v bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen

(O)gelijke behandeling m/v bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen

Hierbij stuur ik u mijn advies naar aanleiding van de probleemstellende notitie die u op 6 februari per email verzond. Voor de duidelijkheid herhaal ik eerst de in deze notitie opgenomen vraagstukken: a) Kan de periode van 16 weken rond de bevalling worden beschouwd als een vorm van arbeidsongeschiktheid en is deze periode – gelet op artikel 7:925, eerste lid BW te verzekeren? b) Kan de overheid (juridische) maatregelen treffen om bij verzekeraars af te dwingen dat zij de periode rond de bevalling (16 weken) niet minder nadelig dan arbeidsongeschiktheid – of anders gezegd, gelijk aan arbeidsongeschiktheid – verzekeren? Zo ja, welke maatregelen zouden dat kunnen zijn en welke voor- en nadelen hebben deze maatregelen. Zo nee, vormt een publieke regeling de enige oplossing.

I.1. Kan de periode van 16 weken rond de bevalling worden beschouwd als een vorm van arbeidsongeschiktheid? De onder a) gestelde vraag valt in feite uiteen in twee delen. Allereerst zal ik bezien of de periode van 16 weken rond de bevalling kan worden beschouwd als een vorm van arbeidsongeschiktheid. De vraag laat in het midden welke definiëring van het begrip arbeidsongeschiktheid de grondslag vormt voor de beantwoording daarvan. Voor ons onderwerp ligt het voor de hand om aansluiting te zoeken bij de definitie van de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, die is opgesteld door de werkgroep van de Afdeling Arbeidsongeschiktheid van de Sector Zorgverzekering van het Verbond van Verzekeraars: “Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren. De maatschappij stelt het bestaan van deze stoornissen vast aan de hand van rapportage van door de maatschappij aangewezen deskundigen” (Circulaire AOV/M-95/4 van het Verbond van Verzekeraars) Doorgaans ontbreekt een omschrijving van het begrip ziekte in de polisvoorwaarden. Het Verbond van Verzekeraars acht het onmogelijk dit begrip te definiëren. In de praktijk sluiten verzekeraars aan bij de omschrijvingen en opvattingen die door medici gehanteerd/gehuldigd worden. (Vgl. E.J. Wervelman, De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, Deventer Kluwer 2005, p. 202 e.v.). Zwangerschap en bevalling worden in de regel niet als ziekte beschouwd. Wel valt een gecompliceerde zwangerschap in het algemeen onder dit begrip. Op deze uitzonderingssituatie, die overigens in de regel onder de ‘gewone’ arbeidsongeschiktheidsdekking verzekerd zal zijn, hebben uw vragen geen betrekking. Onder de noemer arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt met zekere regelmaat tevens een ongevallendekking aangeboden. Het begrip ongeval wordt vrijwel altijd in de polisvoorwaarden omschreven aan de hand van een limitatieve opsomming. De tekst van de omschrijving van het begrip ongeval in de polisvoorwaarden blijkt in de praktijk verschillen te vertonen. Een gemeenschappelijk kenmerk is dat het moet gaan om een ongewoon/bijzonder voorval. Dit wordt onderstreept door het gebruik van woorden als toevallig, plotseling en gewelddadig. Zo omschrijft Allianz (verzekeringsvoorwaarden AOV 06) het begrip ongeval als volgt: onder ongeval wordt verstaan een plotseling van buitenaf en ongewild op het lichaam

van de verzekerde inwerkend geweld, dat rechtstreeks en zonder meewerking van andere oorzaken zijn overlijden of een geneeskundig vast te stellen lichamelijk letsel ten gevolge heeft. Onder het kopje uitbreiding van het begrip ongeval wordt vermeld dat onder ongeval ook wordt verstaan onder meer: verdrinking, verstikking, verbranding, zonnesteek, warmtestuwing, inwerking van bijtende stoffen, bevriezing, blikseminslag, verstuiking, acute vergiftiging door het binnenkrijgen van gassen, dampen of stoffen enz. Een vergelijkbare omschrijving is te vinden bij andere verzekeraars, zie bijv. Nationale-Nederlanden (arbeidsongeschiktheidsverzekering 440-02). (Zie voor een nadere uitleg van het ongevalsbegrip M.M.R. van Ardenne-Dick in: Wildeboer/Binkhorst (Handboek Personenschade), Ongevallenverzekering (onderdeel 2130), Deventer, Kluwer (losbl.), p. 14 e.v.). De omschrijvingen van het begrip ongeval leiden ertoe dat van een ongeval bij zwangerschap en bevalling, ik laat hier bijzondere situaties die zich mogelijk voor zouden kunnen doen buiten beschouwing, niet gesproken zal kunnen worden. Ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg schaart zwangerschap niet onder het begrip ziekte of arbeidsongeschiktheid (Vgl. bijv. HvJ EG 8 september 2005, NJ 2006, 299). Het ging in deze en de in dit arrest aangehaalde eerdere arresten, niet om particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, maar om arbeidsrechtelijke zaken (zoals in de onderhavige zaak het recht op gelijke beloning). Vermeldenswaard is de volgende overweging van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over het begrip ziekte: “…dat de zwangerschap niet vergelijkbaar is met een toestand van ziekte en dat de stoornissen en complicaties die tijdens de zwangerschap optreden en tot arbeidsongeschiktheid leiden, behoren tot de risico’s die nauw verbonden zijn met de zwangerschap, en derhalve even specifiek zijn als de zwangerschap zelf.” Deze opvatting van het Hof van Justitie leidt er zelfs - in andere, arbeidsrechtelijke, situaties – toe dat een gecompliceerde zwangerschap/ bevalling niet als ziekte is te beschouwen. Een opvatting die voor het onderhavige onderwerp - de arbeidsongeschiktheidsverzekering – veel te ver gaat. Bij de uitspraken van het Hof van Justitie dient bedacht te worden dat de bescherming van de vrouw steeds voorop staat, met name ook in situaties waarbij zwangerschap er toe zou kunnen leiden dat vrouwen eerder/gemakkelijker ontslagen zouden kunnen worden dan mannen. Dit zou soms het geval kunnen zijn wanneer een (al dan niet gecompliceerde) bevalling of zwangerschap in arbeidsrechtelijke situaties al te gemakkelijk als ziekte zou worden bestempeld.

Met betrekking tot uw vraag over de verzekering van de standaardperiode van 16 weken rond de bevalling, moet ik dan ook concluderen dat deze periode - bijzondere situaties daargelaten - niet onder de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid in de zin van de gangbare omschrijving in de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering - valt. Immers, de beperking tot functioneren vloeit niet voort uit stoornissen in relatie tot ziekte of ongeval. I.2. Is het mogelijk in het licht van het bepaalde in artikel 7:925 BW de periode van 16 weken rond de bevalling te verzekeren? Het tweede deel van uw eerste vraag betreft artikel 7:925 BW, waarin de eis wordt gesteld dat bij het sluiten van de verzekering “… voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan …”. Naar mijn mening wordt aan de eis van onzekerheid in de zin van art. 7:925 BW in ieder geval voldaan indien de verzekeringneemster ten tijde van het sluiten van de verzekering niet zwanger is. Verdedigbaar acht ik het dat zelfs wanneer de aanvraagster op het moment van het sluiten van de verzekering wel al zwanger is, ook dan nog niet kan worden gezegd dat in de zin van artikel 7:925 BW voor haar op dat moment zekerheid bestaat dat ooit een uitkering ter zake van arbeidsongeschiktheid zal moeten worden gedaan. Op dat moment is immers niet zeker dat ook daadwerkelijk een bevalling zal plaatsvinden. Zie anders de uitspraak van de CGB 2006-44, waar de Commissie bij een vrouw die korte tijd zwanger was op het moment waarop de verzekeringsovereenkomst tot stand kwam als volgt oordeelde: “Het feit dat alleen vrouwen zwanger kunnen worden, brengt niet met zich dat verweerster geen consequenties mag verbinden aan het ontbreken van het essentiële kenmerk van de verzekering, te weten onzekerheid (vgl. CGB 13 oktober 2005, oordeel 2005-186). In het onderhavige geval is de zwangerschap die al bestond bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst, relevant, aangezien hieruit het risico van het intreden van arbeidsongeschiktheid (zoals in de polissen gedefinieerd) ten gevolge van zwangerschapsen bevallingsverlof kan worden afgeleid. In het onderhavige geval moet het intreden van de arbeidsongeschiktheid onvoldoende onzeker worden geacht, omdat zwangerschappen in het algemeen aanzienlijk vaker wel het moment bereiken waarop het zwangerschapsen bevallingsverlof ingaat dan dat dit niet het geval is.”

II. Kan de overheid (juridische) maatregelen treffen om bij verzekeraars af te dwingen dat zij de periode rond de bevalling (16 weken) niet minder nadelig dan arbeidsongeschiktheid – of anders gezegd, gelijk aan arbeidsongeschiktheid – verzekeren? II.1. Vrijheid van contracteren en acceptatie Voor de duidelijkheid schets ik eerst het algemene kader. Voorop gesteld zij dat verzekeraars in het algemeen vrij zijn in het al dan niet accepteren van risico’s. Dat betekent dat een particuliere verzekeraar volledig vrij is om af te zien van het bieden van enige dekking voor het zwangerschapsrisico (16 weken), tenzij de wetgever hem terzake een verzekeringsplicht oplegt. Daarvan is geen sprake. Ook de wetgeving houdende een verbod tot discriminatie onder meer op grond van geslacht doet daaraan niet af. Daarbij is vooral bepalend dat het hier niet gaat om een risico dat naar haar aard zonder nadere beperking of uitsluiting onder de basisdekking van de “klassieke” arbeidsongeschiktheid voor mannen en vrouwen zou vallen. Dat is anders wanneer een risico dat alleen vrouwen kan treffen (bijv. aandoeningen van de baarmoeder) op de “klassieke” arbeidsongeschiktheidsverzekering zou zijn uitgesloten. Zoals weergegeven onder I.1 ziet de vraagstelling op een geheel zelfstandig risico van arbeidsongeschiktheid. Ik deel dan ook niet de opvatting van de CGB in onder meer haar uitspraak van 17 maart 2006 (oordeel 2006-44) waarin de Commissie haar vaste gedragslijn herhaalt m.b.t. de dekking die de arbeidsongeschiktheidsverzekering zou moeten bieden: “Uit de Awgb vloeit voort dat aanbieders van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zijn gehouden ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid, die zijn oorzaak vindt in de zwangerschap of bevalling van de verzekerde - ook los van de eventuele complicaties daarbij - mee te verzekeren (CGB 10 maart 1995, oordeel 1995-04 en CGB 15 juli 1997, oordeel 1997-87). II.2. Verzekering van het zwangerschapsrisico op vrijwillige basis. Het voorgaande laat onverlet dat er verzekeraars zijn die het zwangerschapsrisico – al dan niet in hun standaardpolisvoorwaarden – op vrijwillige basis meeverzekeren. Het onderbrengen van het zwangerschapsrisico bij de arbeidsongeschiktheidsdekking ligt vanuit organisatorisch/medisch oogpunt voor de hand. Daarbij zij bedacht dat het verzekeren van dit arbeidsongeschiktheidsrisico, in verzekeringstechnische zin van een andere orde is dan het “klassieke” arbeidsongeschiktheidsrisico voortvloeiende uit ziekte of een ongeval. Zwangerschap is een omstandigheid waarvan het zich voordoen – en zelfs het tijdstip daarvan - in de regel veel directer beïnvloedbaar is dan ziekte of een ongeval. In het verlengde daarvan kan de aanvrager, het tijdstip waarop de verzekering terzake van het zwangerschapsrisico voor hem betekenis heeft en dus het slui-

ten en het in stand houden van de polis zelf in belangrijke mate bepalen. Dat betekent dat een verzekeraar doorgaans in zijn polisvoorwaarden het aleatoire (kans-/onzekere) karakter van de dekking op dit punt zal willen versterken, bijvoorbeeld door het opnemen van een wachttijd van twee jaar of het vragen van een relatief hogere premie. II.3. Kan een aanvullende dekking voor het zwangerschapsrisico in strijd komen met de wetgeving op het terrein van de gelijke behandeling? De vrijheid van contracteren en accepteren is niet absoluut, maar vindt haar begrenzing onder meer in het verbod op discriminatie (Vgl. mijn bijdrage ‘Grondrechten’ en verzekering, in: T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 278 e.v.). In dat kader rijst de vraag in hoeverre een aanvullende dekking, zoals hierboven bedoeld, naar haar inhoud in strijd kan komen met de wetgeving op het terrein van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Volgens de Algemene Wet Gelijke Behandeling (Awgb), waarin onder meer artikel 1 Grondwet nader wordt uitgewerkt, is het maken van onderscheid onder meer op grond van geslacht verboden. Deze wet is in principe gericht tot eenieder die handelt in strijd met de wetgeving op het terrein van de gelijke behandeling. De wet verbiedt onder meer het maken van onderscheid bij “het aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake …” (art. 7 Awgb) en richt zich hiermee ook tot verzekeraars (Vgl. J.E. Goldschmidt, Contractvrijheid en gelijkebehandelingrecht, in T.Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 261 e.v. en diverse uitspraken van de CGB op dit terrein, zie bijv. 2006-232). Artikel 2 lid 2 Awgb legt het volgende vast: “1. Het in deze wet neergelegde onderscheid geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. 2. Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid op grond van geslacht geldt niet: a. in gevallen waarin het geslacht bepalend is …” In het Besluit Gelijke Behandeling (BGB) wordt in artikel 1 het hiervoor genoemde artikel 2 lid 2 AWGB nader uitgewerkt: “Als gevallen waarin het geslacht bepalend is, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke behandeling, alsmede waarin het de bescherming van de

vrouw betreft, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onderdeel b, van die wet, worden aangemerkt die gevallen die behoren tot één of meer van de volgende categorieën: … h. de verzekering van een risico dat afhankelijk is van het leven van een persoon tegen een van het geslacht van die persoon afhankelijke premie, voor zover het verschil in levensverwachting tussen mannen en vrouwen het verschil in premie redelijkerwijs meebrengt;” (De andere genoemde categorieën zijn voor ons onderwerp niet van belang, zij hebben betrekking op bijvoorbeeld toegang tot beroepsactiviteiten en de hiervoor noodzakelijke opleidingen, de bescherming van de gezondheid en het gebruik van sanitaire voorzieningen.) Deze bepaling ziet dus niet op de bepalingen in de arbeidsongeschiktheidsverzekering die te maken hebben met zwangerschap en bevalling. Zoals u in uw probleemstellende notitie al aangeeft, is in diverse procedures voor de Commissie Gelijke Behandeling, rechtbanken en het gerechtshof de vraag aan de orde gekomen in hoeverre een aanvullende dekking zoals hierboven bedoeld, naar haar inhoud in strijd kan komen met de wetgeving op het terrein van gelijke behandeling van mannen en vrouwen; dit met een wisselende uitkomst. Omdat deze uitspraken bij u bekend zijn, zal ik hier niet uitgebreid bij stilstaan. Ik zal mij beperken tot de meest in het oog springende beslissingen en argumenten. Allereerst is het goed aan te geven dat sommige verzekeraars de dekking voor het 16weken risico in hun algemene voorwaarden hebben opgenomen (als ik het goed zie is dit onder meer bij Delta Lloyd en Nationale-Nederlanden het geval). Daarnaast zijn er verzekeraars die een aparte verzekering aanbieden voor het 16-weken risico. De vraag of de aanvullende dekking zelf al dan niet in strijd is met de wetgeving op het terrein van de gelijke behandeling staat centraal in de procedure voor de rechtbank Utrecht (3 mei 2006, LJN: AW7505). Movir heeft in de onderhavige zaak aangevoerd dat er geen sprake is van verboden onderscheid in de zin van de Awgb onder meer omdat de zwangerschapsuitkering een van de arbeidsongeschiktheidsverzekering te onderscheiden verzekeringsvorm is, omdat de zwangerschapsuitkering een sommenuitkering is die dient te worden onderscheiden van de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Hierbij past de kanttekening dat ook bij de ‘gewone dekking’ van sommenverzekering sprake kan zijn, zodat dit mijns inziens geen valide argument is om van twee verschillende verzekeringsvormen (diensten) te spreken. Wel is mijns inziens sprake van een

aanvullende dekking die qua definitie niet onder het begrip arbeidsongeschiktheid valt. In het verlengde daarvan speelt het aspect dat de aanvullende dekking zich uitsluitend op vrouwen richt. De rechtbank achtte hier geen sprake van het maken van verboden onderscheid op grond van geslacht, daartoe ondermeer overwegende: “Nu Movir de zwangerschapsuitkering in de voorwaarden van verzekering aanbiedt als extra dekking, los van die bij arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis, is het stellen van specifieke voorwaarden hieraan gelet op het feit dat dit risico zich uitsluitend bij vrouwen voordoet geen verboden onderscheid op grond van geslacht.” Ook komt de rechtbank tot de conclusie dat Movir met het stellen van de voorwaarde dat de zwangerschapsuitkering pas twee jaar na het sluiten van de verzekering kan worden uitgekeerd, geen onderscheid maakt op grond van geslacht ingevolge de Awgb, gelet op het feit dat dit risico zich uitsluitend bij vrouwen voordoet. Beide overwegingen van de rechtbank verdienen mijns inziens steun. Daarin komt tot uitdrukking dat de hierbedoelde aanvullende dekkingen niet zien op het aanbieden van een ongelijke dekking op basis van geslacht voor een risico dat mannen en en vrouwen gelijkelijk lopen, te weten het risico van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of een ongeval. Anders gezegd er wordt in de zin van de AWGB geen onderscheid gemaakt. Dat is het verschil ten opzichte van de problematiek van levensverzekering en de premiestelling in relatie tot een ongelijke levensverwachting. Daar is in beginsel wel sprake van een risico dat mannen en vrouwen gelijkelijk lopen en in dat licht bezien heeft ook het BGB betekenis. Dat is ook het verschil met de casus waarop de uitspraak van het Hof van Justitie van 8 november 1990, NJ 1992, 224 ziet naar aanleiding van de prejudiciële vragen van de Hoge Raad der Nederlanden. Naar het oordeel van het hof van Justitie handelt een werkgever direct in strijd met het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces wanneer hij weigert met een door hem geschikt bevonden sollicitante een arbeidsovereenkomst aan te gaan wegens de mogelijk nadelige gevolgen die voor hem van de aanstelling van een zwangere vrouw zijn te verwachten ten gevolge van een regeling van de overheid betreffende arbeidsongeschiktheid. De door de werkgever aangevoerde grond dat er geen sprake zou zijn van discriminatie omdat er geen enkele man naar de vacante post heeft gesolliciteerd brengt hierin geen verandering: “Wat dit aangaat, zij eraan herinnerd, dat het antwoord op de vraag of de weigering om een vrouw aan te stellen, een directe of indirecte discriminatie oplevert, afhangt van het motief van deze weigering. Is dit motief de omstandigheid dat de betrokkene zwanger is,

dan houdt het besluit rechtstreeks verband met het geslacht van de sollicitant. Zo gezien is het voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag (of er sprake was van directe discriminatie, JHW) niet van belang, dat er geen mannelijke sollicitanten waren.” In deze casus is wel sprake van het maken van onderscheid op basis van geslacht nu het klaarblijkelijk ging om een vacature voor een functie die zowel door mannen als door vrouwen vervuld kon worden. In een andere zaak waarbij eveneens Movir betrokken was, wordt voor het gerechtshof (Hof Amsterdam 19 oktober 2006, LJN AZ 509) aangevoerd, dat zo er al sprake is van onderscheid in de zin van de Awgb, hier - dus subsidiair - sprake is van indirect onderscheid waarvoor een objectieve rechtvaardiging geldt welke, naast het voorkomen van oneigenlijk gebruik, is gelegen in een juiste premiestelling (gronden t.k.u. A. Eleveld, Een zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor zelfstandig werkenden, Onderzoeksmemorandum 2007.01 Hervorming sociale zekerheid, Stichting Instituut Gak, Universiteit Leiden). Het hof gaat in op het argument van de premiestelling en overweegt: “dat het toewijsbaar achten van een vordering als die van M grote financiële consequenties heeft en zal leiden tot een substantiële premieverhoging voor alle verzekerden acht het hof alleszins aannemelijk… Anders dan de voorzieningenrechter acht het hof voorshands aannemelijk dat de door Movir geschetste ongewenste gevolgen voor alle verzekerden in dit verband als objectieve rechtvaardigingsgrond zijn aan te merken. Het gaat de grenzen van een in kort geding te geven spoedvoorziening te buiten om de vereiste duidelijkheid omtrent de omvang van de financiële gevolgen en de betekenis daarvan, waarvoor ten minste uitgebreide actuariële gegevens nodig zijn, verder te onderzoeken. Geoordeeld moet derhalve worden dat de vordering van M zich niet leent voor behandeling in kort geding.” Dit betekent dat de vordering van M wordt afgewezen. Hierbij dient naar mijn mening wel bedacht te worden dat het hof ingaat op de grenzen van het kort geding en dat niet uitgesloten is dat in een bodemprocedure een andere uitkomst zou kunnen worden bereikt. Dat is op zichzelf heel goed denkbaar omdat het hof hier – nogmaals vanuit de subsidiaire stelling dat sprake is van het maken van onderscheid in de zin van de AWGB - naar mijn idee ten onrechte aanneemt dat het gaat om een geval van indirecte discriminatie waarvoor een rechtvaardigingsgrond zou kunnen gelden. In de Awgb wordt echter in artikel 1 lid 2 aangegeven dat onder direct onderscheid op grond van geslacht mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en

moederschap (Kamerstukken II 2003/04, 29 311, nr. 3. p. 2). Bij direct onderscheid is geen rechtvaardigingsgrond mogelijk, alleen bij indirect onderscheid geldt een open uitzonderingsmogelijkheid volgens artikel 2 Awgb, de objectieve rechtvaardiging. (Zie over het verschil tussen direct onderscheid en indirect onderscheid J.E. Goldschmidt, Contractvrijheid en gelijkebehandelingrecht, in T.Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 258 e.v.). Omdat er in dit geval - in de subsidiaire veronderstelling - sprake was van direct onderscheid en het niet gaat om het verschil in levensverwachting gaat het premie-argument van de verzekeraar niet op. II.4. Een publieke regeling lijkt de meest gerechtvaardigde oplossing Het voorgaande laat onverlet dat de thans gebruikelijke voorwaarden waaronder particuliere verzekeraars een aanvullende dekking bieden voor het zwangerschapsrisico, voor vrouwen een mogelijke belemmering vormen voor een optimale ontplooiing binnen het vrije beroep. Het voorgaande leert ook dat de problematiek omtrent de aanvullende dekking voor het arbeidsongeschiktheidsrisico mijns inziens niet zo zeer ziet op het maken van een verboden onderscheid op grond van geslacht. Het gaat hier veeleer om een vraag van solidariteit. De natuurlijke rolverdeling tussen man en vrouw brengt mede dat de laatste als gevolg van de geboorte van een door beiden verwekt kind enige tijd niet aan het arbeidsproces kan deelnemen. Uit het oogpunt van solidariteit lijkt het dan in de rede te liggen om mannen mee te laten betalen aan de financiële lasten verbonden aan het zwangerschapsrisico en in het verlengde daarvan om de uitvoering daarvan publiekrechtelijk te regelen. In dat verband zij ook gewezen op de bijdrage van Jan Velaers, “De objectieve en redelijke rechtvaardiging” als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken, in de bundel: C. van Schou-broeck en H. Cousy, Discriminatie in verzekering, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu Uitgevers 2007, p. 106 e.v.). Hij vraagt zich – met recht – af of de overheid de lasten van het sociaal beleid, dat erop gericht is “eenieder de levensnoodzakelijk geachte verzekeringen te waarborgen”, kan afwentelen op individuele verzekeraars door de kanssolidariteit te vervangen door subsidiërende solidariteit. Dit met name ook omdat die laatste vorm van solidariteit nu juist oneigen is aan het verzekeren. Zie ook F.K. Gregorius, Verzekering en discriminatie bezien door de bril van de actuaris, Preadvies voor de Vereniging voor Verzekeringswetenschap 1991, p. 283 e.v. Kort gezegd komt zijn betoog erop neer dat kanssolidariteit verzekeringssolidariteit in de meest pure vorm is. Er worden homogene groepen gemaakt waarbij iedereen evenveel kans heeft op schade. Subsidiërende solidariteit speelt bijvoorbeeld een rol bij ziektekostenverzekeringen, waarbij de jongeren voor de

ouderen betalen. Vervolgens vraagt Velaers zich af of het niet zo zou moeten zijn dat de wetgever eerst de alternatieven inzet voordat hij de verzekeraars dwingt ongelijke gevallen gelijk te behandelen. Te meer omdat het gelijk behandelen van ongelijke gevallen door verzekeraars ook een vorm van discriminatie is. Bij het voorafgaande verdient opmerking dat op 31 oktober de motie Van Gent en Verburg (30 800 XV, nr. 48) is aangenomen, waarin de regering is verzocht om voor 1 januari 2007 een voorstel aan de Tweede Kamer te doen voor een uitkering tijdens het zwangerschapsverlof voor vrouwelijke zelfstandigen. Deze motie is voor zover mij bekend tot nu toe niet uitgevoerd. De laatste brief van de vorige Minister van Sociale zaken en werkgelegenheid De Geus biedt niet veel hoop op een nieuwe regeling (Kamerstukken II 2006/2007, 30 800 XV, nr. 20: “bij brief van 20 oktober jl. (29 497/30 800, nr. 19) heeft het kabinet de voor- en nadelen van een collectieve, publieke regeling bij zwangerschap en bevalling voor vrouwelijke zelfstandigen geschetst. Daarbij is aangegeven dat er thans nog meerdere rechtszaken lopen. Bij één daarvan is ook de Staat partij. Ik wil, onder verwijzing naar hetgeen ik hierover bij de begrotingsbehandeling heb opgemerkt, de lopende rechtszaken afwachten en het aan een volgend kabinet overlaten om hierover een besluit te nemen”. Het wachten is dus op het kabinet dat net is aangetreden. Gezien de samenstelling is het zeker niet ondenkbaar dat dit de problematiek voortvarend zal oppakken. Voor de toekomst is het ten slotte goed ook aan de richtlijn 2004/113/EG (richtlijn gelijke behandeling m/v bij het aanbieden van goederen en diensten) enige aandacht te besteden. Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten en geldt voor alle nieuwe contracten die na 21 december 2007 worden afgesloten (art. 5 lid 1). In overweging 20 van deze richtlijn wordt het volgende bepaald: “Het ongunstiger behandelen van vrouwen wegens zwangerschap of moederschap moet worden beschouwd als een vorm van directe discriminatie op grond van geslacht en moet daarom worden verboden in verzekeringsdiensten en aanverwante financiële diensten. De kosten in verband met zwangerschaps- en moederschapsrisico’s mogen derhalve niet aan de leden van één geslacht worden toegerekend.” In deze richtlijn wordt in artikel 4 bepaald dat directe discriminatie op grond van geslacht, inclusief de ongunstigere behandeling van vrouwen wegens zwangerschap en moederschap verboden is. Vervolgens staat in artikel 5 dat kosten die verband houden met zwangerschap en moederschap, in geen geval tot verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen mogen leiden. Deze bepaling geldt vanaf 21 decem-

ber 2007 voor alle nieuwe verzekeringen. Hieraan wordt toegevoegd dat de lidstaten de uitvoering van maatregelen die noodzakelijk zijn om aan dit lid te voldoen mogen uitstellen tot uiterlijk 2 jaar na genoemde datum. (Zie over deze richtlijn uitgebreid Caroline van Schoubroeck en Yves Thierry, Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen, in: C. van Schoubroeck en H. Cousy, Discriminatie in verzekering, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu Uitgevers 2007, p. 137 e.v.). Het is verleidelijk op het eerste gezicht aan te nemen dat deze laatste richtlijn er toe zal leiden dat wanneer de overheid niet ingrijpt, verzekeraars - in ieder geval na het verstrijken van de uitstelperiode – gehouden zullen zijn een product aan te bieden waarin een periode van een aantal weken rond de bevalling verzekerd is zonder wachttijd of andere voorwaarden. Tevens zullen zowel mannen als vrouwen de premie moeten opbrengen. Echter in tweede aanleg lijkt het ook hier alleszins verdedigbaar te stellen dat aan het bepaalde in artikel 4 ten grondslag ligt dat aan de orde is een situatie waarin sprake is van het maken van onderscheid op basis van geslacht (“het ongunstiger behandelen van vrouwen”). Dat nu is, zoals ik hierboven al heb betoogd, mijns inziens in de aan mij voorgelegde problematiek niet het geval: de hierbedoelde aanvullende dekkingen zien niet op het aanbieden van een ongelijke dekking op basis van geslacht voor een risico dat mannen en vrouwen gelijkelijk lopen, te weten het risico van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of een ongeval. Tot zover mijn advies. Mocht u nader overleg wensen, dan ben ik daartoe gaarne bereid. Hoogachtend,

Prof. mr. J.H. Wansink