................................................................................................................. 57 3. Bijzonder geval: prenatale erkenning van een kind wanneer er onduidelijkheid bestaat over de toepassing van artikel 316bis BW in het Belgisch recht ..................................................... 57 Afdeling 2: Doodgeboren kind .................................................................................................... 58

4

1. Vermelding van de naam van de vader in de akte van een levenloos kind .......................... 58 A. België ............................................................................................................................. 58 B. Nederland ....................................................................................................................... 59 2. Erkenning van een doodgeboren kind is onmogelijk ........................................................... 60 A. België .............................................................................................................................. 60 B. Nederland ........................................................................................................................ 60 Afdeling 3: Erkenning door een onbekwame .............................................................................. 61 1. België ................................................................................................................................... 61 2. Nederland ............................................................................................................................. 61 Afdeling 4: Erkenning van een overleden kind (postmortale/postume erkenning) ..................... 61 1. België ................................................................................................................................... 61 2. Nederland ............................................................................................................................. 61 Afdeling 5: Erkenning van een reeds erkend kind – opeenvolgende erkenningen...................... 62 1. België ................................................................................................................................... 62 2. Nederland ............................................................................................................................ 62 Afdeling 6: Erkenning van een kind waarvan het vaderschap reeds gerechtelijk is vastgesteld . 63 1. België ................................................................................................................................... 63 2. Nederland ............................................................................................................................. 63 Afdeling 7: Erkenning van een geadopteerd kind ....................................................................... 63 1. België ................................................................................................................................... 64 2. Nederland ............................................................................................................................ 64 Hoofdstuk 7. Erkenning van een overspelig kind ............................................................................. 64 Afdeling 1: België ....................................................................................................................... 65 1. Erkenning van een overspelig kind a matre ......................................................................... 65 A. Opgeheven artikel 320 BW............................................................................................. 65 B. Overgangsregeling........................................................................................................... 65 2. Erkenning van een overspelig kind a patre........................................................................... 65 A. Afschaffing van de homologatieprocedure ..................................................................... 65 B. Invoering van de mededelingsverplichting ..................................................................... 66 C. Sanctie bij niet-mededeling ............................................................................................. 67 D. Erfrechtelijke gevolgen van de sanctie van de relatieve niet-tegenwerpelijkheid .......... 68 E. Overgangsregeling........................................................................................................... 69 Afdeling 2: Nederland ................................................................................................................. 70 1. Erkenning van een overspelig kind a matre ......................................................................... 70

5

2. Erkenning van een overspelig kind a patre........................................................................... 70 Hoofdstuk 8: Publiciteit ................................................................................................................... 70 Afdeling 1: België ....................................................................................................................... 70 1. Kantmelding in de geboorteakte van het kind...................................................................... 70 2. Mededelingsverplichting na erkenning van een kind door een gehuwd man (artikel 319bis BW) .......................................................................................................................................... 71 3. Mededelingsverplichting van een zonder toestemming(en) gedane erkenning (artikel 329bis, § 3 BW) .................................................................................................................................... 71 Afdeling 2: Nederland ................................................................................................................. 71 Hoofdstuk 9: Uitwerking van een erkenning ................................................................................... 72 Afdeling 1: België ....................................................................................................................... 72 1. Principe: declaratief karakter: retroactiviteit en gelding erga omnes .................................. 72 Afdeling 2: Nederland ................................................................................................................. 73 Deel 3: Betwisting van de vaderlijke erkenning.................................................................................... 74 Hoofdstuk 1: Betwisting van de vaderlijke erkenning in België...................................................... 74 Afdeling 1: Gemeenrechtelijke betwisting van de erkenning...................................................... 74 1. Algemene ontvankelijkheidsvoorwaarden ........................................................................... 74 A. Afwezigheid van bezit van staat ten aanzien van de erkennende man............................ 74 a. Voorwaarden van bezit van staat (die de vordering tot betwisting onontvankelijk maken) ............................................................................................................................. 74 B. Een levensvatbaar geboren kind...................................................................................... 75 2. Bijzondere ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de betwisting door de erkennende man zelf en degenen die tot de erkenning hebben toegestemd: een wilsgebrek ..................................... 75 A. Wilsgebrek als ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de vordering tot betwisting van de erkenning in hoofde van de erkenner en zij die de in artikel 329bis BW vereiste of bedoelde toestemmingen hebben gegeven .......................................................................................... 76 B. Een bewezen wilsgebrek leidt niet automatisch tot het tenietdoen van de erkenning..... 76 3. Titularissen van het betwistingsrecht ................................................................................... 77 A. Na de wet van 1 juli 2006 ............................................................................................... 78 B. Overgangsregeling........................................................................................................... 78 C. Uitsluiting van bepaalde vorderingsgerechtigden ........................................................... 78 D. Termijnen ........................................................................................................................ 80 a. De moeder.................................................................................................................... 80

6

b. Het kind ....................................................................................................................... 80 c. De erkenner.................................................................................................................. 81 d. De man die het vaderschap opeist ............................................................................... 81 4. Partijen in het geding............................................................................................................ 82 5. Vertegenwoordiging van het erkende kind........................................................................... 83 A. Als verweerder ................................................................................................................ 83 a. De vordering tot betwisting van de erkenning wordt ingeleid door de erkenner......... 84 b. De vordering tot betwisting van de erkenning wordt ingeleid door de moeder.......... 84 c. De vordering tot betwisting van de erkenning wordt ingeleid door de man die het vaderschap opeist............................................................................................................. 84 B. Als eiser........................................................................................................................... 85 6. Bewijs................................................................................................................................... 85 A. Bewijs van niet-vaderschap door alle wettelijke bewijsmiddelen................................... 85 7. Bevoegde rechtbank ............................................................................................................. 86 8. Rechtsmiddelen .................................................................................................................... 86 9. Gevolgen van de nietigverklaring van de erkenning............................................................ 86 Afdeling 2: Nietigverklaring van (een) zonder toestemming(en) gedane erkenning................... 87 1. Toepassingsgebied................................................................................................................ 87 2. Bezit van staat ten aanzien van de erkenner is geen onontvankelijkheidsvoorwaarde......... 87 3. Titularissen van de vordering ............................................................................................... 87 4. Termijn ................................................................................................................................. 88 5. Partijen in het geding............................................................................................................ 88 6. Vertegenwoordiging van het erkende kind........................................................................... 89 A. Als verweerder ................................................................................................................ 89 B. Als eiser........................................................................................................................... 90 7. Bevoegde rechtbank ............................................................................................................. 91 8. Gedinginleidend stuk en procedureverloop.......................................................................... 91 9. Oordeel van de rechtbank over de gegrondheid van de vordering ....................................... 91 Hoofdstuk 2: Vernietiging van de erkenning in Nederland .............................................................. 93 Afdeling 1. Grond voor vernietiging ............................................................................................ 93 Afdeling 2. Titularissen van de vordering .................................................................................... 93 1. Het kind ................................................................................................................................ 93 2. De erkenner .......................................................................................................................... 94 3. De moeder ............................................................................................................................ 95 4. Het openbaar ministerie........................................................................................................ 95

7

Afdeling 3. Termijnen voor het verzoek tot nietigverklaring van een erkenning......................... 96 1. Het kind ................................................................................................................................ 96 2. De erkenner .......................................................................................................................... 97 3. De moeder ............................................................................................................................ 97 4. Het openbaar ministerie........................................................................................................ 97 Afdeling 4: Procedure................................................................................................................... 97 Afdeling 5: Bevoegde rechtbank .................................................................................................. 98 Afdeling 6: Gevolgen van de nietigverklaring ............................................................................ 98 Hoofdstuk 3: Nietigverklaring van een (schijn)erkenning wegens wetsontduiking ......................... 98 Afdeling 1: België ........................................................................................................................ 98 1. Algemeen ............................................................................................................................. 98 2. Toepassingsgeval.................................................................................................................. 99 Afdeling 2. Nederland ................................................................................................................ 100 Hoofdstuk 4: Betwisting of nietigverklaring van de erkenning: twistpunt in het Belgisch afstammingsrecht ............................................................................................................................ 100 Deel 4: Besluit ..................................................................................................................................... 103 Dankwoord .......................................................................................................................................... 105 Bibliografie.......................................................................................................................................... 106 België .............................................................................................................................................. 106 1.

Wetgeving .......................................................................................................................... 106

2.

Rechtspraak........................................................................................................................ 106

3.

Rechtsleer........................................................................................................................... 107

Nederland........................................................................................................................................ 108 1.

Wetgeving .......................................................................................................................... 108

2.

Rechtspraak........................................................................................................................ 109

3.

Rechtsleer........................................................................................................................... 109

Bijlagen ............................................................................................................................................... 111 1. Wettelijke bepalingen inzake erkenning ..................................................................................... 111 2. Andere gebruikte bepalingen ...................................................................................................... 113 Boek 1 Burgerlijk Wetboek........................................................................................................ 113

8

Boek 3 Burgerlijk Wetboek........................................................................................................ 115 Wetboek burgerlijke rechtsvordering ......................................................................................... 116 Wet rechterlijke organisatie........................................................................................................ 118 Besluit burgerlijke stand............................................................................................................. 118 Rijkswet op het Nederlanderschap ............................................................................................. 120

9

Voorwoord Deze masterproef licht een deel van het Belgisch en Nederlands afstammingsrecht langs vaderszijde toe, namelijk de vaststelling en de betwisting van een vaderlijke erkenning In het eerste deel wordt vooreerst kort ingegaan op de historische evolutie die het afstammingsrecht toepasselijk in beide landen heeft ondergaan.

Daarna volgt een summiere uiteenzetting van de

krachtlijnen van de nieuwe afstammingswetgeving. Het tweede deel vangt aan met een definiëring van het begrip vaderlijke erkenning, waarna er kort wordt stilgestaan bij de persoon van de erkenner en de vormvoorwaarde die een erkenningsakte vereist. Vervolgens wordt een hoofdstuk gewijd aan de voorwaarden die vereist zijn om tot een erkenning te kunnen overgaan. Daarna wordt de procedure besproken die dient gevolgd te worden indien de toestemming(en) vereist voor de erkenning niet werd(en) bekomen. Tot slot wordt in dit deel nog ingegaan op de verschillende modaliteiten inzake erkenning, de publiciteit en de uitwerking van een erkenning. Een laatste deel handelt over de betwisting van een vaderlijke erkenning. Daarin wordt ondermeer uiteengezet welke de voorwaarden zijn om tot een betwisting over te gaan, wie de vorderingsgerechtigden zijn en welke termijn ze dienen voor oog te houden om hun betwistingsvordering in te stellen. Bovendien wordt de te doorlopen procedure nader toegelicht. Tot slot wordt er nog een woordje gewijd aan de nietigverklaring van een erkenning wegens wetsonduiking. Het vierde en laatste deel vormt een samenvatting van de belangrijkste verschilpunten tussen België en Nederland inzake de vaderlijke erkenning en betwisting en een algemene conclusie.

10

Deel 1: Inleiding Hoofdstuk 1: Historische evolutie Afdeling 1: België 1. Afstammingsrecht van 1804 (Code Civil des Français) 1. Het afstammingsrecht in het Burgerlijk Wetboek van 1804 (Code Civil des Français hierna verkort C.C.) zag er heel wat anders uit dan het huidige afstammingsrecht en had bovendien heel wat gemeen met het afstammingsrecht van het Ancien Régime. De grondslag van het toen geldende afstammingsrecht betrof de biologische band tussen een persoon en zijn moeder enerzijds en zijn vader anderzijds.

Er werd voorrang verleend aan de wettige

afstamming (= kinderen geboren binnen het huwelijk) met als gevolg dat de natuurlijke afstamming (= kinderen geboren buiten het huwelijk) als minderwaardig werd beschouwd. De laatste groep kinderen werd op zijn beurt nogmaals ingedeeld in de gewoon natuurlijke kinderen (= deze werden geboren uit twee ongehuwde ouders) en de in overspel verwekte kinderen (= deze werden geboren uit ouders van wie ten minste één gehuwd was met een derde). Daarenboven werd er ook voorrang verleend aan de vaststelling van de afstamming langs vaderszijde waarover hieronder een korte uiteenzetting volgt. A. Wettige afstamming 2. Overeenkomstig artikel 312 eerste lid C.C. en artikel 314 C.C, was de echtgenoot de vader van het kind verwekt tijdens het huwelijk respectievelijk geboren tijdens het huwelijk.

Daarbij dient

opgemerkt te worden dat de vermelde vaderschapsregel een veel grotere draagwijdte had dan de huidige1. Volgens artikel 315 C.C. viel een kind geboren jaren na de ontbinding van het huwelijk ook onder de vaderschapsregel. Een verklaring hiervoor kan gevonden worden in het feit dat er voorrang werd verleend aan de wettige afstamming en aan het huwelijk. In 1954 werd het reeds eerder bekritiseerde artikel 315 C.C. afgeschaft2. Het vermoeden van vaderschap was een vermoeden juris tantum maar kon enkel maar worden betwist door de echtgenoot of zijn erfgenamen na zijn overlijden en dat binnen uiterst korte vervaltermijnen (artikel 316 C.C.). 1

Overeenkomstig de huidig van toepassing zijnde vaderschapsregel zal de ex-echtgenoot slechts de vader zijn van het kind wanneer dat kind werd geboren binnen de 300 dagen na ontbinding van het huwelijk. 2 Door artikel 1 van de Wet van 15 maart 1954 tot intrekking van artikel 315 van het Burgerlijk Wetboek en houdende overgangsmaatregelen, BS 26 maart 1954, 2270.

11

B. Natuurlijke afstamming 3. De mogelijkheid tot erkenning van het kind stond open voor de natuurlijke vader (alsook voor de natuurlijke moeder) zonder dat daarbij toestemming van het kind of de moeder noodzakelijk was. Er gold wel een absoluut erkenningsverbod ten aanzien van overspelige en bloedschennige kinderen (artikel 335 C.C.). Bovendien konden alle belanghebbenden met alle middelen de erkenning betwisten ingevolge artikel 339 C.C. 2. De wet van 31 maart 19873 4. De wet van 31 maart 1987 zorgde voor een radicale hervorming van het afstammingsrecht4. Vooreerst werd ingevolge deze wet het terminologische onderscheid tussen wettige en natuurlijke kinderen afgeschaft.

Daarnaast werden de beperkingen inzake vestiging en betwisting van de

afstamming versoepeld en werd het afstammingsrecht gemoderniseerd. 3. De wet van 27 december 19945 5. Ingevolge deze wet werden slechts enkele geringe wijzigingen doorgevoerd in het afstammingsrecht. Afdeling 2. Nederland 1. Oud-vaderlands recht 6. In het oud-vaderlands recht werd er een onderscheid gemaakt tussen wettig geboren kinderen en onwettig geboren kinderen of bastaarden. Deze laatsten werden op hun beurt nog verder ingedeeld in speelkinderen enerzijds, kinderen geboren uit twee ongehuwde mensen, en overwonnen kinderen anderzijds, die op hun beurt opgesplitst werden in echtbreuk-kinderen en bloedschand-kinderen6. Daarbij dient opgemerkt te worden dat een speelkind ten aanzien van de moeder altijd een wettig kind was overeenkomstig de toen geldende regel: “moeder maakt geen bastaard”. Een onwettig kind kon

3

Wet van 31 maart 1987 tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende de afstamming, BS 27 mei 1987, 8250. 4 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2008, 233. 5 Wet van 27 december 1994 tot wijziging van de artikelen 318, 320 en 348 van het Burgerlijk Wetboek en van de artikelen 1306, 1309 en 1310 van het Gerechtelijk Wetboek, BS 28 januari 1995. 6 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 491.

12

worden gewettigd wanneer er een huwelijk van de ouders volgde, of door een gunst van de overheid7. Het gevolg van deze opsplitsing was dat er geen familierechtelijke verhouding bestond tussen de vader en het “onwettig” kind (dus wel met de moeder ten gevolge van de regel “moeder maakt geen bastaard”). 2. Afstammingsrecht van 1804 (Code Civil des français) 7. Net zoals het Belgische recht vindt het Nederlandse afstammingsrecht zijn oorsprong in de Napoleontische Code Civil (voor het toen geldende recht, zie supra randnummer 1). Door de invoering van de Napoleontische Code Civil werd echter wel een einde gesteld aan de regel “moeder maakt geen bastaard”8. 3. Afstammingsrecht van 1838 tot 1998 8. De Code Civil werd door het Burgerlijk Wetboek van 1838 nagenoeg volledig overgenomen, maar na verloop van tijd werden verscheidene wetswijzigingen doorgevoerd. Een eerste belangrijke wijziging die werd doorgevoerd was deze door de wet van 16 november 19099 waarbij aan een onwettig kind ten aanzien van de vader levensonderhoud werd toegekend. Door een wetswijziging in 194710 stond het uit de ongehuwde moeder geboren kind met uitzondering van het overspelige of het bloedschennige kind van rechtswege in een familierechtelijke betrekking tot de moeder (erkenning was niet langer een voorwaarde voor ontstaan van burgerrechtelijke betrekkingen)11. De laatste belangrijke wetswijziging werd doorgevoerd door de invoering van een nieuw Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1970 waardoor vanaf toen ieder kind (dus ook de overspelige en de bloedschennige kinderen) in een familierechtelijke betrekking staat tot de moeder. Dit kwam neer op een herinvoering van de oud-vaderlandse regel “moeder maakt geen bastaard”12.

7

C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 491. 8 P. VLAARDINGERBROEK, Personen- en familierecht, Kluwer, 2005, Afd. 1.11.3.Inl - 2, losbl. 9 Wet van 16 november 1909, Stb. 363. 10 Wet van 10 juli 1947, Stb. H. 232. 11 P. VLAARDINGERBROEK, Personen- en familierecht, Kluwer, 2005, Afd. 1.11.3.Inl - 2, losbl. 12 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 162.

13

Hoofdstuk 2: Krachtlijnen van het nieuwe Belgische en Nederlandse afstammingsrecht van respectievelijk 1 juli 2006 en 24 december 1997. Afdeling 1: België 9. De nieuwe afstammingswet dateert van 1 juli 2006 en is in werking getreden op 1 juli 2007. Een hervorming was onoverkomelijk gelet op de vele arresten geveld door het Arbitragehof met betrekking tot de overeenstemming van een aantal bepalingen uit het toen geldende afstammingsrecht met het grondwettelijk gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel13 en de prejudiciële vragen met betrekking tot bepaalde aspecten omtrent de vaststelling, betwisting en gevolgen van de afstamming14 die tot gevolg hadden dat de toepassing van het afstammingsrecht steeds moeizamer verliep met de nodige rechtsonzekerheid dienaangaande15. 10. De hervorming had meerdere doelstellingen tot voorwerp16. Vooreerst was het de bedoeling dat de Belgische afstammingswetgeving werd aangepast aan de voormelde arresten. Daarenboven was het afstammingsrecht toe aan eenvormigheid. Zo werd ondermeer de vestiging en de betwisting van de afstamming langs moederzijde en langs vaderzijde gelijkgeschakeld door de verschillen die bestonden tussen de vaststelling van het moederschap enerzijds en de vaststelling van het vaderschap anderzijds zoveel mogelijk weg te werken en de procedures inzake erkenning en onderzoek naar het ouderschap aan dezelfde regels te onderwerpen en werd de behandeling tussen de verschillende kinderen (huwelijkse, buitenhuwelijkse, overspelige…) gelijkgeschakeld zodat er meteen een einde werd gesteld aan de discriminatie tussen de verschillende kinderen. Tot slot heeft de nieuwe wetgeving er voor gezorgd dat de overige discriminaties inzake gevolgen van de afstamming, vooral met betrekking tot de overspelige kinderen, werden opgeheven. De nieuwe afstammingswet heeft dus niet alleen gezorgd voor uniformisering en regels van antidiscriminatie maar ook voor liberalisering17 en modernisering door een inkrimping van het 13

In 14 arresten werd er besloten tot een schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. G.VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, p.338 voetnoten 3 en 4; J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 143. 15 D. PIGNOLET, ‘Het nieuwe afstammingsrecht’, T.Not. 2007, 56. 16 P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, nr. 4-6. 14

14

toepassingsgebied van het vermoeden van vaderschap18 die veel beter aansluit bij de biologische werkelijkheid19. 11. Na de afstammingswet van 1 juli 2006 zijn er nog een aantal wijzigingen doorgevoerd ondermeer door de wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo’s en de gameten20, die belangrijke afstammmingsrechtelijke gevolgen met zich heeft meegebracht maar waarop in deze masterproef niet wordt ingegaan. Afdeling 2: Nederland 12. De herziening van het Nederlands afstammingsrecht had net als in België tot doel om een aantal probleempunten weg te werken en vooral om het afstammingsrecht te verduidelijken gezien dit recht één van de moeilijkst te begrijpen rechtsgebieden uit het familierecht was vóór de herziening van 199821.

Hieronder volgt een korte samenvatting inzake de belangrijkste wijzigingen in het

afstammingsrecht22. De termen “wettig, onwettig en natuurlijk” werden afgeschaft wat meteen het einde betekende van het gebruik van discriminerende termen zoals “wettig” versus “onwettig”. Men spreekt voortaan over ‘het al dan niet in een familierechtelijke betrekking staan tot het kind’. Nieuw zijn de begrippen “biologische vader”, “donor” en “verwekker”. Met de term biologische vader bedoelt men de persoon die met de moeder gemeenschap heeft gehad tijdens het wettelijk tijdvak van de verwekking (tussen de 306de dag tot de 179ste dag voor de geboorte). Deze term omvat zowel de verwekker als de donor. De verwekker is diegene die zelf de daad van verwekking heeft verricht of met andere woorden diegene die op natuurlijke wijze het kind heeft doen ontstaan. Het begrip donor wordt op zijn beurt gedefinieerd als de persoon die de gameten heeft geleverd door het afstaan van zijn zaad ten behoeve van kunstmatige inseminatie. Deze persoon is dus ook de biologische vader maar geenszins de verwekker of juridische vader.

17

Het huwelijksbeletsel tussen aanverwanten in de rechte lijn is sinds de inwerkingtreding van de wet van 15 mei 2007 niet langer absoluut waardoor de mogelijkheden tot vaststelling van de afstamming tussen een ouder en zijn of haar kind nog vergroot zijn (Wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het huwelijk tussen aanverwanten, BS 29 juni 2007, in werking getreden op 9 juli 2007). 18 Nieuw artikel 316bis BW. 19 G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 339. 20 BS 17 juli 2007, in werking getreden op 27 juli 2007. 21 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 157. 22 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 158-159; P. VLAARDINGERBROEK, Personen- en familierecht, Kluwer, 2005, Titel 1.11.Inl. -12-14, losbl.

15

Het feit dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, vormt ingevolge het huidige afstammingsrecht een grond voor de vernietiging van de erkenning. Het oude artikel 1:98 BW is afgeschaft met als gevolg dat een kind geboren na de echtscheiding van zijn ouders enkel in een familierechtelijke betrekking tot de moeder staat. De wetgeving bevat nu ook een regeling met betrekking tot het ontstaan van juridisch moederschap. Als juridische moeder wordt beschouwd de vrouw uit wie het kind geboren wordt, ook in de gevallen waarbij het genetisch materiaal afkomstig is van een andere vrouw of in het geval van draagmoederschap. Wat betreft de toestemming bij erkenning geldt thans de volgende regeling. Indien het kind twaalf jaar of ouder is, is de toestemming van het kind noodzakelijk.

De toestemming van de moeder is

bovendien vereist behalve wanneer het kind de leeftijd van zestien heeft bereikt. Deze toestemmingen kunnen alleen vervangen worden door de rechter indien de aspirant-erkenner de verwekker is van het kind (het gaat hier om de “natuurlijke verwekker” van het kind). 13. Algemeen kan besloten worden dat met de hervorming van het afstammingsrecht de wetgever zoveel mogelijk getracht heeft om aan te sluiten bij de biologische waarheid, waarbij er echter ook een belangrijke rol wordt toegekend aan het begrip “family life” van artikel 8 EVRM, hetgeen betekent dat er veel meer dan vroeger belang wordt gehecht aan het feit of een kind met de vermeende ouder al dan niet een nauwe persoonlijke betrekking heeft23. Als er tussen het kind en de vermeende ouder een dergelijke band bestaat, dan dienen het belang van het kind en de vermeende ouder boven alles te prevaleren.

23

Voorbeeld: Om als gehuwde man een kind te erkennen is vereist dat er tussen de aspirant-erkenner en het te erkennen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat ingevolge artikel 1:204, eerste lid, e BW. Het is niet vereist dat men het biologisch vaderschap aantoont om te besluiten tot een nauwe persoonlijke betrekking.

16

Deel 2: Vaderlijke erkenning Hoofdstuk 1: Begripsomschrijving Afdeling 1: België 14. Het begrip vaderlijke erkenning kan gedefinieerd worden als “een rechtshandeling waarbij een man op vrijwillige basis verklaart dat hij met een welbepaald kind een juridisch vastgestelde afstammingsband langs vaderszijde wil creëren”24. 15. De erkenning door een man was het meest aan vernieuwing toe gelet op de vele verschillen tussen vaderlijke en moederlijke erkenning. Zoals hierboven besproken werd, kwam hieraan een einde door de procedures zoveel mogelijk met elkaar gelijk te schakelen25. 16. Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de erkenning als rechtshandeling, het negotium enerzijds, die het materiële bewijs vormt van de afstamming langs vaderzijde en de akte die wordt opgemaakt, het instrumentum anderzijds, die het formele bewijs van de erkenning vormt. 17. De erkenning heeft een declaratief karakter26 en werkt terug tot aan de geboorte en zelfs tot aan de verwekking indien dit in het voordeel speelt van het erkende kind27. Afdeling 2: Nederland 18. In het Nederlands recht is de kwalificatie van de erkenning gedurende lange tijd een punt van betwisting geweest. Een eerste theorie kwalificeerde de erkenning als een waarheidshandeling. Deze theorie wordt in de meeste West-Europese landen toegepast28. Deze stelling heeft tot gevolg dat enkel de biologische vader zijn kind kan erkennen29.

24

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 117. 25 D. PIGNOLET, ‘Het nieuwe afstammingsrecht’, T.Not. 2007, 60. 26 Cass. 28 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 665. 27 F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2007, 61; P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2008, 261. 28 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 226. 29 A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT en J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen-en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 473.

17

De tweede theorie beschouwde de erkenning als een rechtshandeling dus als een handeling van een persoon bereidwillig het vaderschap in de juridische zin van het woord op zich te nemen, zonder dat hij echter de biologische vader hoeft te zijn. De verschillende standpunten met betrekking tot de kwalificatie zorgden niet alleen voor een theoretisch probleem maar hadden eveneens belangrijke gevolgen met betrekking tot de terugwerkende kracht van de erkenning.

Wanneer de erkenning beschouwd wordt als een

waarheidshandeling dan heeft ze declaratieve en terugwerkende kracht. Wordt ze echter aanzien als een wilsverklaring dan is ze constitutief van aard en kan er geen sprake zijn van terugwerkende kracht30. Gezien dit geschil leidde tot onzekerheid heeft de minister van Justitie in 1939 bevestigd dat een erkenning een rechtshandeling is en dus kan berusten op een fictie van vaderschap31. Daarenboven is het zo dat gelet op de tekst van artikel 1:203, tweede lid BW, dat stelt dat de erkenning gevolg heeft vanaf het tijdstip waarop ze is geschied, er nu geen twijfel meer kan bestaan omtrent de kwalificatie en dient men de erkenning te beschouwen als een rechtshandeling. De erkenning houdt bijgevolg een vermoeden in van verwekking door de man die het kind erkent. Een man die niet de biologische vader is van het kind kan dus rechtsgeldig een kind erkennen. Hoofdstuk 2: De erkenner Afdeling 1: België 19. Iedereen die feitelijk geschikt is om te erkennen kan daartoe overgaan ook al is hij onbekwaam verklaard of minderjarig (artikel 328, eerste lid BW). 20. Om tot de erkenning over te gaan hoeft de aspirant-erkenner niet voorafgaandelijk aan te tonen dat hij de biologische vader is (leugenachtige erkenning is dus mogelijk), maar hij kan wel stuiten op toestemmingsweigeringen die tot gevolg hebben dat het biologisch vaderschap zal worden onderzocht32. 21. Wanneer de man schuldig werd bevonden aan verkrachting van de moeder (artikel 329bis, § 2, vierde lid BW) dan kan hij niet overgaan tot erkenning (zie infra randnummer 118).

30

A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT en J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen-en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 473. 31 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen-en familierecht, Deventer, Kluwer 2008, 221. 32 H. CASMAN, ‘Actueel Belgisch afstammingsrecht in vogelvlucht’, Not.Fisc.M. 2008, afl. 4, 127.

18

22. Ook wanneer er tussen de moeder en de aspirant-erkenner een absoluut huwelijksbeletsel bestaat kan hij niet overgaan tot erkenning (zie infra randnummers 46-60). 23. Tenslotte dient ook nog vermeld te worden dat de donor van de gameet niet kan overgaan tot erkenning ingevolge artikel 56 van de Wet van 6 juli 200733. Afdeling 2: Nederland 24. In Nederland volstaat het feitelijk geschikt zijn niet om tot een erkenning te kunnen overgaan. Ingevolge artikel 1:204, eerste lid, b BW kan een kind jonger dan 16 jaar niet overgaan tot een erkenning. Dit verbod lijkt echter voorbijgestreefd gezien het feit dat minderjarigen kunnen huwen indien zij de leeftijd van 16 jaren hebben bereikt onder de voorwaarde dat de vrouw zwanger is, of dat zij reeds het kind ter wereld heeft gebracht34. 25. Hoewel het ontbreken van een bepaald leeftijdsverschil geen grond vormt tot vernietiging van de erkenning, is het toch de gangbare praktijk dat de ambtenaar van de burgerlijke stand weigert om de erkenningsakte op te maken wegens strijdigheid met de Nederlandse openbare orde35 wanneer er tussen de aspirant-erkenner en het te erkennen kind een te gering leeftijdsverschil bestaat36. 26. Indien men lijdt aan een geestesstoornis en ten gevolge daarvan onder curatele staat, dan kan men alleen tot erkenning overgaan indien men daartoe de toestemming bekomt van de kantonrechter37 (zie infra randnummers 84-86). 27. Indien er tussen de man en de moeder een huwelijksverbod bestaat ingevolge artikel 1:41 BW, dan zal deze man ook niet kunnen overgaan tot een erkenning (zie infra randnummers 77-82). 28. Tot slot dient hier nog te worden gewezen op het feit dat de erkenning door de niet-biologische vader van het kind mogelijk is (zie supra randnummer 18). Hoofdstuk 3: Vormvoorwaarden van de erkenningsakte

33

Wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van overtallige embryo’s en gameten, BS 17 juli 2007; H. CASMAN, ‘Actueel Belgisch afstammingsrecht in vogelvlucht’, Not.Fisc.M. 2008, afl. 4, 127. 34 Artikel 1:31, tweede lid BW. 35 Artikel 1:18, b, tweede lid BW. 36 Meestal houdt men een minimumleeftijdsverschil van ongeveer twaalf jaar aan. 37 Artikel 1:204, vierde lid BW.

19

Afdeling 1: België 29. Een erkenning kan geschieden in om het even welke authentieke akte met uitzondering van het testament (aangezien dit een eenzijdige rechtshandeling is) (artikel 327 BW). 30. Volgende gegevens moeten in de door de ambtenaar van de burgerlijke stand opgemaakte erkenningsakte worden opgenomen (artikel 62, § 1 BW): -

de voornamen, de naam, de plaats en datum van de geboorte van het kind;

-

de voornamen, de naam, de woonplaats, de plaats en de datum van geboorte van diegene die het kind erkent en van de ouder ten aanzien van wie de afstamming reeds voor de erkenning vaststond;

-

in voorkomend geval, de toestemming van de personen bedoeld in de § § 2 tot 4 van artikel 319, met vermelding van de voornamen, de naam, de woonplaats en de plaats en datum van geboorte van de wettelijke vertegenwoordiger van het kind indien hij in de erkenning heeft toegestemd.

31. Enkel de ambtenaren van de burgerlijke stand en de notarissen zijn principieel bevoegd om een erkenningsakte op te maken. Afdeling 2: Nederland 32. Evenals in het Belgisch recht is de erkenning in het Nederlands afstammingsrecht aan vormvereisten onderworpen. Overeenkomstig artikel 1:203, eerste lid BW kan de erkenning plaatsvinden bij een akte van erkenning opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand of bij een notariële akte. 33. Iedere ambtenaar van de burgerlijke stand beschikt over de bevoegdheid om een erkenningsakte op te maken. Er dient wel te worden opgemerkt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand het opmaken van de akte kan weigeren indien hij van oordeel is dat de erkenning de Nederlandse openbare orde zou schenden38. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een man een reeds erkend kind zou willen erkennen39. 34. Tot 1 januari 2003 kon een erkenning ook geschieden bij testament. In de wet stond immers dat de erkenning kon geschieden bij ‘elke’ notariële akte. Er werd hier duidelijk over het hoofd gezien dat een uiterste wilsbeschikking herroepelijk is, terwijl een erkenning dat juist niet is. Er werd echter wel 38

Artikel 1:18b, tweede lid BW. M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 250.

39

20

aangenomen dat de erkenning bij een testament gedaan niet herroepelijk was. Door de wet van 18 april 200240 werd het woordje ‘elke’ in artikel 1:203, eerste lid, b weggelaten, waardoor het nu onmogelijk is geworden dat de notariële akte tot erkenning nog zou bestaan uit een testament. 35. Werd de erkenningsakte opgemaakt door een notaris dan dient deze onmiddellijk een uittreksel dat betrekking heeft op de erkenning aan de ambtenaar van de burgerlijke stand toe te zenden met het oog op de toevoeging van een latere vermelding aan de geboorteakte van het kind41. 36. Overeenkomstig artikel 49, eerste lid Bbs42 moet de akte van erkenning volgende gegevens bevatten: -

de geslachtsnaam, de voornamen, het geslacht, alsmede, voor zover deze bekend zijn, de plaats en de dag van de geboorte van het kind;

-

voor zover bekend, de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van de geboorte van de moeder;

-

de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van de geboorte van de erkenner;

-

indien vereist, de toestemming van de moeder en van het kind;

-

de geslachtsnaam van het kind na erkenning, indien van toepassing met vermelding dat de geslachtsnaam gekozen is;

-

het recht dat ingevolge artikel 4, eerste of tweede lid, van de Wet conflictenrecht afstamming op de erkenning is toegepast.

Hoofdstuk 4: Voorwaarden inzake erkenning Afdeling 1: Grondvoorwaarden naar Belgisch recht 1. Het vaderschap staat niet vast krachtens de vaderschapsregel 37. Overeenkomstig artikel 319 BW kan de vader het kind erkennen wanneer het vaderschap niet vaststaat krachtens de artikelen 315 BW of 317 BW, onder de voorwaarden bepaald in artikel 329bis BW. Het vaderschap staat niet vast conform de vaderschapregel wanneer: -

het kind geboren is uit een ongehuwde vrouw;

40

Wet van 18 april 2002 houdende vaststelling van de Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, vierde gedeelte, Stb. 2002, 230. 41 Artikel 1: 20, derde lid BW. 42 Besluit van 25 februari 1994 houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van het bepaalde in titel 4 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, als vastgesteld bij de wet van 14 oktober 1993, Stb. 1993, 555.

21

-

het kind geboren is meer dan 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk van de moeder;

-

het vaderschap van de echtgenoot dat initieel vaststond op grond van de vaderschapsregel succesvol werd betwist via een gerechtelijke procedure en het vonnis dat de betwistingvordering gegrond verklaart in kracht van gewijsde is getreden;

-

de echtgenoten op het tijdstip van de aangifte van de geboorte de daarin bedoelde gemeenschappelijke verklaring niet hebben afgelegd (in de gevallen bepaald in artikel 316bis BW)43.

2. Wettelijk vereiste toestemmingen A. Personen die moeten toestemmen a. Het kind is meerderjarig of ontvoogd 38. Het meerderjarig of ontvoogde minderjarig kind dient voorafgaandelijk toe te stemmen tot de erkenning opdat de erkenning ontvankelijk zou zijn. Er wordt in geen enkele procedure voorzien wanneer het meerderjarig of ontvoogde minderjarig kind zijn toestemming niet geeft, zodat men kan stellen dat het kind over een absoluut vetorecht beschikt ten aanzien van de man die het wil erkennen (artikel 329bis, § 1 BW)44. Indien het kind echter bekwaam is maar wilsongeschikt dan kan de erkenning niet plaatsvinden. In dat geval zal er toepassing moeten worden gemaakt van een vaststelling van het ouderschap via een gerechtelijk onderzoek45. b. Het kind is niet-ontvoogd minderjarig en zijn ouder is bekend en in leven en in de mogelijkheid om zijn wil te uiten

43

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 118; G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 346. 44 J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 144, G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 119 ; G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 346. 45 F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2007, 63.

22

39. De erkenning zal enkel ontvankelijk worden bevonden indien de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat of, indien de erkenning gebeurt vóór de geboorte van het kind46, de moeder daarin toestemt (artikel 329bis, § 2 BW). Als de erkenning geschiedt in de geboorteakte of op een later tijdstip dan zal de vrouw wiens naam vermeld is in de geboorteakte moeten toestemmen tot de erkenning omdat zij op basis van artikel 312 § 1 BW de moeder van het kind is. Gaat het echter om een prenatale erkenning dan moet de vrouw die het kind draagt toestemmen tot de erkenning, ook al is zij pas juridisch moeder van het kind na de geboorte door de vermelding van haar naam in de geboorteakte47. 40. Naast de toestemming van de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat, is ook de voorafgaande toestemming van het minderjarig kind noodzakelijk indien het de volle leeftijd van 12 jaar heeft bereikt (artikel 329bis, § 2, tweede lid BW). Onder de afstammingswetgeving van 31 maart 1987 bedroeg de leeftijd 15 jaar. Het motief voor deze hervorming was om de afstammingswetgeving coherent te maken aan het adoptierecht en andere wetgevingen48.

Maar eigenlijk is de

afstammingswetgeving nog steeds verschillend van het adoptierecht op dit vlak aangezien de adoptie niet kan plaatsvinden wanneer het kind van twaalf zijn toestemming niet verleent, terwijl een erkenning toch nog kan plaatsvinden na toestemmingsweigering van het kind (zie artikel 329bis, § 2, derde lid BW). De toestemming van het minderjarig niet-ontvoogd kind dat de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt, is niet vereist indien het kind onbekwaam is verklaard of zich in een staat van verlengde minderjarigheid

46

Oorspronkelijk was een prenatale erkenning onder de wet van 1 juli 2006 verboden indien de moeder was gehuwd, maar ingevolge de reparatiewet is dit verbod weggevallen. 47 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 119; G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 346. 48 Overeenkomstig artikel 348-1 BW beschikt een minderjarig kind van 12 jaar met voldoende onderscheidingsvermogen over een absoluut vetorecht tegen zijn adoptie en op grond van artikel 56bis Jeugdbeschermingswet is er een verplichting tot oproepen van een minderjarig kind dat de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt in procedures voor de jeugdrechtbank; J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 145; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 120121; M. DEMARET, ‘Le droit de la filiation réformé’, Rev.not.b.2007, 134.

23

bevindt of indien de rechtbank van oordeel is49 dat het kind niet over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt (artikel 329bis, § 2, tweede lid BW). c. Het kind is niet-ontvoogd minderjarig zonder een bekende ouder of met een ouder die overleden is dan wel in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te uiten 41. De erkenning kan plaatsvinden zonder enige toestemming van de moeder, het kind en diens wettelijke vertegenwoordiger (artikel 329bis, § 3 BW). Dit is alleen mogelijk wanneer het te erkennen kind minderjarig en niet ontvoogd is en geen bekende ouder heeft, of de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat, overleden is, dan wel in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te kennen te geven. Wel is vereist dat de ambtenaar van de burgerlijke stand een letterlijk afschrift van de erkenning ter kennis brengt van de wettelijke vertegenwoordiger van het kind en van het kind zelf indien het de volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, tenzij ze vooraf in de erkenning hebben toegestemd (artikel 329bis, § 3, eerste lid BW). Indien de erkenning niet ontvangen is door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand, moet zij op verzoek van de erkenner worden betekend aan de wettelijke vertegenwoordiger van het kind en aan het kind zelf indien het de volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt (artikel 329bis, § 3, tweede lid BW). Uiteraard is het zo als 1 van beide tot de erkenning heeft toegestemd, de erkenning slecht dient medegedeeld te worden aan de weigerende persoon50. Zowel de wettelijke vertegenwoordiger als het kind kunnen binnen de 6 maanden vanaf de kennisgeving of betekening verzet aantekenen (artikel 329bis, § 3, derde lid BW). Er dient nog te worden opgemerkt dat de mededeling alleen verplicht dient te gebeuren indien de erkenningsakte wordt opgemaakt door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand (zie artikel 329bis, § 3, tweede lid BW: ‘…niet ontvangen is door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand…op verzoek van de erkenner worden betekend…). Werd de akte niet opgemaakt door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand, dan hoeft de erkenning slechts worden medegedeeld op verzoek van de erkenner. B. Vorm en ogenblik van de toestemming

49

Noch de ambtenaar van de burgerlijke stand, noch de notaris kunnen weigeren om een erkenningsakte op te maken op basis van hun eigen oordeel over het onderscheidingsvermogen van het kind. De beoordeling van het onderscheidingsvermogen behoort tot de bevoegdheid van de rechtbank die zijn vaststellingen moet opnemen in een gemotiveerd proces-verbaal. 50 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 187.

24

42. De erkenning van het kind kan zowel prenataal als postnataal plaatsvinden51. 43. Overeenkomstig de tekst van de wet is het vereist dat de moeder en het meerderjarig ontvoogde kind vóóraf toestemmen tot de erkenning en ook wat betreft het kind van 12 jaar of ouder is de vóórafgaande toestemming vereist. Maar uit de circulaire van 7 mei 200752 blijkt dat men zijn toestemming kan geven in de akte van erkenning zelf (cf. artikel 62, § 1, eerste lid, 3° BW) alsook in een afzonderlijke akte opgemaakt door een notaris, door de ambtenaar van de burgerlijke stand die de akte van erkenning ontvangt of door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woon- of verblijfplaats van de persoon die zijn toestemming moet geven. C. Toestemmingsweigering 44. Het staat de personen die moeten toestemmen tot de erkenning overeenkomstig de wet volledig vrij om hun toestemming al dan niet te verlenen53. Zij die toestemming moeten geven, dienen hun eventuele weigering niet te verantwoorden bij de ambtenaar van de burgerlijke stand54. 45. Bij gebreke van de wettelijk vereiste toestemmingen dagvaardt de kandidaat-erkenner de personen wier toestemming is vereist voor de rechtbank van eerste aanleg. De rechtbank van eerste aanleg zal in eerste instantie pogen om de partijen met elkaar te verzoenen. Lukt dit niet, dan zal het verzoek tot erkenning worden verworpen indien bewezen is dat de aspirant- erkenner niet de biologische vader is van het te erkennen kind55. Is er echter wel bewijs geleverd van biologisch vaderschap dan zal het verzoek tot erkenning worden ingewilligd wanneer het kind op het ogenblik van de dagvaarding jonger was dan 1 jaar. Was het kind op het ogenblik van de dagvaarding ouder dan 1 jaar dan kan de erkenning worden geweigerd wanneer deze kennelijk strijdig is met het belang van het kind56. Het betreft hier een marginale toetsing waarbij de erkenning slechts zal worden geweigerd indien ze manifest ingaat tegen de belangen van het kind57. De verdere regeling inzake de procedure na toestemmingsweigering wordt later besproken (zie infra randnummers 87-123). 51

Artikel 328, tweede lid BW. Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 30 mei 2007, 29208. 53 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 123. 54 Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 30 mei 2007, 29208. 55 Artikel 329bis, § 2, derde lid BW. 56 Artikel 329bis, § 2, derde lid BW. 57 G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 347; J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 148-149. 52

25

3. Uit de erkenning blijkt geen absoluut huwelijksbeletsel tussen de moeder en de erkenner 46. Overeenkomstig de oude afstammingswet van 31 maart 1987 was een vaderlijke erkenning verboden wanneer tussen de moeder en de erkenner een absoluut huwelijksbeletsel bleek te bestaan58. Het was dus verboden om een dubbele afstammingsband te vestigen. Ingevolge rechtspraak van het Arbitragehof in 2003 werd geoordeeld dat het verbod van vaderlijke erkenning dat voortvloeit uit aanverwantschap met de moeder strijdig was met het gelijkheidsbeginsel in zoverre dit verbod ook bleef bestaan na de ontbinding van het huwelijk dat de aanverwantschap heeft doen ontstaan59. De feiten waren de volgende: een man wou zijn kind erkennen dat hij verwekt had bij zijn stiefdochter na ontbinding van het huwelijk met zijn vrouw (de moeder van de stiefdochter) en stootte daarbij op het verbod tot erkenning wegens het bestaan van een absoluut huwelijksbeletsel tussen hem en zijn stiefdochter. Ondermeer ten gevolge van deze rechtspraak werd het afstammingsrecht op 1 juli 2006 op dit punt gewijzigd. Door de nieuwe afstammingswet van 1 juli 200660 blijft een vaderlijke erkenning principieel verboden wanneer tussen de erkenner en de moeder een absoluut huwelijksbeletsel blijkt maar wordt de erkenning wel mogelijk indien het huwelijk waardoor het huwelijksbeletsel ontstaan is, ontbonden wordt door echtscheiding of door overlijden dan wel nietigverklaard wordt61. Evenwel is sinds de inwerkingtreding van de wet van 15 mei 200762 het huwelijksbeletsel tussen aanverwanten in de (nederdalende en opgaande) rechte lijn relatief geworden waardoor de Koning nu om gewichtige redenen ontheffing kan verlenen van het huwelijksverbod63. Deze wetswijziging kwam ingevolge rechtspraak van het Arbitragehof van 18 oktober 2006 tot stand waarin het Hof oordeelde dat artikel 161 BW in samenhang gelezen met de artikelen 163-164 BW de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schenden in samenhang gelezen met artikel 12 EVRM in zoverre deze bepaling het huwelijk tussen stiefouder en stiefkind op absolute wijze verbiedt na overlijden van de echtgenoot die de band van aanverwantschap heeft gebracht64. Deze wijziging brengt met zich mee dat daardoor op een onrechtstreekse wijze het afstammingsrecht verder wordt versoepeld want nu kan de stiefvader van de moeder, de schoonvader van de moeder, de stiefzoon van de moeder en de schoonzoon van de

58

Artikel 321 BW (onder de oude afstammingswet van 31 maart 1987). Arbitragehof 17 december 2003, nr. 169/2003, NjW 2004, 409, noot G. VERSCHELDEN. 60 Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76040. 61 Artikel 321 BW. 62 Wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het huwelijk tussen aanverwanten, BS 29 juni 2007. 63 Artikel 164 BW. 64 Arbitragehof 18 oktober 2006, nr. 157/2006. 59

26

moeder zijn kind erkennen (aangezien het nu een relatief huwelijksbeletsel is geworden) ongeacht het feit of het huwelijk dat het huwelijksbeletsel doet ontstaan al dan niet beëindigd is65. Hierbij dient nog opgemerkt te worden dat inzake adoptie de huwelijksverboden na gewone adoptie opgesomd in artikel 353-13 BW onaangeroerd zijn gebleven. Indien men echter logisch redeneert en de coherentie voor ogen houdt, dienen de absolute huwelijksbeletselen tussen aanverwanten in de rechte lijn die volgen uit gewone adoptie (artikel 353-13, eerste lid, 2° en 4° BW) ook te worden gerelativeerd66. Samenvattend wordt hieronder verduidelijkt welke erkenningen (al dan niet voorwaardelijk) toegelaten zijn67. A. Verboden erkenningen waaruit een absoluut huwelijksbeletsel blijkt en de toegelaten uitzonderingen68 47. Inzake de oorspronkelijke afstamming zijn volgende erkenningen verboden ingevolge het bestaan van een absoluut huwelijksbeletsel; -

een man kan een kind niet erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn dochter, moeder, kleindochter of grootmoeder aangezien het huwelijk tussen bloedverwanten in de opgaande en nederdalende lijn overeenkomstig artikel 161 BW absoluut verboden is,

-

een man kan een kind dat hij verwekt heeft bij zijn zus69 niet erkennen want ook het huwelijk tussen broer en zus is absoluut verboden en dit ingevolge artikel 162 BW.

48. Inzake gewone adoptie zijn volgende erkenningen verboden ingevolge het bestaan van een absoluut huwelijksbeletsel; -

een man kan geen kind erkennen dat hij verwekt heeft bij de vrouw die hij gewoon heeft geadopteerd of bij één van haar kinderen aangezien het huwelijk tussen de adoptant enerzijds en de geadopteerde of zijn afstammelingen anderzijds absoluut verboden is ingevolge artikel 353-13, eerste lid, 1° B.W,

65

P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 108. 66 Misschien is het beter om naar Nederlands model de huwelijksverboden tussen aanverwanten te schrappen om toekomstige problemen hieromtrent te voorkomen. 67 Eenzelfde schema vindt men ook in ‘De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007’ door P. SENAEVE, F. SWENNEN EN G. VERSCHELDEN, p 127-131. 68 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 127-129. 69 Ook bij zijn halfzus want die is ook een bloedverwante.

27

-

een man kan geen kind erkennen dat hij heeft verwekt bij de vrouw met wie de man die hem gewoon heeft geadopteerd heeft samengewoond of samenwoont en bovendien kan een man geen kind erkennen dat hij verwekt heeft bij de vrouw met wie de man die hijzelf heeft geadopteerd, heeft samengewoond of samenwoont aangezien overeenkomstig artikel 353-13, eerste lid, 3° en 5° het huwelijk tussen een geadopteerde en de persoon met wie de adoptant heeft samengewoond of samenwoont en tussen de adoptant en de persoon met wie de geadopteerde na gewone adoptie heeft samengewoond of samenwoont absoluut verboden is.

49. Na volle adoptie zijn volgende erkenningen verboden gezien het feit dat alle huwelijksbeletselen toepasselijk zijn die bestaan in de oorspronkelijke verwantschap; -

een ten volle geadopteerde man kan geen kind erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn (groot)moeder of (klein)dochter in oorspronkelijke afstamming,

-

evenmin kan een man een kind erkennen dat hij verwekt heeft bij de vrouw die hij ten volle heeft geadopteerd en haar afstammelingen,

-

bovendien kan een ten volle geadopteerde man geen kind erkennen dat hij verwekt heeft bij de (groot)moeder of (klein)dochter van zijn adoptant(e) en evenmin een kind dat hij verwekt heeft bij de vrouw die door de volle adoptie zijn zuster is geworden (art 356-1, tweede lid BW).

50. Een man die gedurende het wettelijk tijdvak van de verwekking gemeenschap heeft gehad met de moeder en als vermoedelijke verwekker veroordeeld is tot een uitkering voor een kind zonder vaststaande afstammingsband van vaderszijde, kan geen kind erkennen dat hij heeft verwekt bij de onderhoudsgerechtigde of diens (klein)dochter, aangezien een vonnis waarbij de vermoedelijke verwekker krachtens artikel 336 BW wordt veroordeeld tot het betalen van een uitkering dezelfde gevolgen heeft als de vaststelling van het vaderschap, wat de huwelijksbeletselen betreft (artikel 341 BW). 51. Principieel kan een man geen kind erkennen dat hij verwekt heeft bij de (vorige) echtgenote van de man die hem gewoon heeft geadopteerd of bij de (vorige) echtgenote van de man die hijzelf heeft geadopteerd ingevolge het absoluut huwelijksbeletsel voorzien in artikel 353-13, eerste lid, 2° en 4° BW. Hierop bestaat echter een uitzondering; de erkenning is toch toegelaten indien het huwelijk waardoor dat (huwelijks)beletsel is ontstaan, nietig werd verklaard of ontbonden werd door overlijden of door echtscheiding.

28

B. Toegelaten erkenningen waaruit een relatief huwelijksbeletsel blijkt70 52. Door de wet van 15 mei 200771 is het huwelijksverbod tussen aanverwanten in de rechte (opgaande en nederdalende) lijn relatief geworden waardoor een man nu een kind kan erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn schoon(klein)dochter of schoonmoeder alsook bij zijn stiefmoeder, stiefdochter en zijn aanverwanten in verdere graad (artikel 161 BW). 53. Ook het huwelijksverbod tussen oom en nicht, tante en neef is relatief (artikel 163 juncto artikel 164 BW) waardoor een man een kind kan erkennen dat hij bij de dochter van zijn broer of zus heeft verwekt alsook een kind dat hij heeft verwekt bij de zus van zijn vader of moeder. 54. Inzake gewone adoptie zijn de volgende erkenningen toegelaten; -

een gewoon geadopteerde man kan een kind erkennen dat hij heeft verwekt bij een vrouw die door dezelfde man als hijzelf is geadopteerd aangezien het huwelijksverbod overeenkomstig artikel 353-13, eerste lid, 6° BW tussen adoptieve kinderen van dezelfde adoptant relatief is,

-

een gewoon geadopteerde man kan een kind erkennen dat hij heeft verwekt bij een dochter van zijn adoptant aangezien het huwelijksverbod tussen de geadopteerde en de kinderen van de adoptant ingevolge artikel 353-13, eerste lid, 7° BW relatief is.

55. Ook wat betreft de volle adoptie zijn de huwelijksverboden tussen aanverwanten in de rechte (opgaande en nederdalende lijn) relatief geworden ingevolge de wet van 15 mei 2007 waardoor; -

een ten volle geadopteerde man een kind kan erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn schoon(groot)moeder of schoon(klein)dochter, stief(groot)moeder of stief(klein)dochter in oorspronkelijke afstamming,

-

een ten volle geadopteerde man een kind kan erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn stief(groot)moeder na volle adoptie, zijnde de echtgenote van zijn vol adoptant (of haar moeder),

-

een vol adoptant een kind kan erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn schoon(klein)dochter na volle adoptie, zijnde de echtgenote van zijn adoptiefzoon (of haar dochter uit een vorig huwelijk),

-

een man een kind kan erkennen dat hij heeft verwekt bij zijn schoon(groot)moeder na volle adoptie zijnde de vol adoptante van zijn echtgenote (of haar moeder),

70

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 129-130. 71 Wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het huwelijk tussen aanverwanten, BS 29 juni 2007.

29

-

een man een kind kan erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn stief(klein)dochter na volle adoptie, zijnde een door zijn echtgenote tijdens een vorig huwelijk ten volle geadopteerde dochter (of haar dochter) (artikel 356-1, tweede lid BW).

56. Een man die gedurende het wettelijk tijdvak van de verwekking gemeenschap heeft gehad met de moeder en als vermoedelijke verwekker veroordeeld is tot een uitkering voor een kind zonder vaststaande afstammingsband van vaderszijde, kan een kind erkennen dat hij heeft verwekt bij de echtgenote van de onderhoudsgerechtigde of de moeder of dochter, grootmoeder of kleindochter van die echtgenote ingevolge het relatief geworden huwelijksbeletsel tussen aanverwanten in de rechte lijn. C. Zonder meer toegelaten erkenningen72 57. Ingevolge de wet van 27 maart 200173 is het huwelijksverbod tussen schoonbroer en schoonzus afgeschaft, waardoor een man een kind kan erkennen dat hij heeft verwekt bij zijn schoonzus. 58. Op het huwelijk tussen grootoom en achternicht, groottante en achterneef en tussen neef en nicht rust geen enkel verbod, bijgevolg kan een man een kind erkennen dat hij heeft verwekt bij de dochter van zijn neef of nicht, bij de echtgenote van zijn grootoom en bij zijn nicht. 59. Ook het huwelijk tussen een oom (weduwnaar) en de nicht van zijn (overleden) echtgenote en het huwelijk tussen een tante (weduwe) en de neef van haar (overleden) echtgenoot is geldig zodat een man rechtsgeldig een kind kan erkennen dat hij verwekt heeft bij de dochter van zijn broer of zus van zijn overleden echtgenote of bij de zus van zijn vader of moeder wiens echtgenoot is overleden. 60. Inzake adoptie is een erkenning mogelijk door een man wiens vader gewoon geadopteerd is van een kind dat hij heeft verwekt bij de echtgenote, zus of moeder van de man die zijn vader heeft geadopteerd, alsook de erkenning door een man wiens vader een kind heeft geadopteerd en die een kind heeft verwekt bij de echtgenote, zus of moeder van dat gewoon geadopteerde kind. Afdeling 2: Voorwaarden voor de erkenning in Nederland

72

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 131. 73 Wet van 27 maart 2001 tot wijziging van de artikelen 162 en 164 van het Burgerlijk Wetboek, BS 11 mei 2001.

30

61. In het Nederlands afstammingsrecht worden de voorwaarden voor erkenning op een negatieve wijze omschreven. Artikel 1:204, eerste lid BW bepaalt in welke gevallen een erkenning nietig is. De erkenning is absoluut nietig indien de erkenning wordt gedaan: a. door een man die krachtens artikel 1:41 BW geen huwelijk met de moeder mag sluiten; b. door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt; c. indien het kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder; d. zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder; e. door een op het tijdstip van de erkenning gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat; f.

terwijl er twee ouders zijn.

62. De erkenning wordt gesanctioneerd met de nietigheid indien niet voldaan is aan de wettelijke vereisten voor de erkenning die zoals hierboven gezegd op een negatieve wijze worden omschreven in artikel 1:204 BW. De nietigheid waarvan hier sprake is een absolute nietigheid74. Iedereen kan er beroep op doen, zowel in rechte als buiten het gerecht om. Bovendien dient de rechter de nietigheid ambtshalve op te werpen. Een erkenning in 1 van deze gevallen zal meestal niet kunnen worden doorgevoerd omdat de ambtenaar van de burgerlijke stand zal weigeren om de akte op te maken. Werd ze echter door onoplettendheid van de ambtenaar toch gedaan is ze bijgevolg absoluut nietig75. 1. De erkenning door een man die krachtens artikel 1:41 BW76 geen huwelijk met de moeder mag aangaan is absoluut nietig 63. Deze bepaling is tot stand gekomen om de goede zeden en het belang van het kind te beschermen. 64. Ingevolge artikel 1:41 BW bestaat er een huwelijksverbod tussen vader en (adoptief) kind of (adoptief) kleinkind (ook omgekeerd in opgaande lijn) en tussen broer en zus77. Het gaat hier dus om

74

Het verschil met artikel 1:205 BW is dat men bij toepassing van laatstgenoemd artikel de nietigheid in rechte dient te vorderen. Indien ze niet wordt gevorderd kan de rechter de nietigheid niet ambtshalve opwerpen. 75 S.F.M. WORTMANN en J. VAN DUIJVENDIJK-BRAND, Compendium van het personen- en familierecht, Kluwer, Deventer, 2005, 165. 76 Een huwelijk mag niet worden gesloten tussen hen die elkander, hetzij van nature hetzij familierechtelijk, bestaan in de opgaande en in de nederdalende lijn of als broeders, zusters of broeder en zuster. Onze Minister van Justitie kan om gewichtige redenen ontheffing van het verbod verlenen aan hen die broeders, zusters of broeder en zuster door adoptie zijn. 77 Cf. België: absolute huwelijksverboden.

31

een huwelijksbeletsel wegens een te nauwe bloedverwantschap of te nauwe familierechtelijke betrekkingen, zowel in de rechte lijn als in de zijlijn78. Artikel 1:41, tweede lid BW voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van een ontheffing voor het huwelijk tussen adoptiebroers, adoptiezussen en adoptiebroer en adoptiezus. Deze ontheffing wordt verleend door de Minister van Justitie indien daartoe gewichtige redenen bestaan79. Eens dergelijke permissie is verkregen, kan de erkenning zonder problemen plaatsvinden. Concreet betekent dit dat een man een kind niet kan erkennen dat hij heeft verwekt bij zijn (adoptieve) dochter of (adoptieve) kleindochter alsook een kind dat hij verwekt heeft bij zijn zus. Gaat het om een kind dat hij verwekt heeft bij zijn adoptiezus dan kan de erkenning wel plaatsvinden indien een ontheffing werd verleend inzake het huwelijksverbod tussenbeide. 65. Belangrijk is bovendien het feit dat er maar wordt geoordeeld over het al dan niet bestaan van een huwelijksverbod op het moment van de erkenning en niet op het ogenblik van de verwekking80. Het is dus perfect mogelijk dat er op het moment van de verwekking een huwelijksverbod bestaat tussen bijvoorbeeld adoptiebroer en adoptiezus, maar dat daarvoor een dispensatie wordt verkregen waardoor het huwelijksverbod is komen te vervallen op het ogenblik van de erkenning en bijgevolg de erkenning kan plaatsvinden. 66. Er dient ook nog te worden vermeld dat het overlijden van de moeder geen invloed heeft op het bestaan van het verbod tot erkenning81. 67. Zoals reeds eerder aangehaald werd (zie supra voetnoot 65) is het naar Nederlands recht zo dat er tussen aanverwanten geen huwelijksverboden bestaan. 2. De erkenning door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt is nietig 68. Opdat een man kan overgaan tot de erkenning van een kind moet hij ingevolge artikel 1:204, b BW de leeftijd van zestien jaar hebben bereikt.

78

P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 229. Cf. België: relatieve huwelijksbeletselen. 80 S.F.M. WORTMANN en J. VAN DUIJVENDIJK-BRAND, Compendium van het personen- en familierecht, Kluwer, Deventer, 2005, 166. 81 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2006, 580. 79

32

Dergelijke leeftijdsvereiste vindt men in het Belgisch recht niet terug. Daar volstaat het dat de man feitelijk geschikt is om tot de erkenning over te gaan, ook al is hij onbekwaamverklaard of minderjarig (zie supra randnummer 19). 69. Door de wet wordt geen leeftijdsverschil tussen de erkenner en het te erkennen kind vereist82. In de praktijk is het echter zo dat men een leeftijdsverschil van ongeveer 12 jaar vooropstelt83. 3. De erkenning van een kind dat de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt is nietig zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder 70. Totdat het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt dient de moeder tot de erkenning toe te stemmen ingevolge artikel 1:204, b BW. Eens het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt hoeft de moeder niet meer toe te stemmen. Zou zij de erkenning weigeren dan staat dat de erkenning niet in de weg indien het kind van zestien toestemt. Hier ziet men dus een belangrijk verschil met het Belgisch recht waar de toestemming van de moeder immers is vereist tot op het ogenblik dat het kind meerderjarig is geworden of ontvoogd is, dus in de meeste gevallen tot het de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. 71. Indien de moeder overleden is of niet in de mogelijkheid verkeert haar wil duidelijk te maken dan is de erkenning alleen mogelijk met vervangende toestemming van de rechter overeenkomstig artikel 204, derde lid BW indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden (zie infra randnummer 130). Naar Belgisch recht kan een erkenning in dit geval plaatsvinden zonder enige erkenning (zie supra randnummers 41-42). Ook indien ze haar toestemming weigert kan deze in bepaalde gevallen worden vervangen door de toestemming van de rechtbank ingevolge hetzelfde artikel (zie infra randnummer 130). 72. Om een nietige erkenning te verhinderen dienen de ambtenaar van de burgerlijke stand of de notaris overlegging van de toestemmingsverklaring te eisen vooraleer ze overgaan tot het opmaken van de erkenningsakte84. De toestemming van de moeder kan echter ook worden gegeven bij de akte die van de erkenning wordt opgemaakt ingevolge artikel 204, tweede lid BW.

82

Inzake adoptie bestaat de vereiste van een minimumleeftijdsverschil wel (artikel 1:228, eerste lid, c BW). P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 230. 84 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2006, 581. 83

33

73. Indien de moeder minderjarig is, dan kan ze toch zelf toestemmen tot de erkenning85. Dit vormt een uitzondering op het principe dat minderjarigen handelingsonbekwaam zijn86. 4. Een erkenning is nietig indien ze werd gedaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder 74. Indien het kind twaalf jaar of ouder is zal het ook toestemming moeten geven voor zijn erkenning87. Deze bepaling is in overeenstemming met het Belgisch recht waar ook de toestemming van het kind ouder dan twaalf dient te worden bekomen88. 75. Ook hier is het zo dat de toestemming kan worden vervangen door de toestemming van de rechtbank89 indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden (zie infra randnummer 135) en dat de schriftelijk te geven toestemming van het kind ook kan worden gegeven bij de akte die van de erkenning wordt opgemaakt90. 76. Wat kinderen jonger dan 12 jaar betreft stelt artikel 809, eerste lid Rv dat ze in de gelegenheid kunnen worden gesteld om hun mening kenbaar te maken op een door de rechter te bepalen wijze. Deze bepaling zal echter alleen maar worden toegepast indien de moeder haar toestemming weigert en de man om vervangende toestemming verzoekt. Stemt de moeder toe tot de erkenning van het minderjarige kind onder 12 jaar, dan wordt artikel 809, eerste lid Rv buiten beschouwing gelaten en geschiedt de erkenning zonder rechterlijke tussenkomst91. 5. Erkenning door een gehuwde man 77. Ingevolge artikel 1:204, eerste lid, e BW is de erkenning van een kind door een op het tijdstip van de erkenning gehuwde man nietig, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. 85

Rb. Alkmaar 10 november 2004, FJR 2005, 59. Artikel 1:234 BW. 87 Deze leeftijdsvereiste is ingevoerd met als doel analogie met de procedure van tegenspraak bij adoptie (artikel 1:228, eerste lid BW). 88 Artikel 329bis, § 2, tweede lid BW. 89 Artikel 1:204, derde lid BW. 90 Artikel 1:204, tweede lid BW. 91 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 263-264. 86

34

78. Vroeger was het zo dat een gehuwde man onder geen enkel beding een kind kon erkennen. In 1989 oordeelde de Hoge Raad92 dat dergelijke bepaling strijdig was met artikel 8 EVRM93. De Hoge Raad verwees bovendien naar vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens waaruit volgde dat een inmenging overeenkomstig artikel 8, tweede lid EVRM slechts nodig is, indien zij beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte en, in het bijzonder, evenredig is aan het legitieme doel dat er mee wordt nagestreefd.

Een wettelijke bepaling die onder alle

omstandigheden onmogelijk maakt dat een buiten het huwelijk geboren kind door zijn vader wordt erkend zolang deze gehuwd is, sluit een concrete belangenafweging uit en miskent dus de evenredigheidsvereiste. Aanvankelijk werd er dus voor geopteerd om de oude bepaling die het onmogelijk maakte om een kind te erkennen door een gehuwde man volledig op te heffen. Uiteindelijk is er toch besloten tot de huidige formulering. 79. De term ‘nauwe persoonlijke betrekking’ valt min of meer samen met het begrip ‘family life’ in de zin van artikel 8, eerste lid EVRM. Om te besluiten tot een nauwe persoonlijke betrekking is het niet vereist dat de man de biologische vader is van het kind94. 80. Er dient ook nog te worden opgemerkt dat de belangen van de echtgenote van de erkenner en hun kinderen geen rol spelen bij de toepassing van artikel 1:204, eerste lid, e BW. Dit heeft tot gevolg dat zij niet worden opgeroepen, geen verweerschrift kunnen indienen, noch hoger beroep kunnen instellen95 wanneer de rechtbank vaststelt dat de erkenning kan plaatsvinden ingevolge het feit dat tussen de aspirant-erkenner en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. De ratio van deze bepaling is gelegen in het feit dat indien de aspirant-erkenner “family life” heeft of heeft gehad met het kind dat hij wil erkennen, het belang van het te erkennen kind en zijn vader dienen te prevaleren96.

92

HR 10 november 1989, NJ 1990, 450. Artikel 8, eerste lid EVRM: Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Artikel 8, tweede lid EVRM: Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 94 HR 28 april 2006, NJB 2006, 847. 95 A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT en J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen- en familierecht, Kluwer, Deventer, 2002, 475. 96 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 233. 93

35

81. De wettelijke bepaling omvat ook een niet-verwekker die met de moeder een band heeft gehad of had die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen. 82. Indien men dit artikel gaat vergelijken met het Belgisch recht, komt men tot de conclusie dat een dergelijk verbod in het Belgisch recht niet bestaat. De enige vereiste die in het Belgisch recht wordt gesteld is de mededelingsverplichting op straffe van relatieve niet-tegenwerpelijkheid ten aanzien van de echtgeno(o)t(e) van de erkenner en diens kinderen waardoor, in tegenstelling met het Nederlands recht, rekening wordt gehouden met de belangen van de echtgeno(o)t(e) van de erkenner en hun kinderen in die zin dat totdat de mededeling niet is geschied, de erkenning ten aanzien van hen geen uitwerking krijgt (zie infra randnummers 183-185). 6. De erkenning van een kind is nietig indien het kind reeds twee ouders heeft 83. Overeenkomstig artikel 1:204, eerste lid, f BW is de erkenning nietig indien zij is gedaan terwijl er twee ouders zijn. Deze bepaling is tot stand gekomen ingevolge de wet van 21 december 200097 waardoor het mogelijk werd dat 2 personen van hetzelfde geslacht een kind adopteren. Daardoor is het dus gebeurlijk dat een kind familierechtelijke betrekkingen heeft met 2 mannen of 2 vrouwen. Aangezien uit artikel 204, eerste lid, f BW impliciet volgt dat een kind tot niet meer dan 2 personen in een familierechtelijke betrekking kan staan, is het dus niet mogelijk dat een kind wordt erkend door de verwekker indien het geadopteerd werd door de vrouwelijke partner van de moeder. Eenzelfde redenering geldt ook in het geval waarin 2 vrouwen samen een kind adopteren98. 7. Erkenning door een man die wegens geestelijke stoornis onder curatele staat 84. Overeenkomstig artikel 1:204, vierde lid BW mag een man die wegens geestelijke stoornis onder curatele staat slechts erkennen nadat daartoe toestemming is verkregen van de kantonrechter. Deze toestemming is vereist gezien de erkenning een rechtshandeling is en men bijgevolg handelingsbekwaam moet zijn. 85. De rechter dient zich een oordeel te vormen over het feit of de aspirant-erkenner voldoende in staat kan worden geacht zijn wil te bepalen en de betekenis van de erkenning te begrijpen99. 97

Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht), Stb. 2001, 10. 98 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 234. 99 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 524.

36

86. In het geval waarbij de man wegens verkwisting of gewoonte van drankmisbruik onder curatele staat, blijft hij echter handelingsbekwaam en is bijgevolg geen toestemming vereist van de kantonrechter om over te gaan tot een erkenning100. Hoofdstuk 5: Procedure na toestemmingsweigering Afdeling 1: Geding na toestemmingsweigering overeenkomstig het Belgisch recht 1. Toepassingsgebied 87. Het geding na toestemmingsweigering wordt geregeld door de bepalingen van artikel 329bis, § 2, derde en vierde lid BW die fundamenteel gewijzigd zijn ingevolge de wet van 1 juli 2006101. Indien de wettelijk vereiste toestemmingen niet worden verworven, dan dagvaardt de aspiranterkenner de personen wier toestemming vereist is voor de rechtbank van eerste aanleg. Deze laatste zal in eerste instantie een poging ondernemen om de partijen met elkaar te verzoenen. Slechts indien de rechtbank er niet in slaagt om tot een verzoening te komen, zal ze zich uitspreken over het lot van de erkenning102 (op basis van de biologische realiteit). Voor de toepassing van deze procedure is het niet vereist dat beide toestemmingen niet worden verkregen zoals onterecht zou kunnen worden afgeleid uit de bewoordingen van artikel 329bis, § 3, derde lid BW. Het volstaat dat moeder of kind weigert toe te stemmen opdat de kandidaat-erkenner over een verhaalsrecht beschikt bij de rechtbank van eerste aanleg103. 2. Bevoegde rechtbank (artikel 329bis BW) 88. Zoals hierboven reeds werd gezegd, wordt de vordering voor de rechtbank van eerste aanleg ingesteld.

100

C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2006, 587. 101 Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006. 102 D. PIGNOLET, ‘Het nieuwe afstammingsrecht’, T.Not. 2007, 61; G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 347. 103 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 132.

37

Vroeger waren er twee rechtbanken bevoegd in dergelijke procedure. De vrederechter was bevoegd voor het verzoenen van de partijen en indien een verzoening niet werd bereikt, was het de rechtbank van eerste aanleg die bevoegd was om uitspraak te doen over het al dan niet toelaten van de erkenning104. 89. Hierbij dient nog opgemerkt te worden dat artikel 329bis BW onmiddellijk van toepassing is vanaf de inwerkingtreding van de wet van 1 juli 2006105 (dit is vanaf 1 juli 2007), zodat een geding dat rechtsgeldig aanhangig werd gemaakt vóór 1 juli 2007 ook onder de nieuwe wetgeving valt en derhalve de vrederechter niet meer bevoegd is voor het verzoenen van de partijen maar wel de rechtbank van eerste aanleg106. 3. Wijze van inleiding 90. Onder het oude afstammingsrecht werd de procedure ingeleid via een verzoekschrift op tegenspraak. In de huidige afstammingswetgeving is dit niet langer het geval. De aspirant-erkenner moet de personen wier toestemming niet is bekomen dagvaarden107. 4. Termijn voor het instellen van de vordering 91. Het inleiden van de procedure voor de rechtbank van eerste aanleg is aan geen enkele termijn onderworpen. 92. In de praktijk stelt men echter vast dat de procedure meestal zal worden ingeleid vooraleer het kind meerderjarig is geworden of ontvoogd is, gezien het absoluut vetorecht waarover het kind in dergelijke gevallen beschikt108. 93. Bovendien is het zo dat de vordering zelfs kan worden ingeleid vóór de geboorte door de man die het vaderschap van het kind opeist (artikel 328bis BW).

104

Zie het oude artikel 319, § 3, derde lid BW. Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006. 106 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 132-133. 107 G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 347. 108 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 134. 105

38

5. Vertegenwoordiging van het te erkennen kind 94. De regeling met betrekking tot de vertegenwoordiging van niet-ontvoogde minderjarigen, onbekwaamverklaarden en geesteszieken vindt men terug in artikel 331sexies BW. Dit artikel stelt dat die personen in gedingen betreffende hun afstamming, als eiser of verweerder vertegenwoordigd worden door hun wettelijke vertegenwoordiger en bij tegenstrijdigheid van belangen door een voogd ad hoc109. Dit artikel doet echter geen afbreuk aan het recht van niet-ontvoogde minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaar hebben bereikt om persoonlijk in het geding op te treden (aanhef artikel 331sexies BW: onverminderd art. 329bis, § 2, tweede lid BW…). A. Het kind is jonger dan twaalf jaar 95. Het Hof van Cassatie velde op 29 april 1993 een arrest waarin het stelde dat het kind jonger dan 15 jaar niet vertegenwoordigd moet worden aangezien het geen partij is in het geding op grond van artikel 319, § 3 BW (oud) en vertegenwoordiging alleen maar plaatsvindt indien het kind wel partij is in het geding110. Hieruit zou men dus kunnen concluderen dat op heden het kind jonger dan twaalf jaar niet moet worden vertegenwoordigd111, wat ook wordt verdedigd door SENAEVE P.112. Maar het Arbitragehof oordeelde in 2003113 echter dat een kind jonger dan 15 jaar gediscrimineerd wordt bij een erkenning door een man wanneer er geen procedure voorhanden is die de rechter toelaat om rekening te houden met de toestemming van de minderjarige (hetzij zijn persoonlijke toestemming of bij wijze van vertegenwoordiging van de minderjarige). De lagere rechtspraak heeft hier het oordeel van het Arbitragehof gevolgd en geoordeeld dat een kind jonger dan 15 jaar wiens moeder haar toestemming tot de erkenning heeft geweigerd, als een partij in het geding moet worden aanzien overeenkomstig artikel 319, § 3 BW. Dit heeft ondermeer tot gevolg dat wanneer er een reële kans op tegenstrijdigheid van belangen bestaat (tussen het kind en zijn wettelijke vertegenwoordiger namelijk de moeder die haar toestemming heeft geweigerd), dat er een voogd ad hoc zal worden aangesteld door de voorzitter van de rechtbank, op verzoek van elke belanghebbende of van de procureur des Konings114. Dit zal in de meeste gevallen

109

Artikel 331sexies BW Cass. 29 april 1993, Arr.Cass. 1993, 416. 111 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 137-138. 112 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2004, 349. 113 Arbitragehof 14 mei 2003, NjW 2003, 884. 114 Rb. Namen 17 december 2003, JLMB 2004, 1689. 110

39

zo zijn gelet op het feit dat het kind in de regel een belang heeft bij de voorgenomen erkenning die de moeder heeft geweigerd. Niettegenstaande de rechtspraak van het Arbitragehof en de daaropvolgende overeenstemmende rechtspraak van de lagere rechtbanken, die weliswaar werd gewezen overeenkomstig het oude afstammingsrecht115, blijft SENAEVE116 van mening dat een kind dat de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt niet vertegenwoordigd dient te worden, wat mijns inziens niet de juiste stellingname lijkt te zijn. B. Het kind heeft de leeftijd van 12 jaar bereikt 96. Uit het feit dat de toestemming van het niet-ontvoogde minderjarige kind van 12 jaar vereist is voor de erkenning volgt dat deze een partij is in het geding dat volgt na toestemmingsweigering. 97. Het kind kan zelf optreden als verweerder en hoeft niet vertegenwoordigd te worden in het geding. Dit blijkt uit een samenlezing van artikel 331sexies BW en artikel 329bis, § 2, tweede lid BW. Artikel 331sexies BW stelt dat vertegenwoordiging van niet-ontvoogde minderjarige kinderen plaatsvindt onverminderd artikel 329bis, § 2, tweede lid BW. Aangezien er in deze wetsbepaling helemaal geen sprake kan zijn van vertegenwoordiging, want het betreft hier het uiten van de toestemming tot erkenning, kan het niet anders dan dat het voorbehoud van artikel 331sexies BW slaat op de procedure ex artikel 329bis, § 2, derde lid BW, zoniet zou het voorbehoud totaal zinloos zijn117. Bovendien vindt artikel 331sexies BW toepassing inzake gedingen met betrekking tot de afstamming, maar in artikel 329bis, § 2 derde lid BW is er helemaal nog geen sprake van een geding omtrent de afstamming want deze wordt pas op een later ogenblik, namelijk bij de erkenning zelf, gewijzigd. Tot slot dient ook nog te worden opgemerkt dat deze visie in overeenstemming is met het oordeel van het Arbitragehof 118. 6. Poging tot verzoenen door de rechtbank 98. Indien de moeder of het niet-ontvoogde minderjarige kind dat de volle leeftijd van 12 jaar heeft bereikt niet toestemt tot een vaderlijke erkenning en de aspirant-erkenner de weigerende partij(en)

115

Onder het toen geldende afstammingsrecht diende de toestemming van het kind voor erkenning te worden bekomen indien het de leeftijd van 15 jaar had bereikt. 116 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2008, 263. 117 In dezelfde zin: G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 139. 118 Arbitragehof 14 mei 2003, nr 66/2003, NjW 2003, 884.

40

gedagvaard heeft, worden de partijen in raadkamer gehoord, waarbij de rechtbank poogt om ze te verzoenen119. 99. De verzoeningspoging is verplicht. De rechtbank van eerste aanleg kan er niet aan ontsnappen door een eigen standpunt in te nemen over het al dan niet toelaten van de erkenning. 100. Gezien het persoonsgebonden karakter van de verzoeningsprocedure en het persoonlijke karakter van de erkenning en de toestemmingen moeten de partijen (de man die het kind wil erkennen, de moeder en het kind dat de volle leeftijd van 12 jaar heeft bereikt) persoonlijk aanwezig zijn op de verzoeningszitting (al dan niet bijgestaan door een advocaat)120. 101. Indien de rechtbank de partijen tot verzoening brengt, ontvangt zij de nodige toestemmingen (artikel 329bis, § 2, derde lid BW). Dit betekent dus dat de weigerende partijen hun mening herzien en zich niet meer tegen de erkenning verzetten. 102. Men kan zich de vraag stellen of de rechtbank die de nodige toestemming ontvangt terzelfdertijd in één en dezelfde akte de erkenning kan ontvangen. Deze vraagt dient negatief te worden beantwoord ingevolge rechtspraak van het Hof van Beroep te Brussel121. 7. Oordeel van de rechtbank bij gebrek aan verzoening 103. Bij gebreke van verzoening wordt het verzoek tot erkenning verworpen als vaststaat dat de verzoeker niet de biologische vader is. Als het verzoek een kind betreft dat op het tijdstip van de indiening van het verzoek één jaar of ouder is, kan de rechtbank bovendien de erkenning weigeren als ze kennelijk strijdig is met de belangen van het kind (artikel 329bis, § 2, derde lid BW). A. Bewijs van biologisch niet-vaderschap 104. De rechtbank zal bij gebrek aan verzoening dus in eerste instantie oordelen op basis van de biologische werkelijkheid. Indien bewezen is dat de kandidaat-erkenner niet de biologische vader is van het kind, zal de rechtbank het verzoek tot erkenning verwerpen.

119

Artikel 329bis, § 2, derde lid BW. G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 140-141. 121 In een arrest van 28 januari 2003 (Brussel 28 januari 2003, NJW 2003, 969) oordeelde het Hof dat noch de hoven, noch de rechtbanken de rechtsmacht hebben om een erkenning van vaderschap te ontvangen. 120

41

105. De bewijslast rust op de verwerende partij122 (de moeder die haar toestemming heeft geweigerd, de voogd ad hoc als vertegenwoordiger van het kind of het kind zelf van twaalf jaar of ouder dat toestemming heeft geweigerd) en ze kan het bewijs leveren aan de hand van alle wettelijke middelen (gelet op het feit dat artikel 329bis, § 2, derde lid BW niet nader bepaalt welke bewijsmiddelen mogen worden aangewend). B. Afwezigheid van bewijs van biologisch niet-vaderschap 106. Als het bewijs van biologisch niet-vaderschap niet wordt geleverd dan kan de erkenning niet worden verworpen behalve in twee gevallen. Het eerste geval betreft het verwerpen van de erkenning indien het kind minstens één jaar is op het ogenblik van het instellen van de vordering én de erkenning kennelijk strijdig is met de belangen van het kind (artikel 329bis, § 2, derde lid BW). Er dient dus een onderscheid gemaakt te worden naargelang het kind al dan niet 1 jaar is op het ogenblik van het instellen van de vordering. In het tweede geval zal de erkenning worden verworpen indien de erkenner schuldig werd verklaard aan verkrachting van de moeder tijdens de wettelijke periode van de verwekking (artikel 329bis, § 2, vierde lid BW) (zie infra randnummer 118). a. Het te erkennen kind is jonger dan één jaar op het tijdstip van inleiden van de procedure 107. Indien het kind jonger is dan 1 jaar op het tijdstip van het inleiden van de procedure beschikt de rechter over geen enkele beoordelingsbevoegdheid.

Hij moet oordelen dat de erkenning kan

plaatsvinden indien het bewijs van niet-vaderschap niet wordt geleverd (a contrario artikel 329bis, § 2, derde lid BW). 108. Overeenkomstig artikel 328bis BW kan de vordering ex artikel 329bis BW worden ingeleid vóór de geboorte van het kind. Om het bewijs van (niet) biologisch vaderschap te leveren zal in dergelijke gevallen een vruchtwaterpunctie moeten worden doorgevoerd, gelet op het feit dat een vruchtwaterpunctie het enige bewijsmiddel is dat met wetenschappelijke zekerheid uitsluitsel kan bieden over het al dan niet bestaan van een genetische band tussen de kandidaat-erkenner en het ongeboren kind.

Aangezien een dergelijk onderzoek een risico teweegbrengt voor zowel de

aanstaande moeder als het ongeboren kind kan de moeder niet verplicht worden om een vruchtwaterpunctie te ondergaan. Bovendien zou een gedwongen vruchtwaterpunctie een inbreuk vormen op het algemeen rechtsbeginsel houdende verbod van dwanguitvoering tegen de persoon123. 122

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 143. 123 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

42

Echter overeenkomstig artikel 331octies BW, kunnen de rechtbanken zelfs ambtshalve een bloedonderzoek of enig ander onderzoek volgens beproefde wetenschappelijke methode gelasten. Men zou kunnen argumenteren dat de rechtbank op basis van dit wetsartikel toch zou kunnen overgaan tot het opleggen van een vruchtwaterpunctie vermits artikel 331octies BW valt onder het hoofdstuk betreffende ‘vorderingen met betrekking tot de afstamming’. Doch aangezien de afstamming niet wordt vastgesteld door een vonnis op grond van artikel 329bis, § 2, maar wel op een later ogenblik, namelijk op het moment van de erkenning zelf, kan in dergelijk geval geen toepassing worden gemaakt van artikel 331octies BW124.

Bovendien komt de vaststelling van de afstamming via

erkenning niet in het gedrang door het niet toelaten van een gedwongen vruchtwaterpunctie vermits het de rechtbank vrij staat om na de geboorte een DNA-onderzoek te bevelen dat uitsluitsel kan bieden over het (niet) biologisch vaderschap. Indien de moeder na de geboorte een dergelijk DNA-onderzoek zou weigeren, kan de rechtbank daaruit een feitelijk vermoeden afleiden in het nadeel van de weigerende partij en ervan uitgaan dat de erkenner de genetische vader is125. Dit alles heeft tot gevolg dat het toekennen aan de aspirant-erkenner van het recht om het geding na toestemmingsweigering in te stellen vóór de geboorte eigenlijk nutteloos is. De bewering van de aanstaande moeder dat de eiser niet de biologische vader is volstaat in de praktijk om de uitspraak te doen opschorten tot na de geboorte126. Pas dan zal de rechtbank kunnen oordelen of de erkenning al dan niet zal plaatsvinden127. Een belangrijk vonnis betreffende deze problematiek, dat bovendien een bevestiging vormt van de voorafgaande uiteenzetting, is het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Dendermonde van 15 november 2007128. In deze zaak werd de relatie tussen een 2 maanden zwangere vrouw en haar mannelijke partner plotsklaps beëindigd. De man wou naderhand het kind prenataal erkennen maar stootte daarbij op een toestemmingsweigering van de aanstaande moeder gebaseerd op de onverwachte relatiebreuk. De rechtbank trachtte de partijen te verzoenen maar bleef daarbij zonder resultaat. Overeenkomstig artikel 329bis, § 2, derde lid BW diende de rechtbank na in eerste instantie gepoogd te hebben de partijen te verzoenen, een beslissing te nemen of de erkenning al dan niet kon plaatsvinden. De rechtbank oordeelde dat zij hic et nunc enkel kennis kon nemen van de verschillende december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 145; G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 347. 124 G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 347. 125 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 146; G. VERSCHELDEN, “Prenataal geding na toestemmingsweigering erkenning is een maat voor niets”, Juristenkrant 2008, afl. 171, 20. 126 G. VERSCHELDEN, “Deel 3. Een jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN, Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 173. 127 G. VERSCHELDEN, “Prenataal geding na toestemmingsweigering erkenning is een maat voor niets”, Juristenkrant 2008, afl. 171, 20. 128 Rb. Dendermonde 15 november 2007, AR 07/2323/A, onuitg.

43

verklaringen die de partijen ter terechtzitting hebben gegeven, maar dat ze de vordering vooralsnog niet kan toetsen aan enig objectief element die haar zou toelaten met kennis van zaken te oordelen. Bovendien wees de rechtbank erop dat de verweerster de mogelijkheid moet worden geboden om het bewijs te leveren dat de erkenner niet de vader is van haar nog ongeboren kind. Ten slotte oordeelde ze dat aan de rechtbank door de partijen geen wetenschappelijk gefundeerde gegevens werden aangereikt waaruit zou blijken dat een dergelijke bewijslevering tijdens de zwangerschap zou mogelijk zijn en, als zij al zou mogelijk zijn, op een wijze die geen risico inhoudt voor de toekomstige moeder en haar ongeboren kind. Dit vonnis is op een aantal punten op zijn minst frappant te noemen. Vooreerst doet het vonnis blijk geven dat het bewijs van niet-vaderschap van de kandidaat-erkenner zou moeten worden geleverd op wetenschappelijke wijze. Deze opvatting is echter niet correct vermits het bewijs van de afwezigheid van een biologische band kan geleverd worden door alle wettelijke bewijsmiddelen (zie supra randnummer 105)129. Bovendien sluit dit vonnis de toepassing van een gedwongen vruchtwaterpunctie impliciet uit, hoewel dergelijk onderzoek in casu niet werd opgeworpen. Dit betekent echter niet dat de verwijzing naar de mogelijke risico’s die een dergelijk onderzoek teweegbrengt voor zowel moeder als kind niet waarachtig zouden zijn. Ten slotte zorgt dit vonnis ervoor dat elke zin wordt ontnomen aan het recht van de kandidaat-erkenner om het geding na toestemmingsweigering in te leiden vóór de geboorte van het kind, gezien de rechtbanken130 geneigd zullen zijn de uitspraak ten gronde uit te stellen tot na de geboorte van het kind, vermits het bewijs van (niet) biologisch vaderschap dan zonder enig risico kan worden geleverd door middel van een DNA-onderzoek. b. Het te erkennen kind is ouder dan 1 jaar op het tijdstip van het inleiden van de procedure. 109. Als het verzoek een kind betreft dat op het tijdstip van de indiening van het verzoek één jaar of ouder is, kan de rechtbank bovendien de erkenning weigeren als ze kennelijk strijdig is met de belangen van het kind (artikel 329bis, § 2, derde lid in fine BW). Het gaat hier om een marginale toetsing. De erkenning zal enkel worden geweigerd indien ze manifest ingaat tegen de belangen van het kind (cf. de Franse tekst van artikel 329bis, § 2, derde lid in fine BW: ‘manifestement contraire à l’intérêt de l’enfant’). 110. Op welke criteria de rechter zich moet baseren wordt nergens verduidelijkt131.

129

G. VERSCHELDEN, “Deel 3. Een jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN, Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 173. 130 Naar analogie met de rechtspraak van Rb. Dendermonde 15 november 2007, AR 07/2323/A, onuitg. 131 J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 151.

44

111. Deze bepaling is overigens geheel in overeenstemming met artikel 7.1. IVRK dat bepaalt dat het kind onmiddellijk na de geboorte wordt ingeschreven en vanaf de geboorte recht heeft op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en in de mate van het mogelijke het recht heeft zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. 112. De grenstrekking op de leeftijd van 1 jaar vormt een compromis tussen de stelling dat de erkenning door de biologische vader steeds zou moeten worden toegestaan en de stelling dat de erkenning steeds zou moeten kunnen worden getoetst aan het belang van het kind132. Nochtans heeft dit onderscheid al talrijke commentaren en kritieken opgeleverd. Sommige vragen zich (mijn inziens terecht) af of de leeftijd van het kind een pertinent criterium is in de overweging of een erkenning al dan niet conform zijn belangen is133. Bovendien kan men zich de vraag stellen wat precies het verschil is tussen een kind van 364 dagen oud en een kind van 366 dagen oud. Het voorstel om in geval van een vaderlijke erkenning tijdens de zwangerschap of vóór de eerste verjaardag van het kind, van de vaderlijke erkenning opnieuw een eenzijdige rechtshandeling te maken, zoals dit het geval was vóór de Afstammingswet van 1987, werd door de wetgever verworpen wat door velen wordt betreurd134. In dergelijk geval kan men zich immers afvragen waarom de moeder enige inspraak zou moeten hebben. In elk geval staat het zo goed als vast dat het Grondwettelijk Hof in de toekomst zal worden geconfronteerd met de vraag of artikel 329bis, § 2, derde lid BW het grondwettelijk gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel schendt, in zoverre de belangen van het kind jonger dan 1 jaar op het ogenblik van het inleiden van de procedure tot erkenning na toestemmingsweigering niet door de rechtbank kunnen worden beoordeeld, terwijl de belangen van kinderen ouder dan 1 jaar wel in aanmerking moeten worden genomen. C. Bijzonder geval: de kandidaat-erkenner wordt vervolgd wegens verkrachting van de moeder 113. Indien tegen degene die het kind wil erkennen een strafvordering is ingesteld wegens een in artikel 375 van het Strafwetboek bedoeld feit dat gepleegd is op de persoon van de moeder tijdens de wettelijke periode van de verwekking, kan de erkenning niet plaatsvinden en wordt de in het vierde lid bepaalde termijn van één jaar opgeschort tot de beslissing over de strafvordering in kracht van 132

P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 110. 133 J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 151; P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 111. 134 P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 111; M. DEMARET, “Le droit de la filiation réformé”, Rev.not.b. 2007, 135.

45

gewijsde is gegaan. Als degene die het kind wil erkennen op grond daarvan schuldig wordt verklaard, kan de erkenning niet plaatsvinden en wordt het verzoek om toestemming tot erkenning verworpen (art 329bis, § 2, vierde lid BW). a. Toepassingsvoorwaarden 114. Één van de voorwaarden die vervuld moet zijn opdat artikel 329bis, § 2, vierde lid BW toepassing zou vinden is het gegeven dat de strafvordering effectief moet zijn ingesteld wegens het misdrijf verkrachting van de moeder zoals omschreven in artikel 375 Sw. Het loutere beschuldigen volstaat dus niet opdat de erkenningsprocedure zou worden opgeschort135. De strafvordering is ingesteld indien er een gerechtelijk onderzoek is of als de zaak rechtstreeks aanhangig wordt gemaakt voor de strafrechter via dagvaarding, ofwel door het openbaar ministerie, ofwel door de benadeelde. De moeder kan de strafvordering dus op 2 manieren instellen. Hetzij door rechtstreekse dagvaarding van de (vermeende) verkrachter, hetzij door het neerleggen van een klacht met burgerlijke partijstelling voor de onderzoeksrechter. Het louter indienen van een klacht zolang het openbaar ministerie niet rechtstreeks dagvaardt, of een onderzoeksrechter niet vordert volstaat dus niet. 115. Daarenboven moet de strafvordering zijn ingesteld tegen de kandidaat-erkenner wegens verkrachting van de moeder gedurende het wettelijk tijdperk van de verwekking, wat neerkomt op de periode tussen de 300ste en de 180ste dag vóór de geboorte136. 116. Tot slot moet erop gewezen worden dat het verbod tot erkenning na bewezen verkrachting enkel toepassing kan vinden in het geding voor de rechtbank van eerste aanleg137. b. Inhoud 117. Overeenkomstig artikel 329bis, § 2, vierde lid BW wordt de in het vierde lid bedoelde termijn van één jaar opgeschort tot de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is gegaan. Met

135

J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 152; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN

(eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 152. 136 Artikel 326 BW. 137 Artikel 329bis, § 2, vierde lid, laatste zin BW: ‘als degene die het kind wil erkennen op grond daarvan schuldig wordt verklaard, wordt het verzoek om toestemming tot erkenning verworpen’; Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 30 mei 2007, 29209: ‘het is niet aan de ambtenaren van de burgerlijke stand om na te gaan of een dergelijke strafvordering werd ingesteld’.

46

de termijn van 1 jaar wordt de periode waarin de rechtbank geen opportuniteitsoordeel kan vormen omtrent het al dan niet toelaten van de erkenning bedoeld. Er dient te worden opgemerkt dat de wetgever beter had geopteerd voor een andere formulering dan ‘tot de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is gegaan’. Deze formule vereist immers dat er steeds een in kracht van gewijsde getreden strafvonnis aanwezig is opdat het geding na toestemmingsweigering opnieuw zou worden aangevat. Het letterlijk interpreteren van deze bepaling zou er dus toe leiden dat het geding na toestemmingsweigering tot in het oneindige zou opgeschort blijven gezien tegen een man die door de raadkamer buiten vervolging is gesteld nooit een strafvonnis ten gronde zal komen138. b.1. De man die het kind wil erkennen wordt schuldig bevonden aan het misdrijf verkrachting van de moeder gedurende het wettelijk tijdperk van de verwekking 118. Overeenkomstig artikel 329bis, § 2, vierde lid in fine BW kan de erkenning niet plaatsvinden en wordt het verzoek tot erkenning verworpen. b.2. De man die het kind wil erkennen wordt niet schuldig bevonden aan het misdrijf verkrachting van de moeder gedurende het wettelijk tijdperk van de verwekking 119. Hierover schrijft de wet niets voor. Het is echter onbetwistbaar dat de reden tot schorsing van de procedure inzake erkenning vervalt vanaf het ogenblik dat de beschikking van de raadkamer tot buitenvervolgingstelling definitief is. Naderhand wordt de procedure gewoon verder afgehandeld. De rechtbank zal een uitspraak doen over het geschil inzake erkenning. Er moet op worden gewezen dat de schorsing van het geding geen nadeel mag teweegbrengen ten aanzien van de ten onrechte vervolgde man139. 120. De rechtbank moet het verzoek tot erkenning verwerpen als bewezen wordt dat de kandidaaterkenner niet de biologische vader is (artikel 329bis, § 2, derde lid BW).

138

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 155. 139 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 156.

47

Wanneer het bewijs van niet-biologisch vaderschap ontbreekt dient er een onderscheid te worden gemaakt naargelang het kind al dan niet jonger was dan één jaar op het ogenblik dat het geding tot erkenning werd ingeleid. Als het kind jonger dan 1 jaar was op het ogenblik dat het geding tot erkenning werd ingeleid, dan moet de rechtbank de erkenning toestaan zelfs al werd de strafvervolging ingeleid nadat het kind 1 jaar is geworden140. Betreft het een kind dat ouder is dan 1 jaar op het ogenblik dat het geding werd ingeleid, moet naar analogie van het hierboven vermelde geval het belang van het kind niet worden getoetst. Althans dat blijkt uit een letterlijke lezing van de wettekst141. Maar er dient echter te worden aangenomen dat de rechter toch een afweging moet maken in het belang van het kind zelfs al werd de strafvordering ingesteld op het ogenblik dat het kind jonger was dan 1 jaar142. c. Probleempunten 121. Artikel 329bis, § 2, vierde lid BW heeft gezorgd voor heel wat kritiek. Naast het feit dat de wettekst onduidelijk en gebrekkig is geformuleerd (zie supra randnummer 117), heeft ze ook aanleiding gegeven tot discriminatie van kinderen naargelang het geding tot erkenning vóór of na hun eerste verjaardag werd ingeleid143.

Bovendien is het realistisch om aan te nemen dat deze

wetsbepaling door sommige moeders zal misbruikt worden ten einde de biologische vader van hun kind uit hun leven en dat van hun kind te weren. Gelet op de problemen die deze wettelijke bepaling teweegbrengt is het wijselijk om te overwegen ze af te schaffen144. 8. Behandeling van de zaak in raadkamer

140

Door de zinsnede ‘…wordt de in het vierde lid bedoelde termijn van één jaar opgeschort tot de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is gegaan…’ (artikel 329bis, § 2, vierde lid BW) beschikt de aspiranterkenner immers over een termijn van één jaar waarbinnen de rechtbank geen opportuniteitsoordeel heeft betreffende de erkenning. 141 Artikel 329bis, § 2, vierde lid BW: ‘…wordt de in het vierde lid bedoelde termijn van één jaar opgeschort tot de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is gegaan…’. 142 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 156; M. DEMARET, “Le droit de la filiation réformé”, Rev.not.b. 2007, 140. 143 M. DEMARET, “Le droit de la filiation réformé”, Rev.not.b. 2007, 141. 144 M. DEMARET, “Le droit de la filiation réformé”, Rev.not.b. 2007, 141-142; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 159.

48

122. Vóór de inwerkingtreding van het afstammingsrecht van 1 juli 2006 werd aangenomen dat de procedure voor de vrederechter in openbare terechtzitting plaatsvond. Het oude artikel 319 BW vermeldde niet dat de debatten dienden plaats te vinden in raadkamer, derhalve paste men het algemene principe toe, met name dat de debatten geschieden in openbare terechtzitting145. Blijkens het huidige artikel 329bis, § 2 BW wordt de verzoeningspoging door de rechtbank van eerste aanleg ondernomen, gehouden in raadkamer. Gelet op het feit dat de bepalingen met betrekking tot de verzoeningspoging en deze betreffende het oordeel van de rechtbank in verband met de grond van de zaak deel uitmaken van één en hetzelfde lid, namelijk lid 3 van artikel 329bis, § 2 BW, mag worden aangenomen dat de zaak zal worden behandeld in raadkamer. Dit vormt een uitzondering op de algemene regel dat de pleidooien openbaar zijn (artikel 757 Ger.W.). Bovendien is de voorgaande stellingname verdedigbaar gelet op de gevoelige aard van de materie146. 9. Verder verloop na het oordeel dat de erkenning kan plaatsvinden 123. Indien de rechtbank overeenkomstig artikel 329bis, § 2, derde lid BW oordeelt dat de erkenning kan plaatsvinden, en deze beslissing is in kracht van gewijsde getreden, dan kan de aspirant-erkenner zich wenden tot de ambtenaar van de burgerlijke stand of de notaris met als doel het akteren van de erkenning. Belangrijk is dat de aspirant-erkenner in geen geval verplicht is om de erkenning te laten akteren maar indien hij besluit om dit niet te doen dan blijft de afstamming van het kind onveranderd. 124. De bevoegde ambtenaar zal pas overgaan tot het opmaken van de erkenningsakte indien hij beschikt over een uitgifte van de rechterlijke beslissing (waaruit blijkt dat de erkenning mag plaatsvinden) en een attest waarin vermeldt staat dat er geen rechtsmiddelen werden aangewend147. Afdeling 2: De procedure van vervangende toestemming naar Nederlands recht 1. Toepassingsgebied 125. Onder gelding van het oude afstammingsrecht was het zo dat de rechter alleen de weigering van de moeder kon toetsen aan de vraag of ze misbruik van bevoegdheid maakte148. Er werden daarbij 2 145

Artikel 757 Ger.W. G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 159. 147 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 160. 148 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 236. 146

49

situaties onderscheiden. Onder de eerste situatie werden de gevallen geclassificeerd waarin de moeder het gezag over het kind had, ermee samenwoonde en het opvoedde en verzorgde (de ‘gebruikelijke’ situatie)149. De tweede situatie (de ‘ongebruikelijke’ situatie) betrof de gevallen waarin de vader een groter aandeel had in de zorg en opvoeding van het kind dan de moeder150. Sedert 1 april 1998 kan151 overeenkomstig artikel 1:204, derde lid BW de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind. 2. Bevoegde rechtbank 126. De materieel bevoegde rechtbank is de arrondissementsrechtbank152 die kennis neemt van alle burgerlijke zaken, behoudens de bij de wet bepaalde uitzonderingen153. Binnen deze rechtbank zal de familierechter bevoegd zijn. 127. Wat betreft de territoriale bevoegdheid is, overeenkomstig artikel 265 Rv., de rechter van de woonplaats van het minderjarige kind bevoegd, of bij gebrek van een woonplaats in Nederland, de rechter van het werkelijk verblijf van het minderjarige kind. Betreft het een meerderjarig kind dan is artikel 262 Rv. van toepassing en zal de bevoegde rechtbank de rechtbank van de woonplaats van de verzoeker zijn, of van één van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbende. Bij gebreke aan woonplaats in Nederland, wordt de bevoegde rechter bepaald aan de hand van de werkelijke verblijfplaats.

149

Misbruik van bevoegdheid werd in die gevallen pas aangenomen wanneer de moeder geen enkel te respecteren belang had bij haar weigering. 150 Misbruik van bevoegdheid werd in die gevallen aangenomen wanneer de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de vader bij de erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder, telkens in verband met de belangen van het kind, in redelijkheid niet tot het weigeren van de toestemming had kunnen komen. 151 Uit rechtspraak van de Hoge Raad (HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571) blijkt dat de rechter niet beschikt over een discretionaire bevoegdheid. Het woordje kan moet dus niet geïnterpreteerd worden in de zin dat de rechter naast de wettelijke eisen nog andere eisen zou kunnen stellen. 152 De arrondissementsrechtbank (=gerecht van eerste aanleg) bestaat uit een rechtbank voor strafrecht, een rechtbank voor civiel recht, een rechtbank voor bestuursrecht en een kantonrechter. 153 Artikel 42 WetRO.

50

3. Wijze van inleiden 128. De procedure tot bekomen van een vervangende toestemming door de rechtbank wordt ingeleid door middel van een verzoekschrift154 (artikel 261 Rv.). Overigens is het zo dat nagenoeg alle procedures op grond van de bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek verzoekschriftprocedures uitmaken ingevolge de wet van 7 juli 1994 tot herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht. 4. Termijn 129. In de wet wordt in geen enkele termijn voorzien. 5. Voorwaarden tot het bekomen van een vervangende toestemming 130. Artikel 1:204, derde lid BW kan dus worden toegepast in de gevallen waarbij de moeder niet in staat is haar toestemming te geven, overleden is of indien ze weigert toe te stemmen tot de erkenning155, alsook in het geval het kind van 12 jaar of ouder weigert toe te stemmen156. Er dienen wel een aantal voorwaarden vervuld te zijn. Vooreerst is vereist dat de aspirant-erkenner de verwekker is van het kind. Het is dus niet vereist dat er sprake is van “family life” (nauwe persoonlijke betrekking) tussen de verwekker en het kind157 (onder het oude recht was dit wel een vereiste om de vervangende toestemming te bekomen). De verwekker is diegene die met de moeder het kind langs de natuurlijke weg heeft verwekt. Bijgevolg is het onmogelijk dat de man die een kind verwekt heeft via kunstmatige inseminatie vervangende toestemming zou bekomen, zo bleek uit een arrest van de Hoge Raad van 2003158. De Hoge Raad besliste echter in hetzelfde arrest dat een spermadonor die kan aantonen “family life” te hebben (gehad) met het kind, toch een vervangende toestemming kan bekomen van de rechtbank. Vervolgens dient de rechtbank bij zijn oordeel over het al dan niet verlenen van een vervangende toestemming een belangenafweging door te voeren.

De verwekker die om een vervangende

154

Wanneer in de wet sprake is van ‘verzoek’ of ‘verzoekschrift’ betekent dit dat de verzoekschriftprocedure dient te worden gevolgd, zie W. HUGENHOLTZ, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Oegstgeest, Vuga, 1998, 137. 155 Onder gelding van het oude recht kon er alleen sprake zijn van vervangende toestemming indien de moeder nog in leven was. 156 Door de nieuwe wetgeving van 1998 kan er dus vervangende toestemming van de rechtbank worden bekomen ook buiten de gevallen van misbruik van bevoegdheid van de moeder. 157 HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571; HR 13 april 2001, NJ 2001, 464; HR 9 april 2004, NJ 2005, 565. 158 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386.

51

toestemming verzoekt zal op een negatief antwoord stuiten als zwaarwegende belangen van moeder en/of kind zich daartegen verzetten159.

Het uitgangspunt dat bij deze belangenafweging wordt

gehanteerd (dat blijkt uit rechtspraak van de Hoge Raad160 die gebaseerd is op rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens) is het feit dat (ingevolge artikel 8, eerste lid EVRM) zowel het kind als de verwekker er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking.

Er zal moeten worden nagegaan of de inbreuk op het recht op

eerbiediging van het familie- en gezinsleven (door het niet toelaten van de erkenning) in een democratische samenleving nodig is.

Bovendien moet de inbreuk evenredig zijn aan het

vooropgestelde doel. Concreet betekent dit dus dat de belangen van de aspirant-erkenner zullen worden afgewogen tegen het belang van het kind en dat van de moeder om ongestoord de verzorging en de opvoeding van het kind te kunnen verderzetten. Meestal is het zo dat het belang van het kind samenloopt met dat van de moeder in het geval waarin de moeder gedurende een lange periode de verzorging en de opvoeding van het kind op zich heeft genomen. De erkenning zal in dit geval niet voordelig zijn zowel ten aanzien van de moeder als ten aanzien van het kind. Is het echter de man die zich meer heeft bekommerd om de opvoeding van het kind, dan speelt de erkenning in het belang van het kind. Er wordt bij de belangenafweging dus rekening gehouden met het aandeel van de vader in de zorg van het kind161. Er zal sprake zijn van schade aan de belangen van het kind indien ten gevolge van de erkenning voor het kind reële risico’s bestaan dat het zal worden belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling162. Tot slot dient er nog op te worden gewezen dat vervangende toestemming in elk geval niet zal worden bekomen indien een verkrachter zijn kind zou willen erkennen163. 6. Bewijslast 131. Uit rechtspraak van de Hoge Raad164 blijkt dat de bepalingen van het bewijsrecht van toepassing zijn op de procedure ex artikel 1:204, derde lid BW. Dit betekent dat elkeen zijn eigen belang zal moeten stellen en aannemelijk maken.

De rechter zal dan moeten nagaan of er voldoende

159

A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT en J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen- en familierecht, Kluwer, Deventer, 2002, 476. 160 HR 8 april 1988, NJ 1989, 170; HR 18 mei 1990, NJ 1991, 374. 161 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 265. 162 HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571. 163 Dit is vergelijkbaar met het bijzonder geval waarin de kandidaat-erkenner vervolgd wordt wegens verkrachting van de moeder dat geregeld wordt in het Belgisch recht (artikel 329bis, § 2, vierde lid BW). 164 HR 13 april 2001, NJ 2001, 464.

52

aanwijzingen aanwezig zijn die erop wijzen dat door de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind worden geschaad165. 7. Erkenning door een andere man en misbruik van bevoegdheid 132. Het leerstuk misbruik van bevoegdheid inzake toestemming tot erkenning is door de nieuwe wetgeving niet volledig afgeschaft. Het is niet ondenkbaar dat een moeder haar bevoegdheid om te weigeren toe te stemmen tot een voorgenomen erkenning zou misbruiken om aan de biologische vader van het kind zijn aanspraak op een erkenning te onthouden. Indien ze naderhand toestemt met de erkenning door een andere man dan de verwekker is het zo dat strikt genomen de verwekker dergelijke erkenning niet kan laten vernietigen166. Wanneer de verwekker bijgevolg heeft nagelaten gebruik te maken van de voorziene procedure van vervangende toestemming, dan kan hij iets meer ondernemen tegen de gedane erkenning. De Hoge Raad heeft in 2004167 een arrest geveld betreffende dit probleem. Het oordeelde dat de wetgever de mogelijkheid heeft gelaten aan de verwekker (die een beroep kon doen op de procedure inzake vervangende toestemming maar dit niet heeft gedaan) om de erkenning, die tot stand is gekomen met de toestemming van de moeder, te laten vernietigen wegens misbruik van haar bevoegdheid om toestemming tot het erkennen te weigeren.

Er is sprake van misbruik van

bevoegdheid wanneer ze haar toestemming weigert met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.

Indien niet kan worden gesteld dat de moeder bij het geven van haar

toestemming aan een ander slechts de bedoeling had de belangen van de verwekker te schaden, en er dus bijgevolg geen sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met oog op een ander doel dan waarvoor zij is verleend, dan beschikt de verwekker niet over de bevoegdheid om de erkenning te laten vernietigen. Concluderend kan men dus stellen dat de verwekker, bij misbruik van het recht van de moeder om haar toestemming tot de erkenning te weigeren, de erkenning niet kan vernietigen op basis van artikel 1:205, eerste lid BW maar wel door een beroep te doen op het misbruik van bevoegdheid van de moeder.

165

M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 266. 166 Artikel 1:205, eerste lid BW stelt immers dat een erkenning alleen maar kan vernietigd worden op vraag van het kind, de erkenner of de moeder onder bepaalde omstandigheden. 167 HR 12 november 2004, NJ 2005, 248.

53

133. Er dient ook nog vermeld te worden dat een beroep op het leerstuk van misbruik van bevoegdheid openstaat in de gevallen waarbij er geen mogelijkheid bestaat om een beroep te doen op de procedure inzake vervangende toestemming. Men denke daarbij aan het geval waarin het kind verwekt is door middel van kunstmatige inseminatie. De biologische vader van het kind is in dit geval niet de ‘verwekker’ ex artikel 1:204, derde BW waardoor er bijgevolg geen beroep kan worden gedaan op de vervangende toestemming tot erkenning. 134. Heeft de verwekker niet of niet tijdig verzocht om vervangende toestemming tot erkenning168, dan dient de maatstaf ‘of de moeder slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden’

niet

te

worden

toegepast169.

In

dergelijk

geval

wordt

de

minder

strikte

onevenredigheidsmaatstaf gehanteerd, namelijk ‘of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind –in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen’170. 8. Voorwaardelijke toestemming 135. Vanaf het moment waarop het verzoek tot verlenen van een vervangende toestemming tot erkenning bij de rechtbank is ingediend en tot het moment waarop de rechtbank definitief beslist heeft over het verzoek, kan de moeder aan een andere man slechts voorwaardelijk haar toestemming tot erkenning verlenen.

Nadat de rechterlijke beslissing tot het niet verlenen van de vervangende

toestemming definitief is geworden, krijgt haar verleende toestemming uitwerking171. 9. Vertegenwoordiging van het minderjarig te erkennen kind 136. De algemene regeling met betrekking tot de vertegenwoordiging van een minderjarig kind is terug te vinden in artikel 1:245 BW. Overeenkomstig dit artikel zijn de ouders de wettelijke vertegenwoordigers van hun kind. Voor wat betreft minderjarigen die onder voogdij staan geldt eenzelfde regeling namelijk artikel 1:337, eerste lid BW. In de gevallen waar de belangen van de ouders of één van hen strijdig zijn met de belangen van het minderjarige kind, dan kan de kantonrechter een bijzondere curator benoemen om het kind te vertegenwoordigen ingevolge artikel 1:250 BW. 168

Het betreft hier de gevallen waarin de verwekker niet op de hoogte was van het feit dat hij een beroep kon doen op de procedure van vervangende toestemming bijvoorbeeld indien hij niets afwist van de geboorte, of in het geval waarin hij niet wist dat hij de verwekker was. 169 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2006, 586. 170 HR 12 november 2004, NJ 2005, 248. 171 HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470.

54

Voor de geschillen met betrekking tot de afstamming is een bijzondere bepaling ingevoerd. Artikel 1:212 BW stelt dat het minderjarige kind, optredende als verzoeker of belanghebbende, vertegenwoordigd wordt door een bijzondere curator die daartoe wordt benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist. Deze curator wordt ook wel de afstammingscurator genoemd172. Het wordt opportuun geacht om het kind in elk geval te laten bijstaan door een onafhankelijke afstammingscurator, en niet door zijn ouder173 gezien het feit dat er tussen ouder en kind een belangentegenstelling kán aanwezig zijn in een afstammingsgeschil. Concluderend kan men dus stellen dat naar Nederlands recht een minderjarig kind in alle gevallen zal worden vertegenwoordigd door een bijzondere curator. Er wordt dus geen onderscheid gemaakt naargelang het kind al dan niet de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt. Naar Belgisch recht wordt een minderjarig kind tot de leeftijd van 12 jaar vertegenwoordigd door zijn ouder als wettelijke vertegenwoordiger, of een voogd ad hoc indien er tegenstrijdigheid van belangen bestaat tussen ouder en kind. Heeft het kind de leeftijd van 12 jaar bereikt dan kan het in de regel zelf optreden en dient het niet vertegenwoordigd te worden. Hoofdstuk 6: Modaliteiten Afdeling 1: Prenatale erkenning 1. België 137. Overeenkomstig artikel 328, tweede lid BW kan de erkenning geschieden ten gunste van een verwekt kind. Een verwekt kind wordt immers als geboren beschouwd wanneer dit in zijn belang speelt174. 138. Artikel 331bis BW bepaalt dat rechtsvorderingen met betrekking tot de afstamming niet ontvankelijk zijn indien het kind niet levensvatbaar wordt geboren. Dit artikel is echter niet van toepassing op de prenatale erkenning gezien het feit dat de erkenning geen vordering met betrekking tot de afstamming is175. De afstamming tussen erkenner en erkende kind zal vaststaan op het ogenblik dat het kind levend wordt geboren.

172

A. Heida, ‘DNA-onderzoek bij vaderschapsactie’, FJR september 2003, 175. A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT en J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen- en familierecht, Kluwer, Deventer, 2002, 481. 174 Infans conceptus pro jam nato habetur, quoties de commodis eius agitur. 175 De afstamming staat immers nog niet vast op het moment dat de erkenning wordt gevorderd, deze komt pas tot stand op een later ogenblik, namelijk op het moment van de erkenning zelf. 173

55

139. Hoewel de zwangere vrouw pas juridisch de moeder wordt van het kind op het ogenblik van de geboorte176 moet worden aangenomen dat een prenatale erkenning slechts mogelijk is indien zij met de erkenning toestemt. Weigert zij toe te stemmen dan kan de man die het kind wil erkennen de zaak overeenkomstig artikel 329bis, § 2, derde lid BW aanhangig maken bij de rechtbank van eerste aanleg. 140. Er moet worden aangenomen dat de echtgenoot-vader van het kind dat zijn echtgenote ter wereld zal brengen en waarvan hij na de geboorte op basis van artikel 315 BW de juridische vader zal worden, niet kan overgaan tot een prenatale erkenning177. Dergelijke erkenning heeft immers geen enkel belang aangezien het vaderschap van de echtgenoot van rechtswege zal vaststaan op het ogenblik dat het kind wordt geboren binnen de 300 dagen na de ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk, ook al overlijdt de man vóór de geboorte178 (artikel 315 BW). 141. Een prenatale erkenning is bovendien niet mogelijk als er tussen de erkenner en de zwangere vrouw een huwelijksbeletsel bestaat waarvoor de Koning geen ontheffing kan verlenen en het huwelijk waardoor dat absoluut huwelijksbeletsel is ontstaan niet nietig werd verklaard of door overlijden of echtscheiding werd ontbonden179. 142. Is de aspirant-erkenner zelf gehuwd dan zal de vóór de geboorte opgemaakte erkenningsakte met betrekking tot het overspelig kind a patre overeenkomstig artikel 319bis BW moeten worden medegedeeld aan zijn echtgeno(o)t(e)180. 143. Aangezien artikel 328, tweede lid BW enkel spreekt over de erkenning van een reeds verwekt kind dient a contrario te worden aangenomen dat een erkenning niet kan plaatsvinden vooraleer het kind is verwekt. 144. Tot slot moet er nog op worden gewezen dat aan de ambtenaar van de burgerlijke stand die de erkenningsakte moet opmaken een zwangerschapsattest moet worden voorgelegd waaruit blijkt dat de

176

Artikel 312, § 1 BW: Het kind heeft als moeder de persoon die als zodanig in de akte van de geboorte is vermeld. 177 Een letterlijke lezing van de artikelen 315 en 319 staat deze erkenning echter niet in de weg, het kind is immers nog niet geboren en dus speelt de vaderschapsregel nog niet. 178 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 173. 179 Artikel 321 BW. 180 Dit naar analogie met het oude recht waarin de erkenningsakte kon worden gehomologeerd vóór de geboorte.

56

vrouw minstens 6 maanden zwanger is181. De grens van 6 maanden is uit te leggen in het licht van artikel 326 BW dat een wettelijk veronderstelde levensvatbaarheidsgrens in het leven roept die is vastgesteld op 180 dagen. 2. Nederland 145. Ook overeenkomstig het Nederlands recht kan een kind prenataal worden erkend, en dit gesteund op artikel 1:2 BW. Dit artikel stelt dat een kind als reeds geboren wordt aangemerkt zo dikwijls zijn belang dit vordert. Alleen wanneer het kind naderhand levend wordt geboren zal de erkenning uitwerking krijgen vanaf de geboorte. 3. Bijzonder geval: prenatale erkenning van een kind wanneer er onduidelijkheid bestaat over de toepassing van artikel 316bis BW in het Belgisch recht 146. Artikel 316bis BW voorziet in 4 gevallen182 waarin het vaderschap van de echtgenoot (op grond van de vaderschapsregel heeft het kind geboren tijdens het huwelijk of binnen 300 dagen na ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk de echtgenoot tot vader183) onwaarschijnlijk is. Het kind zal in die gevallen juridisch vaderloos zijn tenzij de echtgenoten op het ogenblik van de aangifte van de geboorte een gemeenschappelijke verklaring van vaderschap hebben afgelegd. Bij elk van die gevallen184 is de geboortedag van het kind bepalend voor het feit of de vaderschapsregel al dan niet zal worden toegepast. De vraag die rijst is of het mogelijk is voor de biologische vader om een kind prenataal te erkennen wanneer er geen zekerheid bestaat over de toepassing van artikel 316bis BW. Men kan immers niet met zekerheid stellen wanneer het kind precies zal geboren worden. Indien het kind geboren wordt binnen de 300 dagen na één van de gevallen omschreven in artikel 316bis BW dan zal de

181

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 175. 182 Artikel 316bis, 3° BW somt twee gevallen op. 183 Artikel 315 BW. 184 De vaderschapsregel is overeenkomstig artikel 316bis BW niet van toepassing wanneer 1° het kind geboren is meer dan 300 dagen nadat de rechter de overeenkomst tussen de partijen heeft bekrachtigd in verband met de aan de echtgenoten gegeven machtiging om een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken overeenkomstig artikel 1256 Ger.W., of na de beschikking van de voorzitter zitting houdend in kort geding die de echtgenoten machtigt om een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken, of na neerlegging van het verzoekschrift bedoeld in artikel 1288bis van hetzelfde Wetboek; 2° wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten, blijkens het bevolkingsregister, het vreemdelingenregister of het wachtregister, op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet opnieuw zijn ingeschreven op hetzelfde adres; 3° wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen na een krachtens artikel 223 door de vrederechter uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken, en minder dan 180 dagen na de datum waarop deze maatregel verstreken is, of nadat de echtgenoten feitelijk zijn herenigd.

57

vaderschapsregel worden toegepast. Wordt het kind echter geboren meer dan 300 dagen na één van de gevallen zoals omschreven in artikel 316bis BW, dan zal de vaderschapsregel niet worden toegepast. Men zou kunnen argumenteren dat dergelijke prenatale erkenning niet mogelijk is aangezien artikel 316bis BW handelt over geboren kinderen en niet over verwekte kinderen. Maar indien men deze interpretatie zou volgen, komt men niet tegemoet aan de rechtsspreuk ‘infans conceptus pro jam nato habetur, quoties de commodis eius agitur’, namelijk dat een verwekt kind als reeds geboren wordt beschouwd indien dat in zijn voordeel speelt. Mijns inziens dient een prenatale erkenning in dit geval mogelijk te zijn want als men er voor zou opteren om dergelijke erkenning niet toe te laten zou dit in het nadeel spelen van het kind. Bepaalde kinderen zouden dan immers bij de geboorte niet beschikken over een juridische vader. Bovendien wordt, zoals reeds eerder werd aangehaald, het al dan niet toepassen van artikel 316bis afhankelijk gesteld van de geboortedag van het kind. Het lijkt mij nogal discriminerend dat een kind geboren op de 299ste na 1 van de gevallen omschreven in artikel 316bis BW bij de geboorte een juridische vader heeft (namelijk de echtgenoot van de moeder) en een kind dat geboren wordt op de 301ste dag na 1 van de gevallen omschreven in artikel 316bis BW juridisch vaderloos wordt geboren, tenzij er een gemeenschappelijke verklaring van vaderschap wordt afgelegd, doordat prenatale erkenning in dergelijk geval niet zou worden toegestaan. Afdeling 2: Doodgeboren kind 1. Vermelding van de naam van de vader in de akte van een levenloos kind A. België 147. Indien een kind levenloos wordt geboren of reeds overleden is voor de vaststelling van de geboorte door de ambtenaar van de burgerlijke stand, zal de ambtenaar van de burgerlijk stand geen geboorteakte en geen akte van overlijden opmaken, maar zal hij een akte van aangifte van een levenloos kind opstellen overeenkomstig artikel 80bis BW en dit enkel indien de geboorte heeft plaatsgevonden meer dan 6 maand na de verwekking185. 148. Artikel 80bis, tweede lid BW bepaalt welke gegevens moeten worden opgenomen in dergelijke akte. Aanvankelijk werden de gegevens van de vader die niet gehuwd is met de moeder en die het doodgeboren kind heeft erkend, niet opgenomen in de akte van aangifte van een levenloos kind. Door

185

Omz. 10 juni 1999 betreffende de invoeging van een artikel 80bis in het Burgerlijk Wetboek aangaande de akte van aangifte van een levenloos kind, BS 1 juli 1999, 24912.

58

de wet van 1 juli 2006186 moeten die gegevens nu verplicht worden opgenomen in de akte en bovendien kunnen op zijn vraag en mits toestemming van de moeder ook de naam, voornamen en de woonplaats van de vader die niet gehuwd is met de moeder en die het verwekte kind niet heeft erkend, vermeld worden. 149. Er dient nog opgemerkt te worden dat de “moeder” en de “vader” in de context van artikel 80bis BW moeten geïnterpreteerd worden als zijnde de feitelijke moeder (de vrouw die bevallen is) en de feitelijke vader (de vermoedelijke verwekker) van het levenloos geboren kind187. Dit gezien dit kind nooit rechtspersoonlijkheid verkrijgt188. 150. In de circulaire van 7 mei 2007189 werd ook nog verduidelijkt dat, gelet op de geest van de wet, in de akte van aangifte van een levenloos kind eveneens melding moet gemaakt worden van de naam van de met de moeder gehuwde vader die de voorwaarden vervult voor de toepassing van artikel 316bis van het Burgerlijk Wetboek, ingeval de ouders in staat zijn om de in dit artikel bedoelde gemeenschappelijke aangifte te doen, of vóór de geboorte een gemeenschappelijke verklaring hebben aangelegd, of nog, wanneer wegens gegronde redenen190 de verklaring werd opgenomen in een afzonderlijke akte. B. Nederland 151. Het toepasselijke Nederlands recht hieromtrent is terug te vinden in artikel 1:19, i BW. Overeenkomstig deze wettelijke bepaling wordt er een akte opgemaakt die in het register van overlijden wordt opgenomen indien een kind levenloos ter wereld is gekomen. 152. De verplichte vermeldingen die deze akte moet bevatten, worden opgesomd in de artikelen 43, 44, 45 en 47 Bbs191 (Besluit Burgerlijke stand).

186

Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76040. 187 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 177; P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 115. 188 Een kind verkrijgt slechts juridische persoonlijkheid indien het levend en levensvatbaar wordt geboren. 189 Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 30 mei 2007, 29211. 190 Wanneer het voor één van beide echtgenoten materieel onmogelijk is om te verschijnen. 191 Artikel 66 Bbs stelt dat deze artikelen van toepassing zijn op de akte van aangifte van een kind dat levenloos ter wereld is gekomen; Besluit van 25 februari 1994, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van het bepaalde in titel 4 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, als vastgesteld bij de wet van 14 oktober 1993, Stb. 1993, 555.

59

153. Indien het kind prenataal werd erkend en naderhand dood geboren wordt zal, in tegenstelling tot het Belgisch recht, de naam van de erkenner niet worden opgenomen in de akte van aangifte van een levenloos geboren kind, aangezien aan de prenatale erkenning slechts rechtsgevolgen worden toegekend indien het kind naderhand levend wordt geboren. Dit gegeven is niet alleen schrijnend ten opzichte van de ouders, maar kan bovendien strijdig worden geacht met artikel 8 EVRM. In de rechtspraak werd reeds geoordeeld dat er ook gedurende de zwangerschap van de vrouw sprake kan zijn van “family life” zoals bedoeld in artikel 8 EVRM tussen de verwekker en het kind192 . 2. Erkenning van een doodgeboren kind is onmogelijk A. België 154. Het is onmogelijk om een doodgeboren kind of een niet levensvatbaar geboren kind te erkennen aangezien het geen juridische persoonlijkheid heeft en dus geen drager kan zijn van rechten en plichten. 155. In een omzendbrief heeft de minister van Justitie duidelijk gemaakt dat het vermelden van de naam van de gehuwde of de ongehuwde vader in de akte van aangifte van een levenloos kind de afstamming niet vaststelt193. 156. Een amendement194 dat de mogelijkheid tot erkenning van een doodgeboren kind wenste in te voeren, werd ingetrokken nadat een versoepeling van het verbod om kort na hun geboorte overleden kinderen te erkennen werd aangenomen. B. Nederland 157. Hoewel het ook naar Nederlands recht onmogelijk is om een doodgeboren kind te erkennen zijn er in de praktijk toch ambtenaren van de burgerlijke stand die toestaan dat een levenloos geboren kind nog wordt erkend indien geen erkenning als ongeboren vrucht195 heeft plaatsgevonden, en dit binnen de termijn van de geboorteaangifte196.

192

Rb. ’s-Hertogenbosch 8 maart 1995, NJ 1995, 490. Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 30 mei 2007, 29211. 194 Parl. St. Senaat, nr. 3-1402/4, Amendement nr. 35 (de Bethune c.s.). 195 Prenatale erkenning. 196 L. EVENS en H. VAT, Afstamming en naam, ’s Gravenhage, Elsevier overheid, 2006, 45. 193

60

Afdeling 3: Erkenning door een onbekwame 1. België 158. Een erkenning kan geschieden door een onbekwame. Dat bepaalt artikel 328, eerste lid BW. Het is enkel vereist dat zij over het nodige onderscheidingsvermogen beschikken om hun feitelijke toestemming te geven. De beoordeling van het onderscheidingsvermogen gebeurt in concreto197. 2. Nederland 159. Zoals reeds eerder besproken (zie supra randnummers 84-86) kan een man die onder curatele staat wegens een geestelijke stoornis enkel overgaan tot een erkenning indien hij daartoe toestemming heeft bekomen van de kantonrechter (artikel 1:204, vierde lid BW). Afdeling 4: Erkenning van een overleden kind (postmortale/postume erkenning) 1. België 160. Om te vermijden dat kinderen enkel zouden worden erkend door personen hoofdzakelijk geïnteresseerd in de nalatenschap van het kind (erfenisjagerij), kon een overleden kind overeenkomstig het oude artikel 328, tweede lid BW enkel worden erkend indien het afstammelingen had nagelaten. Deze voorwaarde werd door de rechtspraak echter geregeld achterwege gelaten198. Ingevolge de wet van 1 juli 2006199 werd de volgende zin toegevoegd aan artikel 328, tweede lid BW: ‘in geval van een overleden kind zonder afstammelingen, kan de erkenning slechts geschieden binnen het jaar na de geboorte van het kind’. Vanaf 1 juli 2007 is het dus ook mogelijk een zonder afstammelingen overleden kind te erkennen op voorwaarde dat deze erkenning plaatsvindt binnen het jaar na de geboorte van het kind. 2. Nederland

197

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 245-246. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 371; Rb. Gent 13 februari 1992, RW 1992-1993, 410. 199 Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76040. 198

61

161. In het Nederlands recht is er geen wettelijke bepaling voorhanden met betrekking tot een postume erkenning. Gezien er geen uitdrukkelijk verbod bestaande is in de wetgeving lijkt mijns inziens deze mogelijkheid tot postmortale erkenning open te staan. Afdeling 5: Erkenning van een reeds erkend kind – opeenvolgende erkenningen 1. België 162. Indien een kind erkend wordt door meer dan één persoon, heeft alleen de eerste erkenning gevolg zolang ze niet is vernietigd200. Dit betekent concreet dat wanneer een kind erkend is door 2 mannen, de eerste erkenning uitwerking blijft hebben totdat ze met succes is betwist. Nadat het vonnis van nietigverklaring van de erkenning in kracht van gewijsde is getreden, krijgt de tweede erkenning uitwerking. 163. Het feit dat een erkenning de afstamming langs vaderlijke kant erga omnes vaststelt, heeft niet tot gevolg dat een tweede erkenning niet ontvankelijk zou zijn201. 164. Aangezien de erkenning een declaratief karakter202 vertoont, zal het vaderschap van de eerste erkenner vervallen vanaf de geboorte van het kind en zal het vaderschap van de tweede erkenner vanaf de geboorte worden vastgesteld. 165. Artikel 329 BW vereist wel dat het gaat om twee rechtsgeldig tot stand gekomen erkenningen. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde dat artikel 329 BW niet kon worden toegepast in het geval waarin een kind prenataal was erkend zonder de vereiste machtiging van de rechtbank en de erkenner het kind vervolgens voor een tweede keer erkende nadat hij de vereiste machtiging had bekomen203. 2. Nederland 166. Naar Nederlands recht is het erkennen van een reeds erkend kind niet mogelijk204. In dergelijk geval zal de ambtenaar van de burgerlijke stand de akte van erkenning moeten weigeren op te maken op grond van artikel 1:18b, tweede lid BW.

200

Artikel 329 BW. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 252. 202 Cass. 28 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 665. 203 Brussel 23 november 2000, RTDF 2001, 67. 204 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 259. 201

62

167. Om toch tot een erkenning te kunnen overgaan zal de eerste erkenning eerst dienen te worden vernietigd alvorens de tweede man het kind mag erkennen. Afdeling 6: Erkenning van een kind waarvan het vaderschap reeds gerechtelijk is vastgesteld 1. België 168. Overeenkomstig artikel 319 BW kan de man (die beweert de vader te zijn van het kind) het kind erkennen onder de voorwaarden bij artikel 329bis BW bepaald, wanneer het vaderschap niet vaststaat krachtens artikel 315 of 317 BW. Als men deze bepaling letterlijk interpreteert verzet ze zich dus niet tegen een erkenning wanneer het vaderschap al eerder gerechtelijk is vastgesteld op basis van artikel 322, eerste lid BW. Niet alle auteurs volgen deze interpretatie en zijn dan ook van mening dat een erkenning na een voorafgaande gerechtelijke vaststelling die niet werd vernietigd na een procedure van derdenverzet niet ontvankelijk is205. Ook de rechtspraak schijnt deze mening te volgen. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde op 21 december 2006206 dat een kind waarvan het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld bij een in kracht van gewijsde getreden rechterlijke beslissing niet het voorwerp kan uitmaken van een erkenning door een andere man. Zelfs in de hypothese dat het vonnis dat het vaderschap gerechtelijk heeft vastgesteld niet werd overgeschreven, moet worden aangenomen dat de erkenning door een andere man nietig is en geen enkele uitwerking kan krijgen nu ze strijdig is met het gezag van gewijsde van het vonnis waarin het vaderschap werd vastgesteld. 2. Nederland 169. Evenals in het Belgisch recht staat deze mogelijk in het Nederlands recht niet open. Een kind dat reeds een juridische vader heeft, kan niet meer worden erkend. Ook in dit geval zal de ambtenaar van de burgerlijke stand moeten weigeren een akte van erkenning op te maken ingevolge artikel 1:18b, tweede lid BW. Afdeling 7: Erkenning van een geadopteerd kind

205

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 254; J., GERLO, Handboek voor Familierecht, I, Personen- en familierecht, Brugge, die Keure, 2003, 17. 206 Brussel 21 december 2006, JLMB 2007, 540.

63

1. België 170. Het is mogelijk om een reeds geadopteerd kind te erkennen. 171. Artikel 350 BW onderscheidt twee gevallen: ofwel wordt een kind erkend door zijn adoptant, ofwel wordt het geadopteerde kind erkend door een derde. Het erkennen van een kind door zijn adoptant nadat het vonnis van adoptie in kracht van gewijsde is getreden, maakt vanaf dat tijdstip en voor de toekomst een einde aan de adoptie ten aanzien van die adoptant (artikel 350, eerste lid BW). Het erkennen van een geadopteerd kind door een andere persoon dan de adoptant nadat het adoptievonnis in kracht van gewijsde is gegaan, maakt geen einde aan de adoptie. Indien het gaat om een gewone adoptie dan heeft de erkenning gevolgen voor zover deze niet in strijd zijn met de adoptie. Gaat het om een volle adoptie dan heeft de erkenning slechts de toepassing van de verbodsbepalingen inzake het huwelijk bedoeld in de artikelen 161 tot 164 BW tot gevolg (artikel 350, tweede lid BW). 172. Op de concrete gevolgen van de erkenning van een geadopteerd kind op het vlak van het recht op levensonderhoud, erfrecht, ouderlijk gezag en naam wordt in deze masterproef niet verder ingegaan. 2. Nederland 173. Aangezien uit artikel 1:204, eerste lid, f BW impliciet volgt dat een kind niet tot meer dan 2 personen in een familierechtelijke betrekking kan staan zal het overeenkomstig het Nederlands recht bijgevolg niet mogelijk zijn om een kind te erkennen dat reeds werd geadopteerd door de partner van de moeder. 174. De erkenning zal bijgevolg ook niet openstaan indien het kind werd geadopteerd ingevolge koppeladoptie. 175. Is het kind door slechts 1 ouder geadopteerd (en niet ingevolge partneradoptie), dan kan het geadopteerd kind wel worden erkend207. Hoofdstuk 7. Erkenning van een overspelig kind

207

M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 264.

64

Afdeling 1: België 1. Erkenning van een overspelig kind a matre A. Opgeheven artikel 320 BW 176. Het oude artikel 320 BW voorzag in de mogelijkheid om de machtiging van de rechtbank van eerste aanleg tot erkenning van een overspelig kind a matre te bekomen bij afwezigheid van bezit van staat ten aanzien van bepaalde categorieën van kinderen van wie de vaderlijke afstamming reeds vaststond op grond van de vaderschapsregel maar waarin het onwaarschijnlijk was dat de echtgenoot van de moeder het kind had verwekt. De

toepassing

van

de

vaderschapsregel

werd

echter

ingekrompen208

door

de

nieuwe

209

afstammingswet . Hierdoor is de juridische vader van de meeste van deze kinderen bij de geboorte niet langer de (ex-)echtgenoot van hun moeder, waardoor er dus niet langer nood was aan deze bijzondere machtigingsprocedure voor een vaderlijke erkenning210. B. Overgangsregeling 177. Overeenkomstig artikel 25, § 5 van de wet van 1 juli 2006 kan een man die de rechten bezit die voortvloeien uit artikel 320 BW nog een verzoek tot machtiging tot erkenning instellen binnen een jaar na de inwerkingtreding van de wet, dus tot 1 juli 2008. 2. Erkenning van een overspelig kind a patre A. Afschaffing van de homologatieprocedure 178. Overeenkomstig het oude artikel 319bis BW diende de erkenning verricht door een gehuwd man van een kind verwekt bij een andere vrouw dan zijn echtgenote gehomologeerd te worden door de

208

Artikel 316bis BW. Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76040. 210 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 161; P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 115. 209

65

rechtbank. Pas na deze homologatie kreeg de erkenning uitwerking. Sedert de wet van 1 juli 2006211 is het oude artikel 319bis BW afgeschaft. B. Invoering van de mededelingsverplichting 179. De afschaffing van de homologatieprocedure werd gecompenseerd door het invoeren van een mechanisme van mededeling van de akte van erkenning op straffe van niet-tegenwerpelijkheid. Overeenkomstig het nieuwe artikel 319bis BW moet de gehuwde vader die een kind heeft erkend dat verwekt is bij een vrouw van wie hij niet de echtgenoot is, die erkenning ter kennis brengen van de echtgenoot of echtgenote. De twee voorwaarden waarvan sprake is in artikel 319bis BW, namelijk ten eerste dat de erkennende vader moet gehuwd zijn op het ogenblik van de erkenning en ten tweede dat het kind moet verwekt zijn bij een andere vrouw dan zijn echtgenote, dienen cumulatief vervuld te zijn212. 180. Uit de tekst van artikel 319bis BW blijkt dat deze wetsbepaling niet alleen betrekking heeft op overspelige kinderen a patre alsook dat niet alle overspelige kinderen a patre onder het toepassingsgebied vallen. Vooreerst is het niet zo dat de erkenning enkel moet worden medegedeeld in de gevallen waarin een gehuwde man een kind heeft erkend dat hij tijdens zijn huwelijk heeft verwekt bij een vrouw die niet zijn echtgenote is. De erkenning moet ook worden medegedeeld in de gevallen waarin een gehuwde man een kind erkent dat hij heeft verwekt bij een andere vrouw dan zijn echtgenote vóór zijn huwelijk. In dit laatste geval is er eigenlijk geen sprake van een overspelig kind a patre. Bovendien kan een man een kind erkennen dat hij verwekt heeft bij een vrouw die niet zijn echtgenote is zonder dat de erkenning moet worden medegedeeld op voorwaarde dat het huwelijk is ontbonden door een in kracht van gewijsde getreden echtscheidingsvonnis of door overlijden213. 181. Artikel 319bis, tweede lid bepaalt dat indien de akte van erkenning is opgemaakt door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand of door een Belgische notaris, een afschrift van de akte 211

Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76040. 212 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 164. 213 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 164-165; P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 113.

66

door hem wordt verzonden bij een ter post aangetekende brief. De ambtenaar van de burgerlijke stand is ertoe gehouden deze kennisgeving te doen binnen de drie dagen na opmaak van de erkenningsakte214. 182. Daarenboven bepaalt artikel 319bis, tweede lid BW ook dat indien de akte niet is opgemaakt door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand of door een Belgische notaris, ze betekend wordt bij deurwaardersexploot op verzoek van de vader, het kind of diens wettelijke vertegenwoordiger. C. Sanctie bij niet-mededeling 183. Ingevolge artikel 319bis, derde lid BW kan de erkenning niet worden tegengeworpen aan de echtgenoot of de echtgenote, aan de kinderen geboren uit diens huwelijk met degene die het kind erkent en aan de kinderen die door de beide echtgenoten geadopteerd zijn totdat deze mededeling heeft plaatsgehad. 184. Het gaat hier om een relatieve niet-tegenwerpelijkheid. Bijgevolg kunnen noch de erkenner noch het erkende kind zich beroepen op het vaderschap en de gevolgen ervan ten aanzien van de echtgeno(o)t(e) en/of kinderen. Aan anderen zoals andere verwanten van de erkennende man kan de erkenning wel worden tegengeworpen215. 185. Gelet op de bewoordingen van artikel 319bis, derde lid BW dat stelt dat ‘totdat deze mededeling heeft plaatsgehad de erkenning niet kan worden tegengeworpen’, volgt dat ook na het overlijden van de erkennende man of na ontbinding van het huwelijk de sanctie behouden blijft216. Sommige auteurs menen echter dat na de ontbinding van het huwelijk of overlijden van de erkennende man voordat de mededeling is geschied, de afstammingsband definitief niet-tegenwerpelijk is ten aanzien van de echtgeno(o)t(e) en kinderen. Dit standpunt kan echter niet worden bijgetreden. Had de wetgever dit gevolg voor ogen gehad, zou hij immers in plaats van de bewoordingen ‘totdat deze mededeling heeft plaatsgehad…’ (artikel 319bis, derde lid BW) er voor geopteerd hebben te kiezen voor volgende formulering: ‘ingeval deze mededeling niet heeft plaatsgehad...’217. 214

Artikel 62, § 3 BW. G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 166. 216 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 166; P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 113. 217 P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 113. 215

67

D. Erfrechtelijke gevolgen van de sanctie van de relatieve niet-tegenwerpelijkheid 186. Het relatieve karakter van de sanctie van artikel 319bis BW zorgt voor heel wat problemen in het erfrecht. Een aantal voorbeelden kunnen deze problemen verduidelijken218. Stel dat een gehuwde man overlijdt. Hij laat 3 kinderen na: kind X dat geboren is binnen het huwelijk van de man, kind Y dat geboren is buiten het huwelijk van de man en kind Z, een overspelig kind a patre dat door de man tijdens het huwelijk werd erkend. Indien de erkenning van kind Z overeenkomstig artikel 319bis BW aan de echtgeno(o)t(e) werd medegedeeld, dan stelt er zich geen probleem. Elk van de drie kinderen heeft in dit geval recht op 1/3 van de nalatenschap. De oplossing in geval van niet-mededeling van de erkenning is echter niet eenduidig. Overeenkomstig een eerste oplossing zou kind X de helft verkrijgen van de nalatenschap en Y en Z elk 1/4, aangezien de erkenning niet tegenwerpelijk is aan X overeenkomstig artikel 319bis BW maar wel aan Y (die immers een andere verwant van de erkennende man is). Overeenkomstig een tweede oplossing zou kind X de helft verkrijgen van de nalatenschap, kind Y 1/3 en kind Z 1/6. Beide oplossingen zijn echter verre van onverbeterlijk. Bij de eerste oplossing is het nogal moeilijk aan te nemen dat kind Y minder dan 1/3 erft door het loutere feit dat de erkenning niet tegenwerpelijk is aan het huwelijkse kind. Anderzijds kan de tweede oplossing ook niet zomaar worden aangenomen aangezien kind Y en Z op gelijke voet staan en toch een ander erfdeel krijgen. Niettegenstaande de gebreken van beide oplossingen dient mijns inziens toch geopteerd te worden voor de eerste oplossing en dit ingevolge een letterlijke toepassing van artikel 319bis BW. Het volgende voorbeeld verduidelijkt een ander probleem. Stel dat een gehuwde man (onder het wettelijk stelsel) overlijdt. Hij laat na: zijn echtgenote X, één ouder Y en een kind Z dat door hem tijdens zijn huwelijk werd erkend. Zijn nalatenschap bestaat dus uit zijn eigen vermogen en zijn deel in de huwgemeenschap. In het geval waarin de erkenning werd medegedeeld aan de echtgenote erft de langstlevende echtgenote het vruchtgebruik op de gehele nalatenschap overeenkomstig artikel 745bis, § 1, eerste lid BW, de ouder niets (we bevinden ons in de eerste orde) en het erkende kind erft de blote eigendom op de gehele nalatenschap.

Indien de erkenning niet werd medegedeeld, dan is ze

overeenkomstig artikel 319bis BW niet tegenwerpelijk aan de echtgenote maar wel aan de ouder (andere verwant van de erkennende man). De langstlevende echtgenote erft in dit geval de volle eigendom op het deel van de erkennende man in de huwgemeenschap en het vruchtgebruik op zijn 218

Zie ook G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 166-169.

68

eigen vermogen overeenkomstig artikel 745bis, § 1, tweede lid BW. De ouder erft niets (we bevinden ons in de eerste orde). Het kind erft de blote eigendom op het eigen vermogen van de erkennende man. Er is dus een duidelijk verschil in de omvang van het erfdeel ten aanzien van zowel de langstlevende echtgenote als het erkende kind naargelang de erkenning al dan niet werd medegedeeld. Men kan bijgevolg concluderen dat de regeling van artikel 319bis BW zeker niet bijdraagt tot de rechtszekerheid en een discriminerend karakter vertoont ten aanzien van overspelige kinderen a patre. E. Overgangsregeling 187. De nieuwe regeling werd niet voorzien van een overgangsregeling. De regering oordeelde dat het gewijzigde artikel 319bis BW beschouwd kan worden als een procedureregel en dus onmiddellijk toepasselijk op de lopende procedures van homologatie van erkenningen die nog niet beslecht werden door een vonnis, ook al gaat het om kinderen geboren vóór 1 juli 2007219. 188. Concreet vinden in de praktijk volgende overgangsregels toepassing. Wanneer een erkenning werd gedaan vóór 1 juli 2007 en de homologatieprocedure werd beslecht door een gunstig vonnis vóór 1 juli 2007, dan vindt het oude artikel 319bis BW toepassing. De gevallen waarbij de erkenning werd gedaan vóór 1 juli 2007 en de homologatieprocedure op 1 juli 2007 nog niet werd beslecht door een gunstig vonnis, hebben hun oorzaak verloren op 1 juli 2007. Zij moeten dus overeenkomstig het nieuwe artikel 319bis BW worden medegedeeld. In een vonnis van 10 april 2008 heeft de rechtbank van eerste aanleg te Gent echter een erkenningsakte (die opgemaakt werd in april 2007) gehomologeerd overeenkomstig het oude artikel 319bis BW220. De erkenningen gedaan vóór 1 juli 2007 waarbij de vader de homologatieprocedure niet heeft gestart vóór 1 juli 2007 bestaan wel maar ingevolge het gebrek aan homologatie hebben ze onder het oude recht nooit uitwerking gekregen. Deze rechtsgeldig gedane erkenningen hebben uitwerking gekregen op 1 juli 2007 ongeacht of er aan de voorwaarden van het nieuwe artikel 319bis BW is voldaan of niet. De mededeling van de erkenning aan de echtgeno(o)t(e) is een voorwaarde voor de tegenwerpelijkheid aan deze echtgeno(o)t(e) en de gemeenschappelijke kinderen, maar niet voor de uitwerking van de erkenning.

219 220

Parl. St. Senaat, nr. 3-1402/5, Amendement nr. 45 (regering), verantwoording, 5. Rb. Gent 10 april 2008, ARV 07/1950/B, onuitg.

69

Voor wat betreft de tegenwerpelijkheid van dergelijke erkenning dient men het volgende in acht te houden. Gezien overeenkomstig artikel 62, § 3 BW op de ambtenaren van de burgerlijke stand de verplichting rust om de door hem opgemaakte erkenningsakte tijdig ter kennis te brengen van de echtgeno(o)t(e)

van

de

erkenner,

mag

worden

aangenomen

dat

voldaan

is

aan

de

toepassingsvoorwaarden van het nieuwe artikel 319bis BW waardoor de erkenning meteen ook erga omnes tegenwerpelijk is geworden bij de inwerkingtreding van de nieuwe wet op 1 juli 2007. Werd de erkenningsakte echter opgesteld door een notaris, diende zij niet te worden medegedeeld aan de echtgenoot.

In deze gevallen blijft de erkenning niet-tegenwerpelijk na 1 juli 2007 aan de

echtgeno(o)t(e) en kinderen totdat ze wordt medegedeeld overeenkomstig artikel 319bis BW221. Afdeling 2: Nederland 1. Erkenning van een overspelig kind a matre 189. Aangezien een erkenning van rechtswege nietig is indien het kind reeds twee ouders heeft222 en aangezien de hoofdregel inzake vaderlijke afstamming is dat de vader van het kind de man is die op het ogenblik van de geboorte met de moeder was gehuwd223, zal er eerst een procedure van ontkenning van vaderschap224 moeten worden ingeleid vooraleer de erkenning mogelijk zal zijn. 2. Erkenning van een overspelig kind a patre 190. Wat betreft het Nederlands recht omtrent de erkenning van een overspelig kind a patre, zie supra randnummers 77-82. Hoofdstuk 8: Publiciteit Afdeling 1: België 1. Kantmelding in de geboorteakte van het kind 191. Zodra de erkenningsakte door de ambtenaar van de burgerlijke stand is opgemaakt, moet daarvan melding worden gemaakt op de kant van de geboorteakte van het kind (artikel 62, § 2 BW). 221

P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 114; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 170. 222 Artikel 1:204, f BW. 223 Artikel 1:199 BW. 224 Artikel 1:200 BW.

70

192. Gelet op het feit dat deze bepaling valt onder Titel II ‘Akten van de burgerlijke stand’ van Boek 1 BW, volgt dat deze verplichting niet op de notaris rust. Bijgevolg kan een notariële erkenning tot stand komen zonder enige publiciteit225. Voor notarissen is het dus vaak moeilijk om te weten te komen hoeveel kinderen de erflater precies heeft in het kader van de vereffening-verdeling van de nalatenschap. In de huidige maatschappij is het niet zo uitzonderlijk meer dat een man zowel huwelijkse als buitenhuwelijkse kinderen heeft verwekt al dan niet bij verschillende vrouwen. Gelet op het gebrek aan publiciteit van een notariële erkenning zal het dus bijzonder moeilijk zijn om alle afstammelingen op te sporen226. De wetgever heeft bij het invoeren van het nieuwe afstammingsrecht dit probleem duidelijk uit het oog verloren met als gevolg dat er nog steeds geen oplossing voorhanden is. 2. Mededelingsverplichting na erkenning van een kind door een gehuwd man (artikel 319bis BW) 193. Zie supra randnummers 179-188. 3. Mededelingsverplichting van een zonder toestemming(en) gedane erkenning (artikel 329bis, § 3 BW) 194. Zie supra randnummer 41. Afdeling 2: Nederland 195. Overeenkomstig het Nederlands recht wordt de erkenning bij wege van een latere vermelding aan de geboorteakte toegevoegd227. Overeenkomstig artikel 49, derde lid Bbs228 bevat de latere vermelding volgende elementen: -

de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van de geboorte van de erkenner;

-

indien vereist, de toestemming van de moeder en het kind;

225

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 180. 226 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 180-181. 227 Artikel 1:20 BW ev. 228 Besluit van 25 februari 1994, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van het bepaalde in titel 4 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, als vastgesteld bij de wet van 14 oktober 1993, Stb. 1993, 555

71

-

de geslachtsnaam van het kind na erkenning, indien van toepassing met vermelding dat de geslachtsnaam gekozen is;

-

het recht dat ingevolge artikel 4, eerste of tweede lid WCA op de erkenning is toegepast.

Hoofdstuk 9: Uitwerking van een erkenning Afdeling 1: België 1. Principe: declaratief karakter: retroactiviteit en gelding erga omnes 196. De erkenning heeft een declaratief karakter229 wat betekent dat ze terugwerkt tot op het ogenblik van de geboorte en zelfs tot aan de verwekking indien dit in het voordeel speelt van het erkende kind en dit ongeacht het tijdstip waarop de erkenning wordt gedaan. 197. De vaststelling van de afstamming door de erkenning geldt erga omnes behalve in 2 gevallen. Ten eerste is het zo dat indien een gehuwde man een kind erkent dat hij bij een andere vrouw dan zijn echtgenote heeft verwekt en deze erkenning niet mededeelt overeenkomstig artikel 319bis BW, de erkenning niet tegenwerpelijk is aan de echtgenote, aan de kinderen geboren uit diens huwelijk met diegene die het kind erkent en aan de kinderen die door de beide echtgenoten zijn geadopteerd (artikel 319bis, derde lid BW) (zie supra randnummers 183-185). De tweede uitzondering situeert zich in de toepassingsfeer van artikel 329bis, § 3 BW (zie supra randnummer 41). Wanneer de moeder van het te erkennen kind onbekend is of overleden is, dan wel in de onmogelijkheid verkeert haar wil te kennen te geven, dan kan de vaderlijke erkenning geschieden zonder enige toestemming. Deze erkenning wordt dan wel medegedeeld aan de wettelijke vertegenwoordiger van het kind en aan het kind zelf, indien het de volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt230. Vanaf de mededeling beschikken de wettelijke vertegenwoordiger en het kind over een termijn van 6 maanden om de zonder hun toestemming gedane erkenning te laten vernietigen231. Het is nu zo dat overeenkomstig artikel 329bis, § 3, zesde lid BW de erkenning niet kan worden tegengeworpen aan het kind en zijn wettelijke vertegenwoordiger, die er zich niettemin op kunnen beroepen, totdat de termijn van 6 maanden is verstreken of totdat de afwijzende beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Dit betekent dus als er enerzijds geen vordering tot nietigverklaring werd ingeleid, de erkenning tegenwerpelijk zal zijn na het verstrijken van zes maanden na de kennisgeving 229

Cass. 28 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 665. Artikel 329bis, § 3, eerste lid BW. 231 Artikel 329bis, § 3, derde lid BW. 230

72

of betekening.

Werd er anderzijds wel een vordering tot nietigverklaring ingeleid dan zal de

erkenning pas tegenwerpelijk zijn aan de wettelijke vertegenwoordiger en het kind wanneer het vonnis of arrest dat de vordering heeft afgewezen in kracht van gewijsde is gegaan. Over de vraag wat er dient te gebeuren indien één van beide partijen (de wettelijke vertegenwoordiger of het kind) zich wenst te beroepen op de erkenning terwijl de andere wenst gebruik te maken van de niettegenwerpelijkheid van de erkenning bestaat geen duidelijkheid. Men mag er echter van uitgaan dat de ene partij geen nadeel mag ondervinden van de keuze van de andere partij232. Afdeling 2: Nederland 198. In tegenstelling tot in het Belgisch afstammingsrecht heeft de erkenning in het Nederlands afstammingsrecht geen declaratief karakter. Artikel 203, tweede lid BW stelt immers dat de erkenning uitwerking heeft vanaf het tijdstip waarop zij is geschied. Werd de erkenning bijgevolg na de geboorte gedaan, dan werkt ze niet terug tot aan de geboorte maar heeft ze slechts uitwerking vanaf het tijdstip van de erkenning.

Geschiedde de

erkenning van vóór de geboorte dan heeft ze uitwerking vanaf de geboorte (indien het kind levend wordt geboren)233.

232

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 190. 233 M.J.A. VAN MOURIK en A.J.M. NUYTINCK, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Kluwer, Deventer, 2006, 173.

73

Deel 3: Betwisting van de vaderlijke erkenning Hoofdstuk 1: Betwisting van de vaderlijke erkenning in België Afdeling 1: Gemeenrechtelijke betwisting van de erkenning 1. Algemene ontvankelijkheidsvoorwaarden A. Afwezigheid van bezit van staat ten aanzien van de erkennende man 199. Indien het kind ten aanzien van diegene die het heeft erkend een bezit van staat heeft, dan is de erkenning van het vaderschap niet vatbaar voor betwisting (artikel 330, § 1, eerste lid BW). De afwezigheid van bezit van staat is met andere woorden een ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de vordering tot betwisting van de erkenning. De bewijslast rust op de verweerder die de exceptie opwerpt. a. Voorwaarden van bezit van staat (die de vordering tot betwisting onontvankelijk maken) 200. Vooreerst is vereist dat het bezit van staat een voortdurend karakter vertoont. Dit impliceert dat het bezit van staat een zekere continuïteit moet vertonen234. Het is de rechtbank die hierover soeverein gaat oordelen. Het feit dat het erkende kind en de erkennende man gedurende een zeer lange tijd onder hetzelfde dak leven, betekent enerzijds niet dat er automatisch sprake is van bezit van staat. Zo oordeelde het Hof van Beroep te Brussel235 dat er geen sprake was van bezit van staat niettegenstaande het erkende kind en de erkennende man gedurende een termijn van 20 jaar onder hetzelfde dak hadden geleefd. Uit verscheidene stukken overlegd door familieleden, vrienden, buren en opvoeders van het kind bleek namelijk dat de erkennende man het kind nooit als het zijne had behandeld. In een ander geval oordeelde het Hof van Beroep te Antwerpen236 dan weer dat het bezit van staat onvoldoende langdurig was niettegenstaande het feit dat het al aanwezig was vijf dagen voor de geboorte. Anderzijds is het niet zo dat een kort bezit van staat geen voortdurend karakter zou kunnen vertonen. Het Hof van Beroep te Antwerpen237 stelde dat een kind een voortdurend bezit van staat had ten 234

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 568. Brussel 30 januari 2003, NjW 2003, 709, noot RdC. 236 Antwerpen 3 maart 2004, NjW 2004, 1350, noot GV. 235

74

aanzien van zijn erkenner niettegenstaande het feit dat de erkenner zich slechts gedurende een periode van negen maanden na de geboorte als vader had gedragen. 201. Artikel 331nonies BW bevat een opsomming van een aantal criteria waarmee de rechtbank kan rekening houden bij het oordelen over het al dan niet aanwezig zijn van bezit van staat. Het volstaat dus niet dat het bezit van staat een voortdurend karakter bezit, er moeten bovendien voldoende elementen uit artikel 331nonies BW aanwezig zijn die wijzen op een afstammingsband tussen het kind en zijn ouder238. Uit de wettekst239 zou kunnen worden geconcludeerd dat één van de elementen uit artikel 331nonies BW volstaat opdat er sprake zou zijn van een deugdelijk bezit van staat. De rechtspraak vereist echter dat er meerdere elementen aanwezig zijn240. 202. Tot slot dienen alle elementen in dezelfde richting te wijzen, namelijk dat het kind een afstammingsband heeft met de ouder. Anders gezegd, het moet gaan over een ondubbelzinnig bezit van staat. Er is sprake van een dubbelzinnig bezit van staat wanneer elementen die wijzen op het bezit van staat zowel bestaan ten aanzien van de (vermeende) ouder als ten aanzien van een andere persoon241.

In

dergelijke

gevallen

zal

de

rechtbank

het

bezit

van

staat

als

onontvankelijkheidsvoorwaarde voor de betwistingsvordering van de erkenning weigeren te aanvaarden242. In de gevallen waar het bezit van staat niet voortdurend is, wordt ook menigmaal besloten tot een dubbelzinnig bezit van staat243. B. Een levensvatbaar geboren kind 203. Artikel 331bis BW stelt dat rechtsvorderingen met betrekking tot de afstamming niet ontvankelijk zijn indien het kind niet levensvatbaar geboren is. Bijgevolg kan de vordering tot betwisting van een erkenning niet vóór de geboorte worden ingeleid. 2. Bijzondere ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de betwisting door de erkennende man zelf en degenen die tot de erkenning hebben toegestemd: een wilsgebrek

237

Antwerpen 24 november 2004, NjW 2005, 454. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 568. 239 Artikel 331nonies BW: ‘Het wordt bewezen door feiten die tesamen of afzonderlijk de betrekking van afstamming aantonen. Die feiten zijn onder meer…’ 240 Rb. Namen 26 mei 2004, RTDF 2004, 1136; Luik 11 februari 1997, JLMB 1997, 1030; Luik 22 januari 1991, RTDF, 1991, 385. 241 Antwerpen 3 maart 2004, NjW 2004, 1350; Rb. Mechelen 13 maart 2003, RW 2004-05, 1228. 242 Luik 22 januari 1991, RTDF 1991, 385; Luik 28 mei 1996, JLMB 1997, 500; Luik 11 februari 1997, JLMB 1997, 1030. 243 Rb. Luik 23 februari 1990, Pas. 1990, III, 98; Bergen 4 februari 1992, JT 1992, 313; Luik 14 januari 1997, JT 1997, 522. 238

75

A. Wilsgebrek als ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de vordering tot betwisting van de erkenning in hoofde van de erkenner en zij die de in artikel 329bis BW vereiste of bedoelde toestemmingen hebben gegeven 204. Overeenkomstig artikel 330, § 1, tweede lid BW zijn de erkenner en zij die de voorafgaande, in artikel 329bis BW vereiste of bedoelde toestemmingen hebben gegeven, gerechtigd de erkenning te betwisten indien zij bewijzen dat aan hun toestemming een gebrek kleefde. De bewijslast van het gebrek rust dus op de erkenner of zij die de in artikel 329bis BW vereiste of bedoelde toestemmingen hebben gegeven244. Het bestaan van een wilsgebrek in hoofde van de erkenner of zij die de in artikel 329bis BW vereiste of bedoelde toestemmingen hebben gegeven, is bijgevolg een ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de betwistingsvordering in hun hoofde.

Het volstaat echter niet dat het wilsgebrek enkel wordt

aangehaald. Vereist is dat het wilsgebrek door de rechtbank bewezen wordt geacht245. Indien er geen bewezen wilsgebrek voorhanden is, dan is de vraag of het kind al dan niet bezit van staat heeft ten aanzien van de erkenner alsook de vraag naar het biologisch vaderschap (met betrekking tot de gegrondheid) irrelevant aangezien de vordering in dergelijke gevallen onontvankelijk moet worden verklaard246. B. Een bewezen wilsgebrek leidt niet automatisch tot het tenietdoen van de erkenning 205. In de rechtspraak en de rechtsleer bestond gedurende lange tijd discussie betreffende de vraag of het bestaan van een wilsgebrek bepalend mocht worden geacht voor de gegrondheid van de betwistingsvordering en zo onvermijdelijk diende te leiden tot de nietigverklaring van de erkenning. Overeenkomstig een eerste strekking volstond het bewezen wilsgebrek om de erkenning nietig te verklaren en diende het bewijs van niet-vaderschap bijgevolg niet meer te worden geleverd247. Een tweede strekking stelde echter dat, nadat de vordering ontvankelijk werd verklaard ingevolge een bewezen wilsgebrek, bovendien nog het bewijs diende geleverd te worden van het niet-biologisch vaderschap van de erkenner248. 244

Rb. Brussel 25 februari 1998, JT 1999, 216. G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 576; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 194. 246 Bergen 18 mei 1999, TBBR 2000, 618. 247 Voor een uitgebreide opsomming van zowel rechtspraak en rechtsleer zie G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 577. 245

76

De controverse werd echter beslecht door een Cassatiearrest van 7 mei 2007249. In casu had de moeder onder druk van psychisch en fysisch geweld toestemming gegeven tot de erkenning van haar kind door de geweldpleger. Zij wenste naderhand de erkenning te laten vernietigen. Het bewijs van een wilsgebrek, namelijk geweld, werd door haar geleverd maar de vraag die zich stelde was of ook het biologisch niet-vaderschap van de geweldpleger diende te worden bewezen alvorens de erkenning te vernietigen. Het Hof van Cassatie oordeelde dat de vordering van de moeder afgewezen diende te worden bij gebrek aan bewijs van niet-vaderschap van haar geweldpleger. Opmerkelijk bij dit arrest is het feit dat het Hof geen onderscheid heeft gemaakt naargelang het soort wilsgebrek. Het wilsgebrek kan bestaan uit de totale afwezigheid van toestemming enerzijds of uit dwaling, bedrog of geweld anderzijds.

Bij dwaling of bedrog is er sprake van een verkeerde

voorstelling van de werkelijkheid (lees biologische werkelijkheid) al dan niet door kunstgrepen veroorzaakt. Dwaling en bedrog kunnen bijgevolg enkel betrekking hebben op het biologische nietvaderschap250. Het bewijs van één van deze wilsgebreken impliceert meteen ook het bewijs van nietbiologisch vaderschap. De grondvoorwaarde en de ontvankelijkheidsvoorwaarde vallen alhier dus samen.

Er is sprake van correlatie tussen het bewijs van het wilsgebrek en het bewijs dat de erkenner

niet de biologische vader is251. In het geval waarbij geweld werd aangewend om de toestemming van de moeder te bekomen, is er geen verband tussen het bewijs van biologisch niet-vaderschap en het bewijs van de geweldplegingen zelf. Het is immers niet ondenkbaar dat de erkennende man die de biologische vader van het kind is, toch geweldpogingen onderneemt ten aanzien van de moeder om haar toestemming te bekomen. Bijgevolg is hier een supplementair bewijs van niet-biologisch vaderschap vereist om tot de gegrondheid van de betwistingsvordering te kunnen besluiten. Hoewel dergelijk onderscheid in dit arrest dus niet wordt gemaakt, dient te worden geconcludeerd dat het bewijs van een wilsgebrek een voorwaarde is voor de ontvankelijkheid van de vordering tot betwisting van de erkenning, maar om tot de gegrondheid van de vordering te kunnen besluiten dient bovendien te worden bewezen dat de erkennende man niet de biologische vader is van het kind. 206. Hetzelfde probleem stelt zich in het Nederlands recht, maar uit de bewoordingen van artikel 1:205, eerste lid, b BW kan worden afgeleid dat de erkenner enkel over de mogelijkheid beschikt om zich te beroepen op een wilsgebrek wanneer hij tevens niet de biologische vader is van het kind. 3. Titularissen van het betwistingsrecht

248

Voor een uitgebreide opsomming van zowel rechtspraak en rechtsleer zie G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 578. 249 Cass. 7 mei 2007, T.fam. 2007, 214, noot S. AUDOORE. 250 Brussel 7 januari 2003, NjW 2003, noot R. DE CORTE. 251 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 579-580.

77

A. Na de wet van 1 juli 2006252 207. Overeenkomstig het oude artikel 330, § 1, eerste lid BW van de Afstammingswet van 31 maart 1987, kon de erkenning worden betwist door iedere belanghebbende op voorwaarde dat ze beschikten over een moreel belang. 208. De nieuwe Afstammingswet bepaalt nu op limitatieve wijze wie gerechtigd is om de erkenning te betwisten. De erkenning kan worden betwist door de moeder, het kind, de man die het kind heeft erkend en de man die het vaderschap opeist253. Hierbij dient nog opgemerkt te worden dat het openbaar ministerie zijn vorderingsrecht die het had ingevolge het oude artikel 330, § 1, eerste lid BW onder het nieuwe afstammingsrecht niet heeft verloren. Het kan zijn bevoegdheid immers putten uit artikel 138, zesde lid Ger. W in de gevallen waarin het een toestand beoogt te verhelpen die de belangen van de openbare orde in het gedrang brengt254. B. Overgangsregeling 209. Er werd wel voorzien in een overgangsregeling. Elke belanghebbende derde in de zin van het oude artikel 330, § 1, eerste lid BW behoudt gedurende één jaar vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe wet de mogelijkheid om een erkenning te betwisten volgens de voorwaarden voorgeschreven door de vroegere wetgeving255. C. Uitsluiting van bepaalde vorderingsgerechtigden 210. Overeenkomstig artikel 330, § 1, derde lid BW kan de erkenning niet worden betwist door hen die partij zijn geweest bij de beslissing waarbij de erkenning is toegestaan overeenkomstig artikel 329bis BW, of bij de beslissing waarbij de krachtens dat artikel gevorderde vernietiging is afgewezen. Concreet betekent dit dat wanneer de moeder en/of het niet-ontvoogd minderjarig kind dat de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt hun toestemming tot de erkenning weigeren en de rechtbank ingevolge

252

Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76040. 253 Artikel 330, § 1, eerste lid BW. 254 P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 118; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 194. 255 Artikel 25, § 2 Wet van 1 juli 2006.

78

artikel 329bis, § 2, derde lid BW oordeelt dat de erkenning toch kan plaatsvinden, zij de erkenning niet meer kunnen betwisten aangezien ze partij waren bij de beslissing. Eenzelfde redenering kan gevolgd worden ten aanzien van de wettelijke vertegenwoordiger en het niet-ontvoogd minderjarig kind dat de volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt in een procedure tot nietigverklaring van een erkenning in de bijzondere hypothese van artikel 329bis, § 3 BW, indien de rechtbank heeft geweigerd deze erkenning te vernietigen. Zowel de erkenner, de moeder, de wettelijke vertegenwoordiger van het kind en het kind zelf indien het de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, kunnen dus partij zijn bij een beslissing en daardoor de mogelijkheid verliezen om de erkenning te betwisten256. 211. De vraag die zich stelt is of het kind dat de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt op het ogenblik van de erkenning, deze erkenning naderhand nog kan betwisten. Hierbij moeten 2 situaties onderscheiden worden257. Indien de erkenning tot stand is gekomen met de toestemming van de moeder overeenkomstig artikel 329bis, § 2, eerste lid BW dan stelt zich eigenlijk geen probleem. De moeder stemt persoonlijk toe tot de erkenning en kan dus niet beschouwd worden als vertegenwoordiger van het kind. Bijgevolg kan het kind hier niet aanzien worden als een partij en kan het naderhand de erkenning nog betwisten. Indien de erkenning echter tot stand is gekomen nadat de wettelijke vertegenwoordiger van het kind een vordering tot vernietiging van de erkenning (die werd afgewezen) heeft ingesteld, kunnen twee stellingen worden verdedigd. Men zou kunnen argumenteren dat het kind gedurende de procedure door zijn wettelijke vertegenwoordiger werd verdedigd en dus beschouwd moet worden als partij in het geding en bijgevolg niet beschikt over de mogelijkheid om de erkenning naderhand te betwisten258. Anderen gaan er echter van uit dat de wettelijke vertegenwoordiger in het geding tot vernietiging van de erkenning niet handelt in naam van het kind, maar optreedt op grond van een eigen recht. Indien men deze stelling volgt, moet geconcludeerd worden dat het kind geen partij is in het geding en het

256

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 576; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 196-197. 257 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 576; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 197. 258 In die zin, onder het oude recht: A. HEYVAERT, “De afstamming langs vaderszijde buiten het huwelijk” in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1987, 190-191.

79

naderhand de erkenning nog zal kunnen betwisten259. Mijns inziens dient deze laatste stelling als de juiste te worden beschouwd. D. Termijnen 212. Ingevolge het oude afstammingsrecht was het zo dat de vorderingen tot betwisting van een erkenning verjaarden door verloop van 30 jaar vanaf de dag van de opmaak van de erkenningsakte260. 213. Wat betreft de huidige toepasselijke termijnen dient een onderscheid te worden gemaakt naargelang de titularis van de vordering. a. De moeder 214. Overeenkomstig artikel 330, § 1, vierde lid BW moet de vordering van de moeder worden ingesteld binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat de erkenner niet de vader is. Zoals hierboven reeds vermeld is (zie supra randnummer 210), is de moeder echter niet gerechtigd om de vordering tot betwisting van de erkenning in te leiden indien de rechtbank beslist heeft dat de erkenning, ondanks haar toestemmingsweigering, toch mocht plaatsvinden (artikel 330, § 1, derde lid BW). b. Het kind 215. Overeenkomstig artikel 330, § 1, vierde lid BW moet de vordering van het kind op zijn vroegst worden ingesteld op de dag waarop het de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt en moet ze uiterlijk worden ingesteld op de dag waarop het de leeftijd van 22 jaar heeft bereikt of binnen het jaar na het ontdekken van het feit dat de persoon die het erkend heeft niet de vader is. 216. Indien het kind minderjarig is en onder ouderlijk gezag staat, zal het moeten vertegenwoordigd worden door een voogd ad hoc die door de voorzitter van de rechtbank wordt aangesteld op initiatief van het kind zelf of het openbaar ministerie. Staat het minderjarige kind onder voogdij dan dient de vordering tot betwisting van de erkenning te worden ingeleid door de wettelijke vertegenwoordiger van het kind261.

259

In die zin, onder het oude recht: G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 593. Artikel 331ter BW. 261 Artikel 331sexies BW. 260

80

217. Indien het kind meerderjarig is, kan het een vordering instellen tot zijn 22ste verjaardag. Let wel, indien het kind pas bij wijze van voorbeeld op zijn 32ste verjaardag weet heeft van het feit dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is, dan kan hij de vordering tot betwisting van de erkenning nog inleiden totdat één jaar is verstreken sinds de ontdekking, namelijk tot zijn 33ste verjaardag262. c. De erkenner 218. Ingevolge artikel 330, § 1, vierde lid BW moet de vordering van de erkenner worden ingesteld binnen één jaar na de ontdekking van het feit dat hij niet de biologische vader is. 219. Wel is het zo dat zijn vordering tot betwisting van zijn eigen erkenning niet ontvankelijk zal zijn indien zijn vaderschap wordt bevestigd door bezit van staat263 (afwezigheid van bezit van staat is immers een ontvankelijkheidsvoorwaarde, zie supra randnummers 199-202). 220. Hij kan evenmin de erkenning betwisten indien hij in het verleden niet spontaan de nodige toestemmingen heeft bekomen, waarna de rechtbank diende te oordelen dat zijn erkenning kon plaatsvinden264 (in dit geval is hij immers een partij in het geding, zie supra randnummer 210). 221. Er werd voorzien in een overgangsregel waarbij werd bepaald dat de erkenning kan worden betwist binnen een termijn van één jaar vanaf de datum van ontdekking door de erkenner dat hij niet de biologische vader van het door hem erkende kind is, zelfs indien er meer dan een jaar zou zijn verstreken sedert de geboorte of het ontdekken van de geboorte van het kind265. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat deze overgangsbepaling alleen maar een voordeel biedt ten aanzien van de echtgenoot die zijn vaderschap betwist op basis van artikel 318 BW. Voor de erkenner die zijn eigen erkenning wil betwisten is deze bepaling niet voordelig, gelet op het feit dat het vertrekpunt voor de betwistingstermijn onder het oude recht niet de (ontdekking van de) geboorte is van het kind, maar de opmaak van de erkenningsakte266. d. De man die het vaderschap opeist

262

Zie ook het voorbeeld in: G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 200. 263 Artikel 330, § 1, tweede lid BW. 264 Artikel 330, § 1, derde lid BW. 265 Artikel 25, § 4 van de Wet van 1 juli 2006. 266 Onder het oude recht beschikte de erkenner over een termijn van 30 jaar.

81

222. Overeenkomstig artikel 330, § 1, vierde lid BW moet de vordering van de man die beweert de biologische vader te zijn van het kind worden ingesteld binnen het jaar na de ontdekking van het feit dat hij de vader is van het (door een andere man erkende) kind. 223. Ook hier werd voorzien in een overgangsbepaling. Overeenkomstig artikel 25, § 1 van de Wet van 1 juli 2006, kan de persoon die het vaderschap opeist, in afwijking van artikel 330, § 1, vierde lid BW, gedurende een termijn van één jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe wet (dus tot 1 juli 2008), de erkenning betwisten, zelfs indien er meer dan één jaar zou zijn verstreken sedert de geboorte of de ontdekking van de geboorte. Ook deze bepaling is niet in het voordeel van de beweerde biologische vader, hoewel

deze

overgangsbepaling werd ingevoerd met als doel een voordeel te scheppen ten aanzien van hem. De wetgever heeft echter enkel oog gehad voor het geval van betwisting door de beweerde biologische vader van het vaderschap van de echtgenoot, en niet voor het geval van betwisting door de beweerde biologische vader van de vaderlijke erkenner. Het vertrekpunt van de betwistingstermijn voor een erkenning was onder het oude recht echter niet de geboorte van het kind, maar de opmaak van de erkenningsakte267. Bijgevolg ontbreekt het deze overgangsbepaling aan enige relevantie in hoofde van de beweerde genetische vader met betrekking tot de betwisting van de erkenning268. 224. Overigens moet er, voor de vordering tot betwisting van de erkenning ingeleid door de man die het vaderschap opeist, voldaan zijn aan een bijkomende vereiste. Artikel 330, § 3 BW stelt dat de vordering tot betwisting die wordt ingesteld door de persoon die beweert de biologische vader van het kind te zijn maar gegrond is als diens vaderschap is komen vast te staan. Concreet betekent dit dat de rechtbank bij de beoordeling over het al dan niet inwilligen van de betwistingsvordering zal moeten nagaan of aan de vereisten van artikel 332quinquies BW is voldaan. Deze bepaling heeft betrekking op een gerechtelijk onderzoek naar het vaderschap, waarvan hier uiteraard geen sprake is, maar de vereisten zijn wel dezelfde269. Als de rechtbank concludeert dat aan de voorwaarden niet is voldaan, dan wordt de vordering tot betwisting van de erkenning afgewezen en blijft het vaderschap van de erkenner vaststaan270. 4. Partijen in het geding 267

Onder het oude recht beschikte de erkenner over een termijn van 30 jaar. G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 203. 269 P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 120. 270 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 204. 268

82

225. De vordering tot betwisting van een erkenning is een vordering tot betwisting van staat en moet bijgevolg overeenkomstig artikel 332bis BW op zodanige wijze worden ingesteld dat het kind of zijn afstammelingen en degene van de ouders wiens vaderschap of moederschap niet wordt betwist in het geding worden geroepen, alsook de persoon wiens vaderschap of moederschap wordt betwist. Ingevolge deze wettelijke bepaling dienen volgende personen in het geding te worden geroepen al naar gelang wie de vordering inleidt271. Indien de erkenner zelf de vordering instelt, moet het kind (of als het overleden is zijn afstammelingen) en de moeder (indien het moederschap vaststaat) worden opgeroepen. Werd de vordering ingeleid door het kind zelf, dan dienen de erkenner en de moeder (indien het moederschap vaststaat) te worden opgeroepen. Is het de moeder die de vordering instelt, dan moeten de erkenner en het kind (of zijn afstammelingen) worden geroepen in het geding. Werd de vordering tot slot ingeleid door de persoon die het vaderschap opeist, dan dienen de erkenner, het kind (of zijn afstammelingen) en de moeder (indien het moederschap vaststaat) te worden opgeroepen. 226. Artikel 332quater BW bepaalt bovendien dat indien één van de personen die moet worden gedagvaard, overleden is, de vordering alleen moet worden ingesteld tegen de anderen. Indien allen die moeten worden gedagvaard, overleden zijn, dan wordt de vordering ingesteld bij eenzijdig verzoekschrift. 227. Overeenkomstig artikel 331quinquies BW kunnen de erfgenamen de reeds begonnen rechtsvordering tot betwisting van een erkenning voortzetten, tenzij de verzoeker er uitdrukkelijk afstand van heeft gedaan. 5. Vertegenwoordiging van het erkende kind A. Als verweerder 228. Gelet op artikel 331sexies BW zal het minderjarig kind als verweerder worden vertegenwoordigd door zijn wettelijke vertegenwoordiger of door een voogd ad hoc. De vraag die rijst is in welke gevallen een kind in een procedure tot betwisting van een vaderlijke erkenning zal vertegenwoordigd worden door zijn wettelijke vertegenwoordiger (de moeder) en a contrario in welke gevallen een voogd ad hoc zal moeten worden aangesteld. Deze vraag dient 271

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 204.

83

verschillend te worden beantwoord al naar gelang de persoon die de vordering tot betwisting van de erkenning instelt. a. De vordering tot betwisting van de erkenning wordt ingeleid door de erkenner 229. Betwist de erkenner zelf zijn eigen erkenning dan kan het niet-ontvoogd minderjarig kind als verweerder worden vertegenwoordigd door zijn moeder in haar hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger en dient er bijgevolg geen voogd ad hoc te worden aangesteld, tenzij er een tegenstrijdigheid van belangen wordt bewezen272. b. De vordering tot betwisting van de erkenning wordt ingeleid door de moeder 230. Indien de betwistingsvordering wordt ingesteld door de moeder dan zal zij niet kunnen optreden als wettelijke vertegenwoordiger van het kind gezien de hoedanigheden van eiser en verweerder niet kunnen worden verenigd in één en dezelfde persoon als procespartij. Het spreekt voor zich dat in dit geval een tegenstrijdigheid van belangen tussen de moeder en het kind kan voorvallen. Dit betekent echter niet dat er altijd een voogd ad hoc moet worden aangesteld wanneer er sprake is van tegenstrijdigheid van belangen. Het kind kan immers vertegenwoordigd worden door de erkenner indien de moeder de vordering tot betwisting van de erkenning heeft ingeleid en dit op basis van dezelfde redenering als deze in het geval de betwistingsvordering wordt ingeleid door de erkenner zelf waarbij de moeder kan optreden als wettelijke vertegenwoordiger (zie supra randnummer 229). Een voogd ad hoc zal in deze hypothese enkel dienen te worden aangesteld indien er tegenstrijdigheid van belangen blijkt te bestaan tussen het kind en zijn juridische vader273 (die mede-verweerder is gelet op het feit dat zijn vaderschap wordt betwist). c. De vordering tot betwisting van de erkenning wordt ingeleid door de man die het vaderschap opeist 231. Is het de man die het vaderschap opeist die de betwistingsvordering inleidt, mag er van worden uitgegaan dat de moeder haar minderjarig kind als wettelijke vertegenwoordiger in de procedure tot

272

Rb. Brussel 23 mei 1989, JT 1990, 744; Dit blijkt ook uit de tekst van artikel 331sexies BW waaruit volgt dat de vertegenwoordiging door de wettelijke vertegenwoordiger het principe is, en het aanstellen van een voogd ad hoc de uitzondering is. Indien men in alle gevallen het aanstellen van een voogd ad hoc zou vereisen, dan zou dit afbreuk doen aan de beoordelingsbevoegdheid van de rechtbank met betrekking tot het aanstellen van een bijzondere vertegenwoordiger (Bergen 4 februari 1992, JT 1992, 313). 273 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 206; G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 605.

84

betwisting van de erkenning kan vertegenwoordigen.

Blijkt er echter in concreto een

belangentegenstelling tussen moeder en kind, dan moet er een voogd ad hoc worden aangewezen274. B. Als eiser 232. Zie supra randnummer 216. 6. Bewijs A. Bewijs van niet-vaderschap door alle wettelijke bewijsmiddelen 233. Overeenkomstig artikel 330, § 2 BW wordt de vaderlijke erkenning tenietgedaan indien door alle wettelijke middelen bewezen is dat de erkenner niet de vader is, onverminderd het bepaalde in § 1. Concreet houdt dit wetsartikel dus in dat er enkel zal geoordeeld worden over de gegrondheid van de vordering indien de vordering tot betwisting van de erkenner ontvankelijk is275. 234. Zoals blijkt uit de bewoordingen van artikel 330, § 2 BW kan het bewijs van niet-vaderschap geleverd worden door alle wettelijke middelen. Het bewijs hoeft dus niet te worden geleverd aan de hand van een DNA-onderzoek276, maar het hoeft uiteraard geen betoog dat het DNA-onderzoek het sterkste bewijsmiddel vormt. De bewijslast rust op de eiser ingevolge het gemeen recht. 235. Het bewijs dat geleverd dient te worden is dubbel in geval de vordering tot betwisting van een vaderlijke erkenning wordt ingeleid door de beweerde biologische vader. Vooreerst zal het niet-biologisch vaderschap van de erkenner moeten worden aangetoond.

274

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 206. 275 Dit zal het geval zijn indien het kind geen bezit van staat heeft ten aanzien van de erkenner, en indien nodig het bewijs wordt geleverd van een wilsgebrek en de procedure tijdig werd ingeleid door de titularis van het betwistingsrecht. 276 De rechtspraak aanvaardt ook andere bewijsmiddelen: Antwerpen 5 mei 1999, AJT 1999-2000, 836 (verklaringen van de moeder en voorliggende stukken); Rb. Luik 31 januari 1994, JLMB 1995, 193 (bewijs door getuigen).

85

Daarnaast zal het bewijs moeten worden geleverd dat de persoon die het vaderschap opeist zelf de biologische vader is van het erkende kind277. 236. Veelal worden de feitenrechters door de partijen in de procedure tot betwisting van een erkenning verzocht om bij de beoordeling van de gegrondheid van de vordering ex artikel 330 BW rekening te houden met de belangen van het kind. Het Hof van Cassatie heeft echter in verscheidene arresten278 geoordeeld dat dergelijke beoordeling door de feitenrechters niet mag worden doorgevoerd. Het belang van het kind speelt geen enkele rol. 7. Bevoegde rechtbank 237. Overeenkomstig artikel 331, § 1 BW is enkel de rechtbank van eerste aanleg van de woonplaats van het kind bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen betreffende de afstamming. Deze regel geldt ook inzake de betwistingsvordering van de erkenning. 8. Rechtsmiddelen 238. Overeenkomstig het gemeen recht kunnen tegen het vonnis dat uitspraak heeft gedaan over de vordering tot betwisting van een vaderlijke erkenning de gewone rechtsmiddelen worden aangewend, zijnde verzet en hoger beroep. Naderhand staat de mogelijkheid tot voorziening in cassatie ook nog open. 9. Gevolgen van de nietigverklaring van de erkenning 239. Op het moment dat het vonnis of arrest, dat de betwistingsvordering van de vaderlijke erkenning gegrond verklaard, in kracht van gewijsde treedt, wordt het vaderschap van de erkenner uitgeschakeld en wordt het kind juridisch vaderloos. De rechterlijke uitspraak vervat in dit vonnis of arrest heeft een declaratief karakter. De nietigverklaring werkt bijgevolg terug tot aan de geboorte of tot aan het 277

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 208. 278 In 1995 oordeelde het Hof dat artikel 330 BW niet vaststelt dat bij het al dan niet tenietdoen van een erkenning rekening moet worden gehouden met het belang van het kind (Cass. 28 april 1995, Arr.Cass. 1995, 429); In een later arrest stelde het Hof vast dat wanneer een erkenning betwist wordt, de rechter bij het al dan niet tenietdoen van de erkenning geen rekening dient te houden met het belang van het kind (Cass. 11 september 1995, Arr.Cass. 1995, 766); In 1999 oordeelde het Hof dat het niet aan de rechter toekomt de bescherming van de belangen van het kind die door de wetgever is geboden terzijde te schuiven ten voordele van een eigen appreciatie die de rechter meer gepast vindt (Cass. 4 november 1999, RW 2000-01, 232); Later in datzelfde jaar lijkt het Hof ervan uit te gaan dat de afwijzing van het verzoek tot betwisting van een erkenning wanneer het kind bezit van staat heeft ten aanzien van de erkenner steeds in het belang van het kind plaatsvindt (Cass. 4 november 1999, RW 2000-01, 233).

86

ogenblik van de verwekking, indien dit ten voordele is van het kind. Ze geldt bovendien erga omnes279. Afdeling 2: Nietigverklaring van (een) zonder toestemming(en) gedane erkenning 1. Toepassingsgebied 240. Indien een vaderlijke erkenning van een minderjarig niet-ontvoogd kind zonder bekende moeder, of wiens moeder overleden is, dan wel in de onmogelijkheid verkeert haar wil te kennen te geven, is gebeurd zonder de toestemming van het kind dat ouder is dan twaalf jaar en/of zonder de toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger van het kind, en deze erkenning overeenkomstig artikel 329bis, § 3, eerste of tweede lid BW werd medegedeeld aan diegene(n) die niet heeft (hebben) toegestemd, dan kan een geding tot nietigverklaring van deze erkenning worden ingesteld overeenkomstig artikel 329bis, § 3, derde - zesde lid BW. 2. Bezit van staat ten aanzien van de erkenner is geen onontvankelijkheidsvoorwaarde 241. Anders dan bij de gemeenrechtelijke vordering tot betwisting van een erkenning overeenkomstig artikel 330 BW waar het bezit van staat een onontvankelijkheidsgrond is, is dit niet het geval voor wat betreft de nietigverklaring van de erkenning in het bijzondere geval van artikel 329bis, § 3 BW. Dit artikel verwijst op geen enkele manier naar een onontvankelijkheidsgrond wegens bezit van staat. Bovendien heeft dergelijke erkenning wettelijk kunnen plaatsvinden zonder enige toestemming van de perso(o)n(en) die (naderhand) de vernietiging van de erkenning vorder(t)(en), waardoor het gerechtvaardigd lijkt dat het vaderschap van de erkenner in deze gevallen in geringere mate wordt beschermd280. 3. Titularissen van de vordering 242. Het minderjarige niet-ontvoogd kind van twaalf jaar of ouder en zijn wettelijke vertegenwoordiger kunnen de vernietiging van de erkenning vorderen, indien ze niet vooraf tot de erkenning hebben toegestemd281, ook al hebben zij zich op de erkenning beroepen in de zin van artikel 329bis, § 3, zesde lid in fine BW.

279

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 609-610. G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 210. 281 Samenlezing van artikel 329bis, § 3, eerste, tweede en derde lid BW. 280

87

243. Men kan zich de vraag stellen op welk ogenblik het niet-ontvoogd minderjarig kind de leeftijd van twaalf jaar bereikt moet hebben om vorderingsgerechtigd te zijn282. Overeenkomstig artikel 329bis, § 3, eerste lid BW volgt dat de mededeling van de erkenning aan het erkende kind pas moet gebeuren op het ogenblik dat het de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt. Op basis hiervan kan men concluderen dat het kind de vordering tot nietigverklaring kan inleiden als het op het ogenblik van de kennisgeving of de betekening van de erkenning 12 jaar was. Bijkomend argument hiervoor kan gevonden worden in de bewoordingen van artikel 329bis, § 3, derde lid BW dat stelt dat de personen die de vernietiging van de erkenning kunnen vorderen deze zijn aan wie de betekening of de kennisgeving van de erkenning is gedaan. 4. Termijn 244. Luidens artikel 329bis, § 3, derde lid BW moet de vordering tot nietigverklaring van de erkenning worden ingesteld binnen de zes maand te rekenen vanaf de kennisgeving of betekening die overeenkomstig artikel 329bis, § 3, eerste respectievelijk tweede lid BW dienen te geschieden. Het betreft hier een vervaltermijn. De termijn is bijgevolg niet vatbaar voor schorsing of stuiting. 245. Indien het erkende kind en diens wettelijke vertegenwoordiger deze termijn lieten verstrijken zonder een vordering in te stellen tot vernietiging van de erkenning, dan kunnen zij de erkenning nog betwisten via de gemeenrechtelijke vordering tot betwisting van de erkenning283. Vereist is wel dat aan de voorwaarden van 330 BW is voldaan284. 5. Partijen in het geding

282

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 210-211. 283 Immers, het niet tijdig instellen van de vordering op grond van artikel 329bis, § 3 BW kan niet worden gelijkgesteld met het toestemmen tot de erkenning op grond waarvan het betwistingsrecht ex artikel 330 BW zou komen te vervallen. Bovendien kan diegene die de vordering niet heeft ingesteld vanzelfsprekend niet worden beschouwd als een partij in het geding waarbij de beslissing waarbij de vernietiging van de erkenning werd gevorderd op grond van artikel 329bis, § 3, is afgewezen. Bijgevolg is er geen enkele reden voorhanden om het gemeenrechtelijk betwistingsrecht aan het minderjarige kind en zijn wettelijke vertegenwoordiger te ontnemen, zie ook G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 212. 284 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 211.

88

246. Artikel 332bis BW bepaalt dat de vorderingen tot betwisting van staat moeten worden ingesteld op zodanige wijze dat de ouder wiens ouderschap niet wordt betwist in het geding wordt geroepen alsook diegene wiens ouderschap wordt betwist. Concreet betekent dit dat de wettelijke vertegenwoordiger van de moeder, indien ze er één heeft in het geding moet worden geroepen. Evenals de erkenner, want diens ouderschap wordt immers betwist. 247. Er dient ook nog opgemerkt te worden dat in geval van overlijden van de moeder, haar erfgenamen niet in het geding moeten worden betrokken.

Het gaat hier namelijk over een

betwistingsvordering en niet om een rechtsvordering tot inroeping van staat285. 248. Wordt de vordering ingesteld door de wettelijke vertegenwoordiger van het kind, dan dient ook het niet-ontvoogd minderjarig kind in het geding te worden betrokken op voorwaarde dat het de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt. Ingeval het kind pas twaalf jaar wordt op het ogenblik dat de vordering al werd ingeleid maar alvorens er uitspraak werd over gedaan, moeten de debatten worden heropend nadat het kind in het geding is geroepen286. 249. Wordt de vordering tot nietigverklaring door het kind zelf ingeleid, dan moet worden aangenomen dat ook zijn wettelijke vertegenwoordiger in het geding dient te worden betrokken gelet op zijn nauwe betrokkenheid ingevolge artikel 329bis, § 3, zesde lid in fine BW. Deze bepaling stelt dat de wettelijke vertegenwoordiger zich op de erkenning kan beroepen tot de uitspraak met betrekking tot de vordering tot vernietiging in kracht van gewijsde is getreden287. 6. Vertegenwoordiging van het erkende kind A. Als verweerder 250. Wordt de vordering tot vernietiging van de erkenning ingeleid door de wettelijke vertegenwoordiger, dan dient er een voogd ad hoc te worden aangesteld omwille van de belangentegenstelling die zich voordoet tussen hem (als eiser) en het kind (als verweerder) in de procedure.

285

Artikel 332quater, eerste lid BW, a contrario. Dit in overeenstemming met het geldende recht inzake adoptie. Voor een toepassingsgeval Cass. 22 februari 1979, Arr.Cass. 1978-79, 754. 287 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 213. 286

89

Men zou zich de vraag kunnen stellen of het kind niet vertegenwoordigd kan worden door de erkenner, die immers ook als verweerder kan worden beschouwd in de procedure. Deze vraag dient negatief te worden beantwoord gelet op het feit dat overeenkomstig artikel 329bis, § 3, zesde lid BW de erkenning nog geen uitwerking heeft zolang de procedure niet is beëindigd door een in kracht van gewijsde getreden vonnis288. B. Als eiser 251. Ingevolge de aanhef van artikel 331sexies BW289 dient de minderjarige die de volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt en de nietigverklaring van zijn erkenning door een man vordert niet te worden vertegenwoordigd en zelfs niet te worden bijgestaan door zijn wettelijke vertegenwoordiger290. Deze stelling dient echter genuanceerd te worden. In dit bijzondere geval is het uiteraard onmogelijk dat het kind wordt vertegenwoordigd door zijn moeder291. Ook de erkenner zal niet kunnen optreden als vertegenwoordiger van het kind gelet op het feit dat zijn erkenning gedurende de procedure nog geen uitwerking heeft292. Vertegenwoordiging van het kind door de voogd zorgt ook voor problemen. Als de voogd tot de erkenning heeft toegestemd, dan zal er zich een tegenstrijdigheid van belangen voordoen tussen de voogd en het kind waardoor de voogd niet kan optreden als wettelijke vertegenwoordiger van het kind. Dit risico van tegenstrijdigheid blijkt ook mogelijk te zijn indien de voogd enerzijds niet heeft toegestemd tot de erkenning maar anderzijds de vordering tot vernietiging van de erkenning ook niet heeft ingeleid indien het kind de nietigverklaring wel heeft gevorderd. Dit alles heeft echter niet tot gevolg dat moet besloten worden tot de hierboven vermelde stellingname, namelijk dat het minderjarig niet-ontvoogd kind van twaalf jaar zelfstandig kan optreden als eiser in de procedure.

Dergelijke opvatting valt immers moeilijk te verzoenen met de regeling inzake

vertegenwoordiging overeenkomstig artikel 330 BW.

288

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 213. 289 ‘Onverminderd artikel 329bis, § 2, tweede lid en § 3, eerste lid en artikel 332quinquies, worden de nietontvoogde minderjarige, de onbekwaamverklaarde en de wilsonbekwame, in gedingen betreffende hun afstamming, als eiser of als verweerder vertegenwoordigd door hun wettelijke vertegenwoordiger en ,indien er tegenstrijdigheid van belangen is, door een voogd ad hoc die aangewezen wordt door de voorzitter van de rechtbank op verzoek van elke belanghebbende of van de procureur des Konings’. 290 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 619-620. 291 Ingevolge artikel 329bis, § 3 BW heeft het kind immers geen bekende moeder, is de moeder overleden of verkeert ze in de onmogelijkheid haar wil te kennen te geven. 292 Artikel 329bis, § 3, zesde lid BW bepaalt immers dat de erkenning pas uitwerking heeft nadat de afwijzende beslissing inzake de vordering tot vernietiging van de erkenning in kracht van gewijsde is getreden.

90

Concluderend dient men bijgevolg te stellen dat het kind kan worden vertegenwoordigd door zijn voogd indien deze samen met het kind de vordering tot vernietiging van de erkenning heeft ingeleid. In alle andere gevallen zal er een voogd ad hoc moeten worden aangesteld293. 7. Bevoegde rechtbank 252. Evenals in de procedure tot vernietiging van de erkenning ingevolge artikel 330 BW, is ook in het bijzonder geval van 329bis, § 3 BW de rechtbank van eerste aanleg van de woonplaats van het kind bevoegd294. 8. Gedinginleidend stuk en procedureverloop 253. Artikel 329bis, § 3, derde lid BW bepaalt dat de vordering tot nietigverklaring moet worden ingeleid door middel van een dagvaarding. 254. De griffier stelt de ambtenaar van de burgerlijke stand of de ministeriële ambtenaar die de erkenningsakte heeft opgemaakt, onmiddellijk in kennis van de vordering tot nietigverklaring van de erkenning295. 255. De rechtbank hoort de partijen alvorens uitspraak te doen over de vordering296. 256. De behandeling van de zaak geschiedt in openbare terechtzitting297. 9. Oordeel van de rechtbank over de gegrondheid van de vordering 257. Overeenkomstig artikel 329bis, § 3, vijfde lid BW vernietigt de rechtbank de vaderlijke erkenning indien het bewijs wordt geleverd dat de erkenner niet de biologische vader is. 258. Het bewijs van niet-vaderschap kan door alle middelen worden geleverd en de bewijslast rust op diegene die de vernietiging van de erkenning vordert298. 293

G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 213-214. 294 Artikel 331, § 1 BW. 295 Artikel 329bis, § 3, vierde lid BW. 296 Artikel 329bis, § 3, vijfde lid BW. 297 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 215. 298 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 621.

91

259. De procedure die wordt gevolgd in toepassing van artikel 329bis, § 3, vijfde lid BW is dezelfde als deze die wordt gevolgd met betrekking tot het geding na toestemmingsweigering van een erkenning ex artikel 329bis, § 2, derde lid (zie supra randnummers 103-112). 260. Het huidige artikel 329bis, § 3, vijfde lid BW bepaalt dat de rechtbank de erkenning zal vernietigen als die kennelijk strijdig is met de belangen van het kind, als dat kind op het tijdstip waarop de vordering wordt ingediend één jaar of ouder is. Onder het oude recht kon dergelijke toetsing niet worden doorgevoerd en werd aangenomen dat het belang van het kind geen rol mocht spelen in de procedure tot betwisting van een vaderlijke erkenning ex artikel 319, § 4 BW. In 1994 oordeelde het Arbitragehof in het beschikkend gedeelte van zijn arrest dat het oude artikel 319, § 4 BW de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt in zoverre het, wanneer de moeder onbekend of overleden is, dan wel in de onmogelijkheid is haar wil te kennen te geven, aan de rechtbank de bevoegdheid toekent om, afhankelijk van haar beoordeling van het belang van het kind, de erkenning van een niet-ontvoogd minderjarig kind door een man van wie het biologisch nietvaderschap niet is aangetoond, te vernietigen299. In 2007 schoof het Hof zijn vroegere arrest terzijde300. Het oordeelde dat artikel 319, § 4 BW (zoals het van toepassing was op het moment dat de prejudiciële vraag aan het Arbitragehof werd gesteld met het arrest van 1994 tot gevolg) niet strijdig is met het grondwettelijk gelijkheids- en nondiscriminatiebeginsel, in zoverre het de rechter in staat stelt om controle uit te oefenen op het belang dat het kind heeft bij de vaststelling van de afstamming. Bovendien kwam het Hof tot de conclusie dat het ontbreken van iedere mogelijkheid voor de rechter om controle uit te oefenen op het belang van het kind onbestaanbaar is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. 261. Verder bepaalt artikel 329bis, § 3, zesde lid BW ook nog dat de bijzondere regels met betrekking tot het geval waarin de strafvordering is ingesteld tegen diegene die het kind wil erkennen wegens verkrachting van de moeder gedurende het wettelijk tijdvak van de verwekking301 van toepassing zijn (zie supra randnummers 113-121).

299

Arbitragehof 14 juli 1994, JLMB 1995, 164. Arbitragehof 7 maart 2007, NjW 2007, 564. 301 Artikel 329bis, § 2, vierde lid BW. 300

92

Hoofdstuk 2: Vernietiging van de erkenning in Nederland 262. Overeenkomstig artikel 1:205, eerste lid BW kan een verzoek tot vernietiging van een erkenning op grond dat de erkenner niet de biologische vader is van het kind worden ingediend door; het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden; door de erkenner indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of tijdens zijn minderjarigheid door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen; en door de moeder indien zij door bedreiging, dwaling bedrog of tijdens haar minderjarigheid door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven. De vernietiging vereist een beschikking van de rechtbank waardoor de in dit artikel omschreven voorwaarden in rechte worden vastgesteld302. 263. De vordering tot vernietiging van een erkenning kan bovendien worden ingeleid door het Openbaar Ministerie indien ze in strijd is met de openbare orde overeenkomstig artikel 1:205, tweede lid BW. Afdeling 1. Grond voor vernietiging 264. De erkenning wordt vermoed in overeenstemming te zijn met de werkelijkheid. Dit vermoeden is echter weerlegbaar op grond dat de erkenner niet de biologische vader is van het kind. Is de erkenner wel de biologische vader van het erkende kind dan bestaat er dus geen mogelijkheid tot het vorderen van de vernietiging van de erkenning. Evenals in het Belgisch recht is het niet-biologische vaderschap dus een gegrondheidsvoorwaarde voor de vernietiging van de erkenning. Afdeling 2. Titularissen van de vordering 1. Het kind 265. Het kind kan verzoeken om de nietigverklaring van de erkenning, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden (artikel 1:205, eerste lid, a BW). 266. Een meerderjarig kind dat heeft toegestemd tot de erkenning kan dus niet meer terugkomen op deze erkenning. Ook niet in het geval zijn toestemming zou zijn aangetast door een wilsgebrek303. In dergelijk geval kan wel een beroep worden gedaan op artikel 3:44 BW304.

302

P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen-en familierecht, Deventer, Kluwer 2008, 239.

93

Hierbij dient nog te worden opgemerkt dat wanneer het kind 16 of 17 jaar is, het wel kan terugkomen op de erkenning waarin het heeft toegestemd, wat merkwaardig is aangezien in dit geval de erkenning ook uitsluitend met zijn toestemming kan worden doorgevoerd, net als wanneer het meerderjarig is305. 2. De erkenner 267. Overeenkomstig het eerste lid, b van artikel 205 BW kan een verzoek tot vernietiging van een erkenning door de erkenner bij de rechtbank worden ingediend indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of tijdens zijn minderjarigheid door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen. 268. De regeling betreffende de vernietiging van de erkenning op grond van een wilsgebrek verschilt van de algemene regels voor vernietiging van een rechtshandeling wegens een wilsgebrek306. Vooreerst is er een verschil wat betreft de verjaringstermijnen. Overeenkomstig de algemene regels verjaart de vordering tot nietigverklaring van een rechtshandeling op grond van een wilsgebrek door het verstrijken van 3 jaar nadat de invloed heeft opgehouden te werken.

Bij de vordering tot

307

vernietiging van een erkenning bedraagt de verjaringstermijn echter 1 jaar . Ten tweede raakt de termijn van 1 jaar omschreven in artikel 1:205, derde lid BW de openbare orde en dient ze bijgevolg ambtshalve door de rechter te worden toegepast. De verjaringstermijn van 3 jaar in de algemene regeling raakt de openbare orde niet en kan door de rechter bijgevolg niet ambtshalve worden toegepast. Tot slot wordt de vernietiging van een rechtshandeling wegens een wilsgebrek in de algemene regeling ingeleid door middel van de dagvaardingsprocedure in tegenstelling tot het verzoek tot nietigverklaring van de erkenning wegens een wilsgebrek dat wordt ingeleid door middel van de verzoekprocedure308. 269. Zoals beschreven in artikel 1:205, eerste lid,b BW kan het misbruik van omstandigheden alleen als vernietigingsgrond gelden indien het misbruik heeft plaatsgevonden tijdens de minderjarigheid van 303

M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 270. 304 Dit artikel bepaalt dat een rechtshandeling vernietigbaar is wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. 305 A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT en J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen-en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 477. 306 Artikel 3:44 ev. BW. 307 Artikel 1:205, derde lid BW. 308 Artikel 261-291 Rv. juncto artikel 798-813 Rv.

94

de erkenner. Het begrip misbruik van omstandigheden dient ruimer te worden geïnterpreteerd dan bedreiging, dwaling of bedrog309. 270. Daarenboven dient nog te worden opgemerkt dat de erkenner in beginsel zijn eigen gedane erkenning niet kan laten vernietigen. De gevallen van artikel 1:205, eerste lid, b BW vormen dus een uitzondering op de algemene regel dat de erkenner zijn eigen erkenning niet kan laten vernietigen. Enkel en alleen in deze gevallen kan de erkenner terugkomen op zijn eigen erkenning en dit alleen wanneer hij niet de biologische vader is van het kind310. 3. De moeder 271. Artikel 1:205, eerste lid, c BW stelt dat een verzoek tot nietigverklaring van de erkenning door de moeder kan worden ingediend bij de rechtbank indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of tijdens haar minderjarigheid door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven. 272. Wanneer de erkenning tot stand is gekomen met toestemming van de moeder, dan is zij in principe gebonden door haar toestemming en is de erkenning rechtsgeldig tenzij haar toestemming is aangetast door een wilsgebrek311 of door misbruik van omstandigheden. Voor de regeling inzake de vernietiging van een erkenning wegens een wilsgebrek door de moeder kan worden verwezen naar de regeling die geldt met betrekking tot de nietigverklaring wegens een wilsgebrek door de erkenner (zie supra randnummer 268). De regeling die geldt voor de erkenner inzake het misbruik van omstandigheden gedurende de minderjarigheid is eveneens toepasselijk ten aanzien van de moeder (zie supra randnummer 269). 273. Verder dient er nog op te worden gewezen dat indien de moeder haar toestemming heeft gegeven op het ogenblik dat ze leed aan een tijdelijke of blijvende geestelijke stoornis de artikelen 3:34 en 3:35 BW van toepassing zijn312. 4. Het openbaar ministerie

309

A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT EN J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen-en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 477. 310 HR 9 juni 2004, FJR 2004, 10. 311 In 2005 werd het verzoek tot vernietiging van de erkenning door de moeder echter aangenomen ook al werd er niet bewezen dat haar toestemming was gesteund op een wilsgebrek (Rb. Alkmaar 8 juni 2005, FJR 2006, 27). 312 Deze artikelen bepalen dat in het geval iemand zijn toestemming heeft gegeven op het ogenblik dat hij/zij leed aan een tijdelijke of blijvende geestelijke stoornis, een met de verklaring overeenstemmende wil ontbreekt en bijgevolg de rechtshandeling vernietigbaar is.

95

274. Overeenkomstig artikel 1:205, tweede lid BW kan het openbare ministerie de vernietiging van de erkenning vorderen als ze strijdig is met de openbare orde. 275. Deze bepaling wordt in de praktijk toegepast in de gevallen waarin het leeftijdsverschil tussen de erkenner en het te erkennen kind te klein is313. Bovendien kan ze ook gehanteerd worden om de schijnerkenningen tegen te gaan, die ingegeven zijn om rechtsgevolgen op het gebied van nationaliteits- of vreemdelingenrecht te bewerkstelligen, of om belangen van andere erfgenamen tegen te gaan314 (zie infra randnummer 294). De aanwezigheid van één van deze gevallen is echter niet voldoende. Er moet worden aangetoond dat de handhaving van de door de erkenning ontstane situatie, alle omstandigheden in aanmerking genomen, onaanvaardbaar is315. 276. Overigens is het zo dat het verzoek tot nietigverklaring van een erkenning door het openbaar ministerie niet kan worden ingediend in de gevallen waarin de erkenner de biologische vader is van het kind. Afdeling 3. Termijnen voor het verzoek tot nietigverklaring van een erkenning 1. Het kind 277. Het verzoek tot vernietiging van de erkenning uitgaande van het kind dient overeenkomstig artikel 1:205, vierde lid BW te worden ingediend binnen de drie jaren nadat het bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. 278. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend. 279. Op deze termijn is geen enkele afwijking toegestaan zo blijkt uit rechtspraak van Hof ’sGravenhage. Het hanteren van de driejarige termijn is zowel in het belang van het kind als in het belang van de rechtsorde316. 280. Indien het kind overlijdt voor het verstrijken van die drie jaar, dan is artikel 1:201, tweede lid BW van toepassing, aldus artikel 1:205, vijfde lid BW. Volgens artikel 1:201, tweede lid BW kan het 313

Zoals reeds eerder werd aangehaald, wordt in de praktijk een minimumleeftijdsverschil van 12 jaar aangehouden. 314 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 271. 315 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2006, 590. 316 Hof ’s-Gravenhage 30 augustus 2006, FJR 2006, 117.

96

vernietigingsverzoek dan worden ingeleid door een afstammeling in de eerste graad van het kind. De termijn bedraagt één jaar vanaf het overlijden als het betrokken kind bij zijn overlijden meerderjarig was. Bij een minderjarig overleden kind heeft de eerstegraads afstammeling een termijn van één jaar om zijn verzoek in te dienen. De termijn van één jaar betreft hier de termijn die het kind, indien het nog in leven zou zijn, gehad zou hebben om zijn verzoek tot vernietiging in te dienen. 2. De erkenner 281. Overeenkomstig artikel 1:205, derde lid BW wordt het verzoek door de erkenner in geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden niet later ingediend dan één jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken en in geval van bedrog of dwaling binnen één jaar nadat de verzoeker het bedrog of de dwaling heeft ontdekt. 282. In het geval de erkenner overlijdt voor de afloop van de in artikel 1:205, derde lid bedoelde termijn dan is artikel 201, eerste lid BW van toepassing.

Dit betekent dat een eerstegraads

afstammeling, of indien deze ontbreekt een ouder van de erkenner kan verzoeken om de erkenning te laten vernietigen. Dit verzoek moet worden ingediend binnen één jaar na de overlijdensdag of nadat het overlijden ter kennis kwam van de verzoeker. 3. De moeder 283. Voor de moeder geldt een analoge termijn als voor de erkenner ingevolge artikel 1:205, derde lid BW (zie supra randnummers 281-282) 4. Het openbaar ministerie 284. De wet heeft niet voorzien in een termijn voor het openbaar ministerie. Het kan een verzoek tot nietigverklaring van een erkenning dus ten allen tijde indienen. Afdeling 4: Procedure 285. De vernietiging van de erkenning moet bij de rechtbank worden ingesteld door middel van een verzoekschrift317. Het verzoek wordt ingediend tegen de erkenner en het kind (tenzij het kind zelf het verzoek instelt).

317

Artikel 261 ev. Rv.

97

286. Indien het kind minderjarig is, wordt het vertegenwoordigd door een bijzondere curator benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist318 zowel als belanghebbende als verzoeker (zie supra randnummer 136). Afdeling 5: Bevoegde rechtbank 287. Zie supra randnummers 126-127. Afdeling 6: Gevolgen van de nietigverklaring 288. Overeenkomstig artikel 1:206 BW wordt de erkenning geacht nimmer gevolg te hebben gehad nadat de beschikking houdende vernietiging van de erkenning in kracht van gewijsde is gegaan. Dit betekent dus dat de erkenning wordt vernietigd met terugwerkende kracht. Aangezien de erkenning in het Nederlands recht geen declaratief karakter vertoont, zal de vernietiging van de erkenning terugwerken tot op het moment dat ze is gedaan (zie supra randnummer 198), dit in tegenstelling tot het Belgische recht waar ze terugwerkt tot aan de geboorte, of tot aan de verwekking indien dit in het voordeel speelt van het kind (zie supra randnummers 196-197). 289. Verder bepaalt artikel 1:206 BW in zijn tweede lid nog dat, door de vernietiging van de erkenning, rechten verkregen door derden te goeder trouw niet worden geschaad. 290. Daarenboven stelt artikel 1:206, derde lid BW dat door de vernietiging geen vordering tot teruggave van kosten van verzorging en opvoeding of van levensonderhoud en studie, noch tot teruggave van het krachtens vruchtgenot genotene ontstaat. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van genoten vermogensrechtelijke voordelen die uit de erkenning zijn voortgevloeid, voor zover diegene die hen heeft genoten ten tijde van het instellen van het verzoek daardoor niet was gebaat. Hoofdstuk 3: Nietigverklaring van een (schijn)erkenning wegens wetsontduiking Afdeling 1: België 1. Algemeen

318

Artikel 1:212 BW.

98

291. Een schijnerkenning is een erkenning die gericht is op het bekomen van een met de erkenning gepaard gaand verblijfsrechtelijk voordeel voor één van de betrokkenen319. Voor de vernietiging van dergelijke erkenning is in het afstammingsrecht niet voorzien in een specifieke rechtsgrond. Men zou kunnen argumenteren dat een erkenning wegens wetsontduiking vernietigd kan worden naar analogie met het schijnhuwelijk320. Wanneer men in de rechtspraak gaat kijken, moet men concluderen dat ook daar de toepassingsgevallen gering zijn. 2. Toepassingsgeval321 292. De rechtbank van eerste aanleg te Gent heeft in zijn vonnis van 31 januari 2002322 een erkenning vernietigd wegens wetsontduiking, gevorderd door de erkenner zelf. De feiten waren de volgende. Een Belgische man had een vrouw ontmoet met Sierra Leoonse nationaliteit. Ze was 39 jaar jonger dan hemzelf. Hij leefde met de vrouw gedurende een geringe tijd samen en erkende dan op 67-jarige leeftijd haar kind niettegenstaande het feit dat hij wist dat hij niet de biologische vader was van het kind. Na de erkenning vertrok de vrouw naar een onbekende bestemming. De man vorderde nadien de nietigverklaring van zijn erkenning. Hij steunde zijn vordering op twee beweringen, namelijk enerzijds dat zijn erkenning was aangetast door het wilsgebrek bedrog en anderzijds dat de vrouw met de erkenning enkel de regularisatie van haar verblijfsstatuut in ons land voor oog had. De rechtbank oordeelde in een tussenvonnis323 dat het wilsgebrek bedrog niet bewezen werd. Bovendien werden de debatten heropend om de partijen toe te laten een standpunt in te nemen met betrekking tot de vraag of de erkenning niet werd aangewend voor een ander doel dan datgene waarvoor het werd ingesteld. In het eindvonnis werd besloten dat de erkenning enkel was ingegeven vanuit de bekommernis om haar verblijf te regulariseren. Dit bleek uit verschillende overwegingen die tot doel hadden om het ontduikingsoogmerk van de vrouw na te gaan. De erkenner kon zich bijgevolg volgens de rechtbank op deze wetsontduiking beroepen om de vernietiging van zijn eigen erkenning te vorderen, zelfs in de mate dat ook in zijnen hoofde bewezen zou zijn dat hij medewerking verleend had aan deze wetsontduiking (wat hier zeker het geval is geweest aangezien hij het kind daadwerkelijk had erkend).

319

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 626. Artikel 146bis BW. 321 Rb. Gent 31 januari 2002, TBBR 2003, 92, noot G. VERSCHELDEN; G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 627-628. 322 Rb. Gent 31 januari 2002, TBBR 2003, 92. 323 Rb. Gent 25 oktober 2001, TBBR 2003, 90, noot G. VERSCHELDEN. 320

99

Afdeling 2. Nederland 293. Ook in Nederland wordt de erkenning soms misbruikt om gevolgen te verkrijgen in het nationaliteits- en vreemdelingenrecht. 294. Er wordt in 2 mogelijkheden voorzien om dergelijke erkenningen tegen te gaan. Vooreerst wordt in de wet de mogelijkheid voorzien om preventief op te treden.

Indien aan de

ambtenaar van de burgerlijke stand wordt gevraagd om mee te werken aan het totstandkomen van een schijnerkenning, dan dient hij te weigeren de akte op te maken ingevolge artikel 1:18, b BW. De betrokkenen kunnen zich tegen deze weigering naderhand nog verzetten ingevolge artikel 1:27 BW door de rechter te verzoeken de ambtenaar te gelasten alsnog een akte op te maken. Daarnaast beschikt het openbaar ministerie over de repressieve bevoegdheid om in geval van misbruik de vernietiging van de erkenning te verzoeken ingevolge artikel 1:205, tweede lid BW. 295. Daarenboven vindt men in de Rijkswet op het Nederlanderschap (Rwn.) nog een artikel terug waarin staat dat een minderjarige vreemdeling pas het Nederlanderschap verkrijgt indien hij na de erkenning gedurende een onafgebroken periode van tenminste 3 jaren verzorging en opvoeding heeft genoten van de Nederlander door wie hij is erkend324. Werd de erkenning gedaan voor de geboorte325 of direct na de geboorte326 dan kan er geen sprake zijn van een schijnerkenning. Hoofdstuk 4: Betwisting of nietigverklaring van de erkenning: twistpunt in het Belgisch afstammingsrecht 296. Tot slot moet de aandacht nog gevestigd worden op het feit dat bepaalde auteurs een differentiatie maken tussen de betwisting van een leugenachtige erkenning op grond van het ontbreken van een biologische afstammingsband tussen erkenner en kind enerzijds, en de nietigverklaring van de erkenning als rechtshandeling gegrond op een wilsgebrek in hoofde van de erkenner anderzijds327.

324

Artikel 6, eerste lid, c Rwn. Het gaat dan immers om een kind waarvan de vader ten tijde van de geboorte Nederlander is (artikel 3, eerste lid Rwn.). 326 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 261. 327 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2004, 355-358; G. BAETEMAN, Overzicht van het personen- en gezinsrecht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, 626. 325

100

Zij zijn van mening dat enkel de betwisting van een leugenachtige erkenning wettelijk is geregeld328. Bijgevolg dient op de nietigverklaring van de erkenning als rechtshandeling het gemeen recht inzake wilsgebreken te worden toegepast329. Het onderscheid dat door hen wordt gemaakt is gesteund op het bezit van staat als onontvankelijkheidsgrond. Enkel in het geval van een leugenachtige erkenning vormt het bezit van staat een onontvankelijkheidsvoorwaarde330. Daarbij dient echter nog te worden opgemerkt dat het gemeen recht door de verschillende auteurs niet op een gelijkaardige wijze wordt toegepast. Volgens BAETEMAN331 kan de erkenning als rechtshandeling vernietigd worden ook al is er sprake van bezit van staat. De vordering tot vernietiging van de erkenning vervalt volgens hem door verloop van 30 jaar na de opmaak van de erkenningsakte332. SENAEVE333 volgt BAETEMAN in zijn opvatting en stelt dat ten aanzien van de vordering tot nietigverklaring van de erkenning als rechtshandeling het bestaan van bezit van staat in hoofde van de erkenner inderdaad niet relevant is en dus de toelaatbaarheid van de nietigverklaring niet in de weg staat. Hij is echter van mening dat de vordering tot nietigverklaring verloopt na 10 jaar te rekenen vanaf de dag dat het geweld heeft opgehouden of de dag waarop de dwaling of het bedrog is ontdekt334. In een latere editie335 komt hij op zijn standpunt terug. Hij maakt een verder onderscheid tussen de vordering tot nietigverklaring ingevolge een wilsgebrek en de vordering tot nietigverklaring wegens het niet naleven van wettelijke regels. In het eerste geval stelt hij dat het bezit van staat een ontoelaatbaarheidsgrond vormt voor de nietigverklaring van de erkenning als rechtshandeling en dat de vordering moet worden ingesteld binnen het jaar nadat de erkenner ontdekt heeft dat hij niet de biologische vader is van het door hem erkende kind. In het tweede geval stelt hij dat het bezit van staat irrelevant is. De erkenning kan dus worden vernietigd wegens niet-naleving van de wettelijke bepalingen ook al is er sprake van bezit van staat in hoofde van de erkenner. Op het instellen van de vordering tot vernietiging van de erkenning wegens niet-naleven van de wettelijke bepalingen staat geen termijn.

328

Artikel 330 BW. P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2004, 357. 330 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2004, 357. 331 G. BAETEMAN, Overzicht van het personen- en gezinsrecht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, 626-627. 332 Artikel 331ter BW. 333 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2004, 357-358. 334 Artikel 1304, eerste en tweede lid BW. 335 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2008, 268-269. 329

101

297. De vraag die rijst is of het wel juridisch verantwoord is om het gemeen recht te laten gelden in het geval dat de erkenner zijn eigen erkenning wenst te laten vernietigen omwille van een wilsgebrek. Zoals VERSCHELDEN336 er terecht op wijst zijn er verschillende elementen aan te duiden die erop wijzen dat een dergelijke interpretatie niet gevolgd kan worden. Vooreerst moet worden opgemerkt dat de erkenning een eenzijdige rechtshandeling is die de afstamming met terugwerkende kracht, vanaf de geboorte van het kind of de verwekking ervan indien dit in zijn voordeel speelt, vaststelt337. De erkenning is dus geen overeenkomst waardoor bijgevolg een bijzondere regeling verantwoord is. Bovendien blijkt uit een specifieke zinsnede in de voorbereidende werken in verband met artikel 330 BW (onder gelding van het oude afstammingsrecht) dat bezit van staat een onontvankelijkheidsgrond is voor élke betwisting van een erkenning338. Dat blijkt ook uit een arrest van het Hof van Cassatie van 25 juni 1993339 waarin het Hof oordeelde dat ‘ de bepaling dat het verzoek tot betwisting van de erkenning moet worden afgewezen indien het kind bezit van staat heeft ten aanzien van de erkenner, elke vordering tot betwisting van een erkenning betreft’. Deze argumenten ontnemen het gemaakte onderscheid op basis van de draagwijdte van bezit van staat elk mogelijk praktisch belang. Tot slot kan er ook nog op worden gewezen dat artikel 330, § 1, tweede lid BW melding maakt van ‘een gebrek’ zonder daarvoor te verwijzen naar het gemeen recht. Bovendien wordt er in dit lid niet gesproken over het vernietigen van de erkenning ingevolge een wilsgebrek, maar er wordt gebruik gemaakt van de term “betwisten van de erkenning ingevolge een wilsgebrek”. Men kan bijgevolg concluderen dat het gemaakte onderscheid op geen enkele wettelijke basis berust. Artikel 330 BW dient in het algemeen te worden bekeken en moet toegepast worden in elk geval van aanvechting van een erkenning, dus ook in het geval de erkenner zijn eigen erkenning betwist ingevolge het bestaan van een wilsgebrek.

336

Rb. Gent 25 oktober 2001 en 31 januari 2002, TBBR 2003, 95, noot G. VERSCHELDEN; G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 573-575. 337 Cass. 28 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 665. 338 Verslag STAELS-DOMPAS, Parl. St. Senaat 1984-85, nr 904/2, 103: ‘…als er bezit van staat is wordt elke betwisting uitgesloten…’ . 339 Cass. 25 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 637.

102

Deel 4: Besluit 298. In dit laatste deel volgt een opsomming van de voornaamste verschilpunten tussen het Belgisch en het Nederlands afstammingsrecht340. 299. Als eerste belangrijke verschilpunt kan worden aangehaald dat de erkenning in België retroactief terugwerkt tot aan de geboorte van het kind, of zelfs tot aan de verwekking van het kind indien dit in zijn voordeel speelt, terwijl in Nederland de erkenning slechts uitwerking heeft vanaf het tijdstip waarop ze is gedaan. 300. Overigens is het zo dat het volstaat feitelijk geschikt te zijn om tot een erkenning over te gaan in België. In Nederland daarentegen dient men de leeftijd van 16 jaar te hebben bereikt. 301. Ook inzake de te verkrijgen toestemmingen is een verschil op te merken in beide landen. Overeenkomstig het Belgisch recht dient de moeder toe te stemmen tot de erkenning wanneer het kind jonger is dan 12 jaar. Is het kind 12 jaar of ouder, dan dienen zowel moeder als kind toe te stemmen tot de erkenning. Indien het kind de meerderjarigheid heeft bereikt, dient de moeder niet meer toe te stemmen en volstaat de toestemming van het kind. Het Nederlands recht verschilt van het Belgisch recht op dit laatste punt. In Nederland is het zo dat de toestemming van de moeder niet meer vereist is eens het kind de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. 302. Voorts is het zo dat in tegenstelling tot in het Belgisch recht een erkenning door een onbekwame in Nederland niet zonder meer toegelaten is. De man die onder curatele staat wegens een geestelijke stoornis zal naar Nederlands recht enkel kunnen overgaan tot een erkenning indien hij daartoe de toestemming heeft bekomen van de kantonrechter. Opeenvolgende erkenningen zijn in Nederland niet ontvankelijk, terwijl ze dat in België wel zijn. Erkenning van een geadopteerd kind is mogelijk in België. In Nederland daarentegen staat deze optie niet in alle gevallen van adoptie open. 303. Ook inzake de betwisting van de vaderlijke erkenning zijn verschillen aanwezig in beide landen. Naar Belgisch recht staat de mogelijkheid tot betwisting van de erkenning open voor de moeder, de erkenner en het kind. In Nederland komt het openbaar ministerie hier nog bij.

340

Niet alle verschilpunten worden hier aangehaald. De belangrijkste verschilpunten worden hier opgesomd, de overige aanwezige verschillen zijn terug te vinden in de voorliggende tekst.

103

Bovendien is het zo dat naar Nederlands recht het erkende kind de erkenning niet meer kan betwisten wanneer de erkenning heeft plaatsgevonden ten tijde van zijn meerderjarigheid terwijl in België de vordering van het kind op zijn vroegst moet worden ingesteld op de dag waarop het de leeftijd van twaalf heeft bereikt en uiterlijk moet worden ingesteld op de dag waarop het de leeftijd van tweeëntwintig heeft bereikt of binnen het jaar na het ontdekken van het feit dat de persoon die het erkend heeft niet zijn vader is. Ook de overige toepasselijke termijnen zijn verschillend in beide landen. 304. Na een grondige studie van zowel het Belgisch als het Nederlands afstammingsrecht moet ik tot de algemene conclusie komen dat de Belgische wetgever bij het tot stand brengen van de nieuwe afstammingswet heel wat steken heeft laten vallen en geen oog heeft gehad voor bepaalde probleempunten die in het verloop van mijn werk nader werden toegelicht. Indien ik het Nederlands afstammingsrecht hiermee vergelijk kom ik tot de conclusie dat het toepasselijke recht met betrekking tot de vaderlijke erkenning heel wat eenvoudiger is opgesteld en toe te passen is.

104

Dankwoord Deze masterproef kon maar tot stand komen ingevolge de steun en hulp van verschillende mensen, die ik bij deze wil bedanken. Vooreerst wil ik graag mijn promotor professor Gerd Verschelden bedanken voor het aanbieden van het onderwerp, het ter beschikking stellen van de nodige informatie en het kritisch beoordelen van mijn werk. Daarenboven wens ik de faculteit Rechtsgeleerdheid en al haar middelen (de facultaire bibliotheek, de vakgroep, de assistenten,…) te bedanken omwille van de kans die wij als studenten tweede master aangeboden krijgen om een masterproef te schrijven en dat tot een goed eind te brengen. Daarnaast zou ik ook nog een woordje van dank willen betuigen aan mijn ouders. Hun luisterend oor betekende veel voor mij. Tot slot wens ik nog mijn vrienden en in het bijzonder mijn vriend Thomas te bedanken voor de onvoorwaardelijke steun en luisterbereidheid gedurende het voorbije jaar.

105

Bibliografie België 1. Wetgeving -

Wet van 15 maart 1954 tot intrekking van artikel 315 van het Burgerlijk Wetboek en houdende overgangsmaatregelen, BS 26 maart 1954, 2270.

-

Omz. 10 juni 1999 betreffende de invoeging van een artikel 80bis in het Burgerlijk Wetboek aangaande de akte van aangifte van een levenloos kind, BS 1 juli 1999, 24.912.

-

Wet van 27 maart 2001 tot wijziging van de artikelen 162 en 164 van het Burgerlijk Wetboek, BS 11 mei 2001.

-

Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76.040.

-

Wet 27 december 2006 houdende diverse bepalingen (I), BS 28 december 2006, 75.337.

-

Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 30 mei 2007.

-

Wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het huwelijk tussen aanverwanten, BS 29 juni 2007.

-

Wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van overtallige embryo’s en gameten, BS 17 juli 2007.

2. Rechtspraak -

Arbitragehof 14 juli 1994, nr. 62/94, JLMB 1995, 164, noot D. PIRE.

-

Arbitragehof 14 mei 2003, nr. 66/2003, NJW 2003, afl. 40, 884, noot R. DE CORTE en JLMB 2003, 1120, noot D. PIRE.

-

Arbitragehof 17 december 2003, nr. 169/2003, NJW 2004, 409, noot GV.

-

Arbitragehof 18 oktober 2006, nr. 157/2006.

-

Arbitragehof 7 maart 2007, nr. 37/2007, NJW 2007, afl. 165, 564, noot G. VERSCHELDEN.

-

Cass. 22 februari 1979, Arr.Cass. 1978-79, 754.

-

Cass. 28 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 665.

-

Cass. 29 april 1993, Arr.Cass. 1993, 416.

-

Cass. 28 april 1995, Arr.Cass. 1995, 429.

-

Cass. 11 september 1995, Arr.Cass. 1995, 766.

106

-

Cass. 4 november 1999, C.990048.N en C.99.0111.N, RW 2000-01, 232, noot A. VANDAELE.

-

Cass. 7 mei 2007, T.Fam. 2007, 214, noot S. AUDOORE.

-

Antwerpen 5 mei 1999, AJT 1999-2000, 836.

-

Antwerpen 3 maart 2004, NjW 2004, 1350, noot GV.

-

Antwerpen 24 november 2004, NjW 2005, 454, noot GV.

-

Bergen 4 februari 1992, JT 1992, 313.

-

Bergen 18 mei 1999, TBBR 2000, 618.

-

Brussel 23 november 2000, RTDF 2001, 67.

-

Brussel 7 januari 2003, NjW 2003, afl. 19, 134.

-

Brussel 28 januari 2003, NjW 2003, 969, noot RDC.

-

Brussel 30 januari 2003, NjW 2003, 709, noot RDC.

-

Brussel 21 december 2006, JLMB 2007, 540.

-

Luik 23 februari 1990, Pas. 1990, III, 98, noot F.B.

-

Luik 22 januari 1991, RTDF 1991, 385.

-

Luik 28 mei 1996, JLMB 1997, 500.

-

Luik 14 januari 1997, JT 1997, 522.

-

Luik 11 februari 1997, JLMB 1997, 1030.

-

Rb. Brussel 23 mei 1989, JT 1990, 744.

-

Rb. Brussel 25 februari 1998, JT 1999, 216.

-

Rb. Gent 25 oktober 2001, TBBR 2003, 90, noot G. VERSCHELDEN.

-

Rb. Gent 25 oktober 2001, T.Vreemd. 2003, afl. 3, 219, noot S. D’ HONDT.

-

Rb. Gent 31 januari 2002, TBBR 2003, afl. 2, 98, noot G. VERSCHELDEN.

-

Rb. Luik 31 januari 1994, JLMB 1995, 193.

-

Rb. Mechelen 13 maart 2003, RW 2004-05, 1128.

-

Rb. Namen 17 december 2003, JLMB 2004, 1689, noot M. DEMARET.

-

Rb. Namen 26 mei 2004, RTDF 2004, 1136.

3. Rechtsleer -

BAETEMAN, G., Overzicht van het personen- en gezinsrecht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, 730 p.

-

CASMAN, H. “Actueel Belgisch afstammingsrecht in vogelvlucht”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 4, 119-130.

-

DEMARET, M., “Le droit de la filiation réformé”, Rev.not.b. 2007, 114-154.

-

GERLO, J., Handboek voor familierecht, I, Personen- en familierecht, Brugge, die Keure, 2003, 359 p.

107

-

HEYVAERT, A., “De afstamming langs vaderszijde buiten het huwelijk”, in SENAEVE, P (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1987, 473 p.

-

PIGNOLET D., “Het nieuwe afstammingsrecht” T.Not. 2007, 56-72.

-

SENAEVE, P., Compendium van het Personen-en Familierecht, Leuven, Acco, 2004, 856 p.

-

SENAEVE, P., SWENNEN, F. en VERSCHELDEN, G. (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 444 p.

-

SENAEVE, P., Compendium van het Personen-en Familierecht, Leuven, Acco, 2008, 688 p.

-

SENAEVE, P., “De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)”, T.Fam. 2008, 102-129.

-

SOSSON, J., “Le nouveau droit de la filiation” in CENTRE DES FACULTÉS UNIVERSITAIRE CATHOLIQUE POUR LE RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, 2007, 101-172.

-

SWENNEN, F., Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2007, 291 p.

-

VERSCHELDEN, G., Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 762 p.

-

VERSCHELDEN, G., ‘De moederlijke en de vaderlijke erkenning’ in SENAEVE, P., SWENNEN, F. en VERSCHELDEN, G. (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 444 p.

-

VERSCHELDEN G., “Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap”, RW 2007-08, 338-358.

-

VERSCHELDEN, G., “Prenataal geding na toestemmingsweigering erkenning is maat voor niets”, Juristenkrant 2008, afl. 171, 20.

-

VERSCHELDEN, G., “Deel 3. Een jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht” in SENAEVE, P., SWENNEN, F. EN VERSCHELDEN, G., Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 240 p.

Nederland 1. Wetgeving -

Wet van 10 juli 1947 , Stb. H. 232.

-

Wet van 16 november 1909, Stb. 363.

-

Besluit van 25 februari 1994, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van het bepaalde in titel 4 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, als vastgesteld bij de wet van 14 oktober 1993, Stb. 1993, 555.

108

-

Wet van 24 december 1997 tot wijziging van een aantal wetten in verband met de herziening van het afstammingrecht alsmede van de regeling van adoptie, Stb. 772.

-

Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht), Stb. 2001, 10.

-

Wet van 18 april 2002, houdende vaststelling van de Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, vierde gedeelte, Stb. 2002, 230.

2. Rechtspraak -

HR 9 april 1988, NJ 1989, 170.

-

HR 10 november 1989, NJ 1990, 450.

-

HR 18 mei 1990, NJ 1991, 374.

-

HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571.

-

HR 13 april 2001, NJ 2001, 464.

-

HR 31 mei 2002, NJ 2002, 1470.

-

HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386.

-

HR 9 april 2004, NJ 2005, 565.

-

HR 9 juni 2004, FJR 2004, 10.

-

HR 12 november 2004, NJ 2005, 248.

-

HR 28 april 2006, NJB 2006, 847.

-

HR 16 juni 2006, FJR 2007, 99-100.

-

Hof’s-Gravenhage 30 augustus 2006, FJR 2006, 301.

-

Rb. Alkmaar 10 november 2004, FJR 2005, 59-62.

-

Rb. Alkmaar 8 juni 2005, FJR 2006, 27.

-

Rb.’s-Hertogenbosch 8 maart 1995, NJ 1995, 490.

3. Rechtsleer -

ASSER, C. en DE BOER, J., C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 1122 p.

-

ASSER, C. en DE BOER, J., C. Assers’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2006, 1096 p.

-

EVENS, L. EN VAT, H., Afstamming en naam, ’s Gravenhage, Elsevier overheid, 2006, 163 p.

-

HEIDA, A., “DNA-onderzoek bij vaderschapacties”, FJR 2003, 174.

-

KOENS, M.J.C., en VONKEN, A.P.M.J., Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Deventer, Kluwer, 2008, 2475 p.

109

-

PITLO, A., VAN DER BURGHT, GR. en DOEK, J.E., Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen- en familierecht, 2002, Deventer, Kluwer, 755 p.

-

VLAARDINGERBROEK, P. (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 468 p.

-

VLAARDINGERBROEK, P. in Personen- en familierecht, Artikelsgewijze commentaar, Kluwer, 2005, losbladig.

-

VLAARDINGERBROEK, P. (ea.), Het hedendaagse personen-en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 636 p.

-

VAN

MOURIK,

M.J.A.

en

NUYTINCK,

A.J.M.,

Personen-

en

familierecht,

huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2006, Deventer, Kluwer, 387 p. -

WORTMANN, S.F.M EN VAN DUIJVENDIJK-BRAND, J., Compendium van het personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2005, 326 p.

110

Bijlagen 1. Wettelijke bepalingen inzake erkenning Boek 1 Burgerlijk Wetboek Titel XI Afstamming Afdeling 3: Erkenning

Art. 203: 1. Erkenning kan geschieden: a. bij een akte van erkenning opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand; b. bij notariële akte. 2. De erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan.

Art. 204: 1. De erkenning is nietig, indien zij is gedaan: a. door een man die krachtens artikel 41 geen huwelijk met de moeder mag sluiten; b. door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt; c. indien het kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder; d. zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder; e. door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat; f.

terwijl er twee ouders zijn.

2. De in het vorige lid onder c en d vereiste toestemming kan ook geschieden ter gelegenheid van het opmaken van de akte van erkenning. 3. De toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, kan op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.

111

4. Een man die wegens geestelijke stoornis onder curatele staat, mag slechts erkennen nadat daartoe toestemming is verkregen van de kantonrechter.

Art. 205: 1. Een verzoek tot vernietiging van de erkenning kan, op grond dat de erkenner niet

de

biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend: a. door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden; b. door de erkenner, indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen; c. door de moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven. 2. Het openbaar ministerie kan wegens strijd met de Nederlandse openbare orde, indien de erkenner niet de biologische vader van het kind is, vernietiging van de erkenning verzoeken. 3. In geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden, wordt het verzoek door de erkenner of door de moeder niet later ingediend dan een jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken en, in geval van bedrog of dwaling, binnen een jaar nadat de verzoeker het bedrog of de dwaling heeft ontdekt. 4. Het verzoek wordt door het kind ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend. 5. Voor het geval de erkenner of de moeder overlijdt voor de afloop van de in het derde lid gestelde termijn, is artikel 201, eerste lid, van overeenkomstige toepassing. Voor het geval het kind overlijdt voor de afloop van de in het vierde lid gestelde termijn, is artikel 201, tweede lid, van overeenkomstige toepassing.

Art. 206: 1. Nadat de beschikking houdende vernietiging van de erkenning in kracht van gewijsde is gegaan, wordt de erkenning geacht nimmer gevolg te hebben gehad. 2. Te goeder trouw door derden verkregen rechten worden hierdoor nochtans niet

geschaad.

3. Door de vernietiging ontstaat geen vordering tot teruggave van de kosten van verzorging en opvoeding of van levensonderhoud en studie noch tot teruggave van het krachtens vruchtgenot genotene. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van genoten vermogensrechtelijke voordelen

112

die uit de erkenning zijn voortgevloeid, voor zover degene die hen heeft genoten ten tijde van het instellen van het verzoek daardoor niet was gebaat.

2. Andere gebruikte bepalingen Boek 1 Burgerlijk Wetboek

Art. 2: Het kind waarvan een vrouw zwanger is, wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. Komt het dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.

Art. 18, b, tweede lid: De ambtenaar van de burgerlijke stand weigert eveneens tot het opmaken van de akte over te gaan, indien hij van oordeel is dat de Nederlandse openbare orde zich hiertegen verzet.

Art. 19, i, eerste lid: Wanneer een kind levenloos ter wereld is gekomen, wordt een akte opgemaakt, die in het register van overlijden wordt opgenomen.

Art. 27: Naar aanleiding van een besluit van een ambtenaar van de burgerlijke stand om op grond van artikel 18b of 20c te weigeren een akte van de burgerlijke stand op te maken, een latere vermelding aan een akte toe te voegen, of, buiten het geval van stuiting van het huwelijk of het geregistreerd partnerschap en dat van afgifte van een afschrift of een uittreksel, aan een verrichting mee te werken, hebben belanghebbende partijen de bevoegdheid zich binnen zes weken na de verzending van dat besluit bij verzoekschrift te wenden tot de rechtbank binnen welker rechtsgebied de standplaats van de ambtenaar van de burgerlijke stand is gelegen.

Art. 41: 1. Een huwelijk mag niet worden gesloten tussen hen die elkander, hetzij van nature hetzij familierechtelijk, bestaan in de opgaande en in de nederdalende lijn of als broeders, zusters of broeder en zuster. 2. Onze Minister van Justitie kan om gewichtige redenen ontheffing van het verbod

verlenen aan

hen die broeders, zusters of broeder en zuster door adoptie zijn.

113

Art. 199: Vader van een kind is de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; c. die het kind heeft erkend; d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd.

Art. 201: 1. Overlijdt de vader of de moeder voor de afloop van de in artikel 200, vijfde lid, gestelde termijn, dan kan een afstammeling van deze echtgenoot in de eerste graad of, bij gebreke van zodanige afstammeling, een ouder van deze echtgenoot, de rechtbank verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Het verzoek wordt gedaan binnen een jaar na de dag van overlijden of nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. 2. Overlijdt het kind voor de afloop van de in artikel 200, zesde lid, gestelde termijn, dan kan een afstammeling in de eerste graad van het kind de rechtbank verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Indien het kind meerderjarig was ten tijde van het overlijden, wordt het verzoek gedaan binnen een jaar na de dag van overlijden of binnen een jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. Overleed het kind gedurende de minderjarigheid, dan dient het verzoek te worden gedaan binnen een jaar nadat het kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek had kunnen doen, dan wel, indien het overlijden op een later tijdstip ter kennis is gekomen van de verzoeker binnen een jaar na die kennisneming.

Art. 212: In zaken van afstamming wordt het minderjarige kind, optredende als verzoeker of belanghebbende, vertegenwoordigd door een bijzondere curator daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist.

114

Art. 245: 1. Minderjarigen staan onder gezag. 2. Onder gezag wordt verstaan ouderlijk gezag dan wel voogdij. 3. Ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door één ouder uitgeoefend. Voogdij wordt door een ander dan een ouder uitgeoefend. 4. Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. 5. Het gezag van de ouder die dit krachtens artikel 253a of krachtens een rechterlijke beslissing overeenkomstig artikel 253t samen met een ander dan een ouder uitoefent, wordt aangemerkt als ouderlijk gezag dat door ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend, tenzij uit een wettelijke bepaling het tegendeel voortvloeit.

Art. 250: Wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel van de voogd of de beide voogden in strijd zijn met die van de minderjarige, benoemt de kantonrechter indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.

Art. 337: 1. De voogd vertegenwoordigt de minderjarige in burgerlijke handelingen. 2. De voogd moet het bewind over het vermogen van de minderjarige als een goed voogd voeren. Bij slecht bewind is hij voor de daarvoor veroorzaakte schade aansprakelijk. 3. Indien goederen die de minderjarige geschonken of vermaakt zijn, onder bewind zijn gesteld, is de voogd bevoegd van de bewindvoerder rekening en verantwoording te vorderen. Vervalt dit bewind, dan komen de goederen onder het bewind van de voogd.

Boek 3 Burgerlijk Wetboek

Art 34: 1. Heeft iemand wiens geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord, iets verklaard, dan wordt een met de verklaring overeenstemmende wil geacht te ontbreken, indien de stoornis een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette, of indien de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan. Een verklaring wordt vermoed onder invloed van de stoornis te zijn gedaan, indien de rechtshandeling voor de geestelijk gestoorde nadelig was, tenzij het nadeel op het tijdstip

115

van

de

rechtshandeling

redelijkerwijze

niet

was

te

voorzien.

2. Een zodanig ontbreken van wil maakt een rechtshandeling vernietigbaar. Een eenzijdige rechtshandeling die niet tot een of meer bepaalde personen gericht was, wordt door het ontbreken van wil echter nietig.

Art. 35: Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

Art. 44: 1. Een rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. 2. Bedreiging is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. De bedreiging moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed. 3. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op. 4. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. 5. Indien een verklaring is tot stand gekomen door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden van de zijde van iemand die geen partij bij de rechtshandeling is, kan op dit gebrek geen beroep worden gedaan jegens een wederpartij die geen reden had het bestaan ervan te veronderstellen.

Wetboek burgerlijke rechtsvordering

Art. 261:

116

1. Voor zover uit de wet niets anders voortvloeit, is deze titel van toepassing op alle zaken die met een verzoekschrift moeten worden ingeleid, alsmede op zaken waarin de rechter ambtshalve een beschikking geeft. 2. Met een verzoekschrift worden ingeleid de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit.

Art. 262: Tenzij de wet anders bepaalt, is bevoegd: a. de rechter van de woonplaats van hetzij de verzoeker of één van de verzoekers, hetzij één van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden dan wel, als zodanige woonplaats in Nederland niet bekend is, de rechter van het werkelijk verblijf van één van hen. b. indien het verzoek betrekking heeft op een bij dagvaarding ingeleid of in te leiden geding, de rechter die bevoegd is van dat geding kennis te nemen, tenzij het verzoek niet behoort tot diens absolute bevoegdheid.

Art. 265: In zaken betreffende minderjarigen is bevoegd de rechter van de woonplaats of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, van het werkelijk verblijf van de minderjarige.

Art. 809: 1. In zaken betreffende minderjarigen, uitgezonderd die welke het levensonderhoud van een minderjarige betreffen die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, beslist de rechter niet dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. De rechter kan minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt, in de gelegenheid stellen hem hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen wijze. Hetzelfde geldt in zaken betreffende het levensonderhoud van minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt. 2. In zaken betreffende curatele, onderbewindstelling en mentorschap is de eerste volzin van het eerste lid van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de onder curatele te stellen of gestelde persoon, ten aanzien van degene wiens goederen het betreft alsmede ten aanzien van de persoon ten behoeve van wie mentorschap is verzocht of is ingesteld. 3. Indien de gelegenheid waarop de minderjarige zijn mening kenbaar kan maken niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige, kan de rechter de beschikkingen tot voorlopige ondertoezichtstelling van een minderjarige en tot machtiging van de stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg om een minderjarige uit huis te plaatsen alsmede een beschikking met betrekking tot de voorlopige voogdij geven zonder toepassing

117

van het eerste lid. Deze beschikkingen verliezen haar kracht na verloop van twee weken, tenzij de minderjarige binnen deze termijn in de gelegenheid is gesteld zijn mening kenbaar te maken. 4. Indien de minderjarige van de in het eerste en derde lid bedoelde gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, kan de rechter een nadere dag bepalen, waarop hij voor hem gebracht zal worden. Verschijnt de minderjarige alsdan wederom niet, dan kan de zaak zonder hem worden behandeld.

Wet rechterlijke organisatie

Art. 42: De rechtbanken nemen in eerste aanleg kennis van alle burgerlijke zaken, behoudens bij de wet bepaalde uitzonderingen.

Besluit burgerlijke stand

Art. 43: 1. De akte van geboorte vermeldt in het eerste gedeelte achtereenvolgens; a. de geslachtsnaam dan wel voorlopige geslachtsnaam van het kind; b. de voornamen dan wel voorlopige voornamen van het kind; c. de dag en, voor zover bekend, het uur en de minuut van de geboorte; d. de plaats van de geboorte; e. het geslacht van het kind; 2. De akte vermeldt in het tweede gedeelte achtereenvolgens; a. de geslachtsnaam en de voornamen van de vader; b. de geslachtsnaam en de voornamen van de moeder; 3. De akte vermeldt in het derde gedeelte achtereenvolgens; a. indien toepasselijk, dat de geslachtsnaam gekozen is; b. voor zover bekend, de plaats en de dag van de geboorte van de vader en van de moeder; c. de geslachtsnaam en de voornamen, alsmede de plaats en de dag van geboorte van de aangever; d. indien toepasselijk, dat de voornamen ambtshalve door de ambtenaar van de burgerlijke stand zijn gegeven.

Art. 44:

118

1. Is de plaats van de geboorte van het kind niet bekend, dan vermeldt de akte in het eerste gedeelte zo nauwkeurig mogelijk de plaats waar het is aangetroffen. 2. Is de dag van de geboorte van het kind niet bekend, dan vermeldt de akte in het eerste gedeelte de vermoedelijke dag van geboorte. 3. Indien de plaats of de dag van de geboorte van het kind of de naam, met inbegrip van de voornamen, van de moeder niet bekend is, vermeldt de geboorteakte in het derde gedeelte het bevel van het openbaar ministerie krachtens hetwelk de akte is opgemaakt, alsmede dat bij dit opmaken de aanwijzingen van het openbaar ministerie zijn in acht genomen.

Art. 45: 1. De in artikel 19d, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde akte van geboorte vermeldt in het eerste gedeelte dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld. 2. Het bepaalde in het eerste lid is van overeenkomstige toepassing in het geval bedoeld in artikel 19d, derde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.

Art. 47: De voorlopige akte van geboorte, bedoelde in de artikelen 19a, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek vermeldt in de in artikel 43 genoemde gegevens voor zover deze bekend zijn.

Art. 49: 1. De door een ambtenaar van de burgerlijke stand opgemaakte akte van erkenning vermeldt: a. de geslachtsnaam, de voornamen, het geslacht, alsmede, voor zover deze bekend zijn, de plaats en de dag van geboorte van het kind; b. voor zover bekend, de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van geboorte van de moeder; c. de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van geboorte van de erkenner; d. indien vereist, de toestemming van de moeder en van het kind; e. de geslachtsnaam van het kind na de erkenning, indien van toepassing met vermelding dat de geslachtsnaam gekozen is; f.

het recht dat ingevolge artikel 4, eerste of tweede lid, van de Wet conflictenrecht afstamming op de erkenning is toegepast.

2. De akte van ontkenning van het vaderschap door de moeder vermeldt: a. de geslachtsnaam, de voornamen, het geslacht, alsmede de plaats en de dag van geboorte van het kind; b. de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van geboorte van de moeder;

119

c. indien van toepassing, de dag waarop het huwelijk van de moeder door de dood van haar echtgenoot is ontbonden, alsmede de geslachtsnamen en de voornamen van haar vroegere echtgenoot; d. indien van toepassing, de geslachtsnaam en de voornamen van de nog levende echtgenoot of ex-echtgenoot van de moeder en diens toestemming tot de ontkenning; e. indien het kind van rechtswege in familierechtelijke betrekking is komen te staan tot de man met wie de moeder is hertrouwd, de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van geboorte van de huidige echtgenoot van de moeder; f.

de geslachtsnaam van het kind na ontkenning van het vaderschap door de moeder, indien van toepassing met vermelding dat de geslachtsnaam gekozen is.

3. De latere vermelding van de erkenning vermeldt de in het eerste lid, onder c, d, e en f genoemde gegevens. 4. De latere vermelding van de ontkenning van het vaderschap door de moeder vermeldt de in het tweede lid, onder d, e en f genoemde gegevens.

Art. 66: Op de akte van aangifte van een kind dat levenloos ter wereld is gekomen, zijn de artikelen 43, 44, 45 en 47 van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat deze akte alleen een geslachtsnaam en voornamen van het kind vermeldt voor zover de ouders dit wensen.

Rijkswet op het Nederlanderschap

Art. 6, eerste lid, c: Na het afleggen van een daartoe strekkende schriftelijke verklaring verkrijgt door een bevestiging als bedoeld in het tweede lid het Nederlanderschap: de minderjarige vreemdeling die door een Nederlander is erkend of zonder erkenning door wettiging het kind van een Nederlander is geworden, indien hij na de erkenning of wettiging zonder erkenning gedurende een onafgebroken periode van tenminste drie jaren verzorging en opvoeding heeft genoten van de Nederlander door wie hij is erkend of wiens kind hij door wettiging is geworden.

120