Th em a
Vakantie
aantal dagen bepaald werd in functie van het aantal
opnemen hangt af van het arbeidsstelsel waarin de arbeider
gepresteerde en gelijkgestelde arbeidsdagen in het vakantie-
bij de opname van de vakantie in 2004 werkt. De RJV
dienstjaar.
beschouwt het als de taak van de werkgever om deze gewogen voltijdse vakantiedagen – indien nodig – om te rekenen naar
Het berekenen van het vakantiegeld en het bepalen van de vakantieduur is voor de werkgever een jaarlijks terugkerende opdracht. In deze bijdrage wordt de
Voor het bepalen van het aantal vakantiedagen vanaf 2004
reële vakantiedagen die de arbeider kan opnemen. Alleen de
moet er een nieuwe formule gebruikt worden.
werkgever kent immers het arbeidsstelsel van de arbeider in het vakantiejaar.
vakantieregeling toegelicht, met aandacht voor de voornaamste wijzigingen in de wetgeving. Deze wijzigingen situeren zich vooral in de nieuwe berekeningswijze
De formule is de volgende: 2.1.2. Deeltijdse arbeiders
van het aantal vakantiedagen voor de arbeiders, en in het nieuwe wetsartikel,
A/B x C, waarbij Voor arbeiders die in het vakantiedienstjaar deeltijds gewerkt
waarin de wetgever het loonbegrip verduidelijkt waarop vakantiegeld moet worden berekend. De sectorale of bedrijfseigen regelingen in verband met de toekenning van extra verlofdagen komen in deze bijdrage niet aan bod.
A = het totaal aantal dagen normale werkelijke arbeid en
hebben (of voltijds in een ander regime dan de 5-dagenweek),
ermee gelijkgestelde dagen voor het beschouwde kalen-
dient men het aantal dagen van de tewerkstellingssituatie in
derjaar;
het vakantie-dienstjaar om te zetten naar het stelsel van de
B = het aantal dagen van tewerkstelling voorzien in de vaste arbeidsregeling of, indien het geen vast aantal dagen per maatpersoon voor elk arbeidsstelsel begrepen in het
Daarom zal factor A er voor deeltijdse arbeiders als volgt uit-
beschouwde kalenderjaar;
zien:
Een voorwaarde om als bediende deze gelijkstellingen te kun-
C = het maximum aantal vakantiedagen dat volgens het toe-
nen genieten, is dat men verbonden is door een arbeids- of
passelijk arbeidsstelsel verkregen kan worden; dit maxi-
leerovereenkomst.
mum stemt overeen met vier weken.
vakantieregeling voor werknemers wanneer hij onderworpen
R = gemiddeld aantal dagen per week waarin de werknemer geacht wordt te werken op basis van zijn contract; Q = gemiddeld aantal uren per week waarin de werknemer
is aan de Belgische RSZ-reglementering, sector jaarlijkse
Voor arbeiders is de regeling op dit vlak gewijzigd vanaf dit
Deze formule wordt toegepast per arbeidsstelsel waarin de
vakantie.
vakantiejaar. Voor een arbeider gelden deze gelijkstellingen
werknemer in de loop van het vakantiedienstjaar tewerk-
op voorwaarde dat de arbeider:
gesteld was.
geacht wordt te werken op basis van zijn contract; S = gemiddeld aantal uren per week waarin de voltijdse maatman van de werknemer geacht wordt te werken.
- verbonden is door een arbeids- of leerovereenkomst op de
eveneens prestaties geleverd hebben in het vakantiedienst-
werkdag die de eerste dag van de afwezigheidsperiode
Volgens de RJV (Rijksdienst voor Jaarlijkse Vakantie) zal zij
jaar bij één of meerdere werkgevers. Het vakantiedienstjaar is
voorafgaat; en
voor alle arbeiders het aantal vakantiedagen steeds uitdruk2.2.1. Voltijdse bedienden
- niet in verlof zonder wedde geweest is gedurende het volle-
ken in voltijdse vakantiedagen en in het 5-dagenstelsel. Men
tie wordt opgenomen. De vakantierechten voor 2004 worden
dig gedeelte van het kwartaal voorafgaand aan de gelijk te
spreekt hierbij over het aantal gewogen vakantiedagen.
dus bepaald in functie van de prestaties die de werknemer
stellen afwezigheidsperiode. Indien deze gelijk te stellen
Daarom zal de factor B voor de RJV altijd gelijk zijn aan 261,
Voor bedienden wordt het aantal vakantiedagen bepaald in
leverde in het vakantiedienstjaar 2003.
periode aanvangt in de loop van de eerste maand van het
en de factor C altijd gelijk aan 20.
functie van het aantal gewerkte maanden in het vakantiedienstjaar. Voor elke volledige maand tewerkstelling in het
Onder prestaties verstaat men de arbeidsdagen in het kader
geweest zijn gedurende het volledige kwartaal voorafgaand
Voorbeeld:
vakantiedienstjaar heeft een bediende recht op twee vakan-
van de SZ-wetgeving. Dit zijn de gewerkte dagen en afwezig-
aan de gelijk te stellen periode.
Voltijds in 5-dagenweek: een arbeider werkt voltijds (38 uur)
tiedagen in een zesdagenstelsel. De omrekening naar een vijf-
in 2003 maar heeft 3 maanden tijdskrediet (volledige schor-
dagenstelsel gebeurt door per schijf van 6 vakantiedagen
sing) genomen. Deze 3 maanden zijn niet gelijkgesteld, dus
1 dag in mindering te brengen.
heidsdagen waarvoor de werkgever een loon onderworpen aan RSZ betaalt, zoals feestdagen, dagen klein verlet, ...
2. Vakantieduur
Een aantal afwezigheidsdagen (waarvoor geen loon onder-
totaal gelijkgestelde en gepresteerde dagen in 2003: 196 dagen.
worpen aan RSZ werd betaald) wordt tevens gelijkgesteld met
Werknemers hebben maximaal vier weken wettelijk betaalde
prestaties.
vakantie, wat overeenstemt met 24 dagen in een 6-dagenstelsel en 20 vakantiedagen in een 5-dagenstelsel.
Zo heeft een bediende in een vijfdagenweek met 9 maanden Formule:
196 x 20 261
= 15 voltijdse gewogen vakantiedagen op te nemen in 2004
2.1. Arbeiders
wezigheden zijn: - ziekte en ongeval voor een periode van 12 maanden;
prestaties in 2003, in 2004 recht op 15 (18 - 3) vakantiedagen. De tabel op de volgende pagina kan gebruikt worden om het aantal vakantiedagen te bepalen.
Deze gelijkgestelde afwezigheden geven met andere woorden ook recht op vakantie. De voornaamste gelijkgestelde af-
2-
het kalenderjaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de vakan-
JAARGANG
2.2. Bedienden
NR .
4
Om effectief recht te hebben op vakantie, moet de werknemer
kwartaal mag de arbeider niet in verlof zonder wedde
2.1.1. Voltijdse arbeiders
- zwangerschaps- en bevallingsrust;
36
A = A x 5/R x Q/S, waarbij
DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT
Een werknemer heeft recht op vakantie overeenkomstig de
breuk van de werknemer.
week betreft, het maximum aantal werkdagen van de
MYRIAM DE SCHEPPER, JURIDISCH ADVIES SD WORX
1. Vakantierecht
5-dagenweek en te vermenigvuldigen met de tewerkstellings-
Het aantal voltijdse vakantiedagen uitgedrukt in het 5-dagenstelsel (de zogenaamde gewogen vakantiedagen) zal worden
Strikt genomen moet er voor bedienden geen rekening wor-
afgedrukt op de vakantiecheque die de werknemer ten vroeg-
den gehouden met onvolledig gepresteerde maanden in het
ste in de maand mei ontvangt. De werkgever kan deze gege-
vakantiedienstjaar. Wanneer de bediende verschillende
- educatief verlof;
Tot eind 2003 werd het aantal vakantiedagen voor arbeiders
vens dan ook online raadplegen via de internetsite van de
malen een gedeelte van de maand was tewerkgesteld, dient
- periodes van economische werkloosheid,…
berekend op basis van een tabel in de wetgeving waarbij het
RJV. Het aantal vakantiedagen die de arbeider effectief kan
hier wel rekening mee gehouden te worden in de mate dat
37
VIJFDAGENSTELSEL
ZESDAGENSTELSEL
Aantal maanden prestaties en/of gelijkgestelde afwezigheden in het VDJ
Aantal vakantiedagen in het VJ
12 11 10 9 8 7 6 5 4 3 2 1
20 19 17 15 14 12 10 9 7 5 4 2
Aantal maanden prestaties en/of gelijkgestelde afwezigheden in het VDJ
Aantal vakantiedagen in het VJ
12 11 10 9 8 7 6 5 4 3 2 1
2. de werknemer moet jonger zijn dan 25 jaar op 31 december van het vakantiedienstjaar;
sector jaarlijkse vakantie. Jaarlijks krijgt de werkgever nog een bijkomende factuur van 10,27%.
3. de werknemer moet gedurende ten minste één maand ver24 22 20 18 16 14 12 10 8 6 4 2
bonden zijn door één of meerdere arbeidsovereenkomsten
3.2. Bedienden
en deze tewerkstelling moet ten minste 70 arbeidsuren of gelijkgestelde uren omvatten.
3.2.1. Loonbegrip
Voor de bijkomende vakantiedagen kan betrokkene jeugd-
Voor bedienden bestaat reeds geruime tijd discussie op welk
vakantie-uitkeringen aanvragen bij de RVA. Per opgenomen
loon vakantiegeld berekend moet worden.
jeugdvakantiedag ontvangt de werknemer 65% van zijn gemiddeld dagloon. Het gemiddeld dagloon wordt berekend
Enerzijds had men de rechtspraak van het Hof van Cassatie
op basis van een begrensd brutomaandloon (e 1.676,07 vanaf
die stelt dat vakantiegeld berekend moet worden op het loon
juni 2003). De werknemer ontvangt enkel dit dagbedrag.
dat als ‘tegenprestatie voor arbeid’ moet worden beschouwd.
Jeugdvakantie geeft geen recht op de betaling van een dubbel
Dit is dus het loon waarop de werknemer recht heeft omdat
vakantiegeld.
hij voor zijn werkgever gewerkt heeft op basis van zijn
deze gedeelten samen één of verschillende hele maanden
Zo zal een bediende die in het vakantiedienstjaar gedurende
bedragen. Indien er na deze samenvoeging nog een onvol-
6 maanden voltijdse prestaties leverde, en die vanaf 1 januari
Jeugdvakantie-uitkeringen worden aangevraagd via het
kent dat op allerlei voordelen zoals maaltijdcheques, het
ledige maand overblijft, bent u niet verplicht deze in aan-
2004 deeltijds werkte volgens een arbeidsregime van 3 arbeids-
formulier ‘C103-Jeugdvakantie’.
voordeel van het privé-gebruik van firmawagens, … in prin-
merking te nemen. U kunt billijkheidshalve toch rekening
dagen van 6 uur, recht hebben op 6 vakantiedagen van 6 uur
houden met fracties van maanden.
(12 x 3/6).
3. Vakantiegeld
deze voordelen geen RSZ-bijdragen verschuldigd zijn.
Op de website www.sd.be kunt u zelf met de online tool ‘jaar-
Bij een overgang van deeltijdse naar voltijdse arbeid, heeft de
3.1. Arbeiders
Maar anderzijds meende het Ministerie van Sociale Voorzorg
lijkse vakantie’ voor diverse situaties de vakantierechten van
werknemer recht op vakantie in functie van de deeltijdse
uw bedienden simuleren.
prestaties in het vakantiedienstjaar. Een werknemer die vorig
arbeidsovereenkomst, in de zeer ruime opvatting. Dit bete-
cipe ook vakantiegeld moest worden betaald, alhoewel er op
dat enkel op het loon waarop RSZ-bijdragen betaald moeten 3.1.1. Loonbegrip
worden, vakantiegeld berekend moet worden.
naar een voltijdse uurregeling van 38 uur per week, zal dit jaar
Voor de arbeiders is er in de vakantiewetgeving uitdrukkelijk
Bij KB van 18 februari 2003 werd een artikel 38bis ingevoegd
slechts 2 weken (20x(20/40) = 10 dagen) vakantie hebben.
bepaald dat de loonbasis voor de berekening van het
in het KB van 30 maart 1967 inzake jaarlijkse vakantie. Hierin
vakantiegeld de gewone loonbasis is voor de RSZ-bijdragen.
wordt uitdrukkelijk gesteld dat bezoldigingen, die niet onder-
Dit betekent dat zodra een vergoeding onderworpen is aan
worpen zijn aan normale RSZ-bijdragen, uitdrukkelijk
RSZ-bijdragen, de vakantiekas hierop vakantiegeld zal bere-
worden uitgesloten uit de loonbasis voor de berekening van
kenen.
het vakantiegeld voor bedienden. Dit betekent dus dat o.a. op
2.3. Schoolverlaters
Voor een werknemer die zowel in het vakantiedienstjaar als in
Jongeren die na het verlaten van de school of na het beëin-
het vakantiejaar volgens hetzelfde deeltijds regime werkt,
digen van hun leerovereenkomst voor het eerst in dienst
wordt het aantal dagen bepaald in verhouding tot dat werk-
treden bij een werkgever, hebben onder bepaalde voor-
regime. Een bediende die bijvoorbeeld het volledige vakantie-
waarden recht op jeugdvakantie. Op deze manier kunnen de
dienstjaar 2003 prestaties leverde in een deeltijdse arbeids-
jeugdige werknemers volledige vakantierechten hebben, ook
Het enkelvoudig en dubbel vakantiegeld voor arbeiders
- werkgeversbijdragen voor groepsverzekeringen;
regeling van 4 werkdagen per week, 8 uur per dag, zal in 2004
al hebben zij niet gedurende het volledige vakantiedienstjaar
wordt door een vakantiekas (meestal door de Rijksdienst voor
- werkgeversbijdragen voor hospitalisatieverzekeringen;
recht hebben op 16 vakantiedagen van 8 uur (namelijk recht
gewerkt. Zij kunnen bovenop het aantal gewone vakantie-
Jaarlijkse Vakantie of in bepaalde sectoren door een sectoraal
- aanvullende sociale zekerheidsvoordelen;
op 4 weken vakantie in zijn werkregime).
dagen (in verhouding tot het aantal gewerkte en gelijkgestelde
fonds) uitbetaald. Arbeiders krijgen geen loon bij opname
- maaltijdcheques voor zover ze vrij zijn van RSZ.
dagen in het vakantiedienstjaar), een aantal bijkomende
van vakantiedagen, maar krijgen het integrale bedrag via een
Om de vakantieduur te bepalen voor een deeltijds bediende
jeugdvakantiedagen genieten. Dit aantal is maximaal gelijk
vakantiecheque. Het vakantiegeld is vastgesteld op 15,38%
Deze bepaling heeft betrekking op zowel het enkel als dubbel
die in het vakantiedienstjaar voltijds was tewerkgesteld, moe-
aan de 4 weken vakantie min het aantal vakantiedagen die de
van het jaarloon van het vakantiedienstjaar aan 108%, even-
vakantiegeld en dit zowel tijdens de dienstbetrekking als bij
ten we rekening houden met volgende principes:
werknemer effectief heeft opgebouwd in het vakantiedienst-
tueel verhoogd met een fictief loon voor inactiviteitsdagen.
uitdiensttreding.
- de vakantieduur wordt bepaald in functie van de arbeids-
jaar bij één of meerdere werkgevers.
Het percentage van 15,38 % omvat 8% als enkelvoudig vakan-
De toekenning van deze bijkomende vakantiedagen is afhan-
NR .
2-
Door dit nieuwe artikel wordt aan de éne zijde al veel duidelijkheid gegeven, maar er moet evenwel nog steeds
kelijk van drie voorwaarden die tegelijkertijd moeten vervuld
De vakantiekas wordt onder andere gespijsd door de werk-
nagekeken worden of die vergoeding beschouwd wordt als
volgens het arbeidsregime dat geldt op het ogenblik van de
zijn:
gever via de betaling van de patronale RSZ-bijdragen. Van de
een tegenprestatie voor arbeid die de werknemer levert in
opname van de vakantie.
1. het einde van de studies ligt in het vakantiedienstjaar;
totale patronale RSZ-bijdragen is er 6% bestemd voor de
uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst. Op vergoedingen
- er kan niet meer vakantie worden genomen dan mogelijk
38
geen vakantiegeld berekend moet worden: - firmawagens;
tiegeld en 7,38 % als dubbel vakantiegeld.
prestaties (en gelijkgestelde periodes) in het vakantiedienstjaar;
de volgende voordelen geen RSZ verschuldigd is, én dus ook 3.1.2. Vakantiegeld
JAARGANG
ding tot hun dienstprestaties’.
-
Deeltijdse werknemers hebben recht op vakantie ‘in verhou-
DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT
2.2.2. Deeltijdse bedienden
4
jaar 19 uur per week werkte in een 5-dagenstelsel en overgaat
39
die niet beschouwd worden als tegenprestatie voor arbeid,
betaling te gebeuren van het enkelvoudig en dubbel vakan-
wedde van de bediende, is slechts op 85% een inhouding ver-
betwisting moet bewijzen dat hij het recht van de werknemer
dient immers geen vakantiegeld te worden berekend.
tiegeld.
schuldigd van 13,07%. Het resterend gedeelte van 7% is vrij-
om zijn vakantie te nemen, niet verhinderd heeft. Indien de
gesteld van RSZ. Op deze bedragen is exceptionele voorhef-
bediende in de onmogelijkheid verkeert om zijn vakantie op
fing verschuldigd.
te nemen voor 31 december, bijvoorbeeld tengevolge van een
doorbetaling van loon, waarop dan ook de normale sociale
- onkostenvergoedingen;
zekerheidsbijdragen en voorheffing wordt berekend.
- sociaal abonnement.
langdurige ziekte, is de werkgever verplicht het resterende 3.2.3. Afrekening van vakantiegeld bij een uitdiensttreding
vakantiegeld uit te betalen. Het RIZIV van zijn kant zal geen ziekte-uitkeringen toekennen voor de dagen gedekt door
Wanneer een bediende uit dienst gaat of zijn beroeps-
vakantiegeld.
Voor een bediende die geheel of gedeeltelijk met een variabel
activiteit tijdelijk stopzet in het kader van tijdskrediet, moet
Voor wat het vakantiegeld in dienst betreft, maakt men voor
loon is bezoldigd, moet ook enkelvoudig vakantiegeld wor-
de werkgever het vakantiegeld afrekenen. De afrekening heeft
Vakantiedagen kunnen collectief worden vastgelegd. Dit kan
de berekening een onderscheid tussen de vaste wedde en de
den berekend op de variabele wedde. De berekening van het
betrekking op de vakantierechten die de bediende bij de
gebeuren in een sectorale overeenkomst, die ten laatste op
variabele wedde.
enkelvoudig vakantiegeld is gebaseerd op het daggemiddelde
betrokken werkgever heeft opgebouwd, maar niet heeft geno-
31 december van het vakantiedienstjaar moet worden
van het variabel loon van de 12 maanden die de maand
ten tijdens de tewerkstelling bij die werkgever.
gesloten. Er kan ook een collectieve vakantieperiode worden
Het begrip ‘variabele wedde’ is niet wettelijk gedefinieerd.
van de berekening voorafgaan. (Is de bediende nog geen
Over het algemeen kan men spreken van veranderlijk loon als
12 maanden in dienst, dan wordt de referteperiode beperkt
De werkgever betaalt in ieder geval het vervroegd enkelvou-
deze collectieve vakantieperiode niet eenzijdig invoeren. De
niet vaststaat óf dit loon en zo ja, in wélke mate dit loon zou
tot het gedeelte van die 12 maanden waarin hij in dienst is
dig en dubbel vakantiegeld voor het volgende kalenderjaar.
sluitingsperiode dient in akkoord te worden bepaald met de
zijn verdiend indien de werknemer geen vakantie zou hebben
geweest.) Dit daggemiddelde wordt dan vermenigvuldigd
Hij dient ook het saldo enkelvoudig en dubbel vakantiegeld
ondernemingsraad. Indien die niet bestaat, wordt er een
genoten. Het gaat hier onder meer om:
met het aantal vakantiedagen waarop de werknemer recht
voor het lopende vakantiejaar te betalen, voor zover de
regeling getroffen tussen de werkgever en de syndicale
- loon voor overwerk;
heeft.
bediende de vakantierechten die hij vorig jaar bij de werk-
afvaardiging. Is er ook geen syndicale afvaardiging, dan moet
gever heeft opgebouwd, nog niet heeft genoten.
er een akkoord zijn met alle werknemers. Bij gebrek aan een
- variabel loon voor vakantiedagen; - commissielonen.
overeengekomen op ondernemingsvlak. Een werkgever kan
beslissing, wordt er een individueel akkoord gesloten tussen
Het enkelvoudig vakantiegeld op de variabele wedde wordt niet per opgenomen vakantiedag berekend, maar wel globaal
Een bediende die uit dienst gaat in 2004, ontvangt dus ver-
werkgever en werknemer. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren
De reglementering had het aanvankelijk over: provisies, pre-
voor alle vakantiedagen waarop de werknemer recht heeft,
vroegd vakantiegeld voor het vakantiejaar 2005, berekend op
door opname van een bepaling in het arbeidsreglement.
mies, percenten, kortingen,… Door deze vage omschrijving
tezamen met de berekening van het dubbel vakantiegeld.
het jaar 2004. Indien hij zijn vakantiegeld en/of -dagen in
ontstonden er heel wat betwistingen, waardoor de reglemen-
Ook de individuele vakantie moet vastgesteld worden in
Het dubbel vakantiegeld bedraagt 92% van de maandwedde
vakantiegeld voor het vakantiejaar 2004, berekend op het jaar
gemeenschappelijk overleg tussen werkgever en werknemer.
bepaalt de vakantiereglementering uitdrukkelijk dat ook
en wordt in principe uitbetaald op het moment van opname
2003.
Hierbij spelen o.a. volgende regels:
vakantiegeld moet worden berekend op veranderlijke premies
van de hoofdvakantie. In praktijk is het evenwel gebruikelijk
waarvan de toekenning gekoppeld is aan een beoordeling van
om het vakantiegeld voor alle bedienden tegelijk te bereke-
Het vervroegd vakantiegeld bedraagt 15,34% van het loon van
de prestaties van de bediende, aan zijn productiviteit, aan het
nen, los van het moment waarop elke bediende zijn hoofd-
het lopende kalenderjaar. Het saldo vakantiegeld bedraagt
- aan de werknemer moet een ononderbroken vakantie-
resultaat van de onderneming of van een afdeling ervan of aan
vakantie opneemt.
15,34% van het loon van het vorige kalenderjaar, maar moet
periode van 2 weken tussen 1 mei en 31 oktober worden
ieder criterium dat de betaling ervan onzeker en wisselend
- aan gezinshoofden wordt de vakantie bij voorkeur toe-
slechts worden berekend voor zover de bediende zijn vakantie-
maakt, ongeacht de periodiciteit of het ogenblik van de beta-
Wanneer de bediende met een vaste maandwedde wordt
ling van deze premies. Op die wijze komen jaarlijks betaalde
bezoldigd, wordt er 92% berekend op de wedde die hij heeft
premies als productiepremies, prestatiewaardering, belonin-
op het moment van berekening van het vakantiegeld. Wordt
De te berekenen 15,34% is samengesteld uit 8% enkelvoudig
gen wegens gerealiseerde omzet of doelstellingen, allemaal in
de bediende bezoldigd met een uurloon, dan wordt dat uur-
en 7,34% dubbel vakantiegeld.
aanmerking voor vakantiegeldberekening.
loon eerst omgerekend naar een maandgemiddelde, volgens de formule: uurloon x wekelijks aantal uren x 52/12. Wanneer
4
2004 nog niet volledig heeft genoten, ontvangt hij saldo
tering uiteindelijk werd aangevuld. Vanaf 1 december 1998
rechten nog niet heeft genoten.
gekend tijdens de schoolvakantie;
gewaarborgd. (3 weken voor jongeren beneden 18 jaar); - er dient in ieder geval een ononderbroken vakantieperiode van 1 week te worden gegarandeerd. Buiten deze ‘hoofdvakantie’ dienen de toekenningsmodaliteiten van dien aard te zijn dat de globale aan de productie
4. Opname van vakantie
bestede tijd maximaal wordt gevrijwaard. Indien mogelijk
Evenwel wordt er gesteld in rechtspraak dat een eindejaars-
de bediende geheel of gedeeltelijk met een variabel loon
premie niet beschouwd wordt als een veranderlijke wedde
wordt betaald, wordt er ook 92% berekend op het gemiddeld
In de vakantiereglementering zijn er tenslotte een aantal
periodes van afnemende activiteit of naar aanleiding van
waarop vakantiegeld moet worden berekend. Aangezien de
variabel loon van de twaalf vorige maanden.
regels opgenomen die spelen bij de toekenning van vakantie.
gewestelijke, plaatselijke of andere feestdagen.
wedde, dient er geen vakantiegeld in dienst te worden bere-
Een bediende met een onvolledig vakantiedienstjaar ont-
Een werknemer moet zijn vakantie nemen binnen de 12 maan-
kend op de eindejaarspremie.
vangt een pro rata vakantiegeld in verhouding tot het aantal
den die volgen op het einde van het vakantiedienstjaar. Deze
gepresteerde en/of gelijkgestelde maanden in het dienstjaar.
bepaling houdt in dat de vakantiedagen waarop de werkne-
NR .
- beschermingsvergoedingen;
2-
krijgt wanneer hij vakantiedagen opneemt. Het gaat om een
JAARGANG
- opzeggingsvergoedingen;
-
Het enkelvoudig vakantiegeld is het loon dat een bediende
DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT
Daarom is er geen vakantiegeld verschuldigd op:
moeten deze vakantiedagen opgenomen worden tijdens
x
eindejaarspremie ook geen deel uitmaakt van de vaste
mer recht heeft, niet kunnen worden overgeheveld naar het
3.2.2. Vakantiegeld tijdens de dienstbetrekking
40
Het dubbel vakantiegeld is niet onderworpen aan RSZ, maar
volgend jaar. Dagen die de werknemer niet heeft kunnen of
Een bediende ontvangt zijn vakantiegeld rechtstreeks van de
wel – gedeeltelijk – aan een bijzondere inhouding van 13,07%.
willen opnemen, om wat voor reden dan ook, is hij kwijt. Een
werkgever bij wie hij tewerkgesteld is. Er dient in principe een
Op het totale dubbel vakantiegeld van 92% van de maand-
opmerking hierbij is dat het de werkgever is die in geval van
41
To ege li cht
De overheid als werkgever Maar wie behoort tot de overheid? Het onderscheid tussen een overheidsinstelling en een privé-bedrijf is erg
gestelde en specifieke doel van algemeen belang. De openbare instelling heeft een autonoom beslissingsrecht
De grijze (overheids)instellingen en hun probleem
op haar terrein (organisatorisch en technisch). Er zijn geen specifieke regels voor de oprichting of werking
Wanneer de overheid helemaal gebruik maakt van de privé-
van zo’n openbare dienst – je krijgt daar dus de grootst denk-
bedrijven is het overheidselement niet meer herkenbaar. Het
bare variatie – soms zijn ze zelf niet meer herkenbaar als
duidelijkste herkenningsteken – opgericht zijn door (of
‘overheid’.
krachtens) een wet – ontbreekt hier.
Zij hebben geen gemeenschappelijk typestatuut. De Koning bepaalt het statuut van het personeel van elke instelling.
belangrijk. Het klassieke arbeidsrecht en de sociale zekerheid zijn niet van
De gebruikte terminologie is verwarrend en ook de wetgever
toepassing op de overheid als werkgever, op de ambtenaren is een
geeft geen juridische kwalificatie van de instellingen die hij
uitzonderingsrecht van toepassing.
opricht. Desondanks volstaat dat nog niet voor de overheid om de
ANN TOURNÉ EN KOEN MAGERMAN, JURIDISCH STUDIECENTRUM SD WORX
taken die ze zichzelf heeft opgelegd – zijnde van ‘algemeen belang’ – te kunnen uitvoeren. Dus gaat ze te rade waar die
Welke de klassieke overheden zijn moge duidelijk zijn: de
Vandaag de dag is er geen menselijke activiteit die niet op de
specialisatie wel voorhanden is, namelijk bij haar burgers.
federale Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de provin-
een of andere manier gereglementeerd is en dus tot het alge-
Dat gebeurt onder alle mogelijke mengvormen van overheid
cies, de gemeenten (en daarboven, de Europese Unie niet te
meen belang behoort. Alles wat niet verboden is, is dan wel
en privé-bedrijven.
vergeten). Die hebben allemaal een regelgevend orgaan en
toegelaten – maar al wat toegelaten is kan een negatief effect
De instellingen ‘verenigen’ zich dan en nemen nogal eens de
een uitvoerend orgaan.
hebben op de omgeving van het individu (of het individu zelf)
vorm aan van een vennootschap.
en wordt om die reden gereglementeerd. Er zijn/waren drie soorten:
Dat houdt in dat de overheid gespecialiseerde diensten gaat
- de intercommunale verenigingen: een aantal gemeenten
En dan begint het moeizaam zoeken naar het statuut van die
dat nog niet zo moeilijk: het waren de ‘ministers’ van de
oprichten om zich toe te leggen op dat deel van het algemeen
verenigen zich om een welbepaalde openbare dienst te
‘werknemers’. Want als ze tot de overheid behoren is het klas-
Koning, belast met de uitvoering van de gestemde wetten. En
belang dat ze wil behartigen – wat dat dan ook mag zijn in de
realiseren. Ook privé(rechts)personen kunnen hierbij aan-
siek arbeidsrecht niet van toepassing (simplistische benade-
elk regelgevend niveau heeft zo zijn eigen administratie.
praktijk.
sluiten (gemengde intercommunale verenigingen);
ring), dus ook de CAO’s niet, waardoor de voornaamste
De taak van de overheid: het algemeen belang De overheid gaf zich toen de taak de grote krijtlijnen vast te
behoort, bepaalt ze dus zelf haar eigen actieterrein.
Hoe de overheid zich probeert te organiseren op haar taak
leggen (b.v. ons Burgerlijk Wetboek) en vooral de (maatschap-
4
dat de administratieve overheid. In het begin (19de eeuw) was
Vermits de overheid zelf bepaalt wat tot het algemeen belang
42
delsvennootschap;
voor een onwaarschijnlijke graad van specialiteit vereist is.
- de gemengde economische verenigingen: een samenwer-
arbeidsvoorwaarden, zoals minimumloon, maar ook brug-
king tussen overheid en privé – zowel wat kapitaal als
pensioen e.d., niet op hen van toepassing zijn. Bovendien gel-
bestuur betreft.
den voor de sociale zekerheid bijzondere regels.
Een aantal ‘bedrijven’ die hiervan het resultaat zijn, zijn
Veelal weten die instellingen zelf niet wat nu op hen van toe-
ondertussen omgevormd tot ‘autonome overheidsbedrijven’.
passing is en of ze nu overheid zijn of niet.
Dit betreft op zich al 120.000 personen.
De kleinere instellingen zoals de VZW’s hebben meestal geen
pelijke) orde te handhaven – dat was toen het ‘algemeen
Een eerste manier om dat te doen was en is het oprichten van
belang’. De rest werd overgelaten aan de grote morele spelers
‘openbare diensten’ – de zogenaamde parastatalen.
in het veld (o.a. de Kerken).
Elke openbare dienst is opgericht door een regelgevende
Maar ook dat volstaat niet meer vandaag de dag.
maal geen minimum arbeidsvoorwaarden voor hen gelden –
instantie (wetgever, decreetgever, en op lagere niveaus als die
De overheid begint specifieke vennootschappen op te richten
hoe eigenaardig dat ook mag klinken op deze breedtegraad.
De opvattingen over de maatschappij en haar burgers veran-
daar de bevoegdheid voor gekregen hebben).
(vennootschappen van publiek recht – maar die elk weer ver-
derden echter snel en zeer fundamenteel in de loop van
De reeks van openbare diensten is schier eindeloos – we kennen
schillen al naargelang hun oprichting).
Voor de grotere instellingen – zoals de grote overheidsbedrij-
amper een eeuw.
er nu al een 450-tal bij naam. Samen zijn ze (waarschijnlijk –
Dat hoeven geen grootse dingen te zijn; de gemeenten gaan
ven – is er een duidelijke verschuiving naar de zuivere privé-
Elk collectief belang werd op de één of andere manier in het
want voor zover we ze kennen) goed voor een 140.000 amb-
b.v. gemeentelijke VZW’s oprichten om daar een deel van hun
sector. De overheid die de hoofdaandeelhouder is, begint
‘algemeen belang’ opgenomen.
tenaren.
taken onder te brengen. En dat ze zo ontsnappen aan de con-
grote delen daarvan te verkopen aan zuivere privé-bedrijven.
Dat ging van gezondheid (bijvoorbeeld zuiver drinkwater),
Die instellingen krijgen rechtspersoonlijkheid, met een eigen
trole van de gemeenteraad is direct meegenomen.
In die bedrijven krijg je dan echte ambtenaren (van vroeger)
onderwijs, openbare werken tot de relaties tussen werkgevers
vermogen afgescheiden van dat van de oprichtende overheid
En tenslotte worden taken van ‘algemeen belang’ uitbesteed
naast nieuwere ‘grijze’ werknemers. Wat tot grote verwarring
en werknemers en de bestaanszekerheid van de burgers …
en specifiek toegewezen voor de realisatie van het voorop-
aan zuivere privé-bedrijven.
leidt bij iedereen.
NR .
tussen overheden onderling onder de vorm van een han-
Het uitvoerend orgaan is een ander paar mouwen. We noemen
2-
- de publiekrechtelijke verenigingen: een samenwerking
ongeveer alles het ‘juiste’ beleid moet kunnen voeren, waar-
JAARGANG
Dat betekent echter zoveel als zeggen dat de overheid over
-
democratie moeten we onze afgevaardigden daarin kiezen.
DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT
Dat regelgevend orgaan kennen we allemaal, want in onze
eigen statuut uitgewerkt, zodat het wel voorkomt dat er hele-
43
Hulp uit onverwachte hoek – de arresten van de Raad van State
Dat is dus een zeer geducht en sterk middel om de macht van
dat geldt tussen de burgers – kan alleen een contract iemand
Zoals al eerder gezegd gebruikt de overheid nu ook zuiver pri-
al die overheden in toom te houden.
verplichtingen opleggen, dus als die het daar mee eens is).
vaatrechtelijke rechtsvormen ( de Naamloze Vennootschap,
Het bepalen van het ‘statuut’ van een bedrijf dat voor of met
Maar om een administratief besluit te kunnen vernietigen,
Dan komt het erop aan die wet of andere oprichtingsakte
voeren.
de overheid werkt is dus geen sinecure en meestal een heel
moet het natuurlijk van een administratieve overheid uit-
inhoudelijk grondig te onderzoeken en na te kijken met welk
Zo kan ze een taak zelfs helemaal uitbesteden aan een zuive-
moeilijk advies.
gaan.
doel de oprichting is gebeurd.
re privé-onderneming; denk aan de bouwondernemingen die
Er is geen instantie die daarin een arbitragerol kan spelen,
En dus moet de Raad van State in de eerste plaats onder-
Als dat doel betrekking heeft op het ‘algemeen belang’ dan
in opdracht van de Vlaamse maatschappij voor Huisvesting
alleen de rechtbanken kunnen een uitspraak doen.
zoeken of de instelling wel overheid is.
zijn we weer veel dichter bij een administratieve overheid.
aan sociale woningbouw doen.
Zo’n uitspraak is dus een heel belangrijk element in het
Nu is die notie ‘algemeen belang’, zoals we hoger al aangaven,
Die bouwondernemingen zijn zeker niet opgericht door de
onderzoek naar de aard en het statuut van een bedrijf met
eindeloos rekbaar. En het is de overheid zelf die de notie
overheid. En tussen het werken aan een sociale woning of het
Hier is echter wel een opvallende rol weggelegd voor de Raad
een privé-karakter, dat misschien een taak van algemeen
invult en er de rek opzet.
bouwen van een brug, zien we, wat ‘algemeenbelanggehalte’
van State (“Conseil d’Etat” – de late Middelleeuwen klinken er
belang uitvoert.
de VZW,….) om een overheidstaak (algemeen belang) uit te
betreft, niet veel verschil. Toch kunnen we er ons iets bij voorstellen.
nog in door). Het is natuurlijk niet zo dat je nu maar gewoon moet afwach-
Het dealen van drugs kan niet snel tot het algemeen belang
Maar de bedoeling van de overheid kan ook indirect achter-
ten of een bedrijf voor de Raad van State heeft moeten passe-
gerekend worden, maar de verdeling van methadon aan ver-
haald of afgeleid worden, wanneer de overheid de werking
ren.
slaafden bijvoorbeeld wél.
van het privé-bedrijf afhankelijk maakt van een erkenning
Wat de overheid wel of niet tot het algemeen belang rekent is
(met de voorwaarden die zij zelf oplegt), of een concessie
Uit de bestaande rechtspraak kan men algemene criteria
iets waar je enkel akte kunt van nemen, meer niet.
geeft, of gewoon de werking controleert en er een veto over
afleiden die op andere soortgelijke bedrijven toegepast
Nog niet zo heel lang geleden waren abortus en euthanasie
heeft, en er dus het laatste woord in heeft.
kunnen worden en dat is wel handig.
misdrijven.
Dat kan afgeleid worden uit de samenstelling van de aandeel-
Nu is er een regeling in het kader van het ‘algemeen belang’.
houders (meerderheid in handen van de overheid) of van de
Het plaatsen van flitspalen bij elk kruispunt betekent dat de
bestuursorganen of het beheer ervan, of van de financiering.
De criteria van de Raad van State
een misdrijf met een geringe pakkans, wat op hetzelfde neer-
tratieve overheid’ gaat, hoewel verder totaal onherkenbaar.
ling.
komt).
Men noemt dat dan een functionele administratieve overheid
Een overheid kan slechts door een andere overheid opgericht
44
– eentje niet opgericht door de overheid, maar waar de over-
worden, en dat moet in cascade ononderbroken het geval zijn
Wat dus tot die notie behoort, is echt een toevalligheid die
heid wel een opdracht aan heeft toevertrouwd die ze als ‘alge-
tot je een wet als basis tegenkomt (men noemt dat in het
afhankelijk is van de tijdsgeest, de maatschappelijke context
meen belang’ kwalificeert.
vakjargon het ‘organiek’ element of karakter van de overheid).
e.d., en natuurlijk van de aanwezigheid van een politieke
Het is het voornaamste criterium.
meerderheid die de zaak tot de hare maakt en hem een wet-
Dat kan ook merkwaardige gevolgen hebben.
telijk kader geeft.
Wanneer die controlerende overheid zijn overwicht of meer-
De Raad van State is een administratief rechtscollege en heeft
Als de overheid de instelling bij wet heeft opgericht mogen we
Ondanks enig cynisme komen we daar bij de kern van de
derheid afstaat (bijvoorbeeld door de aandelen te verkopen)
een heel belangrijke taak in dit land.
al vrij zeker zijn dat we op de goede weg zijn. Zo moeten bij-
zaak.
aan een zuiver privé-bedrijf, dan schuift die administratieve
Dit is het controleren – en desgevallend ‘vernietigen’ - van de
voorbeeld alle openbare diensten bij wet opgericht worden.
Het is een taak van de wetgever, van het parlement; en het
overheid langzaam het pure privé-statuut in – met alle gevol-
administratieve besluiten als die in strijd zouden zijn met de
Als er een andere oprichtingsakte is – van een lager niveau
parlement is de emanatie van de wil van de staatsburgers –
gen van dien.
wet.
(b.v. een KB) – dan moet die in uitvoering zijn van een wet en
dus van onze wil (of toch van de meerderheid daarvan). Dat
Een administratief besluit (een Koninklijk Besluit, maar even
er zeker er niet mee in strijd zijn, anders kan die akte vernie-
heeft veel weg van een theoretische denkoefening, maar het
Het gaat dus echt om een genuanceerde afweging van alle fei-
goed een besluit van een schepencollege of van een openbare
tigd worden.
is wel de definitie van ons democratisch bestel.
telijke omstandigheden.
instelling…) moet altijd in uitvoering zijn van de hogere
Precies over het respecteren van de hiërarchie van deze
regelgevende norm – de wet.
rechtsbronnen, moet de Raad van State waken in een demo-
Het bovenstaande illustreert dat het oordeel of de doelstelling
Maar het kon natuurlijk niet zo eenvoudig blijven.
Als er geen wet aan de basis ligt van zo’n administratief
cratie.
van een instelling al dan niet tot het algemeen belang
Er is nog een speler op dit veld en dat is het Hof van Cassatie
besluit, of als dat besluit verder gaat dan wat de wet toelaat,
Als die instelling dan ook nog eens reglementerende
behoort, een heikele zaak kan zijn en er dus erg voorzichtig
– het hoogste rechtscollege in dit land.
dan is dat onwettig en kan het vernietigd worden door de
bevoegdheid heeft, dan is er natuurlijk geen twijfel mogelijk,
mee omgesprongen moet worden.
En je zou van enige concurrentie kunnen gewagen tussen de
Raad van State.
want alleen de overheid kan zijn burgers dwingen om iets te
Elke burger met een relevant belang mag om zo’n vernieti-
doen of te laten – die burger hoeft daar helemaal niet akkoord
Het meer formele aspect van de oprichting geeft meer hou-
ging vragen.
mee te gaan (ter vergelijking: in het ‘gemeen’ recht – het recht
vast, maar dat is soms ook maar een illusie.
NR .
gerechtvaardigd ervan uit te gaan dat het om een ‘adminis-
In de eerste plaats de manier van oprichting van die instel-
2-
tjes in handen te houden (via welke weg dan ook), dan is het
plankgas een ‘getolereerd’ misdrijf was (enfin, in ieder geval
JAARGANG
Als de overheid er voldoende belang aan hecht om alle touw-
algemeen belang is gaan behoren dan 10 jaar geleden toen
-
doen dalen van verkeersdoden en –gewonden) méér tot het
ze met een administratieve overheid te maken heeft?
DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT
Met wat houdt de Raad van State zoal rekening om te zien of
4
controle op de naleving van het verkeersreglement (én het
Raad van State en het Hof van Cassatie.
45
Cassatie is het daar echter niet mee eens.
teerd en gecontroleerd wordt door de overheid, impliceert
En op deze bedrijven wordt het privaatrecht dan wel van toe-
Wanneer de betwisting gaat over instellingen die de vorm van
dat hij betrokken is bij het verzorgen van een taak in het alge-
passing. Als daar nog personen tussenzitten met een ambte-
een handelsvennootschap (of VZW) hebben, dan is die macht
meen belang.
narenstatuut – vanuit een situatie uit het verleden – dan zijn
De Raad van State controleert dan wel de wettigheid van alle
om eenzijdig te reglementeren – zijn wil aan derden op te
administratieve handelingen en kan ze vernietigen, het Hof
leggen – wél een noodzakelijke voorwaarde om van dat privé-
van Cassatie oordeelt (o.a.) over de bevoegdheid van de recht-
bedrijf een overheidsinstelling te maken.
banken, ook over de bevoegdheid van de Raad van State.
Volgens Cassatie moet zo’n verregaande bevoegdheid als de
Het blijft nu afwachten of de Raad van State zich neerlegt bij
dat er meer rechtszekerheid komt, in de letterlijke betekenis
Wanneer de Raad van State – in het kader van haar wettig-
reglementerende bevoegdheid aanwezig zijn omdat een
deze zienswijze (en dus de suprematie van Cassatie op de
van welk recht van toepassing is.
heidcontrole – een instelling als administratieve overheid
privé-bedrijf zijn ‘eigen aard’ zou kunnen verliezen en zou
Raad – want een flink stuk prestige lijkt ons hier ook wel in het
kwalificeert, dan heeft ze over die instelling bevoegdheid.
kunnen binnentreden in de overheidsmacht.
spel te zijn) van Cassatie.
Daar staat tegenover dat sommige van die instellingen zich
Cassatie zal in elk geval de arresten van de Raad op dat punt
wel helemaal overheid ‘voelen’, in de psychologische zin van
blijven verbreken (wegens onbevoegdheid).
het woord dan en daar hebben ze nog gelijk in ook.
ren en stellen dat de Raad van State in een specifiek geval niet
Cassatie is dus veel strikter op dat vlak dan de Raad van State
bevoegd was.
en heeft dus ook een engere opvatting van het begrip over-
Dat kan ze dan alleen maar door het overheidskarakter van de
heid. Dat geldt enkel voor de privé-bedrijven of instellingen
En dus kunnen we concluderen dat de argumenten en motieven
betrokken instelling opnieuw te beoordelen en te zeggen dat
met een vorm uit het gemeen recht – voor echte openbare
van Cassatie richtinggevend moeten zijn voor de toepassing
het bijvoorbeeld geen administratieve overheid is, maar een
instellingen en aanverwante is Cassatie het met de Raad van
van het sociaal recht.
privé-bedrijf en dat de Raad daardoor onbevoegd was én het
State eens dat een verordenende bevoegdheid geen nood-
arrest van de Raad van State te vernietigen.
zaak is.
Juridisch mogen ze echter niet zo behandeld worden en ze
gehouden worden. Daarenboven is er ook bijzonder weinig
Er zijn talloze privé-bedrijven die op grond van de arresten
juridische literatuur en informatie over – maar daar is vanaf vandaag natuurlijk ook een kentering in gekomen.
Met als gevolg dat de arresten van de Raad vernietigd worden.
Maar de Raad legde zich daar niet bij neer en bleef dezelfde
recht niet van toepassing zijn.
Maar de Raad gaf niet op en bleef bij zijn criteria.
criteria hanteren. Cassatie vernietigde in 1997 daarom andermaal een arrest
De arresten van Cassatie draaien dat radicaal om. Als ze geen
van de Raad.
regelgevende bevoegdheid hebben om derden te binden – en
In 1999 gebeurde dat opnieuw met een arrest van de Raad.
dat is meestal het geval – dan zijn ze geen overheid.
Maar waar gaat het eigenlijk over?
Uit die arresten van Cassatie blijkt dat een naamloze ven-
Het toepassingsgebied van overheid wordt zo flink terug-
De Raad van State meent dat een overheidsadministratie wel
nootschap een privé-bedrijf blijft als ze geen beslissingen kan
gerold en opgevouwen.
degelijk overheid kan zijn, ook als ze geen verordenende of
nemen die derden kunnen binden, ook al is die N.V. opgericht
reglementerende bevoegdheid heeft. Voor overheidsinstel-
door de overheid, is zij onderworpen aan een verregaande
lingen die expliciet bij wet opgericht zijn met een duidelijk
controle van de overheid en is haar een taak van algemeen
statuut en alles erop en eraan is dat evident.
belang toevertrouwd.
Het gaat echter om de instellingen met een dubieus karakter.
In 2002 vernietigde Cassatie tweemaal een arrest van de Raad
Opgericht onder de vorm van een vennootschap of zelfs hele-
van State, maar nu vanuit de andere invalshoek.
maal privé.
Volgens de Raad van State kon een vrije onderwijsinstelling
Volgens de criteria van de Raad van State kan men ook hier
geen overheid zijn, omdat ze niet is opgericht door de over-
besluiten dat het om een overheidsinstelling gaat, tenminste,
heid (het organiek element).
indien de andere criteria aanwezig zijn: de overheid speelde
Cassatie sluit echter niet uit dat die privé-instellingen wél
wel een rol in de oprichting of in de werking van de instelling,
overheid kunnen zijn als ze deelnemen aan het overheids-
de overheid heeft het er voor het zeggen, de overheid contro-
handelen (en dus reglementerende bevoegdheid zouden
leert de werking, de taak behoort tot het algemeen belang.
hebben gekregen). overheid kunnen worden als ze aan drie voorwaarden vol-
toegepast door de Raad van State.
doen: erkenning door de overheid, normering, controle en
De eenzijdige en dwingende beslissingsbevoegdheid is geen
toezicht door de overheid, en de bevoegdheid om eenzijdig
noodzakelijke voorwaarde om van een administratieve
derden te kunnen binden.
overheid te kunnen spreken, zelfs als het om een naamloze
Het algemeen belang wordt hier wel voorondersteld aanwe-
vennootschap gaat.
zig te zijn. Want het feit dat de privé-persoon gereglemen-
x
Samenvatting Een instelling die door een wet werd opgericht en een taak van algemeen belang heeft is een overheidsinstelling – met een eigen statuut dat door die wetgeving geregeld wordt (dit zou althans moeten). Het gaat meestal om openbare instellingen, intercommunales of meer exotische dingen zoals kerkfabrieken. In geval van twijfel moet men die wettelijke basis zoeken en uitpluizen. Dergelijke instellingen moeten geen reglementerende bevoegdheid hebben om overheid te zijn of te blijven. Instellingen die de vorm van een privé-bedrijf hebben aangenomen - of echte privé-bedrijven - waar de overheid een taak aan heeft toevertrouwd kunnen ook overheid zijn. Maar de voorwaarden zijn strikter. Ze moeten erkend zijn door de overheid, de overheid moet ze controleren, ze moeten reglementerende bevoegdheid hebben om derden (burgers) te binden of tot iets te verplichten. Als die laatste voorwaarde er niet is, dan blijven het echte privé-bedrijven waar het normale recht op van toepassing is. Als die laatste voorwaarde er wél is, vallen ze buiten het normale recht en moet er voor hen een statuut zijn. Als dat statuut er niet is vallen ze tussen wal en schip.
4
en waar dus de regels van het arbeidsrecht en het sociaal
NR .
in 1996.
2-
gebieden andere en afwijkende criteria gebruikt dan de Raad.
JAARGANG
van de Raad van State tot de administratieve overheid behoren
Uit die arresten blijkt dat privé-personen een administratieve
Want zolang die twee hoogste rechtscolleges de strijdbijl niet begraven, kan in de praktijk de visie van de Raad lang vol-
Cassatie vernietigde dan ook het arrest van de Raad van State
In een aantal arresten van de jaren ’90 werd dit zo expliciet
hebben de steun zelfs tot bij de Raad van State.
Dat is wel een vrij radicale ommezwaai.
Het merkwaardige is dat het Hof van Cassatie op bepaalde
Het werd een echte clash van de titanen.
46
Het voordeel is wel dat het criterium een stuk duidelijker is en
-
Het Hof van Cassatie mag die bevoegdheid echter controle-
die dat statuut direct ook kwijt.
En de overwinnaar is…?
DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT
Raad van State en Hof van Cassatie: de clash der titanen…
Nu we de middelen hebben om zelfs de meeste grijze instelling te kunnen beoordelen op zijn overheidsgehalte, kunnen we aan de volgende vraag beginnen: welk recht is er dan van toepassing op die administratieve overheden? Maar dat is voor een volgend artikel.
47
D e kr iti sch e kijk va n ...
Ko en M ager m a n
Werken bij de overheid
De opperste macht was die van de assemblee van de verkoze-
meen belang (met de machtsuitoefening dus). Dus valt de
nen en deze was aan niemand verantwoording verschuldigd
overheid in principe buiten de toepassing van die wetten.
De paria’s van het recht?
dan aan zichzelf. Maar ook hier werd de abstractie tot een
De voorbereidende werken van de CAO-wet van 1968 geven
maximum opgedreven. Die macht vond zijn legitimatie in
dat denkproces goed weer. Maar de klad zit erin.
is.
De behoefte om het algemeen belang te dienen is onstilbaar
De overheid maakt het recht, maar staat ook boven het recht of kan het recht aanpassen naar
Aangezien de uitoefening van de macht een voltijdse dagtaak
(de macht ook).
haar zin.
is, hebben zich hier specialisten op gegooid die zich in club-
In het voorgaande artikel over de identificatie van de over-
In wezen is het begrip overheid een abstractie voor macht – macht over iedereen die op het
verband organiseren (een partij) om een stukje van die macht
heid werd beschreven hoe die groeiende behoefte aan alge-
grondgebied van die overheid verblijft. Wij aanvaarden met zijn allen die macht.
voor een korte tijd te mogen uitoefenen in het parlement.
meen belang slechts moeilijk ingevuld kan worden en dat er
Waar komt die houding vandaan, wat is de rechtvaardiging ervan?
Het parlement is de emanatie van de wil van de burger.
steeds meer gespecialiseerde overheidsinstellingen bijkomen
Elk levend wezen probeert macht uit te oefenen op zijn omgeving, om die naar zijn hand te
En het is zijn taak om het algemeen belang van al de burgers
(honderden) en dat men zelfs een beroep begint te doen op
zetten en zo beter af te zijn.
na te streven. De inhoud van dat algemeen belang wordt door
samenwerkingsverbanden met de privésector (de niet-over-
Bij complexere intelligenties – zoals de primaten en de mensen – wordt macht (over de soort-
het parlement zelf ingevuld.
heid) of zelfs taken van het algemeen belang gaat uitbesteden
genoten) de belangrijkste drijfveer.
Een schitterende metafoor voor de macht. Het best werkend
aan diezelfde privé.
Macht krijgen is één ding, maar hem behouden is een andere zaak. Dan komen er coalities en
maatschappelijk concept van de laatste twee eeuwen.
Wat voorafgaat toont echter aan dat een hybride vorm van
complexere samenwerkingen aan bod.
Een uiterst geciviliseerde vorm van macht: zacht en nauwe-
overheid en privé – een soort van tussenvorm – fundamenteel
Dat behouden van de macht is de grootste bezorgdheid van
lijks merkbaar en vooral in het belang van de onderhorigen.
onbestaanbaar is. Net zoals men niet een beetje zwanger kan
een machthebber.
Maar ook hier moet die macht afgedwongen kunnen worden
zijn, kan men ook niet een beetje overheid zijn. Je bent het of
Mensen gingen de macht al gauw legitimeren en verbinden
en met fysieke kracht beschermd worden.
je bent het niet.
met bovennatuurlijke krachten en wezens.
Een gewapende groep specialisten (leger en politie e.a.) is
Macht werd dan geschonken én beschermd door dat boven-
daarvoor georganiseerd én kan daardoor een echt alternatief
De besproken arresten van Cassatie hebben dat extreem dui-
natuurlijke.
en bedreiging vormen voor de burgermacht. De Romeinse
delijk in de verf gezet.
Soms ging bijna het totale BNP naar de symbolen ervan: tem-
soldatenkeizers werden erdoor geplaagd en ook in onze eeu-
Die grijze zone moet méér overheidskaraktertrekken hebben
pels en graftomben.
wen blijkt steeds uit die hoek enig gevaar te kunnen komen.
– die reglementaire bevoegdheid – dan sommige echte over-
De macht gaat de burgers controleren door de rechtsbetrek-
heden, om uit dat privaat statuut te vallen en bekleed te wor-
De koning was de incarnatie van de godheid, of zijn plaats-
kingen van die burgers te organiseren – de voornaamste taak
den met het imperium van het overheidsgezag.
vervanger, of zijn gezalfde, of zijn opperpriester.
van het parlement.
Dat is een zeer consequent principe, maar uiteraard weer een
Aan de koning werden dikwijls speciale aspecten van de cul-
De uitvoerders van die macht (van de wetten) is de admi-
abstractie.
tus gewijd.
nistratie met zijn ambtenaren.
Dat denkpatroon was erg efficiënt: een burgeroorlog tegen
Een ambtenaar gaat geen contract aan met die macht – hij
Het zal je maar overkomen om bekleed te worden met (een
een koning was een opstand tegen de goden en kwam dus niet
zweert er trouw aan (aan de Grondwet en de wetten van het
slipje van) de mantel van het staatsgezag.
voor.
land).
Je buitelt uit de toepassing van alle zekerheden van het pri-
Tot het einde van het Ancien Régime hield die gedachte stand.
Voor die trouw wordt hij beloond met een statuut dat in prin-
vaatrecht, en aan een statuut is er in de grijze zone niet
Ondertussen hadden de filosofen er wel een andere kijk op
cipe levenslang voor hem zorgt (vaste benoeming, pensioen
gedacht, ook niet aan een eed van trouw en wat daar tegeno-
gekregen en hun gedachtegoed ook ruim kunnen verspreiden
van de overheid…). De ambtenaar is geen werknemer, maar
ver staat.
(de Verlichting).
behoort tot een getrouwe en bevoorrechte groep – hij is
Het gaat om ‘contractuelen’ (vroeger noemde men ze recht-
Met de Franse Republiek kwam een definitief einde aan dit cultuurfenomeen van de macht.
bekleed met een partikel van het staatsgezag.
toe ‘tijdelijken’) waar met veel moeite wat recht voor bij elkaar
Maar de behoefte om macht te legitimeren was nu groter dan ooit – want de nieuwe macht
Elk begrip van tegenprestatie voor arbeid is onverenigbaar
geschraapt wordt.
was in opstand gekomen tegen zijn bovennatuurlijke bondgenoot en dat werd hem niet in
met dat machtsprincipe.
De flexibiliteit van de overheid en het algemeen belang bijt
dank afgenomen. Op dat punt verschillen de Griekse polis en de Romeinse republiek funda-
Die macht is ook niet gebonden aan de wetten die zij oplegt
hier in zijn eigen staart.
menteel van de nieuwe republiek.
aan en namens de burgers.
Het algemeen belang komt het minst aan zijn trekken bij deze
Men vond er een schitterende abstractie voor uit – de macht zou van het volk, de burgers uit-
Het principe van het algemeen belang mag niet gebonden
half-uitvoerders ervan.
gaan. De burgers zouden zichzelf besturen – macht over zichzelf uitoefenen – en dat via ver-
worden door die wetten. Als het algemeen belang dat vereist
kozen afgevaardigden.
moet de wet of het contract wijken.
En om onevenwichten in die machtsuitoefening te voorkomen – de natuurlijke neiging om de
De wetgeving van het arbeidsrecht en van de sociale zeker-
macht te behouden – kwam er een rotatiesysteem en een scheiding (specialisatie) van de
heid vertrekt van het contractsprincipe en de consequenties
macht. En de macht van de cultus werd definitief gescheiden van die van de Staat.
daarvan zijn niet verenigbaar met de noden van het alge-
48
JAARGANG
-
Les enfants du cordonnier sont les plus mal chaussés.
DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT
Koen Magerman, Directeur Juridisch Studiecentrum, SD WORX
NR .
verklaring waarvan de assemblee de behoeder en uitvoerder
merkwaardig fenomeen gaat.
2-
Als je even beschouwend bij het begrip overheid blijft staan merk je dat het toch om een
4
een opperste wet – de grondwet. Een soort van symbolische
x
49
I nter n ati o n aa l
Arbeidsrecht
Werken in meerdere landen Vandaag de dag komt het steeds meer voor dat werknemers hun taken uitoefenen in twee of meer landen. Denken we bijvoorbeeld aan een HR-manager van een internationale groep, die de verantwoordelijkheid draagt over de verschillende vestigingen van de groep die verspreid liggen over verschillende landen. Dit brengt voor deze persoon met zich mee dat hij zich op min of meer regelmatige basis naar het buitenland zal moeten verplaatsen om de lokale vestigingen te bezoeken. FILIP VERWILT, SD CONSULT Er is hier sprake van een gelijktijdige of afwisselende tewerk-
werpen aan het Belgische recht. Deze rechtskeuze kan ofwel
het geheel van de omstandigheden zou blijken dat de
Om die reden is het eveneens aan te raden om in de overeen-
stelling in twee of meer landen.
expliciet zijn, omdat een uitdrukkelijke bepaling in die zin in
arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met dat andere
komst een clausule op te nemen die een cumulatie van voor-
Omdat een dergelijke vorm van tewerkstelling zich in het
het contract werd opgenomen, ofwel impliciet, wanneer dit
land.
delen krachtens Belgisch en buitenlands recht verhindert. In
merendeel der gevallen zal afspelen binnen de grenzen van
voldoende blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst of de
de Europese Unie, bekijken we de gevolgen van deze tewerk-
omstandigheden waarin deze werd afgesloten.
arbeidsrelatie moeten worden toegepast, eventuele voor-
De E.G.-Verordening 1408/71 biedt de nodige houvast betref-
zen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een
rechtsstelsel die op het geschil van toepassing zijn, ongeacht
delen voortvloeiend uit de toepassing van buitenlands recht
fende de gevolgen op het vlak van de sociale zekerheid: in
onderdeel ervan.
het recht dat op de overeenkomst van toepassing is.
zullen worden aangerekend op gelijkaardige voordelen toe-
Dit principe van de vrije rechtskeuze wordt echter beperkt
Het mag duidelijk zijn dat, in tegenstelling tot de Verordening
gekend krachtens Belgisch recht. doordat, volgens ditzelfde verdrag, de rechtskeuze van par-
op het vlak van de toepasselijke sociale zekerheidswet, het
Wat de arbeidswetgeving of arbeidsreglementering betreft,
Het toepassingsgebied van de verordening blijft echter
tijen er niet toe kan leiden dat de werknemer de bescherming
Verdrag van Rome minder rechtszekerheid biedt aangaande
dient opgemerkt dat deze in het buitenland (net zoals in
beperkt tot de diverse takken van de sociale zekerheid. Voor
verliest die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen
het toepasselijke arbeidsrecht.
België) doorgaans van dwingend recht of zelfs van openbare
arbeidsrechtelijke vraagstukken biedt de verordening echter
van het recht dat bij gebreke aan rechtskeuze op hem van toe-
geen oplossing: zo ontsnapt o.m. de regeling inzake jaarlijkse
passing zou zijn.
orde is. Dit impliceert dat de Belgische werkgever die een Dit neemt niet weg dat het raadzaam is om in een arbeids-
werknemer buiten de landsgrenzen tewerkstelt, de lokale
overeenkomst die gedeeltelijk uitgevoerd zal worden in het
regels inzake arbeidstijd, minimumlonen, jaarlijkse vakantie,
Dit is het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die
buitenland, uitdrukkelijk te kiezen voor de toepassing van het
etc … in acht zal moeten nemen.
Wat de individuele arbeidsverhouding betreft, geldt als basis-
de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer de werk-
Belgische recht.
principe dat partijen vrij kunnen kiezen welk recht van
nemer niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht.
vakantie aan het toepassingsgebied van de verordening.
toepassing zal zijn op de tussen hen gesloten arbeidsovereen-
x
Als werkgever dient u er zich wel rekenschap van te geven dat
komst.
Als de werkgever in België gevestigd is, gaat het dus om de
deze rechtskeuze de toepasselijkheid van vreemd recht niet
Dit beginsel van vrije rechtskeuze van partijen is opgenomen
dwingende bepalingen van Belgisch recht.
geheel uitsluit. Indien de werknemer een geschil over de
in het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 dat door de meeste
In de hypothese dat in de overeenkomst gekozen werd voor
arbeidsovereenkomst aanhangig zou maken bij de rechter
E.U.-Lidstaten werd bekrachtigd.
toepassing van Belgisch recht, leidt dit dus niet tot de toepas-
van het land binnen wiens grenzen de overeenkomst gedeel-
selijkheid van een ander, vreemd recht.
telijk wordt uitgevoerd, is de kans zeer reëel dat, in weerwil
Dit betekent dat in de arbeidsovereenkomst van een werk-
50
-
nationale wet aanwijzen.
DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT
deze verordening zijn de regels vastgelegd die de toepasselijke
NR .
kunnen houden met de dwingende bepalingen van zijn eigen
2-
recht, dwingende bepalingen van buitenlands recht op de
Bij hun keuze kunnen partijen het toepasselijke recht aanwij-
JAARGANG
stemmen dat, wanneer in weerwil van de keuze voor Belgisch
een geschil i.v.m. de arbeidsovereenkomst, steeds rekening
stelling in de eerste plaats vanuit het Europese perspectief.
4
een dergelijke clausule verklaart de werknemer ermee in te Daarenboven zal de rechter, die zich moet uitspreken over
van de rechtskeuze in de overeenkomst, dwingende bepalin-
nemer die zijn taken moet uitvoeren in meerdere E.U.-landen,
Er is echter één maar: het recht van een ander land kan, vol-
gen van buitenlands recht worden toegepast, als die betrek-
ervoor gekozen kan worden om de overeenkomst te onder-
gens de verordening, toch van toepassing zijn wanneer uit
king hebben op het onderwerp van het geschil.
51
V r aag & a ntwo o r d
Verzuim Iedere werkgever krijgt er vroeg of laat mee te maken: ziekteverzuim. Maar wat zijn nu precies de rechten en plichten van de werkgever op het gebied van de controle? En hoe zit het met buitenlandse medische attesten? Vier veelgestelde vragen.
YVES VANHEES, SD OPLEIDINGEN EN KOEN LIPPENS, JURIDISCH ADVIES SD WORX
1. Moet een werkgever een medisch getuigschrift van een buitenlandse arts aanvaarden?
2. Kan een werknemer een controle door een controlegeneesheer weigeren?
Medische getuigschriften kunnen alleen maar worden op-
Neen, de werkgever heeft een absoluut recht om de arbeids-
gemaakt door artsen, tandartsen of vroedvrouwen (enkel die
ongeschikte werknemer te laten onderzoeken door een
personen zijn immers bij wet gemachtigd tot het stellen van
controlegeneesheer en de werknemer heeft de absolute ver-
een medische diagnose). Apothekers, verplegers, chiropractici,
plichting om een dergelijk controle-onderzoek te ondergaan.
kinesitherapeuten en/of andere medici kunnen dergelijke
Zo een controle mag gebeuren tijdens de hele periode van
attesten niet afleveren.
arbeidsongeschiktheid (al dan niet gedekt door gewaarborgd
Logischerwijs vermeldt een “correct” attest de identiteit van
loon). Zij is m.a.w. niet beperkt tot de normale werkdagen van
de patiënt-werknemer én de identificatiegegevens, evenals de
de werknemer maar kan ook uitgevoerd worden op zater-
HOOFDREDACTEUR Filip Verbrigghe
hoedanigheid van diegene die het attest – ondertekend –
dagen, zon- en feestdagen of andere inactiviteitsdagen van de
EINDREDACTEUR Mariska Goris
heeft afgeleverd. Bovendien voorziet de Arbeidsovereen-
werknemer.
WERKTEN MEE AAN DIT NUMMER Ben De Bruyn, Luc De Decker, David De Permentier,
komstenwet dat het attest melding moet maken van de
Indien de werknemer de controle weigert of onmogelijk
arbeidsongeschiktheid, van de waarschijnlijke duur ervan en
maakt, verliest hij zijn recht op gewaarborgd loon vanaf de
of de werknemer zich met het oog op mogelijke controle al
aanvang van de arbeidsongeschiktheid.
dan niet mag verplaatsen.
van de arbeidsongeschiktheid van de betrokken werknemer.
3. Vanaf wanneer mag het gewaarborgd loon worden ingehouden in geval van conflict tussen de behandelende geneesheer (van de werknemer) en de controlegeneesheer?
In de praktijk zal het wellicht niet altijd evident zijn om uit te
De Wet van 13 juni 1999 betreffende de controlegeneeskunde
maken of het voorgelegde attest wel degelijk aan alle voor-
geeft het antwoord op deze vraag. In geval van menings-
waarden voldoet, b.v. omwille van het feit dat het getuigschrift
verschil tussen de werknemer (en zijn behandelende arts) en
opgemaakt is in een vreemde en voor de werkgever geheel
de controle-arts hoeft de werkgever geen gewaarborgd loon te
onverstaanbare taal. De Gentse Arbeidsrechtbank kwam in
betalen vanaf de datum van het eerste controle-onderzoek
1999 tot diezelfde vaststelling en oordeelde dat “het toesturen
waartoe de werknemer werd uitgenodigd of vanaf het eerste
van een in het uitsluitend Turks opgesteld stuk, vermoedelijk
huisbezoek van de controle-arts. Voor de periode van arbeids-
vanuit Turkije, de werkgever niet toelaat zich te vergewissen
ongeschiktheid waaromtrent geen discussie bestaat, moet dit
van de inhoud van dit schrijven” (Arbrb. Gent 6 september
loon natuurlijk wel worden betaald.
Een medisch getuigschrift dat in het buitenland door een vreemde arts werd afgeleverd, maar voldoet aan alle zonet vermelde voorwaarden, is een « volwaardig » attest tot bewijs
1999, T.G.R. 2000, 147). geconfronteerd wordt of twijfels heeft over het officieel karak-
4. Wie betaalt de kosten van een controleonderzoek?
ter ervan kan ons inziens aan de werknemer een vertaling
De wetgeving terzake is duidelijk: zowel de kosten van de
vragen. En vooruitziende werkgevers kunnen op dergelijke
eigenlijke controle (b.v. het honorarium van de controle-
situaties anticiperen door b.v. in hun arbeidsreglement te ver-
geneesheer) als de verplaatsingsonkosten van de werknemer
melden dat er bij een medisch attest opgemaakt in een
zijn ten laste van de werkgever. Bedingen in de individuele
vreemde taal (een andere taal dan het Nederlands of Frans)
arbeidsovereenkomst of in het arbeidsreglement kunnen daar
een vertaling bijgevoegd dient te worden teneinde recht te
niet van afwijken.
Een werkgever die met zo’n niet-verstaanbaar document
52
hebben op gewaarborgd loon.
x
Colofon
Myraim De Schepper, Nathalie De Spiegeleire, Chris Dusauchoit, Jos Gavel, Jacqueline Goossens, John Haenraets, Koen Lippens, Koen Magerman, Ann Tourné, Thierry Van Eesbeeck, Yves Vanhees, Pascal Van Steenbrugge, Hilde Vereecken, Filip Verwilt
FOTO’S Hendrik De Schrijver ONTWERP EN OPMAAK Proximity Brussels V.U. Jan van den Nieuwenhuijzen
