TINJAUAN TERHADAP UNDANG-UNDANG DISKRIMINASI
Untuk Konsultasi Umum
Anda diundang untuk memberikan komentar Anda secara tertulis kepada Komisi Persamaan Kesempatan (Equal Opportunities Commission), selambat-lambatnya tanggal 7 Oktober 2014
July 2014 (Indonesian Translation)
Dokumen ini dikeluarkan oleh Komisi Persamaan Kesempatan (Equal Opportunities Commission – EOC) sehubungan dengan konsultasi umum atas tinjauan undang-undang diskriminasi.
Silahkan kirim komentar anda atas dokumen ini secara tertulis kepada Komisi Persamaan Kesempatan selambat-lambatnya tanggal 7 Oktober 2014.
Alamat :
19/F, Cityplaza Three 14 Taikpp Wan Road, Taikoo Shing Hong Kong
Tel :
2511 8211
Fax:
2511 8142
Email:
[email protected]
Website: www.eoc.org.hk
1
DAFTAR ISI PRAKATA .............................................................................................. 6 PENDAHULUAN .................................................................................... 7 BAB 1: DASAR PEMIKIRAN DAN PRINSIP-PRINSIP TINJAUAN .............. 14 Bagian I: Dasar Pemikiran Tinjauan ..................................................................................... 14 A. Tugas berdasarkan undang-undang dan tinjauan sebelumnya terhadap undang-undang diskriminasi ........................................................................................... 14 B. Bukti ketidaksetaraan dan diskriminasi yang berkelanjutan ................................... 15 C. Pengalaman mengembangkan undang-undang diskriminasi di Hong Kong dan yurisdiksi internasional .................................................................................................... 21 D. Kewajiban Hak Asasi Manusia Internasional dan Domestik .................................... 23 Bagian II: Prinsip-prinsip tinjauan ........................................................................................ 26 A. Modernisasi ................................................................................................................. 27 B. Penyederhanaan dan konsolidasi yang lebih baik ...................................................... 28 C. Keselarasan.................................................................................................................. 29 D. Mendorong dan mengarusutamakan persamaan kesempatan.................................. 30
BAB 2: TUJUAN UNDANG-UNDANG DAN KARAKTERISTIK YANG DILINDUNGI ....................................................................................... 32 Bagian I:
Tujuan undang-undang ................................................................................. 32
Bagian II: Memperbaiki definisi dan ruang lingkup karakteristik yang dilindungi .............. 35 A. Karakteristik yang dilindungi terkait dengan jenis kelamin, kehamilan dan status perkawinan ...................................................................................................................... 35
(i) Karakteristik yang dilindungi terkait dengan jenis kelamin ............. 35 (ii) Karakteristik yang dilindungi terkait dengan kehamilan ................ 36 2
(iii) Karakteristik yang dilindungi terkait dengan status perkawinan ... 38 B. Karakteristik yang dilindungi terkait dengan kecacatan ............................................. 43 C. Karakteristik yang dilindungi terkait dengan status keluarga .................................. 46
(i) Mengganti istilah "status keluarga" menjadi tanggung jawab keluarga ................................................................................................ 47 (ii) Tanggung jawab yang timbul dari hubungan de fakto dan mantan hubungan ............................................................................................. 47 (iii) Perlindungan dari diskriminasi yang berhubungan dengan wanita yang menyusui ..................................................................................... 50 D. Karakteristik yang dilindungi terkait dengan ras ........................................................ 51
(i) Kewarganegaraan, kependudukan dan kependudukan Hong Kong dan status terkait lainnya ..................................................................... 55 (ii) Kependudukan di Hong Kong atau status yang terkait ................... 55
BAB 3: BENTUK-BENTUK TINDAKAN YANG DILARANG ........................ 60 Bagian I: Tindakan yang dilarang saat ini ............................................................................ 60 Bagian II:
Proposal untuk memperbaharui tindakan yang dilarang.............................. 62
A. Diskriminasi langsung .................................................................................................. 62 B. Diskriminasi kehamilan langsung ................................................................................ 65 C. Diskriminasi tidak langsung ...................................................................................... 68 B. Upah yang setara untuk pekerjaan dengan nilai yang setara bagi perempuan dan laki-laki............................................................................................................................. 71 E. Diskriminasi kecacatan ............................................................................................. 75
(i) Diskriminasi atas dasar mempunyai binatang pemandu ................. 76 (ii) Diskriminasi yang timbul karena kecacatan .................................... 77 (iii) Tugas untuk menyediakan akomodasi yang layak ......................... 79 F. Pelecehan ................................................................................................................. 83
(i) Karakteristik di mana pelecehan dilarang ....................................... 84 (ii) Definisi pelecehan........................................................................... 85 G. Diskriminasi lintas karakteristik yang dilindungi ......................................................... 89 H. Diskriminasi berdasarkan asosiasi............................................................................... 91 I. Diskriminasi berdasarkan persepsi ............................................................................ 94 3
J. Tindakan melanggar hukum lainnya: ........................................................................... 96
(ii) Pertanggungjawaban pemberi kerja dan karyawan, prinsipal dan agen ...................................................................................................... 96 (ii) Meminta atau memerlukan informasi untuk tujuan diskriminatif . 98
BAB 4: BIDANG TINDAKAN YANG DILARANG .....................................100 A. Ruang lingkup perlindungan terkait dengan otoritas publik......................................... 101 B. Tidak konsisten,
terkait sektor di mana diskriminasi dilarang ................................... 103
(i) Perlindungan dari diskriminasi ras dalam kaitannya dengan fungsi pemerintah......................................................................................... 103 (ii) Perlindungan dari diskriminasi kecacatan terkait dengan pemilihan dan pemungutan suara untuk Badan Publik ...................................... 105 (iii) Perlindungan dari diskriminasi terkait kegiatan olahraga............ 106 B. Batasan RDO mengenai bahasa pengantar pembelajaran dalam bidang pendidikan dan pelatihan kejuruan ............................................................................................................ 108 D. Memperluas bidang dan ruang lingkup perlindungan dari pelecehan ......................... 111
BAB 5: MENDORONG DAN MENGARUSUTAMAKAN PERSAMAAN KESEMPATAN ....................................................................................123 Bagian I:
Tindakan khusus .......................................................................................... 124
A. Konseptualisasi tindakan khusus............................................................................... 124 B. Definisi tindakan khusus............................................................................................ 126 Bagian II: Kewajiban otoritas publik untuk mendorong dan mengarusutamakan persamaan kesempatan ....................................................................................................................... 129
BAB 6: ASPEK-ASPEK SIDANG PENGADILAN, WEWENANG DAN KONSTITUSI EOC................................................................................138 Bagian I:
Aspek-aspek sidang pengadilan ................................................................ 138
A. Standar dan beban pembuktian ................................................................................ 139 B. Kerugian untuk diskriminasi tidak langsung .............................................................. 141 4
C. EOC mendapatkan kembali biaya dalam kasus yang dibantu secara hukum ........... 143 D. Persidangan yang hanya dapat diajukan oleh EOC ................................................... 145 Bagian II: Wewenang dan Konstitusi EOC ......................................................................... 146 A. Wewenang EOC ......................................................................................................... 146
(i) Kode etik dan pedoman lainnya .................................................... 146 (ii) Penyelidikan resmi ........................................................................ 148 (iii) Riset dan Pendidikan .................................................................... 152 (iv) Wewenang lain yang ada yang dilaksanakan oleh EOC ............... 153 B. Perkara konstitusional ............................................................................................... 157
(i) Rencana Strategis........................................................................... 157 (ii) Memastikan kemandirian EOC dari pemerintah .......................... 158 (iii) Perlindungan anggota dan staf EOC dari pertanggungjawaban pribadi ................................................................................................ 161 (iv) Kerahasiaan pengaduan dan penyelidikan yang dilakukan oleh EOC ............................................................................................................ 162 C. Pembentukan Komisi Hak Asasi Manusia Hong Kong ............................................... 163
BAB 7: PENGECUALIAN TERHADAP PRINSIP NON DISKRIMINASI .......165 Bagian I: Ikhtisar ................................................................................................................ 165 Bagian II: Permasalahan dengan pengecualian yang berlaku berdasarkan Undang-undang Diskriminasi ....................................................................................................................... 166
LAMPIRAN: DAFTAR PERTANYAAN KONSULTASI ................................185
5
PRAKATA Kami dengan ini meluncurkan Konsultasi Umum Tinjuan Undang-Undang Diskriminasi. Sekarang ini sudah 17 tahun, sejak undang-undang diskriminasi pertama diluncurkan dan kita dapat berbangga hati bahwa kita mempunyai perlindungan yang lebih baik atas diskriminasi dibandingkan dengan yurisdiksi lainnya di Asia. Tetapi, jelas dari pengalaman kami di EOC, bahwa diskriminasi berkaitan dengan jenis kelamin, kecacatan, status keluarga dan ras tetap menjadi keprihatinan yang serius. Sebagai tambahan, dalam anggapan kami, undang undang diskriminasi yang berlaku pada saat ini telah menjadi kadaluarsa dan tidak cukup dalam mencegah diskriminasi atau mempromosikan persamaan kesempatan dimasyarakat. Ini, berhubungan dengan kemampuan orang untuk mencapai potensi kehidupan, apakah dalam mendapatkan pendidikan atau kesuksesan dalam pekerjaan. Oleh karena itu, untuk pertama kali EOC melakukan tinjauan secara menyeluruh dari semua undang-undang diskriminasi yang berlaku untuk melihat, bagaimana mereka bisa dimodernisasikan untuk memenuhi kebutuhan masyarakat Hong Kong. Dokumen Konsultasi ini mengamati sebagian besar bidang yang mungkin untuk diperbaiki: perlindungan dari pelecehan ditempat kerja yang sama, mengembangkan kewajiban untuk membuat kelonggaran yang masuk akal untuk penyandang cacat dan memperkenalkan kewajiban untuk badan pemerintah untuk mempromosikan persamaan kesempatan ditempat kerjanya. Konsultasi umum ini, merupakan kesempatan Anda untuk memberikan tanggapan terhadap ide kami, dan juga memberikan usulan Anda bagaimana seharusnya Undang-undang diskriminasi dapat dimodernisasikan dan diperbaiki. Kami mengundang Anda untuk mengirimkan tanggapan Anda secara tertulis dan kami juga akan menyelenggarakan serangkaian pertemuan dengan pemangku kepentingan dalam bulan mendatang untuk melibatkan Anda dalam proses konsultasi ini. Kami menunggu tanggapan Anda. York Y.N. Chow Ketua, Komisi Persamaan Kesempatan 6
PENDAHULUAN
1.
Hong Kong adalah sebuah kota dunia dengan masyarakat yang unik yang merupakan perpaduan antara budaya terbaik Timur dan Barat. Keberhasilan ekonominya dibangun tidak hanya atas dasar ekonomi pasar bebas, tetapi juga sistem hukum yang mengedepankan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia. Hak untuk bebas dari diskriminasi serta hak-hak sipil dan politik pokok lainnya dilindungi berdasarkan Undang-undang Dasar (Basic Law) dan Undang-undang Hak (Bill of Rights Ordinance). Hak-hak tersebut dijunjung tinggi oleh semua lapisan masyarakat dalam mendorong nilai hormat, toleransi, dan keberagaman.
2.
Selama lebih dari 17 tahun terakhir, pemerintah telah menetapkan empat Undang-undang untuk lebih meningkatkan persamaan kesempatan dan mencegah diskriminasi terhadap kelompok-kelompok yang berbeda. Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin (Sex Discrimination Ordinance SDO) dan Undang-undang Diskriminasi Disabilitas (Disability Discrimination Ordinance - DDO) mulai berlaku pada bulan Desember 1996; Undang-undang Diskriminasi Status Keluarga (Family Status Discrimination Ordinance - FSDO) mulai berlaku pada bulan November 1997; dan Undang-undang Diskriminasi Ras (Race Discrimination Ordinance - RDO) mulai berlaku pada bulan Juli 2009.
3.
Pemerintah juga telah membentuk Komisi Persamaan Kesempatan (Equal Opportunities Commission - EOC) pada tahun 1996 sebuah badan berdasarkan undang-undang Hong Kong yang bertanggung jawab untuk mendorong persamaan kesempatan dan menghapus diskriminasi di Daerah Administratif Khusus Hong Kong (HKSAR). Tugas dan wewenang lembaga ini meliputi: -
-
mengupayakan penghapusan diskriminasi, pelecehan dan pencemaran nama baik; mendorong persamaan kesempatan antara warga dengan karakteristik yang dilindungi (jenis kelamin, kecacatan, status keluarga dan ras) dengan mereka yang tidak memiliki karakteristik yang dilindungi; mengupayakan perdamaian antara para pihak sehubungan dengan 7
tindakan yang diduga melanggar hukum berdasarkan Undang-undang -
4.
tersebut; melakukan peninjauan terhadap pelaksanaan Undang-undang dan, apabila dirasa perlu, menyusun dan menyerahkan proposal merubah Undang-undang kepada Kepala Pemerintahan.1
Dalam menetapkan kerangka kerja yang terperinci untuk melindungi hak asasi setiap orang, mendorong persamaan kesempatan dan menghapus diskriminasi, pemerintah Hong Kong telah memberikan keteladanan di Asia dengan mengaitkan kemakmuran ekonomi dengan penghormatan pada hak-hak asasi manusia, persamaan kesempatan kesempatan, dan penghapusan diskriminasi dalam masyarakat.
5.
Namun demikian, menurut kami sekarang adalah saat yang tepat untuk meninjau bagaimana undang-undang diskriminasi dapat dimodernisasi, diselaraskan dan disederhanakan untuk memenuhi kebutuhan khusus masyarakat Hong Kong abad ke-21. Sejumlah faktor mendukung perlunya peninjauan menyeluruh atas undang-undang diskriminasi ini.
6.
Pertama, setelah 17 tahun pengalaman pelaksanaan di EOC kami mengetahui sejumlah kekurangan dalam ketentuan-ketentuan yang berlaku dalam Undang-undang diskriminasi. Misalnya, tidak ada persyaratan tersurat dan jelas untuk menyediakan akomodasi yang layak bagi penyandang kecacatan. Hal ini berdampak merugikan bagi para penyandang kecacatan untuk berpartisipasi penuh dalam aspek-aspek penting kehidupan.
7.
1
Kedua, terdapat perubahan sosial dan demografi yang signifikan di Hong Kong selama dekade terakhir untuk memenuhi kebutuhan Hong Kong yang berubah. Misalnya, terdapat peningkatan cepat dalam jumlah penduduk Cina daratan yang berimigrasi ke Hong Kong untuk bekerja dan tinggal di
Pasal 64 SDO, http://www.legislation.gov.hk/blis_pdf.nsf/6799165D2FEE3FA94825755E0033E532/A15C32BE97DAF AA6482575EF000D6CA2/$FILE/CAP_480_e_b5.pdf; 62 DDO, http://www.legislation.gov.hk/blis_pdf.nsf/6799165D2FEE3FA94825755E0033E532/D72F7A7DE6892 EEE482575EF000ED92F/$FILE/CAP_487_e_b5.pdf; 44 FSDO, http://www.legislation.gov.hk/blis_pdf.nsf/6799165D2FEE3FA94825755E0033E532/84D0B49D12B9E 7F1482575EF0014A646/$FILE/CAP_527_e_b5.pdf; 59 RDO, http://www.legislation.gov.hk/blis_pdf.nsf/6799165D2FEE3FA94825755E0033E532/7B5C41B095863F 7C482575EF0020F30A/$FILE/CAP_602_e_b5.pdf; 8
sana; sekarang terdapat lebih dari 300.000 pekerja domestik asing di mana sebagian besar adalah perempuan; dan demografi populasi bergeser drastis dengan lebih banyak orang tua yang lebih mungkin juga menjadi penyandang kecacatan. Perkembangan ini sering terkait dengan isu diskriminasi, prasangka dan toleransi terhadap kelompok-kelompok tertentu dalam masyarakat. Akibatnya, ada kebutuhan untuk mempertimbangkan apakah undang-undang diskriminasi harus diperbaiki untuk memenuhi tantangan-tantangan itu. 8.
Ketiga, sejak Undang-undang Diskriminasi diperkenalkan, terdapat modernisasi dan evolusi signifikan pada tataran internasional dalam konsep mendorong persamaan kesempatan dan menghapus diskriminasi. Misalnya, beberapa yurisdiksi memberikan penekanan yang lebih besar pada pengembangan mekanisme untuk menangani ketidaksetaraan sistemik daripada hanya berfokus pada masing-masing tuntutan diskriminasi. Oleh karena itu, adalah tepat untuk mempertimbangkan apakah ada perkembangan internasional itu yang sesuai untuk diadaptasi pada kebutuhan Hong Kong.
9.
Dengan mempertimbangkan faktor-faktor ini, pada bulan Maret 2013, EOC memutuskan untuk melaksanakan untuk pertama kalinya sebuah tinjauan menyeluruh terhadap keempat undang-undang diskriminasi (Tinjauan Terhadap Undang-Undang Diskriminasi (Discrimination Law Review - DLR). EOC akan menggunakan sejumlah sumber untuk menginformasikan posisinya yang meliputi: pengalaman kami sendiri tentang bagaimana pelaksanaan undang-undang diskriminasi yang ada dalam praktik (apakah itu melalui hukum, kebijakan, riset, pendidikan atau pekerjaan lainnya); pengalaman pemangku kepentingan utama yang terpengaruh oleh atau mempunyai kepentingan dalam undang-undang diskriminasi; serta pengalaman perkembangan internasional dalam yurisdiksi lain yang telah memodernisasi undang-undang diskriminasi mereka.
10.
DLR tidak dimaksudkan untuk menjadi konsultasi mengenai pengembangan undang-undang diskriminasi yang menyeluruh untuk karakteristik yang dilindungi yang baru misalnya orientasi seksual, identitas gender , status interseks, atau usia. EOC meyakini bahwa konsultasi mengenai pengembangan undang-undang diskriminasi dalam bidang-bidang baru sebaiknya dilaksanakan secara terpisah. Hal ini karena 9
mengembangkan undang-undang diskriminasi dalam bidang-bidang baru itu akan memerlukan pertimbangan rinci mengenai bagaimana undang-undang akan dibuat untuk karakteristik-karakteristik itu, seperti cara pendefinisian karakteristik itu dan ruang lingkup pengecualian. Namun demikian, kami memperhatikan bahwa apabila ruang lingkup karakteristik yang dilindungi yang ada menimbulkan isu yang secara langsung terkait dengan karakteristik baru, kami membahas isu itu secara luas. Contoh dari hal ini adalah kemungkinan melindungi orang dari diskriminasi di mana mereka menjalin hubungan secara de fakto dan apakah hal itu berlaku untuk hubungan dengan jenis kelamin sama. Hal ini berhubungan dengan karakteristik orientasi seksual. Namun kami juga mencatat bahwa ini bukan konsultasi mengenai apakah kami meyakini bahwa perkawinan dengan jenis kelamin sama akan disahkan. 11.
Dalam hubungannya dengan mengembangkan undang-undang diskriminasi untuk karakteristik yang dilindungi yang baru, kami saat ini sedang melaksanakan dua penelitian. Penelitian pertama mengkaji kelayakan mengembangkan undang-undang diskriminasi orientasi seks, identitas gender dan interseks. Hal ini melibatkan pengkajian pengalaman diskriminasi kelompok lesbian, gay, biseksual, transgender dan interseks serta sikap publik terhadap pelembagaan undang-undang tersebut. Penelitian ketiga mengkaji kelayakan pengembangan undang-undang diskriminasi usia dalam bidang ketenagakerjaan. Hasil penelitian-penelitian tersebut diperkirakan akan diterbitkan di akhir 2014 atau awal 2015.
12.
DLR terdiri dari fase-fase berikut: - Fase 1: Tinjauan internal oleh EOC terhadap undang-undang diskriminasi dan pelaksanaannya dalam praktik; - Fase 2: Konsultasi publik dengan semua pemangku kepentingan dan masyarakat umum mengenai pandangan mereka sehubungan dengan bagaimana undang-undang diskriminasi akan atau dapat dimodernisasi; -
-
Fase 3: penilaian terhadap semua proposal dan pandangan yang dinyatakan selama konsultasi publik; Fase 4: membuat rancangan proposal dan rekomendasi kepada pemerintah mengenai bagaimana undang-undang diskriminasi akan dimodernisasi; Fase 5: memberikan nasihat kepada pemerintah mengenai bagaimana 10
rekomendasi dapat diterapkan. 13.
EOC telah melaksanakan tinjauan internal dalam mengembangkan dokumen konsultasi ini. Kami telah mengidentifikasi bidang-bidang untuk kemungkinan perubahan, tetapi kami belum membentuk posisi pasti. Kami sekarang sedang bergerak ke Fase 2 DLR dan EOC dengan senang meluncurkan dokumen konsultasi publik ini. Dokumen ini ditujukan pada semua pemangku kepentingan utama yang mempunyai kepentingan dalam undang-undang diskriminasi di Hong Kong yang meliputi pemerintah dan otoritas publik, anggota Dewan Legislatif, masyarakat umum, pemberi kerja dan karyawan, lembaga swadaya masyarakat, akademisi, dan pengacara.
14.
EOC meyakini bahwa konsultasi dengan publik adalah sangat penting karena sejumlah alasan. Pertama, konsultasi akan meningkatkan kesadaran di kalangan masyarakat umum dan para pemangku kepentingan utama mengenai mengapa dan bagaimana undang-undang yang sekarang dapat diperbaiki. Kedua, konsultasi akan berfungsi sebagai mekanisme untuk mempertimbangkan semua saran, bukti dan permasalahan pemangku kepentingan. Ketiga, konsultasi diharapkan akan mendorong masyarakat dan pemangku kepentingan untuk terlibat secara langsung pada isu tersebut sebagai bagian dari dialog demokratis.
15.
Dokumen konsultasi ini disusun dengan susunan sebagai berikut: BAB 1: Dasar pemikiran dan prinsip-prinsip tinjauan BAB 2: Tujuan undang-undang dan karakteristik yang dilindungi BAB 3: Bentuk-bentuk tindakan yang dilarang BAB 4: Bidang tindakan yang dilarang BAB 5: Mendorong dan mengarusutamakan persamaan kesempatan BAB 6: Aspek-aspek sidang pengadilan, wewenang dan konstitusi EOC BAB 7: Perkecualian terhadap prinsip nondiskriminasi. Lampiran: Daftar Pertanyaan Konsultasi
16.
Dalam Bab 1 kami membahas dasar-dasar pemikiran untuk melaksanakan DLR dan prinsip-prinsip utama yang kami meyakini harus diikuti dalam melakukan tinjauan dan memperbaiki undang-undang diskriminasi.
17.
Bab 2 sampai 7 mempertimbangkan beragam elemen undang-undang diskriminasi yang meliputi konsep-konsep utama seperti kategori 11
karakteristik yang dilindungi, bentuk dan bidang tindakan yang dilarang, serta wewenang EOC. Diskusi isu tersebut secara luas mengiringi apa yang kami yakini menjadi urutan logis dalam memperkenalkan ketentuan-ketentuan dalam undang-undang diskriminasi yang diperbaharui. 18.
Bab 2 membahas apakah tujuan undang-undang harus dinyatakan secara tersurat, serta bagaimana karakteristik yang dilindungi akan diperbaharui. Bab 3 membahas cara di mana bentuk-bentuk tindakan yang dilarang akan diperbaharui. Bab 4 membahas ruang lingkup di mana diskriminasi dilarang. Bab 5 membahas metode saat ini dan kemungkinan metode baru yang dapat digunakan untuk meningkatkan dan mengarusutamakan persamaan kesempatan dengan lebih baik. Bab 6 membahas aspek-aspek sidang pengadilan untuk menegakkan undang-undang diskriminasi, serta wewenang dan konstitusi EOC. Bab 7 membahas perkecualian umum pada prinsip-prinsip nondiskriminasi dan bagaimana prinsip-prinsip tersebut diperbaharui atau dibatalkan.
19.
Anda dipersilakan untuk mengirim proposal tertulis kepada EOC dalam waktu tiga bulan selambat-lambatnya 3 Oktober 2014 yang memberi tanggapan pada salah satu atau semua pertanyaan konsultasi. Daftar pertanyaan konsultasi dilampirkan di akhir dokumen konsultasi ini. Formulir juga dapat diisi lengkap dan dikirim ke kami secara online di situs web DLR: www.eoc.org.hk
20.
Versi Cina, serta versi dalam enam bahasa etnik minoritas Hindi, Urdu, Thai, Tagalog, Nepal dan Bahasa Indonesia juga tersedia di situs web di atas.
21.
Terkait dengan penyandang kecacatan, versi Braille tersedia atas permintaan, serta versi yang mudah dibaca dan versi audio yang tersedia di situs web di atas.
22.
Jika menurut Anda tepat, Anda dapat memberikan proposal pada isu tambahan yang tidak dibahas secara tersurat dalam dokumen konsultasi di mana Anda meyakini ada bukti untuk kebutuhan untuk perbaikan.
23.
EOC juga akan mengadakan serangkaian forum publik (detail dapat ditemukan di situs web di atas). EOC juga akan menyelenggarakan 12
pertemuan dengan pemangku kepentingan untuk menjelaskan isu-isu penting dalam konsultasi ini. 24.
Setelah periode konsultasi ditutup, EOC akan memikirkan isu tersebut dan semua proposal yang diberikan oleh pemangku kepentingan. Dalam melakukan hal itu, EOC juga akan menghasilkan dan menerbitkan laporan yang merangkum sifat umum proposal dan pandangan yang disampaikan sebagai tanggapan terhadap konsultasi tersebut. Detail individu atau organisasi yang mengirimkan proposal dapat diterbitkan dalam laporan. Jika Anda tidak ingin detail Anda diterbitkan, harap informasikan kepada kami dalam proposal tersebut.
25.
EOC kemudian akan membuat rancangan dan mengirimkan proposal tertulis kepada pemerintah mengenai bagaimana menurut kami undang-undang diskriminasi akan diperbaharui dan dimodernisasi.
26.
Untuk pertanyaan yang terkait dengan konsultasi publik DLR secara umum, harap hubungi EOC melalui: Telepon: (+852) 2511 8211 Email:
[email protected] Layanan SMS: 6972566616538 untuk tuna rungu/kesulitan bicara.
13
BAB 1: DASAR PEMIKIRAN DAN PRINSIP-PRINSIP TINJAUAN
1.01
Bagian I menjelaskan konteks dasar pemikiran untuk melaksanakan DLR. Bagian II menjelaskan prinsip-prinsip utama EOC dalam melaksanakan tinjauan dan akan membuat proposal kepada pemerintah.
Bagian I: Dasar Pemikiran Tinjauan 1.02
Terdapat sejumlah alasan mengapa EOC meyakini bahwa sekarang adalah saat yang tepat peninjauan menyeluruh dan membuat proposal kepada pemerintah untuk memperbaharui undang-undang diskriminasi. Alasan kami untuk DLR berdasarkan pada: Tugas EOC berdasarkan undang-undang untuk meninjau undang-undang diskriminasi pengalaman peninjauan yang sebelumnya; bukti berkelanjutan tentang ketidaksetaraan dan diskriminasi di masyarakat Hong Kong; pengalaman mengembangkan undang-undang diskriminasi di Hong Kong yurisdiksi internasional; dan kewajiban hak asasi manusia internasional dan domestik Hong Kong. Masing-masing isu ini akan dibahas di bawah ini.
A. Tugas berdasarkan undang-undang dan tinjauan sebelumnya terhadap undang-undang diskriminasi 1.03
Sebagaimana telah dinyatakan dalam pendahuluan, EOC mempunyai tugas berdasarkan undang-undang untuk melakukan peninjauan dan apabila dirasa perlu, membuat proposal kepada pemerintah untuk merubah Undang-undang Diskriminasi.2
1.04
EOC sebelumnya telah membuat proposal kepada pemerintah untuk merubah ketentuan-ketentuan dalam SDO dan DDO pada tahun 1999 dan yang terbaru adalah pada tahun 2011. Proposal tersebut terkait dengan berbagai aspek dalam Undang-undang itu yang meliputi ruang lingkup
2
Sebagai misal, lihat pasal 64(1)(e) SDO. 14
perlindungan mulai dari pelecehan seksual; merubah definisi mitra untuk tujuan diskriminasi kecacatan; memberikan perlindungan yang tersurat untuk diskriminasi di antara kecacatan; perkecualian terhadap prinsip nondiskriminasi; memperbaiki ketentuan pelaksanaan hukum; dan merubah ketentuan yang terkait dengan wewenang EOC. Pada tahun 2000, pemerintah secara prinsip setuju dengan sejumlah proposal tahun 1999 dan pada tahun 2003 membuat Rancangan undang-undang (RUU) untuk menerapkan merubah yang disetujui.3 1.05
Tetapi, walaupun demikian, RUU tersebut tidak pernah diterima dan satu-satunya proposal utama yang diterima yang diundang-undangkan adalah perpanjangan ketentuan seksual dalam bidang pendidikan.4
1.06
Pada tahun 2011, EOC menulis surat kepada pemerintah untuk mengulangi permintaan untuk penerapan perubahan undang-undang tersebut. Pada tahun 2014 pemerintah mengajukan RUU Undang-undang Tertulis (Ketentuan Lain-lain) untuk membuat sebagian dari merubah yang diusulkan. Pemerintah juga mengajukan RUU untuk merubah Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin terkait dengan penyediaan perlindungan dari pelecehan seksual oleh pelanggan penyedia jasa. Proposal untuk merubah SDO dan DDO yang sebelumnya telah dibuat kepada pemerintah dibahas dalam bagian yang relevan dari dokumen konsultasi ini mengenai isu tertentu.
B. 1.07
Bukti ketidaksetaraan dan diskriminasi yang berkelanjutan Dasar pemikiran dan argumen penting lainnya untuk Tinjauan Terhadap Undang-undang Diskriminasi adalah bahwa pengalaman operasional EOC mengindikasikan adanya ketidaksetaraan dan diskriminasi yang berkelanjutan di mana kadang-kadang tidak ada ketentuan yang memadai dalam undang-undang diskriminasi yang berlaku. Ketidaksetaraan dan diskriminasi tersebut berlangsung dalam berbagai bentuk. Misalnya, pelecehan seksual terhadap wanita dalam industri jasa, dan diskriminasi
3
Legislasi RUU Diskriminasi (Amendemen Lain-lain) 2003. Hal ini merubah penerapan pasal 2(5)(b) SDO untuk diterapkan pada pendidikan. Pasal 2(5)(b) menetapkan bahwa pelecehan seksual terjadi apabila seseorang terlibat dalam tindakan yang bersifat seksual yang menciptakan lingkungan yang rawan permusuhan atau mengintimidasi bagi perempuan. Amendemen tersebut dilegislasikan dalam RUU pada tahun 2007. 4
15
langsung serta prasangka terhadap penyandang kecacatan dalam bidang pendidikan. Pada tataran lembaga dan struktur, juga terdapat ketidaksetaraan, misalnya rendahnya jumlah wanita dalam jabatan senior di perusahaan-perusahaan teratas. 1.08
Beberapa contoh ketidaksetaraan dan diskriminasi yang berkelanjutan digambarkan di bawah ini.
(i) Perempuan 1.09
Perempuan di Hong Kong terus menghadapi sejumlah kendala di masyarakat untuk memenuhi potensi mereka dalam kehidupan. Kendala ini mulai dari diskriminasi langsung, diskriminasi kehamilan, pelecehan seksual dan prasangka, sampai masalah struktur yang terkait dengan kurang perempuan dalam peran kepemimpinan senior.
1.10
Diskriminasi kehamilan dan pelecehan seksual perempuan tetap menjadi bidang utama dari pengaduan yang diterima EOC. Pada tahun 2012/ 13, EOC menerima 309 pengaduan yang terkait dengan diskriminasi ketenagakerjaan berdasarkan SDO. Dari pengaduan ini, 40% (124 kasus) melibatkan diskriminasi kehamilan, sedangkan 43% melibatkan seksual (133 kasus.5 Jumlah pelecehan seksual meningkat secara signifikan mulai dari 94 pada tahun 2011/12. 6 Perempuan terkena dampak pelecehan seksual secara tidak seimbang dengan rata-rata 94% pengaduan pelecehan seksual mulai Januari 2010 sampai Juni 2013 diajukan oleh perempuan. EOC baru-baru ini juga melaksanakan penelitian mengenai pelecehan seksual di pendidikan dasar, menengah, dan tinggi yang menemukan bahwa 50% siswa telah mengalami berbagai bentuk pelecehan seksual pada tahun sebelumnya.7
1.11
Diskriminasi dan pelecehan seksual tidak hanya melanggar martabat perempuan tetapi juga sangat menghambat perempuan untuk berpartisipasi secara sepenuhnya dalam sektor ekonomi dan sosial di
5
Laporan tahunan EOC 2012/13, halaman 38, http://www.eoc.org.hk/EOC/Upload/AnnualReport/201213/EOC_AR2012_13.pdf 6 Laporan tahunan EOC 2011/12, halaman 43, http://www.eoc.org.hk/EOC/Upload/AnnualReport/201112/EOC_AR2011_12.pdf 7 Penelitian EOC mengenai Sikap dan Pandangan Seksual Siswa pada Pelecehan Seksual, Maret 2013, http://www.eoc.org.hk/EOC/Upload/ResearchReport/SH_eExecutive%20Summary.pdf 16
masyarakat. 1.12
EOC secara teratur menerima pengaduan yang terkait dengan pelecehan seksual yang tidak dilarang menurut undang-undang diskriminasi yang berlaku. Ini paling umum terjadi dalam situasi di tempat kerja tanpa pemberi kerja / karyawan, atau di mana pelanggan melecehkan penyedia jasa. Pengaduan tersebut mendukung argumen bahwa ketentuan pelecehan seksual harus diperkuat dalam kaitannya dengan tempat kerja, serta ketentuan barang dan jasa, perumahan dan klub. Hal ini dibahas lebih lanjut dalam Bab 4.
1.13
Permasalahan struktur seperti jumlah perempuan dalam jabatan kepemimpinan berhubungan dengan kemungkinan tindakan untuk meningkatkan dan mengarusutamakan persamaan kesempatan gender.
1.14
Ada bukti bahwa kemajuan yang signifikan terus dibuat, baik dalam sektor publik maupun swasta untuk memastikan bahwa perempuan terwakili dengan lebih seimbang dan lebih baik dalam jabatan kepemimpinan. 8 Misalnya dalam Dewan Legislatif ke-5 saat ini (2012-2016), hanya 11 dari 70 adalah perempuan yang mewakili 15,7%. Secara proporsional, hal ini lebih buruk daripada Dewan Legislatif sebelumnya (2008-2012) di mana 11 dari 60 anggota adalah perempuan, yang mewakili 18,3%. 9 Di pemerintahan, pada bulan Mei 2012, hanya 20% dari Menteri Departemen atau Direktur Biro adalah perempuan.10
1.15
Kemungkinan ketentuan untuk menangani ketidaksetaraan struktural tersebut adalah tugas persamaan kesempatan sektor pemerintah untuk mempromosikan persamaan kesempatan seperti yang telah dikembangkan di Inggris. Hal ini akan mengharuskan otoritas publik untuk menilai dampak dari kebijakan mereka dan praktik pada perempuan, dan apabila ada bukti diskriminasi jenis kelamin atau kurangnya persamaan kesempatan kesempatan, mengambil langkah-langkah untuk mengurangi ketidaksetaraan itu. Hal ini dieksplorasi dalam Bab 5 di bawah ini.
8
Women and Girls in Hong Kong, Current Situations and Future Challenges, Hong Kong Institute of Asia Pacific Studies, Chinese University, 2012, Chapter 8 Women in Power and Decision Making. 9 Ibid halaman 194. 10 Ibid halaman 203, Tabel 7. 17
(ii) Penyandang kecacatan 1.16
Meskipun DDO telah dilaksanakan selama lebih dari lima belas tahun,survei yang dikomisikan oleh EOC dan diterbitkan pada tahun 2011 menunjukkan bahwa tetap ada prasangka dan stereotipe yang signifikan pada penyandang cacat dalam banyak aspek kehidupan termasuk situasi ketenagakerjaan, pendidikan dan sosial. 11 Misalnya, survei tersebut menemukan bahwa 47% dan 33% orang akan menghindari kontak dengan atau ingin agar orang dengan gangguan mental atau pengidap HIV/AIDS dikeluarkan dari Hong Kong. 12 Terkait dengan pendidikan penyandang kecacatan, lebih dari 40% orang tidak setuju bahwa untuk para siswa penyandang kecacatan, sekolah terpadu adalah lebih baik daripada sekolah khusus, dengan persentase yang jauh lebih tinggi dinyatakan untuk penyandang kecacatan intelektual (75%) atau gangguan mental (69%).
1.17
Statistik pada diskriminasi kecacatan juga menunjukkan permasalahan yang berkelanjutan. Pada tahun 2012/13 terdapat 522 pengaduan diskriminasi kecacatan yang ditangani oleh EOC, yang secara signifikan lebih tinggi dari angka untuk semua grup yang dilindungi lainnya dan 54% dari semua pengaduan.13
1.18
Riset dan penyelidikan EOC juga telah menyoroti kesenjangan yang ada sekarang dalam undang-undang diskriminasi kecacatan. Misalnya, EOC melaksanakan sebuah penyelidikan formal tentang seberapa jauh bangunan publik dapat diakses oleh penyandang cacat.14 Penyelidikan tersebut menemukan bahwa sekalipun terdapat beberapa perbaikan, kemajuannya sangat lambat dalam memastikan aksesibilitas untuk semua dan mengikuti produk desain universal. 15 Laporan tersebut juga menyimpulkan bahwa salah satu masalah dengan sistem yang berlaku sekarang berdasarkan DDO adalah bahwa tidak ada tugas proaktif untuk
11
Survei dasar tentang Sikap Publik Terhadap penyandang disabilitas 2010, Policy 21 Limited, 2011, http://www.eoc.org.hk/EOC/Upload/UserFiles/File/ResearchReport/201109/DisabilityReport(eng).pd f 12 Ibid halaman vi. 13 Laporan tahunan EOC 2012/13, halaman 36-37 , http://www.eoc.org.hk/EOC/Upload/AnnualReport/201213/EOC_AR2012_13.pdf 14
Laporan Investigasi Formal: Aksesibilitas di Properti yang Dapat Diakses Secara Publik, Juni 2010, http://www.eoc.org.hk/EOC/Upload/UserFiles/File/FI_Ass_e.pdf 15 Ibid halaman 144. 18
menyediakan
kelonggaran/akomodasi yang layak bagi penyandang cacat,
tetapi alasan “pembelaan kesulitan yang tidak dapat dibenarkan” untuk pemilik dan pengelola properti. Hal ini tidak sesuai dengan persyaratan Konvensi Hak Penyandang cacat PBB (CRPD), atau dengan praktik terbaik internasional yang berlaku dalam yurisdiksi serupa lainnya dengan undang-undang diskriminasi kecacatan. 1.19
Sebuah penelitian yang dikomisikan oleh EOC dalam Persamaan kesempatan Peluang Pembelajaran untuk Siswa Penyandang cacat juga telah menyoroti permasalahan dalam mencapai sistem pendidikan yang lebih terpadu. 16 Laporan itu menemukan bahwa ada kendala yang signifikan dalam sumber daya dan sikap untuk mencapai pendidikan yang terpadu. Misalnya, hampir 40% dari staf pengajar yang diwawancarai kurang mempunyai pengetahuan tentang pendidikan terpadu dan 10-20% staf tidak setuju bahwa siswa penyandang cacat atau mempunyai kebutuhan khusus dapat mengikuti semua jenis kegiatan dan harus diberi tindakan akomodasi yang layak.17 Penemuan ini menyoroti perlunya tugas untuk membuat penyesuaian yang layak bagi siswa penyandang cacat atau yang mempunyai kebutuhan khusus dalam pendidikan, seperti yang ada dalam sejumlah yurisdiksi internasional lainnya.
(iii) Kelompok Rasial 1.20
Ada bukti bahwa kelompok-kelompok ras tertentu di Hong Kong menghadapi diskriminasi yang lebih besar dan tidak mempunyai persamaan kesempatan kesempatan dalam aspek-aspek penting kehidupan seperti ketenagakerjaan dan pendidikan.
1.21
Pada tahun 2012, EOC menerbitkan laporan mengenai diskriminasi ras yang dialami oleh orang-orang Asia Selatan.18 EOC menemukan bahwa mencari pekerjaan adalah area utama di mana orang Asia Selatan menghadapi diskriminasi dan prasangka, misalnya dengan adanya
16
Penelitian mengenai Kesetaraan Peluang Pembelajaran untuk Siswa Penyandang Disabilitas, Pusat Pendidikan Kebutuhan Khusus dan Pendidikan Inklusif, Hong Kong Institute of Education, 2012, http://www.eoc.org.hk/EOC/Upload/ResearchReport/IE_eReport.pdf 17 Ibid halaman ii, Rangkuman Eksekutif. 18 Penelitian mengenai Pengalaman dan Diskriminasi Ras yang Dialami oleh Orang Asia Selatan, Pusat Masyarakat dan Pemerintah Sipil Hong Kong dan Kebijakan 21 Terbatas, 2012, http://www.eoc.org.hk/EOC/Upload/UserFiles/File/ResearchReport/201203/Race_eFull%20Report.p df 19
persyaratan kemampuan tulis bahasa Cina meski untuk pekerjaan manual. 1.22
Permasalahan berkelanjutan selanjutnya yang terkait dengan persamaan kesempatan kesempatan bagi etnik minoritas adalah sistem pendidikan publik. Pada tahun 2010, EOC membentuk sebuah Kelompok Kerja untuk membahas isu-isu tersebut dan mengadakan sesi sharing dengan para pemangku kepentingan seperti guru, orang tua dan siswa etnik minoritas, dan LSM yang bekerja dalam isu-isu tersebut. Pada bulan April 2011, EOC menerbitkan sebuah laporan yang merangkum permasalahan dengan sistem seperti persyaratan kecakapan bahasa Cina; eksistensi sekolah di mana sebagian besar siswanya adalah etnik minoritas; dan tidak adanya kurikulum bahasa Cina sebagai bahasa kedua. 19 Riset organisasi lain menyoroti rendahnya prestasi dan tingginya tingkat dropout etnik minoritas dalam pendidikan publik, yang dikaitkan dengan sistem pendidikan di atas.20
1.23
Selain itu, terdapat bukti bahwa ruang lingkup yang dilindungi dari diskriminasi ras saat ini mungkin tidak cukup luas untuk memenuhi kebutuhan khusus Hong Kong. Saat ini tidak ada perlindungan dari diskriminasi berdasarkan status kependudukan di Hong Kong, status imigrasi atau asal wilayah di Cina.
1.24
Anda bukti bahwa imigran baru dan turis dari Cina daratan mendapatkan perlakuan diskriminatif. Misalnya, Society for Community Organisation telah melaksanakan penelitian yang menganalisis isu-isu tersebut. Pada sebuah proposal LSM gabungan untuk Komite RUU mengenai Diskriminasi Ras pada tahun 2007 dinyatakan: “Dalam sebuah survei yang dilaksanakan oleh Society for Community Organization pada tahun 2001, di mana 90% dari 100 responden berasal dari Provinsi Guangdong, ditemukan bahwa lebih dari 80% responden mengadu bahwa mereka telah mengalami diskriminasi yang dikarenakan identitas imigran baru, perilaku atau penampilan mereka. Angka ini
19
Pendidikan untuk semua: Laporan Kelompok Kerja EOC mengenai Pendidikan untuk Etnik Minoritas, April 2011. 20 Penelitian mengenai Ketidaksetaraan Pendidikan dan Kemiskinan Anak Di Antara Etnik Minoritas di Hong Kong, Hong Kong Institute of Education, Oktober 2013, http://www.ied.edu.hk/upload_main/manage/Press%20invitation%202013/131029%20Ethnic%20mi nority.pdf 20
sekarang meningkat lebih dari 91% pada tahun 2004. Mengenai diskriminasi, hampir 30% dari mereka ditolak melamar pekerjaan ketika pemberi kerja melihat bahwa kartu identitas mereka tidak menunjukkan status penduduk tetap atau karena dialek mereka berbeda dengan dialek orang Hong Kong. Hampir 40% dari mereka menerima upah yang lebih rendah daripada upah pekerja setempat. Hampir 60% dari mereka menerima layanan atau perlakuan yang lebih rendah daripada yang diterima orang setempat ketika penyedia layanan mengetahui mereka adalah imigran baru. 60% dari mereka difitnah berdasarkan ras di area publik. Lebih dari 90% dari mereka merasa bahwa orang Hong Kong mendiskriminasikan imigran baru berdasarkan ras. Juga ditemukan bahwa lebih dari 60% dari mereka menemui diskriminasi ras ketika mencari bantuan dari Departemen Pemerintah yang terkait.”21 1.25
Hal ini menyoroti perlunya pertimbangan bagaimana undang-undang diskriminasi ras dimerubah dalam hal ruang lingkup kelompok yang dilindungi. Hal ini dibahas dalam §2.61 sampai 2.86 Bab 2.
C. Pengalaman mengembangkan undang-undang diskriminasi di Hong Kong dan yurisdiksi internasional 1.26
Keempat Undang-undang Diskriminasi tersebut sebagian besar didasarkan pada undang-undang diskriminasi yang ada di Inggris dan Australia pada saat SDO ditetapkan. SDO berdasarkan pada gabungan Undang-undang Jenis Kelamin tahun 1975 di Inggris dan Undang-undang Jenis Kelamin tahun 1984 di Australia. Selain itu, DDO, FSDO dan RDO dirancang serupa dengan SDO dalam hal konsep utama diskriminasi.
1.27
Faktor-faktor ini menimbulkan sejumlah pembenaran untuk peninjauan yang menyeluruh. Pertama-tama, Undang-undang Diskriminasi adalah berdasarkan pada konsep diskriminasi yang minimal berusia 18 tahun. Sejak waktu itu undang-undang diskriminasi di Inggris dan Australia telah dimodernisasi secara signifikan. Misalnya, merubah dibuat terhadap undang-undang yang ada di Inggris untuk memperbaiki perlindungan dari diskriminasi, dan mengajukan ketentuan baru untuk mendorong
21
Pandangan pada RUU Diskriminasi Ras, Komisi Hak Asasi Manusia Hong Kong dan lainnya, Februari 2007, halaman 3-4. 21
persamaan kesempatan di sektor publik dengan tugas sektor publik. Selain itu, ketentuan baru atau undang-undang baru diajukan untuk melindungi kelompok-kelompok lainnya yang ditentukan misalnya menurut orientasi seksual, identitas gender, usia, dan agama atau keyakinan. 1.28
Kedua, Undang-undang Diskriminasi yang berlaku dalam sejumlah aspek tidak dapat memperhatikan kekhususan kelompok-kelompok tertentu dan bagaimana undang-undang diskriminasi harus dibuat khusus secara tersurat untuk kelompok-kelompok tersebut. Hal ini sangat terkait dengan penyandang cacat, misalnya dengan konsep tugas untuk membuat akomodasi yang layak bagi mereka di tempat kerja, dalam pendidikan, atau dalam menyediakan layanan kepada mereka.
1.29
Ketiga,
Undang-undang
Diskriminasi
(sama
dengan
pembuatan
undang-undang diskriminasi di Inggris dan Australia) dikonsep sedikit demi sedikit tanpa melihat totalitas perlindungan dari diskriminasi. Ini berarti terdapat ketidakkonsistenan antara ruang lingkup perlindungan dari diskriminasi antar Undang-undang, serta adanya pengulangan ketentuan-ketentuan umum di seluruh Undang-undang. 1.30
Juga penting untuk diperhatikan bahwa baik di Inggris maupun di Australia, semua undang-undang diskriminasi yang ada, telah ditinjau pada beberapa kesempatan dan beberapa reformasi besar telah dibuat atau diusulkan.
1.31
Di Inggris, belum lama ini pemerintah melaksanakan Tinjauan Terhadap Undang-undang Diskriminasi pada semua bagian terpisah yang ada pada undang-undang diskriminasi. Hal ini akhirnya mengarah ke pengajuan Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010.22 Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 dimodernisasi dan dikonsolidasikan menjadi satu Undang-undang diskriminasi yang ada di Inggris. Undang-undang ini memberi perlindungan dari diskriminasi atas dasar jenis kelamin, kehamilan dan persalinan, penggantian kelamin, status perkawinan dan kemitraan sipil, ras, kecacatan, agama atau keyakinan, orientasi seksual dan usia.
22
Lihat tanggapan pemerintah Inggris pada Peninjauan Undang-undang Diskriminasi, Juli 2008, http://www.nmhdu.org.uk/silo/files/equality-bill-the-government-response.pdf 22
1.32
Di Australia, yang terbaru adalah pada tahun 2011, pemerintah Federal melaksanakan konsultasi publik untuk memodernisasi dan mengonsolidasikan semua undang-undang diskriminasi Federal yang ada.23 Pada bulan November 2012, pemerintah Federal menerbitkan konsep RUU Hak Asasi Manusia dan Anti-diskriminasi tahun 2012 (draft Human Rights and Anti-discrimination Bill 2012).24 Belum lama ini RUU tersebut juga menjadi pokok pembahasan di bagian Hukum Senat dan Komite Masalah Konstitusional serta konsultasi publik lebih lanjut.25 Pemerintah Federal telah menunjukkan bahwa diperlukan pengkajian lebih lanjut pada proposal itu untuk mengonsolidasikan semua undang-undang diskriminasi Federal. Namun demikian, adalah juga relevan untuk diperhatikan bahwa pada tingkat Negara Bagian semua undang-undang dikonsolidasikan menjadi beberapa undang-undang tunggal.
1.33
D. 1.34
diskriminasi
Bersama-sama, faktor-faktor dan perkembangan ini mendukung argumen agar Undang-undang Diskriminasi dimodernisasi dan lebih baik jika dikonsolidasikan. Hal ini sangat menyederhanakan dan meminimalkan pengulangan dalam undang-undang diskriminasi yang berlaku, yang membuat undang-undang lebih mudah diterapkan oleh semua.
Kewajiban Hak Asasi Manusia Internasional dan Domestik Dasar pemikiran DLR juga berdasarkan pada kewajiban hak asasi manusia domestik dan internasional Hong Kong yang termasuk menjamin semua orang di Hong Kong menikmati persamaan kesempatan dan nondiskriminasi.
(i) Kewajiban hak asasi manusia Internasional 1.35 23
Pada tingkat internasional, hak atas persamaan kesempatan dan
Juga ada sebuah undang-undang diskriminasi pada tingkat Negara Bagian di berbagai Negara Bagian Australia. 24 Lihat Makalah Diskusi dan Konsep RUU http://www.ag.gov.au/Consultations/Pages/ConsolidationofCommonwealthanti-discriminationlaws.a spx 25 Laporan Komite Senat, Exposure Draft RUU Hak Asasi Manusia dan Anti-Diskriminasi 2012, 21 Februari 2013, http://www.aph.gov.au/Parliamentary_Business/Committees/Senate_Committees?url=legcon_ctte/a nti_discrimination_2012/report/index.htm 23
nondiskriminasi adalah hak asasi manusia yang paling pokok dan sangat penting untuk melindungi kelompok-kelompok yang lebih rentan atau termarginalkan. Deklarasi Hak Asasi Manusia Universal tahun 1948 menyatakan: “Setiap orang berhak atas semua hak dan kebebasan yang tercantum dalam Deklarasi ini, tanpa pembedaan apapun, seperti ras, warna kulit, jenis kelamin, bahasa, agama, pendapat politik atau lainnya, asal nasional atau sosial, kekayaan, kelahiran atau status lainnya.”26
1.36
Sejak itu dan selama enam dekade terakhir, PBB telah menyetujui serangkaian Perjanjian yang semakin memberi perlindungan untuk semua orang serta kelompok-kelompok tertentu. Tujuh perjanjian pokok tersebut adalah: Kovenan Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik (International Covenant on Civil and Political Rights - ICCPR), Kovenan Internasional tentang Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya - (International Covenant on Economic Social and Cultural Rights - ICESCR), Konvensi. Penghapusan Diskriminasi terhadap Perempuan (Convention on the Elimination of Discrimination Against Women - CEDAW), Konvensi Penghapusan Diskriminasi Rasial (Convention on the Elimination of Racial Discrimination - CERD), Konvensi Mengenai Hak-Hak Penyandang cacat Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD), Konvensi tentang Hak-hak Anak - (Convention on the Rights of the Child - CRC) dan Konvensi Anti Penyiksaan (Convention Against Torture - CAT). Republik Rakyat Cina telah menandatangani dan meratifikasi semua Perjanjian itu selain ICCPR yang sampai saat ini hanya ditandatangani. Cina juga telah mengindikasikan dalam komunikasi dengan PBB bahwa ketujuh Perjanjian itu semuanya berlaku untuk Hong Kong.
1.37
Negara-negara peserta Perjanjian harus mengimplementasikan dan secara berkala meninjau kemajuan implementasi ketentuan-ketentuan tersebut. Dalam praktiknya, pemerintah Hong Kong melaporkan mengenai dan memantau kemajuannya di Hong Kong dengan mengingat prinsip “satu negara, dua sistem” di mana Hong Kong tetap mempertahankan tingkat otonomi tinggi dengan sistem eksekutif, legislatif dan yudikatif yang berbeda dengan Cina daratan.
26
Pasal 2 Deklarasi Hak Asasi Manusia Universal, http://www.un.org/en/documents/udhr/ 24
1.38
Karena hak atas persamaan kesempatan dan nondiskriminasi adalah hak pokok manusia, selain CAT semua Perjanjian berisi ketentuan yang mengharuskan Negara-negara Peserta Perjanjian untuk menghapus diskriminasi dan meningkatkan persamaan kesempatan bagi semua. Sejumlah Perjanjian dikhususkan untuk melindungi hak kelompok-kelompok tertentu: perempuan, kelompok ras, penyandang cacat dan anak-anak. Sejak 1997, Komite PBB terkait telah memantau kemajuannya terkait dengan implementasinya di Hong Kong sebagai bagian dari ujian Cina. Secara signifikan, Komite tersebut telah membuat sejumlah rekomendasi kepada pemerintah Hong Kong untuk semakin meningkatkan persamaan kesempatan dan menghapus diskriminasi. Hal ini meliputi rekomendasi untuk memperbaharui undang-undang diskriminasi yang ada, atau mengajukan perlindungan bagi kelompok-kelompok yang saat ini tidak dilindungi dari diskriminasi.
1.39
Kesesuaian dengan kewajiban hak asasi internasional, dan rekomendasi terkait yang dibuat oleh Komite PBB sehubungan dengan persamaan kesempatan dan nondiskriminasi, oleh karena itu memberikan pembenaran langsung untuk adanya DLR dan bagi pemerintah untuk memperbaharui undang-undang diskriminasi yang ada.
(ii) Undang-undang Dasar (Basic Law) dan Undang-undang Hak (Bill of Rights Ordinance) 1.40
Undang-undang Dasar Hong Kong ditandatangani pada tahun 1990 dan diberlakukan pada 1 Juli 1997. Undang-undang Dasar dan Undang-undang Hak adalah dokumen konstitusi Hong Kong. Undang-undang Dasar menyertakan hak asasi manusia pokok warga dan lainnya di Hong Kong. Bab 3 Undang-undang Dasar menetapkan bahwa ketentuan-ketentuan Kovenan Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik (ICCPR) dan Kovenan Internasional tentang Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya (ICESCR) PBB adalah berlaku dan harus diterapkan melalui undang-undang domestik (pasal 39).
1.41
Undang-undang Hak Hong Kong diberlakukan pada tahun 1991. Undang-undang ini memasukkan ICCPR ke dalam undang-undang domestik Hong Kong dan menamakannya Bill of Rights (“BOR”). BOR mempunyai 25
pengaruh konstitusional karena supremasinya di atas undang-undang yang lain dan melarang pemerintah bertindak yang merusak atau secara ilegal membatasi hak dan kebebasan dalam BOR.27 BOR mengikat pemerintah dan semua otoritas publik termasuk semua orang yang bertindak atas nama pemerintah atau otoritas publik. BOR memasukkan semua hak sipil dan politik utama dalam ICCPR, termasuk hak yang terkait dengan persamaan kesempatan dan nondiskriminasi. Hak-hak itu meliputi: -
semua orang adalah setara di depan hukum dan berhak tanpa diskriminasi atas perlindungan hukum yang setara: pasal 22; persyaratan bahwa hukum melarang semua diskriminasi atas dasar apa pun “misalnya ras, warna kulit, jenis kelamin, agama, politik atau pendapat lain, asal kebangsaan atau sosial, kekayaan, kelahiran atau status lainnya: pasal 22;
1.42
Pasal 22 BOR mengharuskan pemerintah melarang semua diskriminasi atas dasar “apa pun” lalu memberi contoh dasar-dasar tersebut tetapi menyertakan “status lainnya” yang bersifat terbuka. Perumusan ini penting karena ini lebih luas daripada undang-undang diskriminasi domestik. Ini mengakui kemungkinan adanya perubahan dalam jenis kelompok yang menjamin perlindungan dari diskriminasi yang bergantung pada nilai dan kebutuhan masyarakat yang berubah.
1.43
Hal ini bertalian dengan bagaimana undang-undang diskriminasi yang ada dapat diperbaiki, misalnya berkaitan dengan diskriminasi ras dengan mempertimbangkan apakah perlu menyediakan perlindungan terkait dengan status kebangsaan, kewarganegaraan, kependudukan di Hong Kong atau status terkait lainnya.
Bagian II: Prinsip-prinsip tinjauan 1.44
27
EOC telah mengembangkan serangkaian prinsip untuk pelaksanaan peninjauan. Kami meyakini prinsip-prinsip ini akan memandu pemerintah dalam memperbaharui dan memodernisasi semua undang-undang
Pasal 2(4) Undang-undang Hak Asasi Manusia , http://www.legislation.gov.hk/blis_pdf.nsf/6799165D2FEE3FA94825755E0033E532/AE5E078A7CF8E8 45482575EE007916D8/$FILE/CAP_383_e_b5.pdf 26
diskriminasi. 1.45
Prinsip-prinsip yang sama dikembangkan oleh Inggris selama Tinjauan Terhadap Undang-undang Diskriminasi, yang mengarah ke Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010, dan pemerintah Australia dalam meninjau semua Undang-undang Diskriminasi Federal yang ada di Australia pada tahun 2012.
A. Modernisasi 1.46
EOC meyakini bahwa undang-undang diskriminasi yang ada sangat penting untuk dimodernisasi. Hal ini sesuai dengan beberapa alasan. Pertama-tama, pengalaman pelaksanaan EOC menunjukkan bahwa terdapat sejumlah area di mana undang-undang diskriminasi yang berlaku tidak cukup untuk melindungi orang dari diskriminasi dan bentuk tindakan yang dilarang lainnya. Lihat contoh berikut:
Contoh 1: Perlindungan yang tidak mencukupi dari undang-undang diskriminasi yang ada EOC secara berkala menerima pengaduan di mana penyedia layanan dilecehkan secara seksual oleh pelanggan. Misalnya, saat ini tidak ada perlindungan apabila pramugari dilecehkan secara seksual oleh pelanggan dalam penerbangan menggunakan maskapai penerbangan yang berbasis di Hong Kong.28
1.47
Kedua, undang-undang diskriminasi harus berkembang untuk mempertimbangkan perbaikan-perbaikan dalam undang-undang diskriminasi di yurisdiksi internasional yang serupa. Undang-undang Diskriminasi yang berlaku pada saat ini berdasarkan pada ketentuan dan konsep persamaan kesempatan yang telah diperbaiki dalam banyak hal di yurisdiksi lainnya yang meliputi: mengembangkan definisi konsep utama yang lebih jelas misalnya bentuk-bentuk lain dari diskriminasi dan pelecehan; termasuk perlindungan yang tegas dari diskriminasi berdasarkan asosiasi atau persepsi untuk karakteristik yang dilindungi; dan menghapus perkecualian pada prinsip nondiskriminasi yang tidak dapat
28
Namun demikian, kami mencatat bahwa pemerintah sedang berencana untuk mengajukan RUU tahun 2014 guna membuat amendemen pada Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin untuk memberi perlindungan dari pelecehan seksual oleh pelanggan penyedia pelayanan. 27
dibenarkan.
B. Penyederhanaan dan konsolidasi yang lebih baik 1.48
Prinsip kedua yang menurut EOC harus diikuti adalah bahwa undang-undang diskriminasi yang berlaku harus jauh lebih sederhana. Banyak ketentuan adalah sama di keempat Undang-undang Diskriminasi yang berlaku (misalnya bentuk-bentuk tindakan yang dilarang, perkecualian pada prinsip nondiskriminasi, penegakan undang-undang diskriminasi serta fungsi dan wewenang EOC). Hal ini membuat undang-undang diskriminasi yang berlaku mempunyai bagian yang berulang-ulang, dan lebih sulit bagi pemangku kepentingan untuk menelusurinya karena mereka harus merujuk pada empat undang-undang terpisah.
1.49
Misalnya, makna diskriminasi langsung mempunyai pengertian serupa di keempat Undang-undang Diskriminasi yang ada. Konsolidasi dari semua Undang-undang Diskriminasi menjadi satu Undang-undang Diskriminasi dapat menyederhanakan undang-undang tersebut dan menghindari pengulangan yang tidak perlu dengan mempunyai definisi tunggal dan seragam tentang diskriminasi langsung yang berlaku bagi semua karakteristik yang dilindungi.
1.50
Konsolidasi juga berhubungan dengan prinsip keselarasan ketentuan-ketentuan (dibahas dalam §1.53 sampai 1.54 di bawah ini) agar terdapat konsistensi yang lebih besar di semua karakteristik yang dilindungi yang berbeda.
1.51
Di yurisdiksi lain yang mempunyai sejumlah undang-undang diskriminasi, terdapat tren konsolidasi. Sebagaimana yang dinyatakan dalam Bagian 1 Bab 1, hal ini telah terjadi di Inggris dengan Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010, dalam semua undang-undang diskriminasi tingkat negara bagian Australia, dan sedang dipertimbangkan pada tingkat Federal di Australia dengan Konsep Hak Asasi Manusia dan Anti-Diskriminasi tahun 2012 .
1.52
Kemungkinan alternatifnya adalah bagi pemerintah untuk membuat perubahan yang konsisten pada semua konsep yang sama dalam 28
Undang-undang Diskriminasi yang ada tanpa konsolidasi. Meskipun hal ini adalah mungkin dilakukan, kami tidak meyakini bahwa hal ini akan merupakan pendekatan yang paling efisien. Konsolidasi akan mengurangi pengulangan konsep yang sama dan melibatkan keselarasan ketentuan yang sama. Selanjutnya, jika karakteristik yang dilindungi tambahan ditambahkan di kemudian hari, merubah yang dibuat pada satu Undang-undang Diskriminasi akan jauh lebih mudah.
C. Keselarasan 1.53
Prinsip ketiga adalah bahwa apabila mungkin dan tepat, ketentuan mengenai perlindungan dari diskriminasi harus diselaraskan lebih tinggi dari level yang sama. Hal ini penting karena saat ini terdapat sejumlah ketidakkonsistenan di antara perlindungan terhadap kelompok-kelompok yang berbeda dalam semua Undang-undang Diskriminasi. Perlunya keselarasan dibahas di seluruh dokumen apabila relevan.
Contoh 2: Ketidakkonsistenan dalam perlindungan di semua Undang-undang Diskriminasi Saat ini menurut Undang-undang Diskriminasi Ras, tidak ada perlindungan dari diskriminasi ras oleh pemerintah dalam pelaksanaan fungsi dan wewenangnya. Hal ini tidak konsisten dengan posisi terkait dengan karakteristik yang dilindungi terkait dengan jenis kelamin, kehamilan, status perkawinan, kecacatan dan status keluarga berdasarkan Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin, Undang-undang Diskriminasi Kecacatan dan Undang-undang Diskriminasi Status Keluarga. EOC meyakini bahwa perlindungan dari diskriminasi ras oleh pemerintah dalam pelaksanaan fungsi dan wewenangnya harus ada.
1.54
Beberapa persyaratan untuk prinsip keselarasan juga harus dipertahankan. Pertama-tama, semua perubahan pada undang-undang diskriminasi yang berlaku tidak boleh mengakibatkan pengurangan dalam hal perlindungan dari diskriminasi untuk semua kelompok yang dilindungi, kecuali jika pengurangan ini adalah untuk tujuan sah dan proporsional. Kedua, semua perubahan tidak boleh mengakibatkan pelanggaran terhadap kewajiban hak asasi domestik atau internasional. Ketiga, konsep yang tepat yang didesain untuk memenuhi kebutuhan kelompok-kelompok tertentu harus dipelihara dan dikembangkan. Hal ini sangat relevan dengan penyandang 29
cacat dan konsep-konsep seperti akomodasi yang layak yang dapat mengharuskan bahwa penyandang cacat diperlakukan secara berbeda dengan kelompok lainnya.
D. Mendorong dan mengarusutamakan persamaan kesempatan 1.55
Prinsip terakhir adalah bahwa peninjauan akan mempertimbangkan tindakan-tindakan untuk meningkatkan dan mengarusutamakan persamaan kesempatan, serta menangani ketidaksetaraan sistemik.
1.56
Masalah utama dengan undang-undang diskriminasi yang ada adalah bahwa undang-undang ini terutama bersifat reaktif dan difokuskan pada pencapaian ganti rugi untuk individu dan klaimnya atas diskriminasi. Tetapi, sebagian besar dari isu di masyarakat yang terkait dengan persamaan kesempatan berkaitan dengan isu kelembagaan di mana badan publik dan swasta dikelola. Oleh karena itu untuk alasan inilah “tindakan khusus” (Special Measure) atau ketentuan tindakan positif Undang-undang Diskriminasi itu penting karena tindakan itu mengakui bahwa adalah tepat untuk menyediakan fasilitas, layanan dan pelatihan tertentu bagi kelompok yang kurang beruntung untuk membantu mereka mencapai persamaan kesempatan substantif dengan kelompok lainnya.
1.57
Beberapa yurisdiksi common law yang serupa telah mengembangkan tugas proaktif dalam undang-undang diskriminasi mereka untuk badan publik dan swasta mempertimbangkan isu-isu persamaan kesempatan dalam pengembangan dan penerapan kebijakan dan praktik baru. Dengan cara ini, pertimbangan isu-isu persamaan kesempatan diarusutamakan ke dalam pekerjaan organisasi, dan kemungkinan permasalahan yang terkait dengan persamaan kesempatan lebih mungkin diidentifikasi dalam merencanakan dan menerapkan kebijakan.
1.58
Dalam Bab 5, kami mempertimbangkan sebagian model itu yang dapat diadopsi ke kebutuhan tertentu Hong Kong dan bagaimana model itu berhubungan dengan praktik-praktik Hong Kong.
Pertanyaan Konsultasi 1 Menurut Anda, apakah dalam memperbaharui undang-undang diskriminasi saat ini, pemerintah seharusnya mengonsolidasikan semua 30
Undang-undang Diskriminasi yang ada ke dalam satu Undang-undang Diskriminasi modern?
31
BAB 2: TUJUAN UNDANG-UNDANG DAN KARAKTERISTIK YANG DILINDUNGI
2.01
Bab ini membahas dua isu. Bagian I membahas apakah tujuan luas undang-undang tersebut harus dinyatakan pada pembukaan Undang-undang Diskriminasi atau Undang-undang Diskriminasi yang dikonsolidasikan. Bagian II mempertimbangkan definisi dan ruang lingkup karakteristik yang dilindungi yang ada dalam Undang-undang Diskriminasi dan bagaimana Undang-undang Diskriminasi tersebut harus diperbaharui.
Bagian I:
Tujuan undang-undang
2.02
EOC meyakini bahwa adalah penting untuk mempertimbangkan untuk memasukkan dalam pembukaan undang-undang diskriminasi sebuah klausul yang menyatakan tujuan. Hal ini dapat membantu semua pemangku kepentingan yang harus memahami undang-undang tersebut, serta membantu pengadilan dalam menginterpretasikan dan menerapkan undang-undang tersebut dalam kasus-kasus tertentu.
2.03
Di Australia, Undang-undang Diskriminasi Usia tahun 2004 yang berlaku, Undang-undang Diskriminasi Kecacatan tahun 1992, dan Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 semua mengandung klausul tujuan dan sasaran. Konsep RUU Hak Asasi Manusia dan Anti-Diskriminasi tahun 2012 yang mengusulkan untuk mengonsolidasikan semua undang-undang diskriminasi Federal yang ada mengandung ketentuan berikut: “(1)
Sasaran Undang-undang ini adalah sebagai berikut: (a) untuk menghapuskan diskriminasi, pelecehan seksual dan fitnah ras, sejalan dengan kewajiban Australia berdasarkan instrumen hak asasi manusia dan instrumen ILO (lihat subpasal (2) dan (3)); (b) bersama dengan undang-undang lainnya, untuk memberi pengaruh pada kewajiban Australia berdasarkan instrumen hak 32
asasi manusia dan instrumen ILO (lihat subpasal (2) dan (3)); (c) untuk menetapkan eksistensi Komisi Hak Asasi Manusia yang keberlanjutan sebagai lembaga hak asasi nasional Australia; (d) untuk mendorong pengakuan dan rasa hormat dalam masyarakat untuk: (i) prinsip persamaan kesempatan (yang meliputi baik persamaan kesempatan formal dan substantif); dan (ii) martabat yang bersifat melekat pada semua orang; (e) untuk mengakui bahwa mencapai persamaan kesempatan substantif dapat memerlukan tindakan khusus atau membuat penyesuaian khusus; (f) untuk memungkinkan pengaduan yang mengaju pada tindakan yang melanggar hukum diselesaikan dengan cara yang menekankan penyelesaian persengketaan alternatif, mendorong hasil yang adil bagi semua pihak dan rendah biaya serta dapat diakses oleh semua; (g) untuk mendorong dan memfasilitasi kepatuhan terhadap Undang-undang.”29 2.04
Model ini adalah penting untuk tidak hanya dalam menjelaskan tujuan utama undang-undang, tetapi juga menyoroti elemen-elemen utama persamaan kesempatan: diperlakukan secara bermartabat; rasa hormat; dan persamaan kesempatan baik formal maupun substantif.
2.05
Sejumlah elemen dapat ditarik dari model Australia dan diadaptasi untuk menyesuaikan dengan sistem tertentu undang-undang diskriminasi di Hong Kong. Ketentuan di awal undang-undang, misalnya, dapat menyatakan undang-undang itu bertujuan: “(a)
menghapus diskriminasi, pelecehan dan penghasutan kebencian, serta tindakan melanggar hukum lainnya secara konsisten dengan kewajiban HKSAR berdasarkan Undang-undang Dasar,
Undang-undang Hak Asasi Manusia dan instrumen hak asasi manusia internasional; (b) mendorong pengakuan dan rasa hormat dalam masyarakat 29
Klausul 3, RUU Hak Asasi Manusia dan Anti-Diskriminasi tahun 2012, http://www.ag.gov.au/Consultations/Documents/ConsolidationofCommonwealthanti-discriminationl aws/Human%20Rights%20and%20Anti-Discrimination%20Bill%202012%20-%20Exposure%20Draft%2 0.pdf 33
untuk:
(c)
(d) (e)
(f)
(i) prinsip persamaan kesempatan (yang meliputi baik persamaan kesempatan formal dan substantif); dan (ii) martabat yang bersifat melekat pada semua orang; mengakui bahwa mencapai persamaan kesempatan substantif dapat memerlukan tindakan khusus atau membuat penyesuaian khusus; mendorong kepatuhan terhadap Undang-undang; memungkinkan pengaduan yang menuduh tindakan yang melanggar hukum diselesaikan dengan cara yang menekankan konsiliasi, mendorong hasil yang adil bagi semua pihak dan rendah biaya serta dapat diakses oleh semua; menjelaskan fungsi dan wewenang Komisi kesempatan, yang meliputi:
Persamaan
(i) mengupayakan penghapusan diskriminasi, pelecehan dan pencemaran nama baik; (ii) mendorong persamaan kesempatan bagi semua; (iii) mendorong rasa saling menghormati dan keselarasan antara berbagai kelompok yang berbeda dalam masyarakat; (iv) merundingkan perdamaian pengaduan yang menuduh tindakan yang melanggar hukum; dan (v) apabila tepat, dan dengan mengingat tujuan (a) sampai (d) di atas, memberi bantuan hukum dalam persidangan yang terkait dengan Undang-undang tersebut.” Pertanyaan Konsultasi 2 Menurut Anda apakah klausul di pembukaan undang-undang diskriminasi seharusnya dimasukkan untuk menetapkan tujuan atau sasarannya?
34
Bagian II: Memperbaiki definisi dan ruang lingkup karakteristik yang dilindungi 2.06
Bagian ini membahas apakah definisi dan ruang lingkup yang berlaku tentang karakteristik yang dilindungi, yang ada dari jenis kelamin, kehamilan, status perkawinan, kecacatan, status keluarga atau ras harus diperbaharui, misalnya untuk memperbaiki efektivitas dan kejelasan. Masing-masing karakteristik yang dilindungi saat ini dibahas di bawah ini.
A. Karakteristik yang dilindungi terkait dengan jenis kelamin, kehamilan dan status perkawinan 2.07
Saat ini berdasarkan SDO karakteristik yang dilindungi adalah jenis kelamin, kehamilan dan status perkawinan. Diskriminasi terhadap kelompok ini adalah dilarang di semua sektor seperti ketenagakerjaan, pendidikan, ketentuan mengenai barang dan layanan, dan gedung.
2.08
Terkait dengan diskriminasi jenis kelamin dan status perkawinan, baik perempuan maupun laki-laki dilindungi dari diskriminasi. Kehamilan hanya melindungi perempuan karena secara biologis hanya mereka yang dapat menjadi hamil dan melahirkan.
(i) Karakteristik yang dilindungi terkait dengan jenis kelamin 2.09
EOC meyakini bahwa terkait dengan jenis kelamin bahasa yang netral harus digunakan untuk semua ketentuan diskriminasi jenis kelamin. Hal ini akan mempermudah orang untuk mengenali bahwa perlindungan dari diskriminasi jenis kelamin berlaku baik bagi perempuan maupun laki-laki.
2.10
Sekarang ini berdasarkan SDO, ketentuan yang terkait dengan diskriminasi langsung dan tidak langsung, serta pelecehan seksual mengacu pada diskriminasi atau pelecehan seksual perempuan oleh laki-laki.30 Ketentuan tersebut kemudian lebih lanjut menjelaskan bahwa referensi untuk
30
Pasal 5 dan 2(5) SDO. 35
perlakuan perempuan berlaku secara setara bagi laki-laki.31 2.11
Bahasa yang digunakan dalam yurisdiksi lain yang serupa seperti Inggris berdasarkan Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 dan di Australia berdasarkan Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 adalah bersifat netral dalam hal jenis kelamin. Ketentuan diskriminasi jenis kelamin mengacu pada “seseorang” yang didiskriminasi atas dasar jenis kelamin yang berlaku baik bagi perempuan maupun laki-laki. Kami meyakini bahwa terkait dengan jenis kelamin bahasa yang netral yaitu "seseorang" harus digunakan untuk semua ketentuan diskriminasi jenis kelamin.
Pertanyaan Konsultasi 3 Menurut Anda apakah, berkaitan dengan karakteristik jenis kelamin yang dilindungi, seharusnya menggunakan bahasa netral “seseorang”?
(ii) Karakteristik yang dilindungi terkait dengan kehamilan 2.12
Terdapat dua isu yang timbul berkaitan dengan ruang lingkup perlindungan dari diskriminasi kehamilan: perlindungan dari diskriminasi selama masa kehamilan; dan perlindungan dari diskriminasi yang terkait dengan kemungkinan kehamilan.
(a) Menyediakan perlindungan yang tegas dari diskriminasi selama masa kehamilan 2.13
Di Hong Kong ruang lingkup perlindungan dari diskriminasi kehamilan telah ditafsirkan secara luas sekali. Meskipun tidak ada referensi yang jelas dalam SDO untuk perlindungan dari diskriminasi kehamilan termasuk periode ketika perempuan berada dalam cuti hamil (mulai ketika melahirkan sampai ketika mereka kembali bekerja) atau setelah mereka kembali bekerja, pengadilan Hong Kong memberi penafsiran yang liberal pada diskriminasi kehamilan untuk menyertakan perlakuan yang kurang menyenangkan selama periode ini. Faktor penting adalah apakah ada hubungan sebab akibat antara perlakuan yang kurang menyenangkan dan
31
Pasal 6 dan 2(8) SDO. 36
fakta bahwa seorang perempuan hamil.32 2.14
Namun demikian, untuk memperjelas dan membantu publik memahami kewajiban hukum, sebaiknya dibuat referensi yang jelas pada perempuan yang dilindungi dari diskriminasi selama cuti melahirkan. Cuti kehamilan harus didefinisikan dengan cara yang sama dengan berdasarkan Undang-Undang Ketenagakerjaan (Employment Ordinance).33 Pendekatan ini telah diterima di Inggris dalam Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 dalam bidang ketenagakerjaan, penyediaan barang dan jasa, pendidikan dan asosiasi.34
(b) Perlindungan dari diskriminasi yang berhubungan dengan kemungkinan kehamilan 2.15
Isu kedua sehubungan dengan ruang lingkup perlindungan adalah apakah seseorang harus benar-benar hamil agar dilindungi dari diskriminasi kehamilan.
2.16
Seorang perempuan mungkin diperlakukan secara kurang menyenangkan apabila dia dianggap hamil (tetapi tidak), atau diyakini bahwa kelak akan menjadi hamil (kemungkinan hamil).
2.17
Kami mendukung perlunya perlindungan dari diskriminasi yang tegas berdasarkan persepsi di semua karakteristik yang dilindungi dalam Bab 3 (lihat §3.121 sampai 3.125). Terkait dengan kemungkinan kehamilan, di Australia terdapat perlindungan dari diskriminasi yang tegas dalam keadaan ini. “Kemungkinan Kehamilan” didefinisikan sebagai: -
32
fakta bahwa perempuan dapat atau mampu mengandung anak; perempuan mempunyai hasrat yang tegas untuk menjadi hamil; atau perempuan mungkin, atau dianggap mungkin untuk menjadi hamil.35
Lihat misalnya Lam Wing Lai v YT Cheng (Chingtai) Ltd DCEO 6/2004 Pasal 12, Undang-Undang Ketenagakerjaan BAB 57, http://www.legislation.gov.hk/blis_pdf.nsf/6799165D2FEE3FA94825755E0033E532/277C0DAA6FCB2 973482575EE00348F4E/$FILE/CAP_57_e_b5.pdf 34 Pasal 17 dan 18 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/contents 35 Pasal 4B Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984, http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/sda1984209/ 37 33
Contoh 3: Diskriminasi atas dasar kemungkinan kehamilan Seorang pelamar kerja perempuan pada saat wawancara ditanya apakah dia bermaksud atau ingin mempunyai anak dalam waktu dekat. Dia menjawab bahwa dia ingin mempunyai anak. Semua pelamar kerja laki-laki diberi pertanyaan yang sama dan perusahaan tersebut memutuskan untuk tidak mengangkat perempuan itu karena jika dia menjadi hamil, dia akan harus mengambil cuti melahirkan. Hal ini kemungkinan merupakan kemungkinan diskriminasi kehamilan langsung.
2.18
Kami meyakini bahwa, terkait dengan perlindungan dari diskriminasi berdasarkan persepsi, harus ada kemungkinan diskriminasi kehamilan.
perlindungan
yang
tegas dari
Pertanyaan Konsultasi 4 Menurut Anda apakah seharusnya ada rujukan tegas bagi perlindungan dari diskriminasi selama cuti melahirkan? Pertanyaan Konsultasi 5 Menurut Anda apakah seharusnya ada perlindungan dari diskriminasi berdasarkan kemungkinan kehamilan?
(iii) Karakteristik yang dilindungi terkait dengan status perkawinan 2.19
Saat ini, SDO memberi perlindungan dari diskriminasi dan tindakan yang dilarang lainnya atas dasar status perkawinan, yang didefinisikan sebagai “status atau kondisi: (a) Bujang; (b) Menikah; (c) Menikah tapi hidup secara terpisah dan terlepas dari pasangan seseorang; (d) Cerai; atau (e) Janda”36
36
Pasal 2 SDO. 38
2.20
Pasal diskriminasi status perkawinan dapat dilihat dalam kasus pengadilan di bawah ini:
Contoh 4: Kasus Prudential mengenai diskriminasi status perkawinan Penggugat dan suaminya bekerja di sebuah hubungan keagenan untuk perusahaan asuransi terdakwa. Terdakwa memutuskan untuk memutuskan hubungan keagenan dengan sang suami dan memberi informasi kepada penggugat bahwa mereka juga akan memutuskan hubungan keagenan dengan sang istri karena dia adalah istrinya. Terdakwa mengajukan permohonan untuk menggagalkan klaim tersebut dengan beralasan bahwa status diskriminasi melibatkan status umum status yaitu menikah, bujang dan sebagainya tetapi bukan diskriminasi yang terkait dengan diskriminasi yang berhubungan dengan menikah dengan orang tertentu. Pengadilan Distrik tidak setuju dan menyatakan bahwa harus dibuat penafsiran yang luas untuk diterapkan pada situasi di mana diskriminasi diakibatkan oleh identitas tertentu dari pasangan Penggugat.37
2.21
Terkait dengan status “bujang”, hal ini masih harus ditentukan dengan pasti oleh pengadilan di Hong Kong apakah akan memasukkan orang yang tidak menikah tetapi mungkin menjalin hubungan secara de fakto heteroseksual atau homoseksual.
2.22
Dalam kasus Prudential tersebut Hakim membuat komentar tak terduga tentang ruang lingkup perlindungan diskriminasi status perkawinan. Dia menyatakan bahwa pandangannya sebagai: “…undang-undang Hong Kong tidak mengadopsi definisi ‘status perkawinan’ untuk menyertakan ‘pasangan de fakto’ siapa pun di Hong Kong yang ditetapkan di Australia dan Inggris, hal ini jelas berarti badan pembuat undang-undang Hong Kong tidak bermaksud bahwa pasangan ‘de fakto’ untuk dilindungi dengan cara yang sama dengan pasangan yang ‘menikah’ berdasarkan undang-undang tersebut. Pengecualian tersebut berdasarkan pada adat setempat dan nilai-nilai tradisional di mana ‘istri berdasarkan common law’ tidak menerima perlindungan apa pun dari
37
Wong Lai Wan Avril v The Prudential Assurance Company Limited (Terdakwa ke-1) & Shum Wang Chiu Louis (Terdakwa ke-2) [2009] HKEC 1291, DC 39
undang-undang pernikahan Hong Kong.”38 2.23
Namun demikian, hal ini dapat diperdebatkan bahwa seseorang yang tidak kawin mempunyai status perkawinan sebagai bujang. Oleh karena itu, seseorang yang berada dalam hubungan de fakto masih mempunyai status hukum menjadi bujang dan dapat dilindungi dari diskriminasi.
2.24
Dalam beberapa yurisdiksi lainnya terdapat perlindungan yang tegas dari diskriminasi di mana orang dalam hubungan yang mirip dengan perkawinan. Di Australia, Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 saat ini menetapkan untuk perlindungan dari diskriminasi tidak hanya bagi mereka yang atau telah kawin, tetapi juga bagi mereka yang secara de fakto menjalin hubungan heteroseksual atau homoseksual.39 Hal ini hanya dimaksudkan untuk memberi perlindungan pada orang yang sedang mempunyai hubungan dengan komitmen timbal balik yang mirip dengan perkawinan. Awalnya hanya hubungan de fakto heteroseksual yang dilindungi, tetapi perlindungan untuk hubungan de fakto dengan jenis kelamin yang sama ditambahkan pada tahun 2013.
2.25
Perlindungan pada orang yang secara de fakto mempunyai hubungan homoseksual baru-baru ini dimasukkan dalam Merubah Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin (Orientasi Seksual, Identitas Gender, Status Interseks) tahun 2013. Perlindungan tersebut sekarang dirumuskan sebagai “status perkawinan atau hubungan” dan didefinisikan sebagai: “ (a) bujang; (b) menikah; (c) menikah tapi hidup secara terpisah dan terlepas dari pasangan seseorang; (d) cerai; (e) pasangan de fakto dari orang lain; (f) pasangan de fakto dari orang lain, tapi hidup secara terpisah dan terlepas dari orang lainnya itu; (g) mantan pasangan de fakto dari orang lain; (h) pasangan yang masih hidup atau pasangan de fakto dari orang lain yang telah mati.”
38 39
Ibid, ayat 64. Pasal 4 Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 40
2.26
Pasangan de fakto didefinisikan dalam UU Penafsiran perundang-undangan tahun 1901 (Acts Interpretation Act 1901) sebagai terkait dengan seseorang yang menjalin hubungan secara de fakto atau hubungan terdaftar.40 Hubungan de fakto didefinisikan sebagai: “(1) Untuk tujuan ayat 2D (b), seseorang yang menjalin hubungan de fakto dengan orang lain jika orang tersebut: (a) tidak menikah secara hukum dengan satu sama lain; dan (b) tidak berhubungan berdasarkan keluarga (lihat subpasal (6)); dan (c)
mempunyai hubungan sebagai pasangan yang hidup bersama dalam sebuah rumah tangga murni.
(2) Dalam menentukan untuk ayat (1)(c) apakah 2 orang menjalin hubungan sebagai pasangan, semua keadaan hubungan mereka dipertimbangkan, termasuk salah satu atau semua keadaan berikut: (a) durasi hubungan; (b) sifat dan ruang lingkup kediaman bersama mereka; (c) apakah ada hubungan seksual; (d) tingkat ketergantungan atau kemandirian finansial, dan pengaturan dukungan finansial, di antara mereka; (e) (f) (g) (h) 2.27
kepemilikan, penggunaan dan pemerolehan properti mereka; tingkat komitmen timbal balik untuk hidup bersama; kepedulian dan dukungan anak-anak; reputasi dan aspek-aspek publik hubungan tersebut.”41
Di Inggris, pendekatan yang sedikit berbeda dan lebih sempit telah diambil, karena pasangan homoseksual di Inggris mempunyai hak untuk membentuk kemitraan sipil (yang memberi hak mirip dengan perkawinan), atau yang lebih baru untuk menikah.42 Perlindungan dari diskriminasi atas dasar menikah atau menjalin kemitraan sipil . Tidak ada perlindungan yang diberikan bagi mereka yang bujang, tidak lagi menikah atau tidak lagi menjalin kemitraan sipil, serta pasangan heteroseksual atau homoseksual
40
Hubungan terdaftar yang melibatkan pasangan dengan jenis kelamin sama. Pendaftaran tersebut menciptakan hak yang mengikat secara hukum tetapi tidak sama dengan perkawinan. 41 Pasal 2F(1) dan (2) UU Penafsiran perundang-undangan tahun 1901. 42 Lihat Undang-undang Kemitraan Sipil (Civil Partnerships Act) tahun 2004 dan Undang Perkawinan (Pasangan dengan Jenis Kelamin Sama) tahun 2013. 41
yang menjalin hubungan secara de fakto.43 2.28
Namun demikian, perlu dicatat bahwa ketentuan diskriminasi di Australia dan Inggris yang terkait dengan status hubungan tidak secara otomatis mengharuskan pengabsahan perkawinan dengan jenis kelamin sama atau kemitraan sipil. Undang-undang diskriminasi tidak meluas ke bidang perkawinan atau hubungan yang serupa. 44 Melainkan, undang-undang melarang diskriminasi atas dasar status hubungan dalam bidang-bidang yang ada seperti ketenagakerjaan, dan penyediaan barang dan layanan.
2.29
Selanjutnya dalam kondisi apa pun, terdapat perkecualian berdasarkan SDO yang menetapkan bahwa tindakan yang dilakukan berdasarkan otoritas yang sesuai undang-undang tidak berada dalam ruang lingkup SDO. 45 Dengan kata lain, persyaratan berdasarkan Undang-undang Perkawinan (Marriage Ordinance) bahwa perkawinan adalah antara laki-laki dan perempuan tidak dapat dibantah sebagai diskriminasi jenis kelamin.46
2.30
Di Hong Kong seperti halnya di yurisdiksi lainnya, sikap terhadap hubungan masih sedang berkembang. Tidak semua orang yakin akan menikah, tetapi meskipun demikian akan menjalin hubungan jangka panjang yang stabil dengan orang lain.
2.31
Seperti yang dinyatakan di atas, ruang lingkup perlindungan dari diskriminasi yang berlaku atas dasar status “bujang” adalah tidak jelas. Oleh karena itu EOC meyakini bahwa harus diberikan pertimbangan mengenai apakah perlindungan dari diskriminasi atas dasar hubungan murni secara de fakto diperlukan atau tidak. Juga harus diberikan pertimbangan mengenai apakah perlindungan ini harus diperluas ke orang-orang dari mantan hubungan de fakto, seperti yang telah dilakukan di Australia.
43
Pasal 8 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. Misalnya di Australia, meskipun Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 melarang diskriminasi atas dasar status hubungan termasuk menjalin hubungan homoseksual secara de fakto, namun hal ini tidak berhubungan dengan perkawinan yang saat ini di Australia hanya dapat dilakukan antara laki-laki dan perempuan. 45 Pasal 58 SDO. 46 Pasal 40 Undang-undang Perkawinan mengacu pada perkawinan antara laki-laki dan perempuan. 42 44
Contoh 5: Perlindungan yang tegas untuk hubungan de fakto Saat ini berdasarkan SDO, jika pemberi kerja memutuskan untuk memberi tunjangan medis bagi pasangan karyawan tetapi tidak kepada mitra de fakto karyawan, tidak jelas apakah hal ini merupakan diskriminasi status perkawinan langsung. Perubahan yang diusulkan pada undang-undang tersebut akan memperjelas bahwa dalam keadaan seperti itu, mereka juga akan harus memberikan tunjangan medis kepada mitra de fakto dalam hubungan murni untuk menghindari diskriminasi status perkawinan atau hubungan langsung. 2.32
Akhirnya, jika undang-undang tersebut diajukan, adalah juga penting untuk mendefinisikan makna hubungan de fakto guna memberi kejelasan pada hukum, seperti yang telah dilakukan dalam undang-undang Australia.
Pertanyaan Konsultasi 6 Menurut Anda apakah karakteristik yang dilindungi terkait dengan status perkawinan seharusnya diubah untuk menerapkan "status hubungan" dan secara tegas melindungi orang-orang dalam hubungan secara de fakto? Jika ya, bagaimana hubungan secara de fakto seharusnya didefinisikan? Apakah seharusnya didefinisikan meliputi perlindungan bagi hubungan heteroseksual dan hubungan seks sejenis? Apakah seharusnya juga diperluas ke perlindungan dari diskriminasi yang berkaitan dengan hubungan secara de fakto sebelumnya?
B. Karakteristik yang dilindungi terkait dengan kecacatan 2.33
Isu krusial terkait dengan penyandang cacat adalah ruang lingkup dari apa yang merupakan kecacatan agar dilindungi dari diskriminasi.
2.34
Di Hong Kong, ruang lingkup dari siapa yang dilindungi dari diskriminasi kecacatan didefinisikan dalam pasal 2 Undang-undang Diskriminasi Kecacatan (DDO). Definisi tersebut berdasarkan pada definisi yang digunakan dalam Undang-undang Diskriminasi Kecacatan Australia tahun 1992.
2.35
Kecacatan didefinisikan secara luas untuk menyertakan baik kecacatan fisik 43
maupun mental, serta kecacatan yang sekarang ada, sebelumnya ada, mungkin ada di kemudian hari atau diakibatkan oleh seseorang: “Kecacatan terkait dengan seseorang berarti(a) hilangnya total atau sebagian dari fungsi tubuh atau mental seseorang; (b) hilangnya total atau sebagian dari tubuh seseorang; (c) adanya organisme dalam tubuh yang menyebabkan penyakit atau sakit; (d) adanya organisme dalam tubuh yang mampu menyebabkan penyakit atau sakit; (e) malfungsi, kecacatan atau kelainan bentuk tubuh seseorang; (f) gangguan atau malfungsi yang mengakibatkan orang yang bersangkutan belajar dengan cara yang berbeda dengan orang tanpa gangguan atau malfungsi; atau (g) gangguan, penyakit atau sakit yang memengaruhi proses pemikiran, persepsi akan realitas, emosi atau penilaian seseorang atau yang mengakibatkan perilaku yang terganggu, dan meliputi kecacatan yang(i) saat ini ada; (ii) sebelumnya ada tetapi sekarang tidak ada lagi; (iii) mungkin ada di kemudian hari; atau (iv) diakibatkan oleh seseorang;”47 2.36
Pendekatan di Inggris untuk definisi kecacatan agak berbeda dengan pendekatan di Hong Kong dan Australia. Berdasarkan Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010, seseorang mempunyai kecacatan hanya jika yang bersangkutan mempunyai cacat fisik atau mental yang “berdampak besar dan jangka panjang pada kemampuan orang tersebut untuk melaksanakan aktivitas normal sehari-hari”.48 Hal ini mencerminkan maksud undang-undang Inggris bahwa undang-undang hanya melindungi orang tersebut dari diskriminasi apabila suatu kecacatan secara signifikan memengaruhi kehidupannya, bukannya kecacatan yang pengaruhnya kecil dan dalam jangka pendek.
2.37 47 48
Kecacatan tersebut harus mempunyai pengaruh secara signifikan dalam
Pasal 2 DDO. Pasal 6 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 44
jangka panjang yang didefinisikan sebagai telah berlangsung selama 12 bulan, kemungkinan akan berlangsung selama 12 bulan atau kemungkinan berlangsung selama hidup orang tersebut.49 Hal ini dapat dibandingkan dengan ketentuan di Hong Kong dan Australia yang tidak mengharuskan kecacatan tersebut mempunyai pengaruh jangka panjang. Jadi, misalnya, seseorang yang sakit influenza selama periode beberapa minggu yang dapat sembuh sepenuhnya, berdasarkan DDO akan digolongkan sebagai mempunyai kecacatan selama periode itu. Berdasarkan undang-undang Inggris, orang tersebut tidak akan dianggap mempunyai kecacatan. 2.38
Adalah juga relevan untuk mempertimbangkan ruang lingkup definisi yang berlaku berdasarkan DDO dari sudut pandang Konvensi Hak-hak Penyandang cacat (CRPD) PBB, di mana pemerintah Hong Kong menjadi pesertanya. Definisi itu menyatakan: “Penyandang cacat meliputi mereka yang mempunyai kecacatan fisik, mental, intelektual atau indera yang dalam interaksi dengan berbagai kendala dapat menghambat partisipasi mereka secara penuh dan efektif di masyarakat secara setara dengan orang lain.”50
2.39
CRPD mendefinisikan kecacatan sebagai meliputi kecacatan fisik atau mental “jangka panjang”. Penekanan pada jangka panjang mirip dengan pendekatan dalam Undang-undang Persamaan kesempatan Inggris. Namun demikian, dengan menggunakan kata “meliputi”, definisi tersebut tidak membatasi makna kecacatan hanya pada kecacatan dalam jangka panjang.
2.40
EOC menerima sejumlah pengaduan yang berkaitan dengan sejumlah kondisi sakit ringan dan jangka pendek seperti influenza atau virus perut.
2.41
Hal ini menimbulkan isu yang terkait dengan proporsionalitas ruang lingkup definisi tersebut dan apakah tepat untuk memperbaiki definisi tersebut, misalnya mempersyaratkan kecacatan substansial dan/atau jangka panjang seperti Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 Inggris. “Jangka panjang” dapat didefinisikan sebagai berlangsung atau mungkin berlangsung dalam periode tertentu. Pendekatan tersebut
49 50
Lampiran 1 Bagian 1 ayat 2 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. http://www.un.org/disabilities/convention/conventionfull.shtml 45
juga akan konsisten dengan definisi kecacatan berdasarkan CRPD yang menekankan pada kecacatan “jangka panjang”. 2.42
Meski begitu mungkin terdapat keprihatinan dengan pendekatan ini. Misalnya, terdapat beberapa situasi di mana kondisi jangka pendek harus dilindungi dari diskriminasi. Jika seseorang mengalami depresi selama dua bulan karena meninggalnya anggota keluarga tetapi kemudian pulih, tampaknya adalah tepat bahwa mereka dilindungi dari diskriminasi selama periode itu. Oleh karena itu alternatif lain mungkin adalah hanya merubah definisi tersebut dengan mempersyaratkan bahwa kecacatan itu bersifat substansial.
2.43
Akhirnya, sebagian orang mungkin menganggap bahwa pembatasan pada definisi tentang kecacatan yang berlaku saat ini, akan mengurangi tingkat perlindungan dari diskriminasi yang berlaku, dan akibatnya tidak ada perubahan yang harus dilakukan.
Pertanyaan Konsultasi 7 Menurut Anda apakah definisi dan ruang lingkup saat ini tentang kecacatan tepat dan proporsional? Atau apakah seharusnya ini diubah, misalnya dengan menentukan kualifikasi bahwa gangguan fisik atau mental harus bersifat substansial dan/atau kemungkinan besar berlangsung untuk jangka waktu tertentu?
C.
Karakteristik yang dilindungi terkait dengan status
keluarga 2.44
Karakteristik yang dilindungi terkait dengan status keluarga berdasarkan Undang-undang Diskriminasi Status Keluarga (FSDO) melindungi orang yang bertanggung jawab untuk memelihara para anggota keluarga terdekat dari diskriminasi. Para anggota keluarga terdekat didefinisikan sebagai apabila seseorang berhubungan berdasarkan “darah, perkawinan, adopsi atau kekerabatan.”51 FSDO juga melindungi orang yang mempunyai status keluarga tertentu, yang dibandingkan dengan bagaimana orang dengan
51
Pasal 2, Undang-undang Diskriminasi Status Keluarga. 46
status keluarga lainnya mungkin diperlakukan.52 2.45
Kekerabatan tidak didefinisikan dengan dalam FSDO dan belum menjadi pokok penafsiran hingga hari ini di pengadilan Hong Kong. Tetapi, kekerabatan sering didefinisikan sebagai hubungan dengan kerabat sedarah pasangan (misalnya dalam hukum).53
2.46
Terdapat tiga isu yang kami yakini timbul terkait dengan definisi tersebut dan ruang lingkup perlindungan mengenai status keluarga: istilah “status keluarga”; perlindungan yang berhubungan dengan hubungan secara de fakto dan mantan hubungan; dan mengklarifikasi bahwa perlindungan tersebut meluas hingga wanita yang sedang menyusui.
(i) Mengganti istilah "status keluarga" menjadi tanggung jawab keluarga 2.47
Kami pertama-tama meyakini bahwa istilah diskriminasi “status keluarga” adalah tidak cukup jelas. Kami meyakini bahwa karena perlindungan tersebut berkenaan dengan situasi di mana seseorang mempunyai tanggung jawab untuk memelihara anggota keluarga terdekatnya, maka adalah lebih tepat untuk menggunakan istilah “tanggung jawab keluarga”. Di Australia, perlindungan yang sama yang melibatkan tanggung jawab anggota keluarga terdekat menggunakan istilah “tanggung jawab keluarga”.54 Oleh karena itu kami meyakini bahwa istilah “tanggung jawab keluarga” harus digunakan.
(ii) Tanggung jawab yang timbul dari hubungan de fakto dan mantan hubungan 2.48
Definisi status keluarga yang berlaku tidak mencakup tanggung jawab dari hubungan secara de fakto. Status itu juga tidak mencakup tanggung jawab
52
Lihat definisi mengenai diskriminasi langsung dan tidak langsung terkait dengan status keluarga berdasarkan pasal 5(a) dan (b) FSDO. 53 Lihat misalnya http://legaldictionary.lawin.org/affinity/ 54 Lihat Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 47
atas anggota keluarga terdekat dari mantan hubungan (mis. mantan pasangan atau mantan hubungan secara de fakto). 2.49
Definisi berdasarkan undang-undang Australia telah berkembang dan menyatakan dengan lebih rinci tentang orang yang termasuk dalam ruang lingkup undang-undang dalam hal tanggung jawab pemeliharaan. Undang-undang tersebut dalam beberapa hal juga memberi perlindungan yang lebih luas. Tanggung jawab keluarga: “berarti tanggung jawab orang tersebut untuk memelihara atau mendukung: (a) anak orang tersebut yang belum mandiri; atau (b) anggota keluarga terdekat lainnya yang harus dipelihara dan didukung.”55 Anggota keluarga terdekat didefinisikan sebagai meliputi: “(a) pasangan orang tersebut; dan (b) anak yang telah dewasa , orang tua, kakek nenek, cucu atau saudara kandung orang tersebut atau dari pasangan orang tersebut.”56
2.50
“Pasangan” juga didefinisikan untuk menyertakan mantan pasangan dan mitra de fakto atau mantan mitra de fakto. Mitra de fakto didefinisikan sebagai mitra heteroseksual atau homoseksual.57
2.51
Definisi berdasarkan undang-undang Australia adalah jauh lebih mengenai siapa yang merupakan anggota keluarga terdekat. EOC juga meyakini bahwa adalah tepat untuk mempertimbangkan perlindungan yang luas yang konsisten dengan pendekatan di Australia terkait dengan: - kepedulian dalam hubungan de fakto; - kepedulian yang terkait dengan mantan pasangan atau mitra de fakto.
2.52
Pertama-tama, perlindungan harus merefleksikan perkembangan saat ini dalam masyarakat Hong Kong orang yang menjalin hubungan secara de
55 56 57
Pasal 4A Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 Ibid Pasal 4A. Ibid Pasal 4A dan Pasal 2D UU Penafsiran perundang-undangan tahun 1901. 48
fakto mungkin perlu memelihara anggota keluarga terdekat. Yang harus dipertimbangkan adalah apakah seseorang mempunyai kepedulian atas anggota keluarga terdekat atau tidak, bukan apakah ada hubungan perkawinan. Contoh 6: Dampak merubah yang diusulkan untuk menyertakan hubungan de fakto Seorang wanita menjalin hubungan secara de fakto dengan seorang pria selama bertahun-tahun dan diharuskan untuk merawat ayah lanjut usia pasangannya. Dia diperlakukan secara kurang menyenangkan pada pekerjaannya karena perawatan itu, dan akan dilindungi dari diskriminasi status (tanggungjawab) keluarga jika undang-undangnya dirubah.
2.53
Kedua, terkait dengan mantan hubungan, banyak orang diharuskan untuk merawat keluarga terdekat dari mantan hubungan. Dalam pandangan kami, pertimbangan harus diberikan untuk memberikan perlindungan dalam keadaan tersebut apakah dari mantan perkawinan atau mantan hubungan secara de fakto.
Contoh 7: Dampak merubah yang diusulkan untuk menyertakan mantan pasangan Seorang wanita terus memberikan perawatan bagi mantan metuanya setelah perceraian dan dia diperlakukan secara kurang menyenangkan di pekerjaan karena tindakannya itu. Jika undang-undangnya dirubah, dia akan dilindungi dari diskriminasi status (tanggungjawab) keluarga.
2.54
Definisi “anggota keluarga terdekat” dapat dimerubah untuk menyertakan elemen dari formulasi Australia: “terkait dengan seseorang, berarti seseorang yang terkait dengan orang tersebut berdasarkan darah, perkawinan, hubungan secara de fakto, adopsi, atau kekerabatan dan meliputi: (a) Anak orang tersebut yang belum mandiri; (b) Pasangan, mantan pasangan, mitra de fakto atau mantan mitra de fakto orang tersebut; dan (c) Anak, orang tua, kakek nenek, cucu atau saudara kandung orang tersebut, atau pasangan, mantan pasangan, mitra de fakto atau 49
mantan mitra de fakto orang tersebut.” 2.55
Adalah penting untuk mendefinisikan makna mitra de fakto yang, misalnya, dapat diambil dari perumusan Australia.
(iii) Perlindungan dari diskriminasi yang berhubungan dengan wanita yang menyusui 2.56
Saat ini dalam SDO, tidak ada referensi tegas pada adanya perlindungan dari diskriminasi bagi wanita yang sedang menyusui. Tetapi, pengaduan mungkin dapat diajukan berdasarkan Undang-undang Diskriminasi Status Keluarga atas dasar merawat anggota keluarga terdekat (anak laki-kali atau perempuan yang terkait dengan hubungan darah).58 EOC telah menerima sejumlah pengaduan diskriminasi yang terkait dengan menyusui dan telah merekonsiliasikan pengaduan tersebut menggunakan ketentuan FSDO.
2.57
Di Australia terdapat perlindungan yang tegas dari diskriminasi terhadap wanita yang sedang menyusui.59 Di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 juga menjelaskan bahwa rung lingkup diskriminasi yang terkait dengan kelahiran bayi dan persalinan termasuk diskriminasi atas dasar menyusui.60
2.58
EOC meyakini bahwa demi alasan kejelasan, harus ada referensi yang tegas dalam definisi mengenai status keluarga yang menyertakan wanita yang sedang menyusui.
Pertanyaan Konsultasi 8 Menurut Anda apakah karakteristik yang dilindungi terkait dengan status keluarga seharusnya didefinisikan ulang sebagai “tanggung jawab keluarga” untuk memperjelas bahwa hal ini berhubungan dengan orang-orang yang bertanggung jawab atas pemeliharaan anggota keluarga terdekat?
58 59 60
Lihat pasal 2 Undang-undang Diskriminasi Status Keluarga untuk makna status keluarga. Pasal 7AA Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984. Pasal 17(4) Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 50
Pertanyaan Konsultasi 9 Menurut Anda apakah ruang lingkup diskriminasi status keluarga seharusnya diperluas agar meliputi perlindungan ketika orang-orang dalam hubungan secara de fakto memelihara anggota keluarga terdekat? Jika ya, bagaimana hubungan secara de fakto seharusnya didefinisikan? Selanjutnya, menurut Anda apakah perlindungan seharusnya diperluas ke situasi ketika seseorang memelihara anggota keluarga terdekat dari perkawinan sebelumnya atau hubungan secara de fakto? Pertanyaan Konsultasi 10 Menurut Anda apakah seharusnya ada rujukan tegas dalam definisi status keluarga agar meliputi wanita yang sedang menyusui?
D. Karakteristik yang dilindungi terkait dengan ras 2.59
Pasal ini mempertimbangkan apakah ruang lingkup siapa yang dilindungi dari diskriminasi ras perlu diperbaharui. Terutama pasal ini mempertimbangkan apakah karakteristik kebangsaan, kewarganegaraan, kependudukan di Hong Kong atau status terkait lainnya harus ditambahkan dan bagaimana hal ini berhubungan dengan perkecualian yang berlaku pada prinsip diskriminasi ras.
2.60
Undang-undang Diskriminasi Ras (RDO) memberi perlindungan dari diskriminasi ras sehubungan dengan “ras, warna kulit, keturunan atau kebangsaan atau asal etnik seseorang.61 Definisi ini berdasarkan definisi sebelumnya tentang ras menurut Undang-undang Diskriminasi Ras Australia tahun 1975 dan tentang definisi ras berdasarkan Konvensi Penghapusan Diskriminasi Rasial (CERD) PBB.
Kewarganegaraan, kependudukan di Hong Kong atau status yang terkait 2.61
61
Saat ini tidak ada perlindungan dari diskriminasi berdasarkan kewarganegaraan, kependudukan, kependudukan di Hong Kong atau status yang terkait. Pada kenyataannya, terdapat perkecualian tegas yang
Pasal 8 RDO. 51
menjelaskan bahwa beberapa dari atribut itu tidak termasuk dalam karakteristik yang dilindungi terkait dengan ras. Pasal 8(3)(b) sampai (d) menyatakan bahwa hal berikut ini tidak merupakan tindakan atas dasar ras: “(b) bahwa orang tersebut— (i) adalah atau bukan penduduk tetap Hong Kong; (ii) mempunyai atau tidak mempunyai hak menetap atau izin untuk memasuki Hong Kong.; (iii) tunduk atau tidak tunduk pada pembatasan atau persyaratan tinggal yang dikenakan berdasarkan Undang-undang Imigrasi (Bab 115); atau (iv) sudah atau belum diberi izin untuk memasuki atau tinggal di Hong Kong berdasarkan Undang-undang Imigrasi (Bab 115); (c) lama menetap di Hong Kong orang yang bersangkutan; atau (d) kebangsaan, kewarganegaraan, atau status penduduk orang tersebut berdasarkan hukum negara atau tempat mana saja mengenai kebangsaan, kewarganegaraan, atau status penduduk seseorang atau naturalisasi dari atau di negara atau tempat itu.” 2.62
RDO juga menyatakan bahwa dalam Undang-undang itu tidak ada yang dapat ditafsirkan sebagai memengaruhi undang-undang mengenai kewarganegaraan, atau status kependudukan atau naturalisasi, atau memandang tindakan yang dilakukan oleh siapa saja terkait dengan pelaksanaan undang-undang tersebut adalah melanggar hukum.62
2.63
Posisi tersebut dalam sejumlah yurisdiksi internasional lainnya seperti Inggris dan Australia adalah berbeda karena mereka memberi perlindungan yang tegas dari diskriminasi status kebangsaan, kewarganegaraan, atau imigrasi.
2.64
Di Australia, Undang-undang Diskriminasi Ras tahun 1975 mendefinisikan ras sebagai “ras, warna kulit, kebangsaan, asal negara, atau asal etnik”.63 Namun, Undang-undang tersebut juga memberikan perlindungan bagi siapa pun yang merupakan atau telah menjadi imigran di Australia.64
62
Pasal 54 RDO. Pasal 9 dari Undang-undang Diskriminasi Ras tahun 1975, http://www.comlaw.gov.au/Details/C2013C00013 64 Pasal 5 Ibid. 63
52
2.65
Selain itu, berdasarkan Konsep RUU Hak Asasi Manusia dan Anti-Diskriminasi tahun 2012, diusulkan agar perlindungan diperluas dalam bidang pekerjaan untuk meliputi diskriminasi atas dasar kewarganegaraan atau kependudukan.65
2.66
Di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 mendefinisikan ras yang mencakup warna kulit, asal etnik atau asal negara, serta kebangsaan. Namun, tidak ada perlindungan terpisah dari diskriminasi yang berkaitan dengan kewarganegaraan, kependudukan, atau status terkait. Juga terdapat pengecualian pada diskriminasi ras yang berkaitan dengan kebangsaan, asal etnik atau asal negara di mana itu berhubungan dengan dijalankannya fungsi imigrasi yang sesuai dengan undang-undang yang relevan.66
2.67
Beberapa yurisdiksi common law lainnya juga memberikan perlindungan dari diskriminasi yang berkaitan dengan kebangsaan dan kewarganegaraan. Misalnya, di Selandia Baru, Undang-undang Hak Asasi Manusia tahun 1993 memberikan perlindungan dari diskriminasi atas dasar asal etnik dan negara yang didefinisikan agar menyertakan kebangsaan atau kewarganegaraan.67
2.68
Pada tahun 2009 pada pemeriksaan terakhir Cina mengenai kepatuhannya pada Komite Penghapusan Diskriminasi Ras (CERD) membuat rekomendasi spesifik pada pemerintah HKSAR agar menyertakan dalam RDO “status imigrasi dan kebangsaan sebagai karakteristik yang dilarang dari diskriminasi.68
2.69
Rujukan dilakukan pada persyaratan dari Rekomendasi Umum 30 dari Komite tersebut pada semua Negara Peserta yang berkaitan dengan diskriminasi terhadap non-warga negara. 69 Ini menunjukkan bahwa meskipun Pasal 1, ayat 2 dari CERD mengizinkan dilakukannya pembedaan
65
Klausul 22(3) dari Konsep RUU Hak Asasi Manusia dan Anti-Diskriminasi tahun 2012. Undang-undang Kesetaraan tahun 2010, Lampiran 3 Ayat 17. 67 Pasal 21 Undang-undang Hak Asasi Manusia tahun 1993, http://www.legislation.govt.nz/act/public/1993/0082/latest/DLM304212.html 68 Kesimpulan Pengamatan, Komite Penghapusan Diskriminasi Ras, CERD/C/CHN/CO/10-13, 15 September 2009, ayat 27. 69 Rekomendasi Umum 30 CERD, 1/10/2004, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/e3980a673769e229c1256f8d0057cd3d?Opendocument. 53 66
antara warga negara dan non-warga negara (mis., untuk fungsi imigrasi yang berkaitan dengan hak masuk), hal itu harus ditafsirkan konsisten dengan pelarangan umum mengenai diskriminasi rasial. Dengan kata lain, perbedaan perlakuan terhadap non-warga negara harus untuk tujuan sah dan proporsional.70 Rekomendasi Umum tersebut juga menyatakan bahwa Negara-negara Peserta harus memastikan adanya jaminan legislatif terhadap diskriminasi rasial bagi non-warga negara dan penerapan undang-undang tersebut tidak ada pengaruh diskriminasi pada non-warga negara. 2.70
Rekomendasi di atas dari Komite CERD dan Rekomendasi Umum 30 menyoroti fakta pentingnya melindungi orang-orang dari diskriminasi yang didasarkan pada status kebangsaan, kewarganegaraan, dan kependudukan karena seringkali tertaut erat dengan ras seseorang. Namun, ini tidak berarti bahwa tidak ada pengecualian sah dan sebanding dalam area tersebut.
2.71
Misalnya, adalah sah dan sebanding melakukan pengecualian (seperti yang saat ini terkandung dalam RDO) yang berhubungan dengan fungsi imigrasi dan undang-undang yang berkaitan dengan fungsi imigrasi tersebut. 71 Negara-negara berhak mengatur jumlah dan jenis imigran serta pengunjung ke wilayahnya sebagai bagian dari kedaulatan bangsanya.
2.72
Namun, dalam pandangan kami, pengecualian yang berlaku berdasarkan RDO terlalu luas. Secara khusus, pasal 8(3)(b)(i) dan (ii), (c) dan (d) sepenuhnya mengecualikan status kebangsaan, kewarganegaraan, atau kependudukan dari lingkup RDO. Ini bisa dibandingkan, misalnya, dengan yurisdiksi seperti Inggris di mana diskriminasi kebangsaan itu melanggar hukum, kecuali yang berkaitan dengan fungsi imigrasi.
2.73
EOC juga berhubungan dengan pengecualian berdasarkan pasal 8(3)(c) yang berkaitan dengan durasi tinggal di Hong Kong yang dibahas dalam konteks kependudukan di Hong Kong atau status terkait di bawah ini: lihat §2.76 hingga 2.86.
70 71
Ibid ayat 1 sampai 5. Pasal 8(3)(b)(iii) dan (iv) dan pasal 55 RDO. 54
(i) Kewarganegaraan, kependudukan dan kependudukan Hong Kong dan status terkait lainnya 2.74
EOC meyakini bahwa kewarganegaraan dan kependudukan harus disertakan dalam definisi ras berdasarkan pasal 8(1)(a) dari RDO, yang didasarkan pada kewajiban, rekomendasi, dan pengalaman hak asasi manusia internasional yang disebutkan di atas dalam yurisdiksi lainnya.
2.75
Pengecualian terbuka di pasal 8(3)(d) dapat dicabut sambil mempertahankan pengecualian spesifik yang berkaitan dengan kewarganegaraan dan kependudukan,72 dan undang-undang imigrasi.73
Contoh 8: Dampak merubah yang diusulkan untuk menyertakan diskriminasi kewarganegaraan Efek dari sebuah merubah yang berkaitan dengan kebangsaan dan kewarganegaraan adalah bahwa jika sebuah perusahaan menyatakan hanya orang-orang berkewarganegaraan Amerika Serikat yang berhak melamar posisi tertentu, maka itu berarti melanggar hukum. Saat ini berdasarkan RDO, pengecualian yang berkaitan dengan kewarganegaraan berarti perlakuan tersebut tidak melanggar hukum.
(ii) Kependudukan di Hong Kong atau status yang terkait 2.76
EOC juga meyakini bahwa pertimbangan dapat diberikan pada apakah pantas mengadakan perlindungan dari diskriminasi yang berkaitan dengan status kependudukan Hong Kong atau konsep status imigrasi terkait. Hal ini berkaitan dengan perbedaan perlakuan berdasarkan apakah mereka penduduk tetap atau tipe penduduk lainnya; atau status imigrasi mereka adalah imigran di Hong Kong.
2.77
Isu ini juga bertautan dengan pengecualian berdasarkan pasal 8(3)(b)(i) dan (ii), (c) dan (d) dari RDO yang berkaitan dengan kependudukan di Hong Kong.
72 73
Pasal 54 RDO. Pasal 55 RDO. 55
2.78
Ketegangan terkadang timbul antara penduduk Hong Kong dan warga Cina daratan di Hong Kong, apakah mereka wisatawan atau imigran baru.
2.79
Anda bukti bahwa imigran baru dan turis dari Cina daratan mendapatkan perlakuan diskriminatif. Misalnya, Society for Community Organisation telah melaksanakan penelitian yang menganalisis isu-isu tersebut.74
2.80
Yang terbaru, sebuah survei yang diadakan oleh Sekolah Kesehatan Masyarakat Universitas Hong Kong (School of Public Health of Hong Kong University) mengenai kerukunan sosial, mewawancarai sekitar 1000 imigran baru dari Cina daratan yang telah tinggal di Hong Kong selama 10 tahun atau kurang.75 Sekitar 25% dari imigran tersebut melaporkan bahwa mereka mengalami diskriminasi sejak kedatangan karena status imigrasi mereka, mulai dari situasi ditolak mendapatkan layanan, diperlakukan tidak adil, dan keluarga mereka mengalami diskriminasi.
2.81
Undang-undang diskriminasi ras yang ada tidak dapat mengatasi diskriminasi tersebut, mengingat alasan dari perlakuan kurang menyenangkan tersebut bukanlah ras orang itu, melainkan status kependudukan mereka, status imigrasi mereka, atau asalnya dari Cina daratan.
2.82
Dalam mempertimbangkan ketentuan baru untuk mengatasi diskriminasi yang didasarkan pada status kependudukan, imigrasi, atau asal dari Cina daratan/Hong Kong, satu opsinya dapat berupa mendefinisikan perlindungan yang berlaku pada semua orang yang didasarkan pada salah satu berikut ini: - apakah mereka penduduk Hong Kong atau bukan; - durasi tinggal di Hong Kong; - apakah mereka mengunjungi Hong Kong dengan visa wisatawan atau tidak; - apakah mereka imigran di Hong Kong.
2.83
Formulasi ini akan, misalnya, mencakup rentang situasi yang luas. Misalnya,
74
Pandangan mengenai RUU Diskriminasi Ras, Komisi Hak Asasi Manusia Hong Kong dan lainnya, Februari 2007, halaman 3-4. 75
Barometer sosial untuk HK: dari kerukunan keluarga hingga kerekatan sosial, Desember 2012, https://www.med.hku.hk/v1/media/4723.pdf 56
dapat mencakup skenario di mana seorang imigran baru dari Cina daratan diperlakukan kurang menyenangkan dibandingkan penduduk tetap Hong Kong. Dapat juga mencakup sebuah skenario di mana seorang penduduk tetap Hong Kong diperlakukan kurang menyenangkan dibandingkan seorang Cina daratan yang berkunjung ke Hong Kong di hari libur. Contoh-contoh di bawah ini menggambarkan penerapannya. Contoh 9: Imigran baru dari Cina daratan diperlakukan kurang menyenangkan Seorang agen real estate menolak memberikan layanan pada seorang Cina daratan yang pindah untuk bekerja di sini setahun lalu, tapi memberikan layanan pada semua penduduk tetap Hong Kong. Ini karena mereka tidak menyukai orang Cina daratan. Ini dapat dianggap diskriminasi yang melanggar hukum berdasarkan status kependudukan atau status terkait berdasarkan hukum yang dimerubah. Contoh 10: Penduduk tetap Hong Kong diperlakukan kurang menyenangkan Sebuah toko ritel yang melayani wisatawan Cina daratan yang berkunjung ke Hong Kong di hari libur memutuskan hanya memberikan diskon untuk pelanggan dari Cina daratan dan tidak untuk penduduk tetap Hong Kong. Ini dapat dianggap diskriminasi yang melanggar hukum terhadap penduduk tetap Hong Kong berdasarkan hukum yang dirubah. 2.84
Formulasi tersebut dapat juga mencakup diskriminasi terhadap imigran baru dan wisatawan yang tidak hanya dari Cina daratan, tapi juga negara-negara lain.
2.85
Berkaitan dengan status kependudukan, juga penting dipertimbangkan efek pengecualian yang berlaku berdasarkan pasal 8(3)(b)(i) dan (ii), (c) dan (d) dari RDO berkaitan dengan kependudukan tetap; hak tinggal; durasi tinggal; dan status penduduk di Hong Kong. EOC meyakini bahwa pengecualian yang menyeluruh tersebut harus dicabut karena sepenuhnya mengecualikan status kependudukan dari pelaksanaan RDO. Namun, EOC meyakini mungkin perlu ada pertimbangan yang diberikan pada pengecualian spesifik yang berkaitan dengan manfaat terkait dengan status kediaman dan durasi tinggal seperti yang berhubungan dengan perumahan, pendidikan, dan jaminan sosial. Namun, salah satu elemen penting dari uji tersebut adalah perlunya pengecualian itu untuk tujuan sah dan sebanding. 57
2.86
Keputusan terbaru di bulan Desember 2013 oleh Pengadilan Banding Akhir dalam kasus Kong Yunming vs Direktur Kesejahteraan Sosial 76 menggambarkan salah satu contoh perbedaan perlakuan imigran baru dari Cina daratan yang bukan untuk tujuan sah atau sebanding. Pengadilan membuktikan bahwa kebijakan pemerintah yang mengharuskan semua penerima Bantuan Jaminan Sosial Menyeluruh harus sudah menjadi penduduk Hong Kong selama minimal tujuh tahun adalah tidak konstitusional dan melanggar hak atas kesejahteraan sosial berdasarkan pasal 36 Undang-undang Dasar. Kebijakan tersebut memiliki dampak merugikan yang langsung pada imigran baru dari Cina daratan, misalnya pemohon yang ditolak jaminan sosialnya tidak lama setelah kematian suaminya. Pengadilan juga memutuskan bahwa batas waktu yang sebanding mengenai penerimaan jaminan sosial adalah batas tinggal sebelumnya di Hong Kong yaitu selama satu tahun.
Pertanyaan Konsultasi 11 Berkaitan dengan karakteristik yang dilindungi yaitu ras, menurut Anda apakah salah satu atau semua karakteristik yang terkait dengan status kewarganegaraan, kependudukan, atau status terkait harus ditambahkan sebagai karakteristik yang dilindungi? Pertanyaan Konsultasi 12 Berkaitan dengan status kependudukan atau status terkait, jika menurut Anda seharusnya ada perlindungan, bagaimana harusnya itu didefinisikan? Pertanyaan Konsultasi 13 Menurut Anda pengecualian pada diskriminasi ras atas dasar kependudukan tetap dan hak tinggal di Hong Kong berdasarkan pasal 8(3)(b)(i) dan (ii) seharusnya dicabut? Pertanyaan Konsultasi 14 Menurut Anda pengecualian pada diskriminasi ras atas dasar durasi tinggal di Hong Kong berdasarkan pasal 8(3)(c) seharusnya dicabut?
76
FACV No 2 tahun 2013. 58
Pertanyaan Konsultasi 15 Menurut Anda pengecualian pada diskriminasi ras atas dasar status kewarganegaraan, atau status penduduk seseorang di negara lain berdasarkan pasal 8(3)(d) seharusnya dicabut? Pertanyaan Konsultasi 16 Menurut Anda apakah harus diberikan pertimbangan pada pengecualian untuk diskriminasi atas dasar status kependudukan, tapi hanya apabila persyaratan yang relevan hanya untuk tujuan sah dan sebanding?
59
BAB 3: BENTUK-BENTUK TINDAKAN YANG DILARANG
3.01
Bab ini membahas: bentuk-bentuk diskriminasi atau tindakan lainnya yang harus dilarang berdasarkan undang-undang diskriminasi di Hong Kong; pada karakteristik dilindungi yang mana bentuk-bentuk diskriminasi atau tindakan lainnya itu harus berlaku; dan bagaimana bentuk-bentuk diskriminasi atau tindakan yang dilarang lainnya harus didefinisikan.
3.02
Bagian I menjelaskan bentuk-bentuk tindakan yang dilarang saat ini dan Bagian II mengajukan usulan untuk memperbaharui tindakan yang dilarang tersebut.
Bagian I: Tindakan yang dilarang saat ini 3.03
Saat ini berdasarkan Undang-undang Diskriminasi, terdapat sejumlah kategori tindakan yang dilarang yang berlaku pada karakteristik yang dilindungi dalam berbagai cara. Tindakan-tindakan pokok yang dilarang adalah: -
3.04 77
Diskriminasi langsung dan tidak langsung;77 Pelecehan;78 Pelecehan seksual;79 Viktimisasi;80 Penghinaan serius;81
Berkaitan dengan kecacatan saja, terdapat perlindungan tegas dari
Ini berlaku pada semua karakteristik yang dilindungi terkait dengan ras, jenis kelamin, status perkawinan, kehamilan, disabilitas, dan status keluarga. 78 Ini berlaku pada karakteristik yang dilindungi terkait dengan ras, dan disabilitas tapi bukan jenis kelamin, kehamilan, status perkawinan, atau status keluarga. 79 Ini merupakan bentuk pelecehan khusus yang bersifat seksual dan hanya berlaku pada karakteristik yang dilindungi terkait dengan jenis kelamin. 80 Ini berlaku pada semua karakteristik yang dilindungi terkait dengan ras, jenis kelamin, status perkawinan, kehamilan, disabilitas, dan status keluarga. 81 Ini hanya berlaku pada karakteristik yang dilindungi terkait dengan ras dan disabilitas. 60
diskriminasi berkaitan dengan urusan yang terkait dengan memiliki kecacatan, misalnya, saat menggunakan alat bantu atau juru bahasa.82 Ini dibahas lebih lanjut di bawah yang berkaitan dengan usulan kami untuk memperkenalkan satu kategori baru berupa “diskriminasi yang timbul karena kecacatan”: lihat §3.62 sampai 3.70. 3.05
Ada juga perlindungan dari diskriminasi berdasarkan asosiasi dengan seseorang yang memiliki karakteristik yang dilindungi berkaitan dengan kecacatan, dan hingga taraf lebih terbatas, ras. 83 Perlindungan dari diskriminasi berdasarkan asosiasi juga dibahas lebih lanjut di bawah ini dalam pasal mengenai diskriminasi berdasarkan asosiasi: lihat §3.112 sampai 3.120. Berkaitan dengan kecacatan saja, juga terdapat perlindungan di mana seseorang dianggap memiliki kecacatan.84 Ini juga dibahas lebih lanjut di bawah ini dalam pasal mengenai diskriminasi berdasarkan persepsi: lihat §3.121 sampai 3.125.
3.06
Di semua Undang-undang Diskriminasi, terdapat kategori tambahan dari tindakan yang dilarang yang berhubungan dengan: Praktik diskriminatif; Iklan diskriminatif; Perintah untuk mendiskriminasi; Tekanan untuk mendiskriminasi; -
3.07
82
Pertanggungjawaban pemberi kerja dan prinsipal; Membantu tindakan yang melanggar hukum.
Berkaitan dengan karakteristik yang dilindungi terkait dengan kecacatan saja, juga ada larangan tegas pada penyandang cacat yang diharuskan menyediakan informasi (misalnya, informasi medis) apabila terdapat diskriminasi, pelecehan, atau viktimisasi kecacatan yang melanggar hukum.85
Pasal 9 dan 10 dari Undang-undang Diskriminasi Disabilitas. Lihat pasal 5 dari RDO yang berhubungan dengan diskriminasi karena ras “kerabat dekat” dan pasal 6(c) dari DDO yang merujuk pada diskriminasi disabilitas berdasarkan asosiasi dengan seseorang yang memiliki disabilitas. 84 Pasal 2 DDO. 85 Pasal 42 DDO. Namun, tidak akan melanggar hukum untuk meminta informasi yang sifatnya medis untuk menentukan apakah seseorang bisa melakukan persyaratan melekat dari sebuah pekerjaan: pasal 42(3). 61 83
Bagian II: Proposal untuk memperbaharui tindakan yang dilarang 3.08
Bagian ini menganalisis bentuk tindakan yang sudah ada atau kemungkinan tindakan dilarang yang baru: diskriminasi langsung dan tidak langsung; diskriminasi kehamilan; upah setara untuk ketentuan nilai setara; diskriminasi terkait dengan memiliki binatang pandu; diskriminasi yang timbul dari kecacatan; kewajiban untuk membuat akomodasi yang layak bagi penyandang cacat; pelecehan termasuk pelecehan seksual; diskriminasi lintas karakteristik yang dilindungi; diskriminasi berdasarkan asosiasi; diskriminasi berdasarkan persepsi; dan tindakan melanggar hukum lainnya.
A. Diskriminasi langsung 3.09
Semua Undang-undang Diskriminasi melarang diskriminasi langsung yang merupakan konsep pokok undang-undang diskriminasi dan hak asasi manusia di yurisdiksi internasional lainnya.
3.10
Terdapat formulasi yang sama untuk diskriminasi langsung berdasarkan keempat Undang-undang Diskriminasi. Diskriminasi langsung terjadi apabila seseorang, atas dasar karakteristik yang dilindungi (jenis kelamin, kehamilan, status perkawinan, ras, kecacatan, atau status keluarga) dari orang lain, memperlakukan orang lain itu secara kurang menyenangkan dibandingkan pelaku diskriminasi memperlakukan atau akan memperlakukan orang lain. Misalnya, jika seorang pemberi kerja mengiklankan bahwa dia hanya akan mempekerjakan laki-laki dalam tugas tertentu; hal ini akan menjadi diskriminasi jenis kelamin langsung kecuali pengusaha itu dapat membuktikan persyaratan untuk laki-laki saja merupakan kualifikasi pekerjaan asli.
3.11
Model diskriminasi langsung saat ini di Hong Kong didasarkan pada model undang-undang diskriminasi di Inggris dan Australia, tapi lebih erat terkait dengan model Australia. Ini melibatkan uji pembanding dengan membandingkan bagaimana seseorang diperlakukan dengan seseorang 62
yang tidak memiliki karakteristik yang dilindungi. 3.12
Terdapat dua isu yang kami yakini memerlukan penanganan dalam formulasi diskriminasi langsung.
(i) Perlakuan atas dasar satu karakteristik yang dilindungi 3.13
Salah satu masalah dengan model diskriminasi langsung saat ini adalah semua Undang-undang Diskriminasi merujuk pada diskriminasi atas dasar karakteristik tertentu orang itu. Ini berbeda dengan formulasi di Inggris yang merujuk pada perlakuan kurang menyenangkan atas dasar (karena) karakteristik ketimbang orang yang bersangkutan.86 Misalnya, formulasi saat ini tidak mencakup situasi di mana seseorang diperlakukan kurang menyenangkan bukan karena rasnya sendiri, namun tetap berdasarkan ras.
Contoh 11: Diskriminasi atas dasar ras Seorang Cina dipekerjakan sebagai manajer di taman hiburan. Ia dipecat karena menolak menjalankan perintah diskriminasi ras untuk melarang orang Nepal muda masuk taman hiburan. Berdasarkan formulasi diskriminasi langsung saat ini, orang Cina itu tidak akan dilindungi dari diskriminasi ras karena tidak diperlakukan kurang menyenangkan karena ras mereka (orang Cina). Di Inggris, situasi serupa akan dilindungi: lihat kasus Showboat.87
3.14
Oleh karena itu, EOC meyakini bahwa formulasi diskriminasi langsung untuk semua karakteristik yang dilindungi harus dimerubah sehingga menyatakan “…atas dasar karakteristik yang dilindungi” seseorang diperlakukan kurang menyenangkan. Ini juga terkait dengan usulan untuk memasukkan ketentuan diskriminasi yang tegas berdasarkan asosiasi atau persepsi untuk semua karakteristik yang dilindungi yang dibahas lebih lanjut di bawah ini: lihat §3.112 hingga 3.125.
86 87
Lihat pasal 13(1) dari Undang-undang Kesetaraan tahun 2010 (Inggris) Pusat Hiburan Showboat vs Keluarga Owens - [1984] 1 All ER 836. 63
(ii) Pembanding dalam klaim diskriminasi kecacatan langsung 3.15
Dalam proposal kami sebelumnya ke pemerintah mengenai reformasi DDO, kami ajukan keprihatinan terkait dengan ketentuan diskriminasi langsung yang berlaku pada kecacatan.88 Kami prihatin dengan bahasa ketentuan tersebut yang mengharuskan dibuatnya perbandingan antara penyandang cacat dan orang lain tanpa kecacatan. Ini dapat ditafsirkan sebagai mengecualikan perbandingan dengan penyandang cacat lain, yang kami yakini bukan merupakan penafsiran yang benar dari undang-undang diskriminasi kecacatan.
3.16
Definisi saat ini tidak secara tegas menyatakan bahwa merupakan diskriminasi kecacatan langsung apabila penyandang cacat diperlakukan secara kurang menyenangkan dibandingkan penyandang cacat yang berbeda (mis. perbedaan perlakuan antara penyandang cacat mental dan penyandang cacat fisik). Menurut kami pendekatan tersebut tidak patut karena mungkin terdapat situasi di mana penyandang cacat jenis tertentu diperlakukan kurang menyenangkan dibandingkan penyandang cacat lainnya dalam situasi serupa.
3.17
Pendekatan ini tidak selaras dengan pendekatan berdasarkan hukum diskriminasi kecacatan Australia atau Inggris. Di Australia, perbandingan dilakukan dengan seseorang tanpa “kecacatan” yang dapat mencakup seseorang yang memiliki kecacatan berbeda.89
3.18
Di Inggris, dilakukan perbandingan antara perlakuan terhadap seseorang atas dasar sebuah karakteristik yang dilindungi dengan perlakuan terhadap “orang lain”. 90 Sekali lagi, ini dapat mencakup perlakuan terhadap seseorang yang memiliki kecacatan berbeda. Sebelumnya ketentuan diskriminasi kecacatan langsung merujuk pada perlakuan kurang menyenangkan terhadap penyandang cacat yang dibandingkan dengan orang-orang tanpa “kecacatan tertentu” itu. 91 Sebagai salah satu contohnya, ini telah ditafsirkan termasuk di mana seseorang dengan gangguan bipolar diperlakukan kurang menyenangkan dibandingkan
88
Lihat Butir 10 dari Lampiran untuk Proposal EOC mengenai reformasi SDO dan DDO 2011, Lampiran
1. 89 90 91
Pasal 5 Undang-undang Diskriminasi Ras tahun 1992, Australia Persemakmuran. Pasal 13(1) Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. Pasal 3A dari Undang-undang Diskriminasi Disabilitas tahun 1995, Inggris. 64
orang-orang tanpa kecacatan itu karena stereotip tentang orang-orang dengan kecacatan mental.92 3.19
Sebagai hasilnya, EOC meyakini bahwa model diskriminasi langsung Inggris harus diadopsi yang merujuk ke perlakuan terhadap “orang lain”.93
3.20
Ketentuan diskriminasi langsung karena itu dapat berbunyi: “Seseorang (A) mendiskriminasi terhadap orang lain (B) jika, atas dasar sebuah karakteristik yang dilindungi, A memperlakukan B secara kurang menyenangkan dibandingkan A memperlakukan atau akan memperlakukan orang lain.”
3.21
Untuk menghindari keraguan, sebuah ketentuan dapat juga ditambahkan yang menyatakan untuk tujuan diskriminasi kecacatan langsung, perbandingan dengan orang lain adalah dengan mereka yang tanpa kecacatan tertentu dari “A”.
Pertanyaan Konsultasi 17 Menurut Anda apakah definisi diskriminasi langsung seharusnya dimerubah untuk: - meliputi semua perlakuan kurang menyenangkan atas dasar salah -
satu karakteristik yang dilindungi; dan diperjelas bahwa untuk diskriminasi kecacatan langsung dapat dibuat perbandingan dengan orang-orang tanpa kecacatan tertentu itu, atau tanpa kecacatan apa pun?
B. Diskriminasi kehamilan langsung 3.22
Saat ini, diskriminasi langsung dan tidak langsung berlaku untuk karakteristik yang dilindungi terkait dengan kehamilan sama dengan karakteristik yang dilindungi lainnya. Namun, salah satu aspek kunci dari memperbaharui hukum diskriminasi adalah harus disesuaikan dengan kebutuhan karakteristik tertentu itu. Terdapat dua isu yang timbul berkaitan dengan diskriminasi kehamilan langsung: menghapus kebutuhan
92
Aylott vs Stockton di Tees Borough Council [2010] EWCA Civ 910. Model Inggris merujuk pada perlakuan atas dasar karakteristik yang dilindungi, bukan karakteristik yang dilindungi dari “orang itu”. 65 93
pembanding; dan memasukkan aspek yang timbul dari kehamilan, misalnya sakit, ke dalam definisi itu. 3.23
Diskriminasi kehamilan merupakan bentuk unik dari diskriminasi jenis kelamin mengingat hanya wanita yang dapat melahirkan. Di Uni Eropa, Pengadilan telah menetapkan bahwa karena hanya wanita yang dapat hamil, maka tidak layak diperlukan seorang pembanding untuk diskriminasi kehamilan langsung.94
3.24
Di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 mencerminkan ini dengan memiliki definisi yang tegas dan berbeda dengan diskriminasi kehamilan langsung: “Seseorang (A) melakukan diskriminasi terhadap seorang wanita jika, dalam periode yang dilindungi terkait dengan kehamilannya, A memperlakukan wanita itu secara tidak menyenangkan — (a) karena kehamilan itu, atau (b) karena sakit yang diderita akibat kehamilan itu.”95
3.25
Uji tersebut tidak membutuhkan pembanding, dan itu merujuk pada diperlakukan “tidak menyenangkan” daripada “kurang menyenangkan” mengingat yang terakhir berkaitan dengan gagasan perbandingan yang dilakukan.
3.26
Kedua, definisi yang berlaku dari diskriminasi kehamilan langsung tidak mempertimbangkan aspek yang dapat timbul karena kehamilan seperti sakit, cuti, dan digantikan pekerja sementara waktu.
3.27
Misalnya, banyak wanita mengalami mual-mual pagi hari atau bentuk sakit lainnya akibat sedang hamil dan mungkin perlu mengambil cuti sakit. Dalam sebagian kasus yang telah kami tangani di EOC, pemberi kerja yang menjadi tergugat telah memecat wanita hamil yang mengambil cuti sakit. Mereka beralasan tidak melakukan diskriminasi terhadap wanita tersebut atas dasar kehamilan karena mereka juga akan memecat pekerja tidak hamil yang mengambil cuti sakit dalam situasi yang sama.
94 95
Webb vs EMO Air Cargo (UK) Ltd [1994] ICR 770. Pasal 18(2) Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 66
3.28
Lebih lanjut, beberapa wanita di Hong Kong dipecat seusai cuti hamil diduga alasannya adalah pekerja pengganti sementara waktu itu bekerja lebih baik daripada pekerja yang mengambil cuti hamil itu. Pemberi kerja beralasan bahwa pemecatan dilakukan atas dasar kinerja, bukan kehamilan.
3.29
EOC meyakini bahwa wanita hamil yang diperlakukan kurang menyenangkan akibat sakit atau karakteristik lainnya yang timbul dari kehamilan (misalnya mengambil cuti hamil), harus dilindungi dari diskriminasi dalam situasi tersebut.
3.30
Di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 menyertakan dalam definisi diskriminasi kehamilan langsung tidak hanya perlakuan atas dasar kehamilan tapi juga atas dasar “sakit yang dideritanya akibat dari kehamilan itu.”96
3.31
Di Australia, definisi diskriminasi kehamilan langsung juga mencakup perlakuan atas dasar “sebuah karakteristik yang berkaitan secara umum dengan wanita yang hamil atau kemungkinan hamil.”97
3.32
Kami karena itu meyakini bahwa harus ada definisi terpisah dan berbeda dengan diskriminasi kehamilan langsung yang menyatakan: “atas dasar kehamilannya, sakit atau karakteristik lainnya yang berkaitan secara umum dengan wanita yang hamil atau kemungkinan hamil, seseorang memperlakukannya secara tidak menyenangkan”
Pertanyaan Konsultasi 18 Menurut Anda apakah seharusnya ada uji yang berbeda untuk diskriminasi kehamilan langsung yang menyatakan: “atas dasar kehamilannya, sakit atau karakteristik lainnya yang berkaitan secara umum dengan wanita yang hamil atau kemungkinan hamil seseorang memperlakukannya secara tidak menyenangkan”?
96 97
Pasal 18(2) Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. Pasal 7(1)(b) dari Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984. 67
Pertanyaan Konsultasi 19 Bagaimana cara untuk melindungi pekerja dari pemutusan kontrak setelah cuti hamil dengan alasan bahwa pekerja pengganti bekerja lebih baik?
C. 3.33
Diskriminasi tidak langsung Diskriminasi tidak langsung berkaitan dengan kebijakan atau praktik penerapannya netral namun memiliki efek merugikan satu kelompok dengan satu karakteristik yang dilindungi dan tidak bisa ditunjukkan dapat dibenarkan. Konsep diskriminasi tidak langsung terutama penting dalam situasi diskriminasi struktural yang berbeda dengan diskriminasi langsung yang jelas.
3.34
Terdapat formulasi serupa untuk diskriminasi tidak langsung berdasarkan keempat Undang-undang Diskriminasi, yang didasarkan pada hukum diskriminasi Inggris dan Australia. Saat ini, elemen utama uji untuk diskriminasi tidak langsung adalah: -
-
3.35
Persyaratan atau kondisi diterapkan pada orang-orang; Proporsi orang-orang dengan karakteristik yang dilindungi yang tidak dapat memenuhi persyaratan atau kondisi jauh lebih kecil daripada proporsi orang-orang tanpa karakteristik yang dilindungi itu; Yang merugikan bagi orang dengan karakteristik yang dilindungi itu karena mereka tidak dapat mematuhinya; dan Persyaratan atau kondisi tidak bisa ditunjukkan dapat dibenarkan terlepas dari karakteristik yang dilindungi itu.
EOC mempertimbangkan bahwa direvisi untuk mencerminkan Terdapat dua isu yang diyakini dengan “persyaratan atau
definisi diskriminasi tidak langsung harus perkembangan dalam yurisdiksi lain. EOC perlu ditangani: lingkup uji terkait kondisi”; dan menjelaskan dalam
undang-undang apa yang perlu ditetapkan agar diskriminasi tidak langsung dapat dibenarkan. (i) Persyaratan atau kondisi 3.36
Berkaitan dengan unsur “persyaratan atau kondisi”, pengadilan Inggris 68
sebelumnya menafsirkannya secara sempit sehingga menyulitkan untuk menetapkan diskriminasi tidak langsung. Pengadilan menafsirkannya sebagai mengharuskan penetapan “larangan mutlak” bagi akses pekerjaan atau layanan.98 3.37
Sejak saat itu, undang-undang Inggris telah dimerubah dan sekarang memiliki definisi yang lebih luas dari sebuah “ketentuan, kriteria, atau praktik”. Ini juga definisi serupa yang digunakan dalam Petunjuk anti-diskriminasi Uni Eropa dan diberlakukan di semua 27 Negara Anggota UE. Istilah tersebut ditafsirkan secara meluas dan mencakup kebijakan, prosedur, aturan, penataan, dan persyaratan apakah wajib atau sukarela.99
Contoh 12: Ketentuan, kriteria, atau praktik Seorang pemberi kerja menyatakan sebagai bagian dari kriteria pengangkatan sebagai asisten hukum, yang akan diutamakan adalah pelamar yang mampu bekerja purna waktu dan tidak memiliki kewajiban mengasuh anak. Berdasarkan uji diskriminasi tidak langsung yang ada, ini tidak mengandung persyaratan atau larangan mutlak bagi mempekerjakan orang-orang yang tidak dapat bekerja purna waktu atau memiliki kewajiban mengasuh. Hasilnya, penetapan adalah diskriminasi tidak langsung adalah tidak mungkin. Namun, berdasarkan uji yang lebih luas, kriteria yang akan diutamakan mampu menjadi kriteria yang relevan yang dapat menempatkan wanita pada kerugian tertentu karena mereka lebih mungkin ingin bekerja secara paruh waktu dan memiliki kewajiban mengasuh anak.
3.38
Dalam undang-undang anti-diskriminasi Australia saat ini, uji untuk diskriminasi tidak langsung juga lebih luas daripada berdasarkan undang-undang Hong Kong karena menetapkan “kondisi, persyaratan, atau praktik” dari segi diskriminasi jenis kelamin, status perkawinan, dan kehamilan; 100 atau “istilah, kondisi, atau persyaratan” dari segi diskriminasi ras.101
98
Perera vs Komisi Layanan Sipil dan Departemen Bea dan Pajak (No 2) [1983] IRLR 166; dan Meer vs London Borough dari Tower Hamlets [1988] IRLR 399. 99 British Airways Plc vs Starmer [2005] IRLR 862. 100 Lihat pasal 5(2), 6(2), 7(2) dari Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984. 101 Pasal 9A(1) dari Undang-undang Diskriminasi Ras tahun 1975. 69
3.39
EOC meyakini bahwa uji yang berlaku dari “persyaratan atau kondisi” terlalu terbatas dan tidak konsisten lagi dengan praktik internasional. Sebagai hasilnya, dalam pandangan kami, adalah tepat untuk menggunakan terminologi versi Inggris dari “ketentuan, kriteria, atau praktik” karena memiliki pendekatan lebih luas dan konsisten daripada undang-undang Australia.
(ii) Pembenaran 3.40
Elemen terakhir dari uji diskriminasi tidak langsung adalah tergugat tidak dapat meyakinkan bahwa kebijakan itu “dapat dibenarkan”. EOC meyakini bahwa elemen ini harus diubah agar lebih tegas dalam menjelaskan apa yang dapat dibenarkan, dalam pertimbangan undang-undang.
3.41
Di Inggris, uji tersebut mempersyaratkan bahwa tergugat tidak dapat menunjukkan bahwa kondisi, persyaratan, atau praktik tersebut merupakan “sarana sebanding dalam mencapai tujuan yang sah”. Dengan kata lain, uji tersebut menegaskan secara jelas bahwa terdapat dua elemen untuk menetapkan bahwa kebijakan tersebut dibenarkan atau beralasan: sebuah tujuan sah dan bahwa tindakan yang digunakan untuk mencapai tujuan itu sudah sebanding dan diperlukan.
3.42
Model Australia merujuk pada “kelayakan” dari kondisi, persyaratan, atau praktik. Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 memberi penjelasan lebih lanjut atas faktor-faktor yang perlu dipertimbangkan dalam menentukan kelayakan: “(a) sifat dan taraf kerugian yang timbul karena pemberlakuan itu, atau pemberlakuan yang diusulkan, kondisi, persyaratan, atau praktik; dan (b) kelayakan mengatasi atau mengurangi kerugian tersebut; dan (c) apakah kerugian itu sebanding dengan hasil yang diupayakan oleh orang yang memberlakukan, atau mengusulkan untuk 102 memberlakukan, kondisi, persyaratan, atau praktik.”
102
Misalnya, pasal 7B Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984. 70
3.43
Di Hong Kong, Undang-undang Diskriminasi Ras merupakan satu-satunya Undang-undang Diskriminasi yang secara tegas mendefinisikan makna dari “dapat dibenarkan”. Pasal 4(2) menyatakan bahwa sebuah persyaratan atau kondisi dapat dibenarkan “jika persyaratan atau kondisi tersebut untuk tujuan yang sah dan mengandung kaitan yang rasional dan sebanding dengan tujuan itu”.
3.44
EOC meyakini bahwa untuk alasan kejelasan dan keselarasan, ketentuan diskriminasi tidak langsung bagi semua karakteristik yang dilindungi harus menjelaskan unsur-unsur berupa kapan diskriminasi tidak langsung dibenarkan. Preferensi kami adalah mengadopsi model RDO untuk semua karakteristik yang dilindungi.
Pertanyaan Konsultasi 20 Menurut Anda apakah definisi diskriminasi tidak langsung harus dimerubah untuk: merujuk pada “ketentuan, persyaratan, atau praktik”; dan menjelaskan makna dari “dapat dibenarkan” jika di mana ketentuan, persyaratan, atau praktik “untuk tujuan yang sah dan mengandung hubungan yang rasional dan sebanding dengan tujuan tersebut”?
B.
Upah yang setara untuk pekerjaan dengan nilai yang setara
bagi perempuan dan laki-laki 3.45
Menghilangkan diskriminasi dalam upah antara perempuan dan laki-laki terutama penting bagi tercapainya persamaan kesempatan gender dan harkat perempuan. Upah yang setara dalam pekerjaan juga merupakan hak asasi manusia mendasar bagi perempuan seperti yang diakui dalam Konvensi PBB mengenai Penghapusan semua Bentuk Diskriminasi Terhadap Perempuan (“CEDAW”).103
3.46
Terdapat bukti di Hong Kong mengenai kesenjangan upah antara perempuan dan laki-laki untuk pekerjaan dengan nilai setara. Berkaitan dengan isu upah setara, meskipun Hong Kong telah melakukan upaya pengurangan kesenjangan upah gender antara laki-laki dan perempuan
103
Pasal 11 CEDAW. 71
sejak tahun 1980-an hingga sekitar tahun 2000, upaya tersebut tidak berbuah hasil dan kesenjangan upah tetap ada di sebagian besar pekerjaan.104 Misalnya, pada tahun 2009 penerimaan bulanan menengah untuk laki-laki dan perempuan masing-masing adalah $12.000 dan $8.500 yang sama dengan perempuan memperoleh 70,8% dari pria. Ini menunjukkan peningkatan rasio dari tahun 1986 (66,7%), tapi terdapat pengurangan dalam rasio dari angka yang tinggi pada tahun 1996 (80%), menjadi lebih rendah pada tahun 2001 (73,3%) dan 2006 (69,6%).105 3.47
Statistik terbaru pemerintah menunjukkan bahwa pada tahun 2011 penerimaan pekerjaan bulanan menengah di semua sektor adalah sebesar $9.300 untuk perempuan dan $13.000 untuk laki-laki. Meskipun perbedaan tersebut dapat disebabkan oleh banyak faktor seperti sifat industri di mana perempuan dan laki-laki lebih mungkin dipekerjakan, pengalaman kerja, sifat pekerjaan, namun perbedaan upah rata-rata tetap berada dalam sebagian besar sektor dan terdapat kesenjangan upah lebih besar dalam pekerjaan berketerampilan rendah dan bergaji rendah.106 Sekalipun terdapat fakta bahwa rata-rata laki-laki dibayar lebih tinggi daripada perempuan di sebagian besar sektor, harus diperhatikan bahwa dalam dua sektor perempuan dibayar lebih tinggi daripada laki-laki (pekerja profesional pendamping dan dukungan administrasi).107
3.48
Terdapat dua konsep dari upah yang setara. Pertama, perempuan harus dibayar sama dengan laki-laki apabila mereka melakukan pekerjaan yang setara (yaitu pekerjaan yang sangat mirip atau serupa dengan tanggung jawab serupa). Kedua, wanita harus dibayar sama dengan laki-laki apabila mereka melakukan pekerjaan yang berbeda tapi bernilai yang setara dengan pekerjaan laki-laki.108
104
Wanita dan Perempuan di Hong Kong, Situasi yang Berlaku dan Tantangan Masa Mendatang, Disunting oleh Susanne YP Choi dan Fanny M Cheung, Institut Kajian Asia Pasifik Hong Kong, Universitas Cina Hong Kong, 2012. 105 Ibid halaman 53-54. 106 Perempuan dan laki-laki di Hong Kong, Statistik kunci 2012, halaman 211-12 dan Tabel 5.4, http://www.statistics.gov.hk/pub/B11303032012AN12B0100.pdf 107 Ibid Tabel 5.4. 108 Lihat Panduan EOC bagi Pemberi Kerja mengenai Upah Setara antara laki-laki dan perempuan: http://www.eoc.org.hk/EOC/Upload/UserFiles/File/EPEV/MainGuideWeb-e.pdf 72
Contoh 13: Pekerjaan setara dengan tanggung jawab serupa dan nilai setara Seorang laki-laki dipekerjakan sebagai asisten penjualan untuk sebuah perusahaan yang menjual ponsel. Seorang perempuan dipekerjakan oleh perusahaan yang sama sebagai asisten promosi. Meskipun nama dari tugas wanita itu berbeda, tanggung jawabnya sangat serupa dengan tanggung jawab laki-laki yang bekerja sebagai asisten penjualan. Dua tugas itu merupakan pekerjaan yang “mirip” dan harus dibayar sama.
Contoh 14: Pekerjaan setara dengan tanggung jawab berbeda namun nilai setara Seorang laki-laki dan perempuan bekerja di kafe yang sama. Laki-laki itu bekerja sebagai bartender dan wanita bekerja sebagai pelayan. Tugas masing-masing memiliki tanggung jawab yang sangat berbeda dan beberapa perbedaan dalam prasyarat agar dapat dipekerjakan. Namun, pemberi kerja mengadakan evaluasi pekerjaan bagi semua jabatan dalam perusahaan itu dan memutuskan bahwa dua tugas itu bernilai setara. Hasilnya. Laki-laki dan perempuan itu harus dibayar sama.
3.49
Di banyak yurisdiksi, telah dianggap perlu untuk mengembangkan ketentuan hukum diskriminasi spesifik mengenai upah setara. Di Uni Eropa, ke-27 Negara Anggota diharuskan mencegah diskriminasi langsung dan tidak langsung yang berkaitan dengan upah.109 Undang-undang spesifik yang berkaitan dengan diskriminasi jenis kelamin dan upah setara telah dikembangkan di banyak yurisdiksi termasuk Kanada110, Amerika Serikat111, Inggris,112 dan Australia.113
3.50
Tuntutan diskriminasi langsung dan tidak langsung bersandar pada identifikasi seorang pembanding individual atau grup pembanding yang seringkali dapat bersifat rumit dalam klaim upah setara. Hasilnya, ketentuan upah setara menyediakan rincian mengenai bagaimana pembanding harus ditentukan dan apa saja yang termasuk pekerjaan dengan nilai setara.
109
Petunjuk Perubahan 2006/54/EC. Lihat, sebagai contoh, di tingkat Federal pasal 11 Undang-undang Hak Asasi Manusia Kanada. 111 Di tingkat Federal lihat Undang-undang Upah Setara tahun 1963 (Equal Pay Act 1963). 112 Di Inggris, sudah ada legislasi upah setara yang terpisah sejak Undang-undang Upah Setara tahun 1970. 113 Legislasi upah setara Federal Australia terkandung di dalam Undang-undang Hubungan Tempat Kerja tahun 1996 (Workplace Relations Act 1996). 73 110
3.51
Undang-undang Inggris memberi contoh bagus mengenai penerapan undang-undang upah setara di dalam undang-undang anti-diskriminasi. Ketentuan upah setara terkandung dalam Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010. 114 Ketentuan tersebut menentukan bahwa perempuan yang mengerjakan pekerjaan setara dengan pria dalam pekerjaan yang sama berhak atas persamaan kesempatan dalam upah dan ketentuan kontrak lainnya, kecuali pemberi kerja dapat menunjukkan bahwa terdapat alasan substansial atas perbedaan tersebut yang tidak mendiskriminasi berdasarkan jenis kelamin perempuan itu.
3.52
Pekerjaan akan dianggap setara dengan pekerjaan seorang pembanding laki-laki apabila pekerjaan itu adalah: - sama atau secara umum mirip, asalkan jika terdapat perbedaan dalam
-
pekerjaan tersebut, hal ini bukan signifikansi praktis (dikenal sebagai ‘pekerjaan mirip’), namun dinilai dalam skema evaluasi kerja yang sama sebagai pekerjaan dengan nilai setara (dikenal sebagai ‘pekerjaan yang dinilai ekuivalen’) berbeda, namun bernilai setara dari segi faktor-faktor seperti usaha, keahlian, dan pengambilan keputusan (dikenal sebagai ‘pekerjaan bernilai setara’).115
3.53
Di Hong Kong, pemerintah sampai saat ini telah menunjukkan bahwa mereka tidak meyakini perlunya mengembangkan undang-undang anti-diskriminasi spesifik yang berkaitan dengan upah setara antara laki-laki dan perempuan. Dalam pandangan mereka, ketentuan diskriminasi jenis kelamin langsung dan tidak langsung yang berlaku sudah memadai untuk menangani tuntutan upah setara.116
3.54
Pada tahun 1997-98, EOC mengadakan penelitian independen mengenai Upah Setara untuk Nilai Setara (EPEV).117 Kajian tersebut menyimpulkan bahwa saat itu belum layak atau diperlukan untuk mengadopsi undang-undang upah setara yang spesifik. Pada tahun 2000, EOC
114
Lihat Bab 3 Bagian 5 mengenai Pekerjaan, pasal 64 hingga 80 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 115 Pasal 64 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 116 http://www.eoc.org.hk/EOC/Upload/UserFiles/File/publication/research/epev_part_IV_e.pdf 117 Studi Kelayakan mengenai Upah Setara untuk Nilai Setara, http://www.eoc.org.hk/EOC/Upload/UserFiles/File/publication/research/epev_part_II_e.pdf 74
membentuk satuan tugas mengenai EPEV dan melanjutkan penelitian yang diadakan oleh konsultansi independen mengenai EPV pada dua pemberi kerja sektor publik (Layanan Sipil dan Otoritas Rumah Sakit). Satuan tugas tersebut terdiri dari badan-badan pemerintah yang relevan. Penelitian tersebut diterbitkan pada tahun 2004. 3.55
EOC kemudian memeriksa hasil kajian tersebut yang tidak tegas dalam kesimpulannya berkaitan dengan kesenjangan upah gender di sektor tersebut. EOC juga mengamati bahwa mereka tidak menerima pengaduan terkait dengan upah setara. Oleh karena itu, EOC memutuskan belum ada bukti yang memadai saat itu untuk undang-undang upah setara. Namun, EOC membuat rangkaian panduan praktis bagi pemberi kerja mengenai cara menerapkan prinsip-prinsip EPEV.118
3.56
EOC meyakini sejak isu yang berkaitan dengan undang-undang mengenai EPEV telah dipertimbangkan selama beberapa tahun, sekarang adalah tepat untuk menilai kembali bukti tersebut.
Pertanyaan Konsultasi 21 Menurut Anda apakah perlu memasukkan ketentuan upah setara untuk nilai setara yang spesifik?
E. Diskriminasi kecacatan 3.57
Unsur penting dari memodernisasi undang-undang diskriminasi yang berlaku adalah kebutuhan menyesuaikan ketentuan dengan kebutuhan kelompok tertentu. Ini terutama penting bagi penyandang cacat dan diakui dalam banyak yurisdiksi dengan “pendekatan asimetris” bagi penyandang cacat. Misalnya, ini dapat melibatkan pengembangan ketentuan terpisah yang memungkinkan perlakuan lebih menyenangkan terhadap penyandang cacat dan menyasar diskriminasi atau kerugian tertentu yang mereka hadapi.
3.58
EOC meyakini bahwa ada tiga wilayah utama di mana hukum diskriminasi
118
http://www.eoc.org.hk/eoc/graphicsfolder/showcontent.aspx?content=preventing%20sex%20discri mination%20in%20pay 75
yang berlaku bagi penyandang cacat harus diperbaharui: memiliki ketentuan tegas bahwa adalah melanggar hukum untuk melakukan diskriminasi atas dasar memiliki binatang pemandu; menetapkan kategori diskriminasi terpisah yang timbul karena kecacatan; dan menetapkan kewajiban untuk menyediakan akomodasi yang layak bagi penyandang cacat.
(i) Diskriminasi atas dasar mempunyai binatang pemandu 3.59
EOC menerima pengaduan dari tuna netra bahwa mereka telah mengalami diskriminasi karena memiliki anjing pemandu.
3.60
Saat ini tidak ada ketentuan tegas yang menetapkan bahwa diskriminasi terhadap seseorang yang memiliki anjing pemandu atau binatang lain yang memberikan panduan merupakan diskriminasi kecacatan. Diskriminasi tersebut perlu tangani sebagai tuntutan diskriminasi kecacatan tidak langsung. Ini dapat dibandingkan dengan Australia di mana undang-undang benar-benar memberi perlindungan tegas tersebut terkait dengan “binatang pemandu”.119 Definisinya cukup luas untuk mencakup anjing pemandu bagi tuna netra, anjing pendengar bagi tuna rungu, anjing lain yang menyediakan bantuan bagi penyandang cacat, dan jenis binatang lainnya. 120 Perlindungan ini berada dalam kategori diskriminasi yang sama dengan bantuan atau pengasuh kecacatan.
3.61
EOC meyakini bahwa perlindungan tegas dari diskriminasi atas dasar binatang pembantu harus ditambahkan ke ketentuan yang melarang diskriminasi kecacatan untuk bantuan serupa seperti pengasuh.121
Pertanyaan Konsultasi 22 Menurut Anda apakah diskriminasi karena ditemani binatang pembantu harus ditambahkan sebagai satu kategori diskriminasi kecacatan? 119
Pasal 9 Undang-undang Diskriminasi Disabilitas tahun 1992 mendefinisikan binatang pembantu atau anjing atau binatang lain yang ditugasi atau dilatih untuk membantu seseorang dengan suatu disabilitas untuk mengurangi efek disabilitas tersebut. 120 Misalnya dalam kasus Sheehan vs Tin Can Bay Country Club [2002] FMCA 95, Pengadilan Hakim Federal mendapati seekor anjing yang membuat pemiliknya, seseorang dengan gangguan kecemasan, merasa lebih percaya diri dalam interaksi sosial, menjadi anjing pembantu, dan merupakan binatang terlatih karena pemiliknya telah melatihnya. Adalah diskriminasi yang melanggar hukum jika mencegah anjing tersebut memasuki kawasan publik. 121 Pasal 9 dan 10 DDO. 76
(ii) Diskriminasi yang timbul karena kecacatan 3.62
Terdapat bentuk diskriminasi tertentu yang berkaitan dengan penyandang cacat yang mungkin tidak sesuai dengan unsur-unsur diskriminasi langsung atau tidak langsung.
Contoh 15: Diskriminasi yang timbul karena kecacatan Seseorang penyandang cacat berupa tumor otak harus mengambil cuti tak berbayar selama empat minggu dalam periode satu tahun untuk menjalani kemoterapi yang digunakan untuk menyembuhkan tumor itu. Pemberi kerja memiliki kebijakan bahwa staf yang mengambil cuti tak berbayar lebih dari tiga minggu per tahun tidak akan diperpanjang kontraknya. Pemberi kerja memutuskan mengakhiri hubungan kerja orang tersebut yang menyatakan bahwa meskipun mereka bersimpati dengan kecacatan karyawan itu, mereka tidak dapat mengabulkan cuti tak berbayar selama empat minggu untuk karyawan itu karena merugikan produktivitas perusahaan.
3.63
Mungkin diperdebatkan bahwa ini bukan kasus diskriminasi kecacatan langsung karena penyandang cacat itu tidak diperlakukan kurang menyenangkan atas dasar kecacatan, namun karena mengambil cuti tak berbayar yang begitu lama.
3.64
Mungkin juga diperdebatkan bahwa ini bukan diskriminasi kecacatan tidak langsung. Pemberi kerja menerapkan persyaratan bahwa jika karyawan mengambil cuti tak berbayar selama tiga minggu per tahun, kontrak mereka tidak akan diperpanjang. Perbandingan perlu dilakukan antara efek dari persyaratan pada penyandang cacat tumor otak dan karyawan lain tanpa kecacatan. Karena semua staf yang mengambil cuti tak berbayar selama tiga minggu diperlakukan serupa, mungkin sulit menentukan penyandang cacat akan mengalami kerugian tertentu apabila dibandingkan dengan seseorang tanpa kecacatan.
3.65
Seperti yang dibahas di atas, dalam Undang-undang Diskriminasi Kecacatan yang berlaku, ada pengakuan terhadap diskriminasi tersebut yang timbul karena kecacatan dengan melarang diskriminasi yang berkaitan dengan penyandang cacat menggunakan penenang, perangkat terapi, alat bantu, atau saat mereka ditemani dengan juru bahasa, 77
pembaca, asisten, atau pengasuh.122 3.66
Namun, perlindungan ini terbatas pada bidang-bidang tertentu itu. Perlindungan itu tidak memberikan perlindungan umum dari diskriminasi yang dapat timbul karena kecacatan. Dalam praktiknya, ini telah menghasilkan situasi (seperti contoh 15 di atas) di mana masih belum jelas apakah pengaduan diskriminasi kecacatan dapat ditindaklanjuti.
3.67
Di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 mengandung kategori diskriminasi spesifik yang timbul karena kecacatan, di samping ketentuan diskriminasi kecacatan langsung dan tidak langsung. Ini dimasukkan untuk mengatasi kesenjangan perlindungan dari ketentuan diskriminasi kecacatan langsung dan tidak langsung. Diskriminasi yang timbul karena kecacatan didefinisikan terjadi apabila: -
-
Seseorang (misalnya pemberi kerja, penyedia pendidikan atau perumahan) memperlakukan penyandang cacat secara tidak menyenangkan; perlakuan ini karena sesuatu yang timbul sebagai akibat dari kecacatan; dan orang tersebut tidak dapat menunjukkan bahwa perlakuan itu merupakan sarana yang sebanding untuk mencapai tujuan yang sah, kecuali orang tersebut tidak tahu, dan secara wajar tidak dapat diduga untuk mengetahui, bahwa orang itu memiliki kecacatan.123
3.68
Tidak ada keharusan seperti dalam diskriminasi langsung dan tidak langsung untuk membandingkan bagaimana penyandang cacat telah diperlakukan. Namun, seseorang hanya akan bertanggung jawab atas diskriminasi jika yang bersangkutan mengetahui atau secara wajar dapat diduga mengetahui bahwa orang itu memiliki kecacatan; dan perlakuan tersebut bukan merupakan sarana yang sebanding mencapai tujuan yang sah.
3.69
Selanjutnya, tidak seperti pasal 9 dan 10 DDO, larangan diskriminasi yang timbul karena kecacatan bersifat terbuka yang memastikan bahwa adalah fleksibel untuk menangani situasi di mana seseorang diperlakukan tidak
122 123
Pasal 9 dan 10 dari DDO. Pasal 15 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 78
menyenangkan atas dasar sesuatu yang timbul karena kecacatan. 3.70
Oleh karena itu, EOC meyakini bahwa adalah layak untuk memasukkan kategori diskriminasi baru yang timbul karena kecacatan, berdasarkan definisi Inggris, guna menangani diskriminasi yang timbul dari kecacatan yang tidak termasuk dalam pasal 9 dan 10 dari DDO. Ini akan berbeda dengan dan sebagai tambahan untuk ketentuan diskriminasi kecacatan langsung dan tidak langsung. Selanjutnya, EOC meyakini bahwa kategori spesifik diskriminasi kecacatan dalam pasal 9 dan 10 DDO harus dipertahankan demi alasan kejelasan.
Pertanyaan Konsultasi 23 Menurut Anda apakah kategori baru diskriminasi yang timbul karena kecacatan harus dimasukkan?
(iii) Tugas untuk menyediakan akomodasi yang layak 3.71
Secara internasional, kewajiban atau tugas untuk menyediakan akomodasi atau penyesuaian yang layak bagi penyandang cacat sangat penting untuk mengupayakan hak asasi manusia mereka agar diperlakukan dengan hormat dan bermartabat, serta berpartisipasi sepenuhnya dalam masyarakat.
3.72
Konvensi PBB mengenai Hak-hak Penyandang mendefinisikan akomodasi yang layak sebagai:
cacat
(“CRPD”)
“modifikasi dan penyesuaian yang diperlukan dan sesuai tidak memberlakukan beban yang tidak sebanding atau berlebihan, di mana diperlukan dalam kasus tertentu, untuk memastikan penyandang cacat sama menikmati dan menggunakan secara setara dengan orang lain semua hak asasi manusia dan kebebasan fundamental.”124 3.73
Konvensi tersebut juga menyatakan: “Guna
124
mendorong
persamaan
kesempatan
dan
menghilangkan
Pasal 2 CRPD. 79
diskriminasi, Negara-negara Peserta harus menempuh semua langkah yang tepat untuk memastikan akomodasi yang layak disediakan.”125 3.74
Di Uni Eropa, undang-undang diskriminasi yang berkaitan dengan diskriminasi kecacatan dalam pekerjaan secara spesifik mengharuskan pemberi kerja menyediakan akomodasi yang layak bagi penyandang cacat agar mendapatkan akses ke, berpartisipasi dalam, atau berupaya dalam pekerjaan kecuali tindakan tersebut akan memberlakukan beban yang tidak sebanding. 126 Penolakan akomodasi yang layak juga dianggap sebagai bentuk diskriminasi.127
3.75
Di banyak yurisdiksi domestik internasional, terdapat juga tugas spesifik untuk menyediakan akomodasi yang layak bagi penyandang cacat di berbagai bidang. Sebagai contoh di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 mengharuskan penyesuaian yang layak dibuat untuk ciri-ciri fisik, alat bantu, dan ketentuan, kriteria, atau praktik dalam beragam bidang (pekerjaan, layanan, lokasi, pendidikan, dan perhimpunan). Kegagalan menjalankan tugas ini merupakan bentuk diskriminasi.128
3.76
Dalam Undang-undang Diskriminasi Kecacatan Australia tahun 1992, keharusan menyediakan akomodasi yang layak merupakan bagian dari unsur diskriminasi kecacatan langsung atau tidak langsung.129 Kegagalan untuk menyediakan akomodasi yang wajar merupakan diskriminasi, bergantung pada kesulitan yang tidak dapat dibenarkan.130
3.77
Model Hong Kong didasarkan pada model lama Australia. Dalam DDO yang berlaku, tidak ada pernyataan tegas dalam ketentuan diskriminasi langsung dan tidak langsung bahwa terdapat keharusan menyediakan akomodasi yang layak. Melainkan, ketentuan tersebut dirumuskan sebagai pengecualian untuk pertanggungjawaban bagi diskriminasi langsung atau tidak langsung dalam bidang yang dicakup oleh undang-undang ini.131
125
Pasal 5(3) CRPD. Pasal 5, Petunjuk Kerangka Kerja, 2000/78/EC 127 Pasal 2, Petunjuk Kerangka Kerja 2000/78/EC. 128 Pasal 20 dan 21 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 129 Pasal 5 dan 6 Undang-undang Diskriminasi Disabilitas tahun 1992. 130 Pasal 11 dari Undang-undang Diskriminasi Disabilitas tahun 1992. 131 Lihat pasal 12(2) dari DDO berkaitan dengan kualifikasi pekerjaan asli, pasal 24(4) berkaitan dengan pendidikan, pasal 26(2) berkaitan dengan barang-barang, layanan dan fasilitas, serta pasal 126
80
Misalnya berkaitan dengan pendidikan, tidak ada diskriminasi kecacatan untuk menolak penerimaan apabila penyedia pendidikan dapat memutuskan bahwa penyediaan layanan atau fasilitas bagi siswa penyandang cacat dapat membebankan kesukaran yang tidak dapat dibenarkan di lembaga pendidikan tersebut. 3.78
EOC meyakini bahwa pendekatan dalam Undang-undang Persamaan kesempatan Inggris tahun 2010 dengan menerapkan kewajiban tegas untuk menyediakan akomodasi adalah lebih baik guna memastikan penyandang cacat lebih mampu berpartisipasi dalam aspek utama dalam hidup seperti pekerjaan, pendidikan, dan mengakses layanan. Sebuah kewajiban akan: -
-
-
-
-
3.79
lebih konsisten dengan kewajiban proaktif berdasarkan CRPD bagi Negara-negara untuk memasukkan langkah-langkah guna memastikan penyediaan akomodasi yang layak bagi penyandang cacat; menjadikan lebih jelas bagi mereka yang mempunyai kewajiban, bahwa mereka harus menyediakan akomodasi yang layak bagi penyandang cacat; masih hanya mengharuskan akomodasi “yang layak” sedemikian rupa sehingga tidak diperlukan, perubahan yang tidak sebanding dan menimbulkan kesukaran yang tak dapat dibenarkan; hanya berlaku apabila orang yang bersangkutan (misalnya pemberi kerja, penyedia pendidikan) mengetahui atau harus mengetahui bahwa seseorang adalah penyandang cacat dan membutuhkan akomodasi yang layak; dan tidak seperti undang-undang yang berlaku, kegagalan untuk menyediakan akomodasi yang layak dianggap sebagai bentuk nyata diskriminasi seperti di Amerika Serikat dan Australia.
Juga akan lebih baik karena hal tersebut akan memisahkan ketentuan akomodasi yang layak dari ketentuan diskriminasi langsung dan tidak langsung. Hal ini penting karena kewajiban yang berkaitan dengan akomodasi yang layak berbeda dengan unsur-unsur diskriminasi langsung atau tidak langsung.
3.80
Kelayakan akomodasi akan tergantung pada sejumlah faktor seperti halnya
28(4) berkaitan dengan properti. 81
saat ini dalam mengakses apakah layanan atau fasilitas akan menimbulkan kesulitan berlebihan. Berkaitan dengan pekerjaan, faktor tersebut dapat meliputi: -
-
apakah menyediakan layanan atau fasilitas akan efektif dalam mencegah kerugian substansial; kepraktisan layanan atau fasilitas; uang dan biaya lainnya dalam membuat penyesuaian dan taraf gangguan yang ditimbulkan; taraf sumber daya finansial atau sumber daya lainnya pemberi kerja; ketersediaan bantuan finansial atau lainnya bagi pemberi kerja untuk
-
membantu menyediakan penyesuaian; dan jenis dan ukuran pemberi kerja.
-
3.81
Apabila seseorang menjadi cacat atau kecacatan mereka menjadi lebih parah saat dalam suatu posisi, akomodasi yang layak mungkin juga dapat dengan menyediakan posisi alternatif yang sesuai, jika akomodasi yang layak untuk posisi yang sudah ada tidak dimungkinkan.
Contoh 16: Akomodasi layak dari pemberi kerja Seorang karyawan laki-laki dari perusahaan pemindahan mebel besar di Hong Kong bekerja sebagai tukang memindahkan barang. Namun, setelah didiagnosis mengidap kanker dan membutuhkan kemoterapi, fisiknya menjadi lebih lemah dan tidak dapat bekerja dalam pekerjaan yang sama. Mengingat karyawan ini pernah bekerja di bidang administrasi, pemberi kerja menempatkannya dalam posisi kantor yang baru berurusan dengan pembukuan. Ini kemungkinan akomodasi yang layak bagi karyawan itu.
Contoh 17: Permintaan tidak wajar untuk akomodasi Sebuah perusahaan kecil dengan hanya tiga karyawan memiliki satu karyawan dengan kecacatan fisik dan menggunakan kursi roda. Perusahaan diberi tahu untuk mengosongkan kantor lama dan memutuskan untuk pindah ke kantor baru yang berada di gedung bertingkat tua tanpa lift karena sewanya lebih murah. Karyawan dengan kecacatan itu meminta perusahaan tersebut membayar pemasangan lift di gedung itu agar ia dapat menjangkau kantor. Karyawan itu mengklaim itu akan menjadi akomodasi yang layak baginya. Hal ini mustahil menjadi akomodasi yang layak dari pemberi kerja 82
tersebut karena ukuran perusahaan yang kecil dengan sumber daya keuangan yang terbatas, biaya besar akan dibutuhkan untuk pemasangan lift, dan hanya ia satu-satunya karyawan dengan kecacatan. Namun perlu diperhatikan bahwa, tergantung sumber daya pemilik atau pengelola gedung, hal itu mungkin adalah akomodasi yang layak bagi mereka.
3.82
Terakhir, jika sistem kewajiban untuk menyediakan akomodasi yang layak dimasukkan, diusulkan agar ketentuan yang berlaku berkaitan dengan kesulitan yang tidak dapat dibenarkan menjadi tidak diperlukan lagi dan dapat dicabut karena konsep akomodasi yang layak akan mempertimbangkan isu kesulitan yang tidak dapat dibenarkan.
Pertanyaan Konsultasi 24 Menurut Anda apakah kewajiban yang jelas dan baru untuk menyediakan akomodasi layak bagi penyandang cacat seharusnya dimasukkan dalam undang-undang diskriminasi dan harus didasarkan pada model Inggris?
F.
Pelecehan
3.83
Pelecehan merupakan bentuk tertentu dari diskriminasi langsung yang melibatkan, mempermalukan, mengintimidasi, atau menghina seseorang dan akibatnya menyinggung kehormatan mereka. Karena itu penting sekali bahwa hukum diskriminasi melindungi secara memadai orang-orang dari pelecehan di berbagai lingkungan yang meliputi pekerjaan, pendidikan, penyediaan barang dan jasa, dan gedung.
3.84
Saat ini terdapat perlindungan dari pelecehan berkaitan dengan karakteristik yang dilindungi berupa ras, kecacatan, dan jenis kelamin. Perlindungan dari pelecehan rasial atau kecacatan meluas sampai semua bidang di mana diskriminasi yang dilarang berdasarkan RDO dan DDO. Berkaitan dengan jenis kelamin, pelecehan jenis kelamin merupakan bentuk terpisah dari pelecehan yang melibatkan tindakan yang bersifat seksual dan dibahas secara terpisah.
3.85
Terdapat dua isu utama yang timbul berkaitan dengan pelecehan: - Ruang lingkup karakteristik yang dilindungi di mana pelecehan 83
dilarang; 3.86
Definisi pelecehan ras, kecacatan, dan seksual.
Berkaitan dengan memperluas bidang di mana pelecehan dilarang, hal ini dibahas dalam Bab 4 mengenai bidang-bidang dari tindakan yang dilarang: lihat §4.38 sampai 4.78.
(i) Karakteristik di mana pelecehan dilarang 3.87
Saat ini tidak terdapat perlindungan dari pelecehan berkaitan dengan karakteristik berupa jenis kelamin, kehamilan, status perkawinan, atau status keluarga. EOC meyakini bahwa terdapat bukti pelecehan di Hong Kong berkaitan dengan masing-masing karakteristik tersebut dan karena itu ketentuan itu harus dimasukkan.
3.88
Di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 memberikan perlindungan dari pelecehan tidak hanya untuk karakteristik yang terkait dengan ras dan kecacatan tapi juga jenis kelamin. Ini berbeda dengan pelecehan seksual karena berkaitan dengan situasi di mana seseorang dilecehkan karena alasan berkaitan dengan jenis kelamin mereka, namun tidak bersifat seksual.
Contoh 18: Pelecehan jenis kelamin Seorang wanita yang bekerja di sebuah bank diejek dan dipermalukan oleh kolega prianya karena mengikuti kursus pelatihan yang ditawarkan bank tersebut untuk staf perempuan untuk meningkatkan keahlian manajemen mereka. Kursus pelatihan itu ditawarkan karena masih sedikit wanita berada di posisi manajemen dan mereka ingin meningkatkan jumlah tersebut sebagai tindakan khusus berdasarkan pasal 48 dari SDO. Ini kemungkinan merupakan pelecehan jenis kelamin namun bukan pelecehan seksual karena perlakuannya tidak bersifat seksual (misalnya melakukan rayuan seksual).
3.89
EOC meyakini bahwa karena pelecehan jenis kelamin berbeda dengan pelecehan seksual, pelecehan jenis kelamin harus dilarang.
3.90
Berkaitan dengan status keluarga, EOC telah menerima pengaduan dari orang-orang yang dilecehkan karena harus memelihara anggota keluarga 84
terdekat seperti anak, orang tua, atau kakek-nenek mereka. Contoh 19: Pelecehan status keluarga Seorang karyawan perempuan mengajukan cuti tahunan untuk menghadiri hari olahraga putranya di sekolah. Wanita ini diejek dan dipermalukan oleh pemberi kerjanya karena ingin mengambil cuti, dan diberi tahu ia mestinya cukup menjadi ibu rumah tangga dan mengasuh anaknya. Ini kemungkinan adalah pelecehan atas dasar status keluarga.
3.91
Berkaitan dengan status perkawinan, terdapat bukti orang-orang di Hong Kong dilecehkan atas dasar status perkawinan mereka (menikah atau bujang).
Contoh 20: Pelecehan status perkawinan Seorang karyawan perempuan berusia 30 tahun akhir, bujang dan belum punya pasangan dipermalukan oleh koleganya yang menjulukinya sebagai perawan tua dan mengejeknya bahwa ia tidak akan pernah menemukan calon suaminya di usianya itu. Ini dapat termasuk pelecehan atas dasar status perkawinan.
Pertanyaan Konsultasi 25 Menurut Anda apakah pelecehan harus dilarang berkaitan dengan karakteristik yang dilindungi yang terkait dengan jenis kelamin, kehamilan, status keluarga, dan status perkawinan?
(ii) Definisi pelecehan 3.92
Saat ini terdapat tiga bentuk pelecehan: pelecehan ras, kecacatan, dan seksual. Terdapat dua masalah utama terkait dengan definisi yang berlaku: definisi tersebut tidak konsisten dan tidak begitu jelas.
(a)
Pelecehan ras dan kecacatan
3.93
Saat ini terdapat inkonsistensi antara definisi pelecehan ras dan definisi pelecehan kecacatan. Berkaitan dengan ras, perlindungan dari pelecehan berdasarkan Undang-undang Diskriminasi Ras meluas sampai dua situasi: 85
-
-
3.94
Atas dasar ras, seseorang terlibat dalam tindakan tidak menyenangkan yang orang berakal sehat akan menganggap orang lain tersinggung, merasa dipermalukan, atau terintimidasi: pasal 7(1); atau Atas dasar ras, seseorang saja atau bersama dengan orang lain terlibat dalam tindakan yang menimbulkan lingkungan yang tidak bersahabat atau mengintimidasi bagi seseorang: pasal 7(2).132
Definisi pelecehan yang berlaku berdasarkan RDO adalah berulang-ulang dengan memiliki bentuk pelecehan yang serupa berdasarkan pasal 7(1) dan (2), serta tidak konsisten dengan hanya mengharuskan uji kelayakan yang obyektif dalam pasal 7(1). Sebaliknya, berkaitan dengan kecacatan, DDO hanya memberikan perlindungan dari pelecehan berkaitan dengan kategori pelecehan pertama yang dicakup RDO. EOC meyakini bahwa adalah tepat untuk menyelaraskan definisi semua bentuk pelecehan, termasuk pelecehan seksual: lihat di bawah §3.98 hingga 3.100.
3.95
EOC mempertimbangkan bahwa model yang berlaku untuk pelecehan dapat disederhanakan selaras dengan perkembangan di Inggris dan Australia yang menyediakan model lebih jelas. Preferensi kami adalah model Inggris karena dalam pandangan kami adalah yang paling jelas. Model tersebut mendefinisikan pelecehan sebagai: “Seseorang (A) melecehkan orang lain (B) jika— (a) A terlibat dalam tindakan yang tidak diinginkan terkait dengan suatu karakteristik dilindungi yang relevan, dan (b) tindakan tersebut memiliki tujuan atau efek berupa— (i) melanggar martabat B, atau (ii) menimbulkan lingkungan yang mengintimidasi, kurang bersahabat, merendahkan, mempermalukan, atau menyinggung bagi B.” 133
3.96
Undang-undang persamaan kesempatan juga menyatakan bahwa dalam menentukan efek apa yang dimiliki tindakan tersebut, berikut ini harus dipertimbangkan:
132 133
-
Persepsi B;
-
Keadaan lain dari kasus tersebut; dan
Bagian 7 RDO. Pasal 26(1) Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 86
3.97
Apakah layak bagi tindakan tersebut memiliki efek itu.134
Model ini menghindari sifat berulang dari uji berdasarkan pasal 7(1) dan (2) dari RDO dan menerapkan persyaratan objektif dari kelayakan pada seluruh definisi pelecehan. Definisi tersebut juga konsisten dengan uji untuk pelecehan dalam Petunjuk diskriminasi UE.135
(b) Pelecehan seksual 3.98
Pelecehan seksual merupakan bentuk khusus dari pelecehan yang melibatkan tindakan yang bersifat seksual dengan orang lain. Ini dapat mencakup berbagai tindakan seperti melakukan rayuan seksual pada seseorang, menyentuh seseorang secara tidak pantas secara seksual, dan mengirim gambar pornografi lewat email ke kolega di tempat kerja. Hal itu berlaku pada siapa pun yang secara seksual melecehkan orang lain apa pun jenis kelamin dan orientasi seksual mereka. Dengan kata lain, ketentuan tersebut dapat berlaku pada laki-laki yang secara seksual melecehkan perempuan, perempuan yang melecehkan laki-laki atau orang-orang secara seksual melecehkan seseorang dengan jenis kelamin yang sama.
3.99
Pelecehan seksual didefinisikan berdasarkan pasal 2(5) dari SDO sebagai: “…seseorang (bagaimana pun penjelasannya) secara seksual melecehkan seorang perempuan jika(a) orang itu(i) melakukan rayuan sensual yang tidak menyenangkan, atau permintaan yang tidak menyenangkan atas nama seksual padanya; atau (ii) terlibat dalam tindakan tak menyenangkan yang bersifat seksual terkaitan dengannya, dalam keadaan di mana orang yang berakal sehat, dengan mempertimbangkan semua keadaan, akan memperkirakan perempuan itu akan tersinggung, merasa dipermalukan, atau terintimidasi; atau (b) orang itu, sendirian atau bersama orang lain, terlibat dalam tindakan bersifat seksual yang menimbulkan lingkungan yang tidak bersabat atau mengintimidasi bagi perempuan itu.”
134 135
Pasal 26(4) Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. Petunjuk Ras 2000/43/EC dan Petunjuk Kerangka Kerja 2000/78/EC. 87
3.100
EOC meyakini bahwa uji yang sama harus digunakan untuk pelecehan seksual dan bentuk lain dari pelecehan, selain dari mendefinisikan pelecehan seksual yang berhubungan dengan tindakan bersifat seksual yang tak diinginkan untuk membedakannya dengan pelecehan jenis kelamin. Model Inggris dalam Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 menggunakan pendekatan ini. Undang-undang itu mendefinisikan pelecehan seksual sebagai: “A juga melecehkan B jika A terlibat dalam tindakan bersifat seksual yang tak diinginkan; dan tindakan tersebut memiliki tujuan atau efek berupa : -
Melanggar martabat B; atau
-
Menimbulkan lingkungan yang mengintimidasi, kurang bersahabat, merendahkan, mempermalukan, atau menyinggung bagi B.” 136
Pertanyaan Konsultasi 26 Menurut Anda apakah definisi pelecehan bagi semua karakteristik yang dilindungi seharusnya “Seseorang (A) melecehkan orang lain (B) jika— (a) A terlibat dalam tindakan yang tidak diinginkan terkait dengan suatu karakteristik dilindungi yang relevan, dan (b) tindakan tersebut memiliki tujuan atau efek berupa— (i) melanggar martabat B, atau (ii) menimbulkan lingkungan yang mengintimidasi, kurang bersahabat, merendahkan, mempermalukan, atau menyinggung bagi B.”? Pertanyaan Konsultasi 27 Berkaitan dengan pelecehan seksual, menurut Anda apakah definisi tersebut seharusnya sama dengan bentuk pelecehan lain selain menyatakan bahwa hal itu adalah perbuatan bersifat seksual yang tidak diinginkan? Pertanyaan Konsultasi 28 Sehubungan dengan pelecehan seksual, apakah Anda berpikirian bahwa definisinya harus sama dengan bentuk pelecehan selain dengan dan 136
Pasal 26(1) dan (2) Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 88
sebagai tambahan dari apa yang disebut tindakan yang tidak diminta bersifat seksual?
G. Diskriminasi lintas karakteristik yang dilindungi 3.101
Kenyataan dari identitas masyarakat adalah mereka tidak didefinisikan berdasarkan satu karakteristik seperti jenis kelamin, ras, usia, kecacatan, dan sebagainya, tapi kombinasi karakteristik tersebut. Ini membentuk pengalaman pribadi kita atas dunia, termasuk cara orang lain memperlakukan kita.
3.102
Konsep diskriminasi lintas karakteristik berkaitan dengan fakta bahwa orang-orang mungkin diperlakukan secara kurang menyenangkan tidak atas dasar satu karakteristik, tapi atas dasar kombinasi atau gabungan beberapa karakteristik seperti jenis kelamin dan usia, jenis kelamin dan ras, kecacatan dan usia. Dalam situasi tersebut, mungkin sulit untuk menentukan apakah sebuah karakteristik yang dilindungi merupakan alasan atas perlakuan yang kurang menyenangkan.
3.103
Secara
internasional,
permasalahan
mengenai
diskriminasi
lintas
karakteristik telah diajukan dalam sejumlah konteks berbeda. Sebagai contoh, Komite PBB mengenai Penghapusan Diskriminasi Terhadap Perempuan telah mengamati tautan erat antara diskriminasi dan penyelewengan hak asasi perempuan, dan diskriminasi rasial dan intoleransi kelompok tertentu dalam masyarakat termasuk pekerja migran perempuan.137 3.104
Mengingat adanya permasalahan terkait dengan diskriminasi lintas karakteristik, sejumlah yurisdiksi telah memasukkan ketentuan yang secara tegas melarang diskriminasi lintas karakteristik.
3.105
Di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 memberikan perlindungan dari diskriminasi lintas karakteristik di mana terdapat diskriminasi langsung atas dasar dua karakteristik yang
137
Laporan persiapan dari Komite mengenai Penghapusan Diskriminasi Terhadap Perempuan pada Konferensi Dunia Melawan Rasisme, 29 Januari 2001, CEDAW/C/2001/I/CRP.3/Add.9. 89
dilindungi.138
Itu mendefinisikan hal ini sebagai diskriminasi gabungan di
mana: “Seseorang (A) mendiskriminasikan orang lain (B) jika, karena kombinasi dua karakteristik yang dilindungi yang relevan, A memperlakukan B secara kurang menyenangkan dibandingkan A memperlakukan seseorang yang tidak memiliki salah satu karakteristik tersebut.” 3.106
Ketentuan tersebut juga menyatakan bahwa tidak harus dibuktikan bahwa terdapat diskriminasi langsung berkaitan dengan masing-masing karakteristik yang dilindungi secara terpisah.139
3.107
Di Australia, Konsep RUU HAM dan Anti-Diskriminasi tahun 2012 mengusulkan bahwa diskriminasi langsung (termasuk pelecehan) dan diskriminasi tidak langsung mencakup situasi diskriminasi lintas karakteristik di mana itu berkaitan dengan “kombinasi dua atau beberapa sifat yang dilindungi”. Namun, pemerintah Australia memutuskan bahwa RUU itu perlu dipertimbangkan lebih lanjut.
3.108
Terdapat juga perlindungan tegas dari diskriminasi lintas karakteristik di Kanada, di mana ketentuan yang relevan menentukan bahwa “praktik diskriminasi mencakup praktik yang didasarkan pada satu atau beberapa dasar diskriminasi yang dilarang atau pada efek kombinasi atas beberapa dasar pelarangan diskriminasi”140
3.109
Mengingat faktor-faktor di atas, EOC meyakini bahwa pantas dipertimbangkan apakah terdapat keharusan melarang diskriminasi lintas karakteristik sebagai bentuk terpisah dari tindakan yang dilarang. Perlu juga dipertimbangkan apakah ini harus berlaku pada diskriminasi langsung, diskriminasi tidak langsung, serta pelecehan.
3.110
Contoh di bawah ini menggambarkan manfaat apa yang dapat diberikan ketentuan diskriminasi lintas karakteristik.
138
Pasal 14(1) Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. Hal ini membahas efek keputusan sebelumnya yang berkaitan dengan klaim efek gabungan dari menjadi seorang perempuan kulit Hitam. Pengadilan Banding berpendapat bahwa penuntut perlu menetapkan secara terpisah klaim diskriminasi jenis kelamin langsung dan diskriminasi ras langsung daripada mempertimbangkan efek gabungan menjadi seorang perempuan Kulit Hitam: Bahl vs The Law Society [2004] EWCA Civ 1070. 140 Pasal 3.1, Undang-undang Hak Asasi Manusia Kanada. 139
90
Contoh 21: Diskriminasi lintas karakteristik langsung Seorang manajer bank memutuskan menolak seorang perempuan Filipina yang merupakan seorang pembantu rumah tangga asing yang ingin membuka rekening bank. Manajer bank tersebut menyatakan padanya bahwa pembantu rumah tangga asing tidak begitu besar gajinya jadi tidak layak membuka rekening bank bagi mereka. Bank tersebut secara umum membolehkan perempuan membuka rekening bank jadi sulit menentukan diskriminasi jenis kelamin. Bank tersebut juga secara umum membolehkan orang Filipina membuka rekening bank jadi sulit menentukan diskriminasi ras. Ini mungkin merupakan diskriminasi ras dan jenis kelamin langsung di mana kombinasi menjadi perempuan Filipina menjadi dasar di mana ia mengalami diskriminasi.
3.111
EOC meyakini perlunya pertimbangan diberikan pada diskriminasi lintas karakteristik yang berlaku pada diskriminasi atas dasar dua atau beberapa karakteristik yang dilindungi seperti yang berlaku di Kanada. Hal ini untuk memungkinkan fakta bahwa dimungkinkan (meskipun kecil kemungkinannya secara umum) bahwa orang-orang mengalami diskriminasi atas dasar lebih dari dua karakteristik yang dilindungi.
Pertanyaan Konsultasi 29 Menurut Anda apakah seharusnya ada ketentuan mengenai diskriminasi langsung dan tidak langsung lintas karakteristik, serta pelecehan? Jika ya, menurut Anda apakah seharusnya ada perlindungan dari diskriminasi lintas karakteristik atas dasar dua atau beberapa karakteristik yang dilindungi?
H. Diskriminasi berdasarkan asosiasi 3.112
Diskriminasi berdasarkan asosiasi berhubungan dengan fakta bahwa tidak hanya orang-orang dengan karakteristik yang dilindungi yang dapat diperlakukan kurang menyenangkan, tapi juga suami/istri, teman, pengasuh, dan semua rekanan mereka. Dalam situasi tersebut, sama pentingnya pula memastikan apakah diskriminasi tersebut dilarang.
3.113
Saat ini berdasarkan Undang-undang Diskriminasi hanya ada perlindungan 91
dari diskriminasi berdasarkan asosiasi yang berkaitan dengan kecacatan, dan, pada tingkat terbatas, ras. Berkaitan dengan diskriminasi kecacatan, ini berlaku pada diskriminasi langsung maupun pelecehan kecacatan.141 Berkaitan dengan ras, diskriminasi berdasarkan asosiasi juga berlaku pada diskriminasi langsung dan pelecehan rasial, tapi hanya berdasarkan asosiasi dengan kerabat dekat dari ras tertentu.142 Contoh 22: Diskriminasi kecacatan berdasarkan asosiasi Seorang siswa di sekolah dilecehkan oleh para siswa lainnya karena salah satu sahabatnya di sekolah adalah siswa penyandang cacat. Ini merupakan pelecehan kecacatan melanggar hukum berdasarkan asosiasi.
Contoh 23: Diskriminasi ras berdasarkan asosiasi Sepasang suami istri ingin menginap di hotel kecil. Sang istri orang Cina dan suami orang India. Pemilik hotel tidak suka orang India karena pernah mengalami ada orang India yang tidak membayar biaya hotel. Suami istri tersebut ditolak menginap. Ini merupakan diskriminasi ras melanggar hukum terhadap suami istri tersebut berdasarkan asosiasi dengan suaminya.
3.114
Ketentuan diskriminasi ras tidak berlaku pada rekanan lainnya seperti teman, pengasuh, kolega kerja. EOC telah menerima beberapa pengaduan berkaitan dengan diskriminasi ras berdasarkan asosiasi yang belum dapat ditangani karena keterbatasan ini.
3.115
Juga tidak ada perlindungan dari diskriminasi berdasarkan asosiasi berkaitan dengan jenis kelamin, kehamilan, status perkawinan, atau status keluarga.
3.116
Undang-undang Persamaan kesempatan Inggris tahun 2010 memberikan perlindungan dari asosiasi di semua karakteristik yang dilindungi. Ini berlaku pada diskriminasi langsung dan pelecehan.
141
Pasal 2(6) dan (7) DDO. Pasal 5 dan 7 RDO. “Kerabat dekat” didefinisikan sebagai suami/istri orang itu, orang tua dari orang itu atau suami/istri orang itu, anak orang itu atau suami/istri dari anak itu, saudara atau saudari dari orang itu atau suami/istri orang itu atau suami/istri dari saudara atau saudari itu, eyang dari orang itu atau suami/istri, cucu dari orang itu atau suami/istri dari cucu itu: pasal 2 RDO. 92 142
3.117
Di Australia, semua undang-undang diskriminasi Negara Bagian memiliki perlindungan dari diskriminasi berdasarkan asosiasi berkaitan dengan beragam karakteristik yang dilindungi yang lebih luas daripada di Hong Kong.143 Ini berlaku pada diskriminasi langsung dan di sebagian Negara Bagian diskriminasi tidak langsung. Sebagai contoh di New South Wales, terdapat perlindungan dari diskriminasi langsung dan tidak langsung berdasarkan asosiasi berkaitan dengan ras, jenis kelamin, status perkawinan, kecacatan, dan usia.
3.118
Di tingkat federal, Konsep RUU HAM dan Anti-Diskriminasi tahun 2012 mengusulkan memberikan perlindungan dari diskriminasi langsung dan tidak langsung dan pelecehan berdasarkan asosiasi di semua karakteristik yang dilindungi. Rekanan diusulkan didefinisikan sebagai: “(a) anggota keluarga terdekat orang itu, atau kerabat lain orang itu; dan (b) Orang lain yang memiliki hubungan pengasuhan, bisnis, atau sosial dengan orang itu.”144
3.119
EOC meyakini bahwa model serupa harus diadopsi di Hong Kong untuk memastikan bahwa semua orang yang langsung atau tidak langsung mengalami diskriminasi, atau dilecehkan berdasarkan asosiasi dengan orang-orang yang memiliki karakteristik yang dilindungi akan terlindungi. Ini akan menutup kesenjangan yang berlaku dalam perlindungan di mana konsepnya hanya berlaku pada kecacatan dan, dalam tingkat terbatas, ras. Kami juga meyakini bahwa keterkaitan harus secara luas didefinisikan, serupa dengan proposal di Australia di tingkat Federal.
3.120
143
Contoh di bawah ini menggambarkan apa saja jenis diskriminasi berdasarkan asosiasi yang melanggar hukum.
Terdapat perlindungan dari diskriminasi berdasarkan asosiasi berdasarkan Undang-undang Anti-Diskriminasi tahun 1977 New South Wales, Undang-undang Kesempatan Setara Australia Selatan tahun 1984, Undang-undang Kesempatan Setara tahun 1984 Australia Barat, Undang-undang Anti-Diskriminasi tahun 1998 Tasmania, Undang-undang Kesempatan Setara tahun 2010 Victoria, Undang-undang Anti-Diskriminasi tahun 1991 Queensland. 144 Pasal 6 dari Konsep RUU Hak Asasi Manusia dan Anti-Diskriminasi tahun 2012. 93
Contoh 24: Pelecehan rasial berdasarkan asosiasi Seorang gadis Cina dilecehkan dan diperlakukan dengan sewenang-wenang oleh siswa lain karena dia berteman dengan seorang gadis Filipina. Siswa lainnya melontarkan lelucon merendahkan pada gadis Cina itu yang mengatakan ia akan menjadi seorang pembantu rumah tangga. Hal ini kemungkinan merupakan pelecehan ras berdasarkan asosiasi.
Contoh 25: Diskriminasi kehamilan langsung berdasarkan asosiasi Seorang perempuan hamil bekerja di pabrik, dan secara medis sudah dipastikan dia tidak boleh mengangkat kotak. Dia meminta berganti tugas selama periode kehamilannya tapi ditolak. Ada teman lelaki yang juga bekerja di pabrik itu dan mencoba membantu dengan mengangkat kotak untuk perempuan itu. Karyawan lelaki itu dipecat karena membantu perempuan hamil itu. Ini kemungkinan diskriminasi kehamilan langsung berdasarkan asosiasi.
Pertanyaan Konsultasi 30 Menurut Anda apakah: harus ada perlindungan dari diskriminasi langsung dan tidak
-
I.
langsung, dan pelecehan berdasarkan asosiasi di semua karakteristik yang dilindungi; dan jika ya, menurut Anda apakah “asosiasi” secara luas didefinisikan untuk mencakup keterkaitan karena keluarga terdekat, kerabat lainnya, tanggung jawab pemeliharaan, persahabatan, atau hubungan kerja?
Diskriminasi berdasarkan persepsi
3.121
Diskriminasi berdasarkan persepsi berhubungan dengan perlakuan kurang menyenangkan di mana seseorang dianggap, diduga, atau disangka memiliki satu karakteristik yang dilindungi. Sebagai contoh, seseorang mungkin mengalami diskriminasi karena ia dianggap memiliki kecacatan seperti HIV meskipun sebenarnya tidak. Saat ini hanya ada perlindungan tegas untuk diskriminasi berdasarkan persepsi berdasarkan DDO yang 94
mencakup perlindungan di mana seseorang dituduh memiliki kecacatan.145 3.122
Yurisdiksi serupa lainnya benar-benar memberikan perlindungan dari diskriminasi berdasarkan persepsi di semua karakteristik yang dilindungi.
3.123
Catatan Penjelasan Inggris dan Kode Etik Tertulis mengenai Undang-undang Persamaan Kesempatan tahun 2010, menjelaskan bahwa diskriminasi langsung atau pelecehan dapat mencakup situasi diskriminasi berdasarkan persepsi.146
3.124
Di Australia, sejumlah undang-undang diskriminasi Negara Bagian secara tegas melarang diskriminasi langsung dan tidak langsung berdasarkan persepsi atau anggapan.147
3.125
EOC meyakini bahwa adalah tepat bagi undang-undang diskriminasi untuk secara tegas menentukan bahwa diskriminasi langsung dan tidak langsung, dan pelecehan berdasarkan persepsi dan tuduhan pada semua karakteristik yang dilindungi adalah melanggar hukum. Beberapa contoh perlindungan yang diberikan ketentuan tersebut dijelaskan di bawah ini.
Contoh 26: Diskriminasi ras langsung berdasarkan persepsi Seorang perempuan Cina menikahi pria muslim dari Pakistan dan mengadopsi nama depan Muslim dan nama keluarga suaminya. Perempuan itu melamar pekerjaan di toko yang menjual kosmetik dengan target perempuan Cina. Perempuan ini ditolak wawancara meskipun dia memiliki pengalaman sebelumnya yang luar biasa, karena dia dianggap berasal dari ras Asia Selatan karena namanya. Ini merupakan diskriminasi ras langsung yang melanggar hukum.
145
Pasal 2 DDO. Lihat misalnya ayat 3.21 dari Kode Etik Praktik Pekerjaan, Komisi Kesetaraan dan HAM (Employment Code of Practice, Equality and Human Rights Commission), http://www.equalityhumanrights.com/uploaded_files/EqualityAct/employercode.pdf 147 Lihat Undang-undang Anti-Diskriminasi tahun 1977 New South Wales, Undang-undang Kesempatan Setara Australia Selatan tahun 1984, Undang-undang Kesetaraan Kesempatan tahun 1984 Australia Barat, Undang-undang Anti-Diskriminasi tahun 1998 Tasmania, Undang-undang Kesetaraan Kesempatan tahun 2010 Victoria, Undang-undang Anti-Diskriminasi tahun 1991 Queensland. 146
95
Contoh 27: Diskriminasi status keluarga berdasarkan persepsi Ayah seorang perempuan yang sebelumnya sehat, cedera parah dalam kecelakaan. Perempuan tersebut menginformasikan pemberi kerjanya atas kecelakaan itu. Pemberi kerja itu berasumsi tanpa berdiskusi dengannya bahwa perempuan itu ingin merawat ayahnya dan ingin mengurangi jam kerja dan mengambil cuti. Dia lalu langsung dipecat oleh pemberi kerjanya karena mereka khawatir produktivitas perusahaan akan terganggu. Ini dapat dianggap diskriminasi langsung yang melanggar hukum berdasarkan persepsi karena perempuan itu akan memiliki karakteristik yang dilindungi berupa status keluarga dan merawat ayahnya.
Pertanyaan Konsultasi 31 Menurut Anda apakah seharusnya ada perlindungan tegas dari diskriminasi langsung dan tidak langsung, dan pelecehan berdasarkan persepsi dan tuduhan di semua karakteristik dilindungi yang ada?
J. Tindakan melanggar hukum lainnya: 3.126
Semua Undang-undang Diskriminasi menetapkan beberapa bentuk tindakan yang dilarang lainnya: praktik diskriminasi; iklan diskriminasi; instruksi untuk mendiskriminasi; tekanan untuk mendiskriminasi; dan membantu diskriminasi. Undang-undang Diskriminasi juga menetapkan ketentuan mengenai pertanggungjawaban pemberi kerja dan karyawan, prinsipal, dan agen mereka. Selain hanya berdasarkan DDO, mengharuskan atau meminta informasi untuk tujuan diskriminatif adalah melanggar hukum.
3.127
(ii)
Ada dua area yang saat ini diyakini EOC mungkin memerlukan reformasi: pertanggungjawaban prinsipal dan agen; dan meminta serta mengharuskan informasi untuk tujuan diskriminatif.
Pertanggungjawaban
pemberi
kerja
dan
karyawan,
prinsipal dan agen 3.128
Semua Undang-undang Diskriminasi menentukan bahwa apa pun yang dilakukan orang sebagai karyawan harus diperlakukan seperti yang 96
dilakukan oleh mereka serta pemberi kerja. 148 Semua Undang-undang tersebut juga menentukan bahwa apa pun yang dilakukan oleh agen prinsipal (misalnya agen pekerjaan), harus juga diperlakukan seperti tindakan yang dilakukan oleh prinsipal.149 3.129
Saat ini berdasarkan ketentuan yang berkaitan dengan pertanggungjawaban pemberi kerja, terdapat pembelaan yang karenanya mereka tidak akan dituntut jika mereka terbukti telah melakukan langkah-langkah praktis yang wajar untuk mencegah karyawan melakukan tindakan melanggar hukum. 150 Namun, tidak ada pembelaan serupa terkait dengan pertanggungjawaban prinsipal untuk tindakan dari agen. Ini dapat dibandingkan dengan posisi di Australia di mana terdapat pula pembelaan untuk prinsipal dengan cara yang sama dengan bagi pemberi kerja.151
3.130
EOC meyakini bahwa pertimbangan harus diberikan terkait apakah harus ada pembelaan yang sama bagi prinsipal seperti untuk pemberi kerja di mana mereka melakukan langkah-langkah praktis yang wajar untuk mencegah diskriminasi. Contoh di bawah ini menggambarkan manfaat perubahan dalam hukum.
Contoh 28: Langkah praktis yang wajar yang dilakukan prinsipal untuk mencegah diskriminasi (Prinsipal) rumah sakit ingin mengadakan kontrak dengan sebuah perusahaan untuk menyediakan layanan pembersihan di rumah sakit itu. Petugas kebersihan itu akan dipekerjakan oleh perusahaan pembersihan tidak secara langsung oleh rumah sakit. Rumah sakit menggunakan layanan agen perekrutan untuk mengidentifikasi dan mengajukan calon perusahaan pembersihan. Rumah sakit memberi agen perekrutan itu kebijakan persamaan kesempatan dan menginstruksikan agen tersebut harus memastikan untuk tidak mendiskriminasi calon perusahaan pembersihan atas dasar jenis kelamin, kecacatan, atau ras. Meskipun demikian, agen perekrutan itu memutuskan untuk tidak mewawancarai sebuah perusahaan pembersihan yang sebagian besar stafnya berasal dari Asia Selatan, karena menurut agen perekrutan itu mereka mungkin akan mencuri. Hal ini 148 149 150 151
Lihat pasal 46(1) SDO; pasal 48(1) DDO; pasal 34(1) FSDO; dan pasal 47(1) RDO. Lihat pasal 46(2) SDO; pasal 48(2) DDO; pasal 34(2) FSDO; dan pasal 47(2) RDO. Lihat, misalnya, pasal 46(3) SDO. Lihat, misalnya, pasal 106(2) dari Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984. 97
bertentangan dengan fakta bahwa perusahaan pembersihan itu memiliki riwayat kontrak dan dukungan berkualitas tinggi. Seorang Direktur asal Asia Selatan dari perusahaan pembersihan itu mengajukan protes diskriminasi ras terhadap agen perekrutan itu. Agen perekrutan itu kemungkinan harus bertanggung jawab atas diskriminasi ras langsung, namun jika hukum diubah rumah sakit mungkin mendapatkan pembelaan yang bagus karena telah melakukan langkah yang wajar untuk mencegah diskriminasi.
Pertanyaan Konsultasi 32 Menurut Anda apakah seharusnya ada pembelaan bagi prinsipal pada pertanggungjawaban dari tindakan agen yang melanggar hukum, di mana prinsipal telah melakukan langkah-langkah praktis yang wajar untuk mencegah tindakan melanggar hukum?
(ii)
Meminta
atau
memerlukan
informasi
untuk
tujuan
diskriminatif 3.131
Saat ini, hanya ada larangan mengenai meminta atau mengharuskan informasi untuk tujuan diskriminatif berkaitan dengan kecacatan.152 Di Australia, Undang-undang Diskriminasi Kecacatan tahun 1992 yang berlaku, Undang-undang Diskriminasi Usia tahun 2004, dan Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 menetapkan larangan yang serupa.
3.132
152
EOC meyakini bahwa larangan yang berlaku mengenai meminta atau mengharuskan informasi untuk tujuan diskriminatif harus diperluas hingga mencakup semua karakteristik dilindungi yang ada. Ini akan memastikan terdapat level perlindungan yang selaras dan konsisten. Contoh di bawah ini menggambarkan manfaat memperluas ketentuan untuk mencakup karakteristik yang dilindungi lainnya selain kecacatan.
Pasal 42 DDO. 98
Contoh 29: Meminta informasi untuk tujuan diskriminatif berkaitan dengan status keluarga Seorang pemberi kerja memberi tahu pelamar perempuan untuk satu posisi dalam satu wawancara bahwa perempuan itu akan harus mengisi formulir sebagai bagian dari proses wawancara yang berisi informasi pribadi. Formulir berisi pertanyaan tentang apakah perempuan itu memiliki anak dan jika ya usia berapa saja. Pemberi kerja menggunakan pertanyaan tersebut untuk menentukan apakah perempuan itu kemungkinan memiliki tanggung jawab pengasuhan untuk anak-anaknya karena pemberi kerja tidak ingin mempekerjakan perempuan seperti itu. Perluasan ketentuan berkaitan dengan meminta informasi untuk mencakup semua karakteristik yang dilindungi akan memastikan bahwa ini merupakan bentuk diskriminasi status keluarga yang melanggar hukum.
Pertanyaan Konsultasi 33 Menurut Anda apakah larangan mengenai meminta informasi untuk tujuan diskriminatif berkaitan dengan diskriminasi kecacatan harus diperluas untuk mencakup semua karakteristik dilindungi yang ada?
99
BAB 4: BIDANG TINDAKAN YANG DILARANG
4.01
Bab ini membahas bidang atau sektor di mana tindakan harus dilarang. Isu terkait dengan pengecualian spesifik pada prinsip nondiskriminasi dibahas di Bab 7.
4.02
EOC meyakini bahwa titik awal untuk menentukan bidang atau sektor apa saja di mana diskriminasi harus dilarang adalah semua area kehidupan publik yang memengaruhi kemampuan orang untuk berpartisipasi dalam masyarakat, memenuhi potensi mereka, dan berinteraksi dengan orang lain.
4.03
Undang-undang Diskriminasi saat ini melarang diskriminasi pada beragam taraf dalam bidang yang ditetapkan: pekerjaan dan area terkait dengan kemitraan, serikat buruh, badan kualifikasi, pelatihan kejuruan, agen pekerjaan, agen komisi, pengacara, pemilu dan voting untuk badan penasihat; pemerintah dan fungsi pemerintah; pendidikan; ketentuan fasilitas barang-barang dan layanan; lokasi kerja; klub; dan aktivitas olahraga. Pendekatan ini sama dengan pendekatan di Inggris dan Australia dari segi sektor yang dicakup oleh undang-undang diskriminasi.
4.04
Ada empat isu luas yang diyakini EOC memerlukan pertimbangan: - ruang lingkup perlindungan dari diskriminasi dalam kaitannya dengan otoritas publik; - tidak konsistensi antar Undang-undang Diskriminasi untuk sektor yang melarang diskriminasi; - batasan RDO mengenai bahasa pengantar pembelajaran dalam bidang pendidikan dan kejuruan ; dan - memperluas bidang dan ruang lingkup perlindungan dari tindak pelecehan.
100
A. Ruang lingkup perlindungan terkait dengan otoritas publik 4.05
Semua Undang-undang Diskriminasi saat ini menyatakan bahwa Undang-undang mengikat pemerintah.153 Semua Undang-undang selain RDO juga menetapkan bahwa tidak sah bagi pemerintah untuk melakukan diskriminasi terhadap salah satu alasan yang dilindungi dalam pelaksanaan fungsi atau wewenangnya.154
4.06
Oleh karenanya, ketentuan tersebut memberikan perlindungan dari diskriminasi yang berhubungan dengan pemerintah misalnya departemen pemerintah dan lembaga pemerintahan yang lain (misalnya Biro Pendidikan dan Departemen Imigrasi), termasuk dalam tindakan yang diambil dalam fungsi dan wewenang pemerintah (misalnya tindakan penertiban dan penahanan di lembaga pemasyarakatan).
4.07
Namun dari sisi cara ketentuan ini dirancang tidaklah jelas, apakah otoritas publik lain yang bukan bagian dari pemerintah adalah berada dalam ruang lingkup Undang-undang Diskriminasi terkait dengan pelaksanaan fungsinya. Hal ini terutama relevan terkait dengan badan hukum yang didirikan oleh pemerintah namun bersifat independen dari pemerintah. Contoh dari badan tersebut termasuk EOC. Semua badan tersebut akan dilindungi oleh ketentuan ketenagakerjaan terkait dengan setiap permasalahan ketenagakerjaan. Badan tersebut juga akan dilindungi oleh ketentuan layanan sepanjang bahwa mereka menyediakan layanan kepada publik.
4.08
Namun kemungkinan terdapat celah di mana pelaksanaan fungsi dan kekuasaan otoritas publik semacam itu tidak dianggap layanan.
Contoh 30: Pelaksanaan fungsi dan wewenang otoritas publik EOC memutuskan untuk menghentikan pengaduan diskriminasi yang dibuat seorang wanita berdasarkan Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin, dengan alasan ia cacat intelektual dan terlalu sulit untuk memahami pengaduannya. Keputusan untuk menghentikan pengaduan dapat dianggap sebagai pelaksanaan fungsi oleh otoritas publik dan oleh karena itu tidak dilindungi oleh Undang-undang Diskriminasi yang ada.
153 154
Lihat pasal 4 SDO; pasal 5 DDO; pasal 3 FSDO dan pasal 3 RDO. Lihat pasal 21 SDO; pasal 21 DDO; dan pasal 28 FSDO. 101
Hal ini dapat berarti sulit bagi wanita tersebut untuk melanjutkan pengaduan diskriminasi kecacatan pada EOC.
4.09
Di yurisdiksi lain, hal ini jelas bahwa otoritas publik yang bukan bagian dari pemerintah namun melaksanakan fungsi publik sesuai dengan wewenang mereka adalah berada dalam lingkup undang-undang diskriminasi.
4.10
Di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 menyatakan bahwa ketentuan layanan mencakup ketentuan dari layanan dalam pelaksanaan fungsi publik. 155 Di Australia, Undang-undang diskriminasi menyatakan bahwa tindakan yang dilakukan atau atas nama badan atau otoritas yang didirikan untuk kepentingan umum oleh undang-undang Federal adalah berada dalam lingkup undang-undang diskriminasi.156
4.11
EOC meyakini bahwa merubah undang-undang diskriminasi adalah hal penting guna memperjelas bahwa undang-undang ini berlaku untuk semua karakteristik yang dilindungi, tidak hanya untuk pemerintah dan pelaksanaan fungsi dan wewenangnya, namun juga semua otoritas publik. Penggunaan istilah “otoritas publik” juga sesuai dengan terminologi menurut Undang-undang Hak (Bill of Rights) yang berlaku untuk pemerintah dan semua otoritas publik.157
4.12
Ketentuan dapat dirancang untuk menyatakan bahwa Undang-undang Diskriminasi (atau konsolidasi Undang-undang Diskriminasi) berlaku pada semua otoritas publik, dan akan melanggar hukum bagi mereka yang melakukan diskriminasi dalam pelaksanaan fungsi dan wewenangnya.
Pertanyaan Konsultasi 34 Menurut Anda apakah seharusnya ada ketentuan tegas dalam undang-undang diskriminasi yang berlaku pada semua otoritas publik, dan merupakan pelanggaran hukum bagi mereka yang melakukan diskriminasi dalam pelaksanaan fungsi dan wewenangnya? 155 156 157
Pasal 31(3) Undang-undang Kesetaraan tahun 2010 Lihat contoh pasal 9(7) Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984. Pasal 7(1) Undang-undang Hak 102
B. Tidak konsisten,
terkait sektor di mana diskriminasi
dilarang 4.13
Ada tiga bidang tidak konsistens menurut Undang-undang Diskriminasi yang ada. Pertama, seperti dijelaskan di atas (lihat Contoh 2 pada halaman 25) tidak seperti semua Undang-undang Diskriminasi lain, menurut RDO tidak ada perlindungan dari diskriminasi ras terkait dengan pelaksanaan fungsi pemerintah. Kedua, tidak seperti semua Undang-undang Diskriminasi lain, tidak ada perlindungan yang tegas dari diskriminasi kecacatan terkait dengan pemilihan dan pemungutan suara untuk Badan Penasihat. Ketiga, terkait dengan diskriminasi dalam kegiatan olahraga, tidak ada larangan tegas menurut DDO dan tidak ada dari Undang-undang Diskriminasi yang lain.
(i) Perlindungan dari diskriminasi ras dalam kaitannya dengan fungsi pemerintah 4.14
Pasal 3 RDO memberikan pernyataan serupa dengan Undang-undang Diskriminasi lain yang mengikat Pemerintah (misalnya dalam bidang pekerjaan dan penyediaan jasa dan pendidikan). Namun, tidak ada ketentuan seperti dalam Undang-undang Diskriminasi lain yang menyatakan bahwa pemerintah yang melakukan diskriminasi terhadap orang atas dasar ras mereka dalam menjalankan fungsinya atau melaksanakan kekuasaannya adalah melanggar hukum. Ketentuan tersebut akan menjamin bahwa terdapat perlindungan dari diskriminasi terkait dengan berbagai fungsi pemerintah serta wewenang yang dilakukan oleh departemen pemerintah dan lembaga publik lain misalnya Departemen Imigrasi, polisi dan lembaga pemasyarakatan.
Contoh 31: Diskriminasi ras dalam pelaksanaan fungsi atau wewenang pemerintah Saat ini mungkin tidak ada perlindungan dari diskriminasi ras di mana Petugas Kepolisian melakukan diskriminasi ras atau melecehkan orang menurut ras dalam menjalankan fungsinya bertindak menahan seseorang, karena tindakan menahan seseorang mungkin merupakan fungsi dan wewenang pemerintah. 103
4.15
Fakta bahwa mungkin dalam keadaan tertentu terdapat kesenjangan dalam perlindungan terhadap diskriminasi ras terkait dengan pelaksanaan fungsi pemerintah merupakan kelemahan mendasar undang-undang diskriminasi ras yang berlaku. Ini juga berarti terdapat perlindungan diskriminasi yang tidak adil terkait dengan perbedaan karakteristik yang dilindungi. Setiap perbedaan dalam perlindungan terkait dengan fungsi pemerintah dalam pandangan kami harus memenuhi pengujian agar menjadi tujuan yang sah dan sebanding. Kami tidak mengetahui adanya pembenaran mengapa fungsi pemerintah tidak harus berada dalam ruang lingkup hukum menurut RDO.
4.16
Posisi ini dikritik oleh sejumlah organisasi dan individu dalam usulan Komite RUU Dewan Legislatif (Legislative Council’s Bills Committee) tentang RUU Diskriminasi Ras (Race Discrimination Bill).158 Posisi ini juga dikritik oleh PBB dalam tinjauan terbarunya mengenai kepatuhan pemerintah dengan Konvensi Penghapusan Diskriminasi Rasial (Elimination of Racial Discrimination). Komite tersebut menganjurkan bahwa semua fungsi dan wewenang pemerintah tercakup oleh RDO.159
4.17
Oleh karena itu EOC meyakini bahwa undang-undang diskriminasi ras harus dirubah, dengan menyatakan bahwa merupakan pelanggaran hukum bagi pemerintah yang melakukan diskriminasi dalam pelaksanaan fungsi dan wewenangnya.
Pertanyaan Konsultasi 35 Menurut Anda apakah seharusnya ada perlindungan dari diskriminasi ras dalam pelaksanaan fungsi dan wewenang pemerintah?
158
Lihat contoh RUU Diskriminasi Ras Hong Kong (Hong Kong’s Race Discrimination Bill) A Critique and Comparison with the Sex Discrimination and Disability Discrimination Ordinances, Carole Petersen, Juni 2007. 159 Kesimpulan Pengamatan di Cina, Komite Penghapusan Diskriminasi Ras (Committee on the Elimination of Racial Discrimination), 15 September 2009, CERD/C/CHN/CO/10-13. 104
(ii) Perlindungan dari diskriminasi kecacatan terkait dengan pemilihan dan pemungutan suara untuk Badan Publik 4.18
Saat ini ada perlindungan yang tegas dari diskriminasi dalam kaitannya dengan menentukan kelayakan untuk mencalonkan diri pada pemilihan, atau memilih untuk pemilihan anggota untuk badan publik, otoritas publik, badan penasihat hukum atau badan yang ditentukan. Larangan ini meluas hingga karakteristik jenis kelamin, ras dan status keluarga yang dilindungi. Namun, tidak ada larangan yang tegas terhadap diskriminasi terkait dengan penyandang cacat. Dalam praktiknya semua penyandang cacat dapat mencalonkan diri atau memilih, tunduk kepada perkecualian khusus.
4.19
Ketentuan menurut Undang-undang Dewan Legislatif (Legislative Council Ordinance) dan Undang-undang Dewan Distrik (Distict Council Ordinance) mendiskualifikasi pemilih yang menurut Undang-undang Kesehatan Mental (Mental Health Ordinance) terbukti tidak mampu, dengan alasan ketidakmampuan mentalnya untuk mengatur dan mengelola properti dan urusan mereka.160
4.20
Komite Hak Asasi Manusia PBB (United Nations Human Rights Committee) 2013 dalam laporan terbarunya tentang kepatuhan pemerintah Hong Kong dengan Kovenan Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik (ICCPR) menganjurkan: “(pemerintah) harus merevisi undang-undangnya untuk memastikan bahwa undang-undang tersebut tidak mendiskriminasikan penyandang cacat mental, intelektual atau psikologi dengan menolak hak memilih mereka atas dasar yang tidak sebanding atau tidak terkait secara wajar dan objektif dengan kemampuan mereka untuk memilih.” 161
4.21
Pasal 29 Konvensi PBB tentang Hak-hak Penyandang cacat mengharuskan Negara-negara Peserta Perjanjian: “Untuk secara aktif mendorong terciptanya lingkungan di mana para
160
Pasal 31(1) Undang-undang Dewan Legislatif dan pasal 30 Undang-undang Dewan Distrik (District Councils Ordinance). 161 Ayat 24, sesi Kesimpulan Pengamatan ke-107 Laporan Berkala Ketiga di Hong Kong Cina, CCPR/C/CHN-HKG/CO/3 105
penyandang cacat dapat berpartisipasi secara efektif dan sepenuhnya dalam pelaksanaan urusan publik dan setara dengan orang lain, serta mendorong partisipasi mereka dalam urusan publik…”162 4.22
Oleh karena itu EOC meyakini bahwa serupa dengan karakteristik yang dilindungi lainnya, undang-undang diskriminasi kecacatan harus dirubah untuk secara tegas melarang diskriminasi terhadap penyandang cacat dalam mencalonkan diri dan memilih, termasuk sebagai anggota badan publik. Namun, kami juga mengakui bahwa Undang-undang Dewan Legislatif dan Undang-undang Dewan Distrik mungkin memiliki tujuan yang sah untuk membatasi hak pilih orang-orang yang mampu secara mental.
4.23
Oleh karena itu kami meyakini bahwa pelarangan umum atas diskriminasi tersebut bisa dikenakan pengecualian yang menyatakan bahwa diskriminasi tersebut tidak melanggar hukum sepanjang untuk tujuan yang sah dan sebanding.
Pertanyaan Konsultasi 36 Menurut Anda dengan alasan konsistensi apakah seharusnya ada larangan tegas terhadap diskriminasi kecacatan, terkait pemilihan dan pemungutan suara anggota badan publik? Jika demikian, menurut Anda apakah seharusnya ada pengecualian yang mengizinkan diskriminasi kecacatan, tetapi hanya jika ini adalah untuk tujuan yang sah dan sebanding?
(iii) Perlindungan dari diskriminasi terkait kegiatan olahraga 4.24
Saat ini hanya ada perlindungan tegas dari diskriminasi dalam kegiatan olahraga dalam kaitannya dengan penyandang cacat, meskipun dalam beberapa partisipasi keadaan kegiatan olahraga dapat dicakup oleh larangan tentang diskriminasi dalam penyediaan barang, layanan dan fasilitas. Misalnya, jika seseorang didiskriminasi dengan tidak diizinkan untuk menggunakan fasilitas olahraga, hal itu dapat merupakan diskriminasi dalam penyediaan fasilitas rekreasi.
4.25
162
Pasal 35 DDO melindungi penyandang cacat dari diskriminasi dalam
http://www.un.org/disabilities/documents/convention/convoptprot-e.pdf 106
kegiatan olahraga, termasuk dalam peran administratif dan pelatihan. Ketentuan ini tunduk pada perkecualian tertentu, seperti di mana penyandang cacat secara wajar tidak mampu melakukan tindakan yang diperlukan. 4.26
Ketentuan Hong Kong didasarkan pada model Australia di mana hanya Undang-undang Diskriminasi Kecacatan tahun 1992 yang menetapkan larangan tegas atas diskriminasi partisipasi dalam kegiatan olahraga. Dalam Undang-undang diskriminasi yang lain, hal ini dapat diimplikasikan bahwa ketentuan tentang barang, jasa dan fasilitas akan mencakup partisipasi dalam olahraga.163
4.27
RUU Hak Asasi Manusia dan Anti Diskriminasi tahun 2012 di Australia mengusulkan bahwa partisipasi dalam kegiatan olahraga menjadi bidang yang jelas di mana diskriminasi dilarang untuk semua karakteristik yang dilindungi, tunduk pada berbagai pengecualian terkait dengan kegiatan olahraga kompetitif dan jenis kelamin, identitas gender, usia serta kecacatan.164 Ketentuan ini adalah terpisah dan tambahan untuk bidang barang, fasilitas dan jasa.
4.28
EOC meyakini bahwa lebih baik memiliki perlindungan yang jelas terhadap diskriminasi yang terkait dengan partisipasi dalam kegiatan olahraga (termasuk pelatihan dan administrasi olahraga) sehingga jelas bahwa diskriminasi di bidang tersebut adalah dilarang. Hal ini karena kegiatan olahraga merupakan aspek kehidupan yang penting bagi orang untuk berpartisipasi di dalamnya. EOC meyakini bahwa ketentuan ini juga harus berlaku untuk semua karakteristik yang dilindungi dengan pengecualian untuk karakteristik tertentu yang mungkin diperlukan. Sebagai contoh, dalam kaitannya dengan karakteristik yang dilindungi terkait dengan jenis kelamin , memberlakukan pengecualian yang mengizinkan kompetisi untuk jenis kelamin sama mungkin adalah tepat.
4.29
163
Contoh di bawah ini menggambarkan situasi di mana ketentuan tersebut akan membantu untuk mencegah diskriminasi.
Misalnya menurut pasal 42 Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984, terdapat pengecualian terkait jenis kelamin untuk berpartisipasi dalam olahraga kompetitif. Hal ini menunjukkan bahwa diskriminasi jenis kelamin yang terkait dengan partisipasi dalam olahraga adalah melanggar hukum. 164 Lihat Klausul 36 RUU Hak Asasi Manusia dan Anti Diskriminasi tahun 2012. 107
Contoh 32: Diskriminasi ras dalam kegiatan olahraga Seorang wasit pertandingan sepak bola dari Cina melakukan diskriminasi ras terhadap pemain India dengan berulang kali memanggilnya dengan nama yang menghina Ah Cha dan memberi hukuman kepada dia lebih berat dari pemain Cina. Hal ini mungkin akan cenderung menjadi diskriminasi ras langsung jika ketentuan yang diajukan untuk melarang diskriminasi dalam kegiatan olahraga di semua karakteristik yang dilindungi.
Pertanyaan Konsultasi 37 Menurut Anda apakah perlindungan tegas yang berlaku dari diskriminasi kecacatan dalam kegiatan olahraga seharusnya diperluas untuk semua karakteristik yang dilindungi?
B. Batasan RDO mengenai bahasa pengantar pembelajaran dalam bidang pendidikan dan pelatihan kejuruan 4.30
Isu khusus yang terkait dengan Undang-undang Diskriminasi Ras adalah dampaknya di sektor Pendidikan dan Pelatihan Kejuruan.
4.31
Meskipun RDO tidak memberikan perlindungan dari diskriminasi ras di sektor pendidikan dan pelatihan kejuruan, terdapat batasan yang jelas pada operasi RDO di sektor tersebut yang terkait dengan bahasa dan bahasa pengantar pembelajaran. Pasal 26(2) dari RDO menyatakan bahwa larangan diskriminasi ras dalam bidang pendidikan tidak mengharuskan mengubah atau membuat pengaturan yang berbeda dalam bahasa pengantar pembelajaran bagi orang dari grup ras mana pun. Pasal 20(2) memberikan ketentuan yang serupa terkait dengan pelatihan kejuruan.
108
Contoh 33: Pengecualian pada bahasa pengantar pembelajaran menurut RDO EOC menerima pengaduan dari seorang tukang ledeng Nepal yang ingin menyelesaikan kursus pelatihan wajib dengan Lembaga Pelatihan Kejuruan. Tanpa menyelesaikan kursus, tukang ledeng tersebut tidak akan menerima kualifikasi di Hong Kong sebagai tukang ledeng. Tukang ledeng Nepal itu meminta kursus pelatihan agar diberikan dalam bahasa Inggris, namun pada awalnya Lembaga menolak. Pengecualian untuk diskriminasi dalam pelatihan kejuruan mengenai bahasa pengantar pelatihan berarti bahwa tidak ada tuntutan diskriminasi ras secara tidak langsung yang bisa diajukan.
4.32
Isu peningkatan sistem pendidikan untuk siswa etnik minoritas di Hong Kong adalah salah satu prioritas kerja strategis kami saat ini. Terdapat bukti bahwa etnik minoritas di Hong Kong, yang bahasa Cina adalah bahasa kedua atau ketiga mereka, menghadapi kesulitan tertentu pada sistem pendidikan publik dikarenakan tidak adanya dukungan yang mencukupi bagi mereka untuk mempelajari bahasa Cina hingga tingkat mahir. Dampak merugikan ini memengaruhi kemampuan mereka untuk berhasil dengan baik dalam pendidikan dan berada pada tingkatan yang sama dengan pelajar Cina yang berbahasa Cina sebagai bahasa pertama mereka.165 Sistem pendidikan publik yang berlaku di Hong Kong telah dikritik karena melakukan diskriminasi terhadap etnik minoritas yang bagi mereka bahasa Cina adalah bahasa keduanya, dengan tidak memberikan cukup pendidikan yang tepat dan disesuaikan, guna memenuhi kebutuhan khusus mereka.166 Awal tahun ini, pemerintah mengumumkan bahwa mereka akan memperkuat dukungan belajar bahasa Cina untuk siswa etnik minoritas yang bahasa pertama mereka bukan bahasa Cina.167
4.33
Sistem yang berlaku juga telah dikritik oleh beberapa badan PBB karena tidak sepenuhnya mematuhi hak asasi manusia untuk pendidikan dan untuk bebas dari diskriminasi dalam pemenuhan hak tersebut berdasarkan Konvensi tentang Hak-hak Anak-anak (CRC) dan Konvensi Penghapusan Diskriminasi Rasial (CERD).168 Terkait dengan CRC, Komite Hak-hak Anak
165
Lihat penelitian Hak Bahasa dalam Pendidikan: penelitian minoritas linguistik Hong Kong, Sarah Carmichael,Pusat Perbandingan dan Hukum Publik, Universitas Hong Kong, November 2009. 166 Ibid. 167 Kebijakan Publik 2014, ayat 74-79, http://www.policyaddress.gov.hk/2014/eng/index.html 168 Kesimpulan Pengamatan di Cina, CERD/C/CHN/CO/1—13, 15 September 2009. 109
menganjurkan agar pemerintah segera menghapus sistem sebelumnya yang dinamakan “sekolah yang ditunjuk (designated schools)” yang ditujukan bagi anak-anak etnik minoritas dan mengalokasikan ulang sumber daya untuk meningkatkan akses pendidikan mereka ke sekolah umum.169 4.34
Pengecualian yang jelas dalam pasal 26 (2) dan 20 (2) juga dapat dikatakan tidak sesuai dengan kewajiban hak asasi manusia mengenai nondiskriminasi menurut pasal 22 Undang-undang Hak Asasi Manusia. Hal ini menjadikan referensi yang jelas terhadap diskriminasi atas dasar bahasa yang dilarang.
4.35
Lebih lanjut, yurisdiksi lain yang serupa seperti Inggris dan Australia tidak memiliki pengecualian tersebut terkait dengan bahasa pengantar pembelajaran dalam pendidikan atau pelatihan kejuruan.
4.36
Oleh karena itu, EOC meyakini bahwa batasan pada operasi RDO dalam pendidikan dan pelatihan kejuruan ini harus dicabut. Isu tentang apakah ketentuan pendidikan atau pelatihan kejuruan dalam bahasa atau cara tertentu (misalnya tingkat dukungan bahasa untuk etnik minoritas) bersifat diskriminatif, akan ditentukan berdasarkan kasus per kasus. Hal ini akan melibatkan pertimbangan normal dari diskriminasi tidak langsung: adakah tujuan yang sah pada pembelajaran dalam bahasa dan cara tertentu; serta apakah cara yang digunakan untuk mencapai tujuan tersebut sebanding.
4.37
Kami tidak menganggap bahwa ini akan memengaruhi keabsahan dari sistem pendidikan yang berlaku di mana bahasa Cina atau Inggris adalah bahasa yang digunakan. Pengajaran dengan bahasa resmi Hong Kong kemungkinan dapat dianggap untuk tujuan yang sah dan sebanding.
Pertanyaan Konsultasi 38 Menurut Anda apakah batasan pada pelaksanaan RDO dalam sektor pendidikan dan pelatihan kejuruan mengenai bahasa pengantar pengajaran untuk berbagai kelompok ras seharusnya dicabut?
169
Kesimpulan Pengamatan di Cina (Concluding Observation China), CRC/C/CHN/CO/3-4, 4 Oktober 2013. 110
D. Memperluas bidang dan ruang lingkup perlindungan dari pelecehan 4.38
Ada beberapa bentuk pelecehan lain yang kami yakin harus atau mungkin tepat untuk dilarang menurut Undang-undang Diskriminasi. Hal ini akan dijelaskan di bawah.
(i)
Proposal EOC sebelumnya
4.39
Terkait dengan pelecehan seksual, pada tahun 1999 EOC membuat beberapa rekomendasi kepada pemerintah yang berkaitan dengan pelecehan seksual menurut SDO: - pasal 2(5)(b) dirubah dalam bidang pendidikan guna melarang terciptanya lingkungan yang tidak bersahabat; - pasal 40 (1) dirubah untuk memberikan perlindungan penyedia barang, fasilitas dan jasa dari pelecehan seksual oleh pelanggan; - pasal 40 mengajukan perlindungan bagi pelecehan seksual oleh anggota manajemen anggota atau calon anggota klub; - pasal 40 dirubah untuk memberikan perlindungan terhadap pelecehan seksual penyewa dan sub-penyewa oleh penyewa dan sub-penyewa yang lain.
4.40
Pemerintah menerima usulan ini yang berkaitan dengan melindungi penyedia jasa dan anggota atau calon anggota klub dan mengajukan usulan merubah RUU Diskriminasi Undang-undang (Merubah Lain-Lain) tahun 2003. Namun, RUU itu tidak disahkan.
4.41
Isu perlindungan dari pelecehan seksual dalam pendidikan disampaikan oleh Pemerintah pada tahun 2008 dengan perubahan hukum.
4.42
Baru-baru ini pada tahun 2014, pemerintah mengajukan RUU Merubah Diskriminasi Jenis Kelamin untuk melarang pelecehan seksual oleh pengguna jasa dari penyedia jasa. Usulan yang lain dibahas dalam usulan kami di bawah ini.
111
(ii)
Bukti pelecehan dan pendekatan di yurisdiksi lain
4.43
EOC telah mempertimbangkan bukti kami sendiri tentang pengaduan pelecehan di luar yurisdiksi kami yang berlaku dan bukti dari penelitian lain. Kami juga telah meninjau semua Undang-undang Diskriminasi dan praktik internasional terbaik di area lain di mana pelecehan harus dilarang.
4.44
Mengenai pelecehan seksual terhadap perempuan, hal ini tetap menjadi masalah yang penting bagi perempuan yang bekerja di industri jasa di Hong Kong. Asosiasi untuk Kemajuan Feminisme (Association for the Advancement of Feminism (AAF)) pada tahun 2011 melakukan penelitian mengenai pelecehan seksual terhadap perempuan di industri jasa tertentu seperti dibidang busana, keperawatan, pramugari dan pelayan. Lebih dari 200 orang yang diwawancarai, termasuk SPG minuman, pramugari, perawat, pelayan dan pramuniaga, ikut serta dalam survei, 30 persen di antaranya melaporkan telah dilecehkan secara seksual di tempat kerja.170 Baru-baru ini, pada tahun 2014 EOC memublikasikan hasil survei pramugari yang menunjukkan bahwa hampir separuh (47%) menyatakan bahwa mereka menyaksikan atau mendengar tentang rekan yang dilecehkan secara seksual pada penerbangan yang sama pada tahun lalu.171
4.45
Juga ada beberapa situasi kerja seperti toko dan industri jasa lainnya di mana para individu melakukan komunikasi namun tidak memiliki pemberi kerja yang sama. Hal ini menciptakan kesenjangan dalam pertanggungjawaban terhadap pelecehan seksual.
Contoh 34: Pelecehan seksual di tempat kerja umum EOC menerima pengaduan pelecehan seksual oleh seorang perempuan yang bekerja sebagai SPG produk elektronik. Dia bekerja di bagian pengiriman di toko eceran besar dan diduga mengalami pelecehan seksual oleh karyawan toko eceran tersebut. Namun, karena ia adalah seorang karyawan dari perusahaan yang mempromosikan dan bukan karyawan toko eceran tersebut, kami tidak bisa menindaklanjuti pengaduannya.
170 171
http://www.herfund.org.hk/html/hernews/Oct11/Oct11.html?name= http://www.eoc.org.hk/EOC/Upload/ResearchReport/SHFlightAttendants_e.pdf 112
4.46
Ada berbagai pendekatan untuk membuat undang-undang di area yurisdiksi lain.
4.47
Di Inggris, apa yang disebut ketentuan “pelecehan pihak ketiga” pada awalnya diperkenalkan di bulan April 2008 yang terkait dengan pelecehan seksual menurut Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1975. Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 memperluas ketentuan ini ke semua kelompok lain yang dilindungi (misalnya ras, kecacatan).
4.48
Model dalam Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 berfokus pada situasi kerja dan kewajiban pemberi kerja untuk melindungi karyawan dari tindakan pelanggan, penyewa dan yang lain ketika mereka memberitahukan pelecehan. Model itu menetapkan: “(2) Keadaan di mana A diperlakukan sebagai melecehkan B menurut
subpasal (1) termasuk orang-orang di mana (a) pihak ketiga melecehkan B selama pekerjaan B, dan (b) A gagal untuk mengambil langkah-langkah yang secara wajar bisa diterapkan untuk mencegah pihak ketiga melakukannya. (3) Subpasal (2) tidak berlaku kecuali A mengetahui bahwa B telah dilecehkan selama Pekerjaan B minimal pada dua peristiwa lain oleh pihak ketiga; dan tidak peduli apakah pihak ketiga adalah orang yang sama atau berbeda pada setiap peristiwa. (4) Pihak ketiga adalah orang selain (a) A, ata (b) karyawan A.”172 4.49
Ketentuan ini berlaku baik untuk pelecehan seksual maupun bentuk pelecehan yang lain.
4.50
Ketentuan pelecehan Inggris bagi pihak ketiga telah dicabut mulai tanggal 1 Oktober 2013 menurut Undang-undang Reformasi Perusahaan dan Peraturan tahun 2013 (Enterprise and Regulatory Reform Act 2013).173
172 173
Pasal 40 (2) sampai (4) UU Kesetaraan tahun 2010 . Pasal 65 Undang-undang Reformasi Perusahaan dan Peraturan tahun 2013. 113
Pencabutan itu adalah bagian dari kebijakan pemerintah Inggris yang berlaku guna mengurangi beban atas peraturan yang dirasakan pemberi kerja. Namun juga perlu diperhatikan bahwa pencabutan ketentuan ini ditentang keras oleh banyak pemangku kepentingan yang memperjuangkan hukum persamaan kesempatan. Dari 80 tanggapan konsultasi, 16 (20 %) menyetujui usulan untuk mencabut dan 57 (71 %) menentangnya.174 4.51
Di Australia, terdapat perlindungan dari pelecehan seksual baik di tingkat Federal maupun di Negara Bagian dalam berbagai cara, tetapi perlindungan tersebut tidak mencakup bentuk pelecehan yang lain (misalnya ras atau kecacatan).
4.52
Pada tingkat Federal, Undang-Undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 dirubah pada tahun 2011 guna memberikan perlindungan dari diskriminasi di mana orang yang menerima barang atau jasa melakukan pelecehan seksual pada penyedia jasa: “(1) Adalah melanggar hukum bagi seseorang yang melakukan pelecehan seksual kepada orang lain selama menyediakan, atau menawarkan untuk menyediakan, barang, jasa atau fasilitas kepada orang lain itu. (2) Adalah melanggar hukum bagi seseorang yang melakukan pelecehan seksual kepada orang lain selama mencari, atau menerima, barang, jasa atau fasilitas dari orang tersebut.”175
4.53
Di Australia Selatan, pelecehan seksual karyawan terkait dengan pekerjaan yang dilakukan oleh pihak ketiga yang bukan rekan kerja adalah melanggar hukum: “Jika karyawan melaporkan ke pemberi kerjanya suatu keadaan di mana selama bekerja karyawan yang bersangkutan menjadi sasaran pelecehan seksual oleh orang selain rekan kerja, dan diperkirakan bahwa pelecehan seksual akan berlanjut terhadap karyawan tersebut oleh orang yang sama, maka jika pemberi kerja gagal mengambil langkah yang wajar guna
174 175
Ringkasan Eksekutif, Respons Pemerintah terhadap konsultasi, Oktober 2012. Pasal 28G(2) Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984. 114
mencegah pelecehan seksual lebih jau, maka ini merupakan pelanggaran hukum bagi pemberi kerja.”176 4.54
Terkait dengan ketentuan jasa atau bangunan, adalah juga melanggar hukum bagi orang yang menerima jasa atau perumahan untuk menjadikan penyedia jasa atau penyedia perumahan sebagai sasaran pelecehan seksual.177
4.55
Di Victoria, Undang-undang Persamaan kesempatan Kesempatan tahun 2010 memiliki ketentuan pelecehan seksual terkait dengan tempat kerja umum, di mana orang-orang tidak dipekerjakan oleh pemberi kerja yang sama: "Pelecehan di tempat kerja umum (1) Seseorang tidak boleh melakukan pelecehan seksual kepada orang lain di tempat yang merupakan tempat kerja bagi mereka berdua. (2) Untuk tujuan dari pasal ini, hal ini tidak ada hubungannya— (a) apakah masing-masing orang adalah pemberi kerja, karyawan atau bukan keduanya; dan (b) jika mereka karyawan, apakah pemberi kerja mereka sama atau berbeda. (3) Di pasal ini tempat kerja berarti setiap tempat di mana orang hadir untuk tujuan melakukan setiap fungsinya terkait dengan pekerjaan, jabatan, bisnis, perdagangan atau profesinya dan tidak harus menjadi tempat bisnis atau pekerjaan utama dari orang tersebut”178
4.56
Terdapat juga ketentuan bagi orang yang menerima jasa untuk tidak melecehkan penyedia jasa secara seksual.179
4.57
Di New South Wales, terkait dengan tempat kerja terdapat perlindungan yang serupa dengan Victoria di mana pelaku pelecehan tidak harus seorang karyawan. Adalah melanggar hukum bagi peserta kerja melakukan pelecehan seksual peserta kerja lain di sebuah tempat yang merupakan tempat kerja bagi kedua orang tersebut.180 Peserta kerja berarti:
176 177 178 179 180
Pasal 87(7) Undang-undang Kesetaraan Kesempatan tahun 1984, yang diajukan pada tahun 2009. Pasal 87(6aa), Undang-undang Kesetaraan Kesempatan tahun 1984 (SA). Pasal 94 Undang-undang Kesetaraan Kesempatan tahun 2010 (VIC). Pasal 99(2) ibid. Pasal 22B(6) Undang-undang Anti Diskriminasi tahun 1977 (NSW). 115
(a) (b) (c) (d) (e)
seorang pemberi kerja atau karyawan, seorang agen komisi atau pekerja kontrak, seorang mitra dalam sebuah kemitraan, seseorang yang berwiraswasta, relawan atau peserta pelatihan yang tidak dibayar.181
4.58
Ini di luar hubungan pemberi kerja dan karyawan.
4.59
Selain itu, juga terdapat perlindungan dari pelecehan apabila orang yang menerima barang dan jasa melecehkan penyedia jasa.182
4.60
Di New Zealand, perlu dicatat bahwa pemberi kerja dapat diminta pertanggungjawabannya tidak hanya pada masalah pelecehan seksual dan rasial oleh pekerja kepada pekerja lainnya, tetapi juga dimana pemberi kerja gagal untuk mencegah pelecehan tersebut dari pelanggan atau klien. Pemberi kerja harus bertanggung jawab, ketika pekerja mengajukan pengaduan kepada pemberi kerja dan mereka gagal untuk mengambil tindakan praktis guna mencegah perlakuan tersebut.183
(iii)
Pilihan EOC untuk reformasi
4.61
EOC meyakini bahwa untuk pelarangan pelecehan seksual dan pelecehan lain di daerah yang lebih luas harus dipertimbangkan.
(a)
Pertanggungjawaban pemberi kerja bagi karyawan yang dilecehkan oleh pihak ketiga
4.62
Pertama-tama, EOC percaya bahwa pertimbangan harus diberikan guna menjadikan pemberi kerja bertanggung jawab terhadap pelecehan karyawan yang dilakukan oleh pelanggan, penyewa atau pihak ketiga lainnya yang bukan dalam hubungan kerja, apabila pemberi kerja mengetahui pelecehan dan gagal mengambil tindakan yang wajar untuk mencegah terjadinya pelecehan.
181
Pasal 22B(9) Ibid. Pasal 22F Undang-undang Anti Diskriminasi tahun 1977. 183 Lihat Pasal 108,117 dan 118 dari Hukum Hubungan Kerja 2000 (Employment Relations Act 2000) New Zealand 116 182
4.63
Model Inggris hanya berfokus pada pertanggungjawaban pemberi kerja saja baik dalam konteks klien, pelanggan, tempat kerja umum, penyediaan barang atau jasa, dan penyewaan. hai ini bergantung pada pemberi kerja yang diberitahukan, mengenai pelecehan dan pemberi kerja yang gagal untuk mengambil langkah yang wajar untuk mencegahnya. Pelecehan harus terjadi minimal pada tiga peristiwa untuk menetapkan ambang batas wajar bagi pertanggungjawaban pemberi kerja atas terjadinya pelecehan.
4.64
Australia Selatan memiliki ketentuan terkait pertanggungjawaban pemberi kerja yang serupa dengan model Inggris terdahulu, tetapi tidak mengharuskan pelecehan harus terjadi minimal pada tiga peristiwa.
4.65
Nilai dari model ini adalah bahwa apabila pemberi kerja mengetahui terjadinya pelecehan dan mereka gagal untuk mengambil langkah yang wajar untuk menyelidiki atau mencegah pelecehan terjadi, maka mereka harus bertanggung jawab. Ketentuan ini mungkin lebih mudah untuk ditegakkan daripada ketentuan yang menaruh pertanggungjawaban pada pelaku pelecehan, apalagi jika identitas pelaku pelecehan tidak diketahui.
4.66
Beberapa kasus dari Inggris menggambarkan bagaimana ketentuan pertanggungjawaban pemberi kerja ini dapat dipraktikkan untuk melindungi orang dari pelecehan seksual atau pelecehan lain.
Contoh 35: Pertanggungjawaban pemberi kerja atas pelecehan seksual pengasuh orang lanjut usia oleh klien Penggugat yang bekerja sebagai pengasuh orang lanjut usia di panti jompo tergugat menyatakan bahwa ia mengalami pelecehan seksual yang dilakukan oleh klien di panti itu, dan bahwa tergugat tidak mengambil tindakan baik untuk mencegah atau meminimalkan pelecehan. Pengadilan ketenagakerjaan membuktikan bahwa tergugat menyadari dua insiden pelecehan seksual oleh pihak ketiga dan menganggap bahwa tergugat harus mengambil langkah-langkah baik untuk mencegah atau meminimalkan pelecehan. Pengadilan memutuskan bahwa pemberi kerja seharusnya bisa mengambil beberapa langkah yang wajar untuk melindungi karyawan dari pelecehan seksual, seperti meminta anggota staf lain untuk menemaninya, berkonsultasi dengan pekerja sosial masyarakat atau psikiater untuk mendapatkan saran, melakukan rotasi untuk meminimalkan 117
kontak dengan penghuni atau memindahkan dia ke tempat lain. Penggugat mendapatkan £7.500 untuk ganti rugi sakit hatinya.184
Contoh 36: Pertanggungjawaban pemberi kerja atas pelecehan ras pekerja sosial oleh klien Penggugat yang adalah orang Iran yang merupakan pekerja sosial di panti sosial tempat anak-anak bermasalah. Salah satu perilaku dari anak-anak tersebut sangat menantang, dan terdapat beberapa insiden pada saat penggugat bertugas termasuk mengejek logatnya dan mengatakan bahwa ia harus pulang ke negaranya. Akibatnya, ia mengambil cuti sakit dan mengajukan tuntutan pelecehan ras dan diskriminasi ras tidak langsung menurut RRA 1976. Pengadilan Banding urusan Ketenagakerjaan (Employment Appeal Tribunal -EAT) membuktikan bahwa a) tergugat telah mendapat pemberitahuan mengenai masalah berikut laporan dan tidak bertindak untuk melakukan langkah efektif dalam mencegah perilaku tersebut; dan b) bahwa perilaku tersebut adalah pelecehan di mana tergugat bertanggung jawab atas kelambanannya dalam bertindak.185
(b)
Pertanggungjawaban terhadap orang-orang di tempat kerja umum
4.67
EOC meyakini bahwa pengajuan pertanggungjawaban di tempat kerja terhadap orang yang melecehkan orang lain, namun tidak terdapat hubungan pemberi kerja/karyawan (termasuk situasi menjadi sukarelawan) harus dipertimbangkan.
4.68
Model Victoria dan New South Wales mengatasi isu di tempat kerja umum. Seperti yang kami tunjukkan di atas, EOC telah menerima pengaduan
184
185
Blake v Pashun Care Homes Ltd [2011] EqLR 1293. Sheffield City Council v Norouzi UKEAT/0497/10/RN
118
terkait dengan situasi yang sering dihubungkan dengan industri jasa termasuk toko eceran. Kami juga telah menerima pengaduan pelecehan seksual terhadap relawan oleh relawan lain yang mungkin tidak ada hubungan kerja. 4.69
Model ini akan memiliki keuntungan menempatkan pertanggungjawaban pada siapa saja yang melecehkan orang lain di tempat kerja yang umum, meskipun tidak ada pemberi kerja yang sama, atau tidak ada hubungan kerja.
(c)
Pertanggungjawaban bagi lembaga pendidikan tempat siswa melecehkan siswa yang lain
4.70
Saat ini ada pertanggungjawaban apabila siswa dari sebuah lembaga pendidikan melakukan pelecehan seksual kepada siswa yang lain. 186 Beberapa pemangku kepentingan telah menganjurkan bahwa dalam situasi tertentu lembaga pendidikan juga harus bertanggung jawab atas pelecehan itu.
4.71
Lembaga pendidikan harus mengambil langkah-langkah yang wajar guna memastikan bahwa pelecehan seksual dan bentuk pelecehan lain di lembaga pendidikan akan dicegah, termasuk apabila siswa melecehkan siswa yang lain. Dapat dikatakan bahwa serupa dengan situasi ketenagakerjaan di atas di mana pemberi kerja gagal mencegah pelecehan dari seorang karyawan oleh pihak ketiga, penyedia pendidikan juga harus bertanggung jawab ketika mereka mendapatkan pemberitahuan tentang pelecehan antar siswa dan gagal mengambil tindakan yang wajar untuk mencegahnya.
(d)
Pertanggungjawaban pengguna jasa yang melecehkan penyedia jasa
4.72
EOC meyakini bahwa sebagaimana yang disampaikan sebelumnya, harus ada pertanggungjawaban bagi pengguna jasa yang melecehkan penyedia jasa mengingat kami menerima sejumlah pengaduan dalam bidang ini. Sebagaimana dinyatakan di atas (lihat §4.42) kami merasa senang
186
Pasal 39(3) SDO. 119
pemerintah mengajukan RUU ke Dewan Legislatif untuk memberikan perlindungan dari pelecehan seksual dalam situasi tersebut, namun meyakini ini harus diperluas ke semua karakteristik yang dilindungi. Semua model Australia memiliki ketentuan yang menempatkan pertanggungjawaban pada pelanggan yang melakukan pelecehan seksual kepada penyedia jasa. Keuntungan dari pendekatan ini adalah bahwa ketentuan ini berusaha untuk memastikan bahwa orang yang melakukan tindak pelecehan adalah bertanggung jawab secara langsung. (e)
Pertanggungjawaban pengguna jasa karena melecehkan pengguna jasa lainnya
4.73
Wilayah potensial lain terkait pertanggungjawaban adalah apabila pengguna jasa melecehkan pengguna jasa yang lain. Beberapa pemangku kepentingan yang memperjuangkan masalah pelecehan seksual telah menyerukan agar terdapat pertanggungjawaban tersebut. Contoh pelecehan tersebut mungkin di mana penghuni di panti jompo mengalami pelecehan seksual yang dilakukan penghuni lain.
4.74
Yurisdiksi serupa dari Inggris dan Australia tidak memiliki pertanggungjawaban apa pun dalam situasi tersebut. Oleh karena itu EOC berkonsultasi dengan masyarakat mengenai apakah ketentuan semacam itu dibutuhkan.
(f)
Pertanggungjawaban atas pelecehan di kapal dan pesawat udara terkait dengan penyediaan barang dan jasa
4.75
Menurut SDO, DDO dan RDO yang berlaku, ketentuan terkait diskriminasi dalam penyediaan barang, fasilitas dan jasa berlaku pada kapal dan pesawat udara meskipun mereka berada di luar yurisdiksi Hong Kong.187 Hal ini karena dalam undang-undang, kapal dan pesawat udara yang terdaftar di Hong Kong secara teknis merupakan bagian dari wilayah Hong Kong meskipun mereka berada di luar negeri atau dalam penerbangan. Namun, ketentuan tersebut tidak berlaku untuk pelecehan yang dilakukan oleh penyedia jasa dari pengguna jasa.
187
Lihat pasal 41 SDO, pasal 40 DDO dan pasal 40 RDO. 120
4.76
Pendekatan ini tidak konsisten atau tidak tepat mengingat ini akan berarti bahwa, misalnya, bahwa maskapai penerbangan yang melakukan diskriminasi seksual selama penerbangan terhadap pelanggan pada pesawat yang terdaftar di Hong Kongdapat diminta pertanggungjawabannya, namun pada saat yang sama maskapai penerbangan tidak bertanggung jawab atas pelecehan seksual terhadap pelanggan.188
4.77
Pendekatan ini juga tidak konsisten dengan pendekatan yang diambil dari Undang-undang Persamaan kesempatan Inggris tahun 2010 yang menetapkan bahwa ketentuan terkait diskriminasi, pelecehan dan penghasutan kebencian sehubungan dengan penyediaan barang, fasilitas dan jasa semuanya berpengaruh kepada kapal dan pesawat udara yang terdaftar di Inggris. 189 Oleh karena itu kami meyakini bahwa semua ketentuan mengenai pelecehan harus diterapkan dalam kaitannya dengan operasi semua kapal dan pesawat terbang yang terdaftar di Hong Kong.
(g)
Pelecehan penyewa dan sub-penyewa oleh penyewa atau sub-penyewa lain
4.78
EOC pada beberapa peristiwa telah menerima pengaduan dari penyewa yang melakukan pelecehan seksual pada penyewa lainnya. Sebagai akibatnya dan seperti yang diusulkan oleh EOC sebelumnya, kami meyakini bahwa penyewa atau sub-penyewa yang melakukan pelecehan seksual pada penyewa atau sub-penyewa lain adalah melanggar hukum. Kami juga meyakini bahwa ini harus diperluas ke semua bentuk pelecehan (misalnya ras dan kecacatan).
(h)
Pelecehan oleh anggota manajemen anggota/ calon anggota klub
4.79
Terakhir, EOC juga meyakini bahwa, seperti yang diusulkan sebelumnya dan disetujui oleh pemerintah, kesenjangan dalam perlindungan saat ini mengenai pelecehan seksual oleh anggota manajemen anggota/ calon
188
Kami mencatat bawah Pemerintah memperkenalkan Sex Discrimination Ordinance (Amandement) Bill 2014 pada tanggal 25 June 2014, untuk membuat perubahan pada Undang-Undang Diskriminasi Jenis Kelamin (Sex Discrmination Ordinance) untuk memberikan perlindungan kepada penyedia jasa dari pelecehan seksual yang dilakukan pelanggan, pada situasi seperti ini. 189 Lihat pasal 30(3) Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 121
anggota klub harus diselesaikan dengan merubah. EOC juga meyakini bahwa ini harus diperluas ke bentuk pelecehan lain oleh anggota manajemen anggota/ calon anggota klub. Pertanyaan Konsultasi 39 Menurut Anda apakah ketentuan pelecehan yang baru seharusnya diajukan untuk semua karakteristik yang dilindungi, yang menetapkan: -
-
-
-
-
pertanggungjawaban pemberi kerja atas pelecehan karyawan oleh pelanggan, penyewa atau pihak ketiga lain yang tidak memiliki hubungan kerja di mana pemberi kerja mengetahui pelecehan dan gagal mengambil tindakan secara wajar; pertanggungjawaban tempat kerja pada pelaku pelecehan yang tidak memiliki hubungan pemberi kerja/ karyawan (misalnya sukarelawan yang dilecehkan oleh sukarelawan lain; pertanggungjawaban lembaga pendidikan apabila mereka diberi tahu mengenai pelecehan antar siswa dan gagal mengambil tindakan secara wajar; pertanggungjawaban pengguna jasa karena melecehkan penyedia jasa; pertanggungjawaban pengguna jasa karena melecehkan pengguna jasa lain; pertanggungjawaban atas pelecehan di kapal dan pesawat udara terkait dengan penyediaan barang, fasilitas dan jasa; pertanggungjawaban penyewa dan sub-penyewa karena melecehkan penyewa atau sub-penyewa lain; pertanggungjawaban manajemen klub karena melecehkan anggota atau calon anggota?
122
BAB 5: MENDORONG DAN MENGARUSUTAMAKAN PERSAMAAN KESEMPATAN
5.01
Model internasional yang terkait dengan menghapus diskriminasi dan mendorong persamaan kesempatan semakin berfokus tidak hanya pada ganti rugi atas tindakan diskriminasi perorangan, tetapi pada pengembangan kebijakan, program, tugas dan langkah-langkah lain untuk mendorong persamaan kesempatan dan menghapus diskriminasi sistemik.
5.02
Langkah-langkah tersebut menggarisbawahi bahwa dalam rangka untuk lebih mendorong persamaan kesempatan dan mengompensasi kerugian yang dialami oleh kelompok-kelompok tertentu, mungkin diperlukan langkah-langkah proaktif yang ditujukan pada kesenjangan grup daripada perorangan.
5.03
Bab ini membahas dua metode yang mendorong persamaan kesempatan dan kedudukan yang harus dimiliki dalam reformasi undang-undang anti diskriminasi di Hong Kong. Pertama, bab ini mempertimbangkan kedudukan dan definisi tindakan khusus yang sah menurut semua Undang-undang Diskriminasi yang ada. Kedua, berdasarkan praktik terbaik internasional, bab ini mempertimbangkan apakah tugas harus diajukan untuk otoritas publik guna menghapus diskriminasi dan mendorong persamaan kesempatan kesempatan.
5.04
Terkait dengan isu kedua yaitu kemungkinan tugas pada otoritas publik, ini juga menimbulkan isu peran EOC dalam usaha mengurangi ketidaksetaraan sistemik. Dalam yurisdiksi internasional seperti Inggris yang memiliki kewajiban persamaan kesempatan proaktif otoritas publik, Komisi Persamaan kesempatan dan Hak Asasi Manusia memantau kepatuhan pada kewajiban dan mengambil tindakan penegakan hukum bila diperlukan. Sebagai hasilnya, isu ini juga mengaitkan ke Bab 6 dan kemungkinan reformasi tugas dan kekuasaan EOC.
123
Bagian I: 5.05
Tindakan khusus
Tindakan khusus (atau langkah-langkah tindakan positif sebagaimana dijelaskan dalam yurisdiksi internasional lainnya seperti Inggris dan Uni Eropa) adalah cara penting di mana organisasi publik dan swasta dapat mengembangkan dan menerapkan langkah-langkah untuk mendorong persamaan kesempatan substantif dari kelompok yang kurang beruntung di masyarakat. Tindakan khusus diakui secara internasional di Konvensi Hak Asasi Manusia PBB sebagai salah satu metode guna mendorong kelompok yang kurang beruntung untuk menikmati hak asasi manusia sepenuhnya.190 Oleh karenanya, tindakan khusus adalah tindakan yang sangat penting yang harus dipertahankan dalam reformasi hukum diskriminasi.
5.06
Dua isu yang timbul terkait dengan tindakan khusus adalah: metode di mana langkah-langkah tersebut dikonseptualisasikan dan diposisikan dalam undang-undang diskriminasi; serta definisinya.
A. Konseptualisasi tindakan khusus 5.07
Semua Undang-undang Diskriminasi yang ada mengandung pengecualian atas diskriminasi yang mengizinkan tindakan khusus yang secara wajar dimaksudkan untuk: - menjamin orang dengan karakteristik yang dilindungi memiliki kesempatan yang sama dengan orang lain; - menyediakan barang dan jasa kepada orang dengan karakteristik dilindungi untuk memenuhi kebutuhan khususnya; - memberikan hibah, tunjangan atau program kepada orang dengan karakteristik dilindungi guna untuk memenuhi kebutuhan khususnya.
5.08
Ketentuan langkah-langkah khusus tersebut terdapat dalam pengecualian pasal Undang-undang, bersama dengan pengecualian lain yang dijelaskan dalam Bab 7. Ketentuan tersebut berlaku untuk semua sektor yang
190
Lihat, misalnya, Konvensi Penghapusan Diskriminasi terhadap Perempuan (CEDAW), Konvensi Penghapusan Diskriminasi Rasial (CERD) dan Konvensi Hak-hak Penyandang Disabilitas (CRPD ). 124
dilindungi menurut Undang-undang Diskriminasi termasuk pekerjaan, pendidikan serta penyediaan barang dan jasa. Meskipun tindakan khusus bersifat sukarela karena tidak ada persyaratan bagi langkah-langkah tersebut untuk digunakan, namun menggunakan tindakan khusus merupakan sarana penting yang digunakan guna mendorong persamaan kesempatan. Tindakan khusus juga harus dibedakan dengan diskriminasi positif di mana kebijakan atau praktik menghasilkan preferensi otomatis bagi kelompok tertentu dalam pekerjaan, pendidikan atau bidang lainnya yang dilindungi oleh hukum diskriminasi. Diskriminasi positif pada umumnya melanggar hukum dalam yurisdiksi hukum umum yang serupa seperti Inggris dan Australia. Contoh 37: Perbedaan antara tindakan khusus dan diskriminasi yang melanggar hukum Sebuah ulasan pendaftaran universitas dalam program teknik menunjukkan bahwa terdapat sedikit perempuan yang mendaftar dan melanjutkan pendidikan teknik. Universitas memutuskan untuk menawarkan seminar karier teknik khusus perempuan agar mereka dapat mempelajari lebih lanjut tentang peluang mereka. Ini akan menjadi langkah tindakan positif yang sah menurut hukum. Namun, jika Universitas yang sama memutuskan untuk memperkenalkan sistem kuota bagi pendidikan tekniknya dengan memberikan preferensi dalam jumlah tempat bagi perempuan secara otomatis, hal ini cenderung melanggar hukum diskriminasi jenis kelamin.
5.09
EOC meyakini bahwa akan lebih baik untuk memandang tindakan khusus bukan sebagai pengecualian terhadap prinsip diskriminasi dan sehingga merupakan bentuk diskriminasi yang sah menurut hukum, melainkan sebagai tindakan proaktif guna mendorong persamaan kesempatan substantif.
5.10
Konseptualisasi tindakan khusus sebagai sarana mendorong persamaan kesempatan telah diakui di yurisdiksi lain. Misalnya langkah-langkah tindakan positif di Undang-undang Persamaan Kesempatan Inggris tahun 2010 tidak termasuk dalam Bagian Undang-Undang yang berhubungan dengan pengecualian, melainkan dalam Bagian terpisah pada kemajuan persamaan kesempatan. Demikian pula dalam RUU Hak Asasi Manusia dan Anti Diskriminasi Australia tahun 2012, tindakan khusus dinyatakan sebagai
125
bukan bentuk diskriminasi.191 5.11
EOC yakin bahwa pendekatan yang sama harus diambil dalam undang-undang diskriminasi Hong Kong dengan menyertakan tindakan khusus dalam Bagian yang terpisah untuk mendorong persamaan kesempatan .
B. Definisi tindakan khusus 5.12
Definisi tindakan khusus yang berlaku tidak memperjelas maksud dari ketentuan. Terdapat pengulangan yang tidak perlu dalam ruang lingkup yang merupakan tindakan khusus, dan kurangnya kejelasan mengenai batas tindakan khusus dalam hal yang sah menurut hukum.
5.13
Definisi yang berlaku atau diusulkan dari tindakan khusus di Inggris dan Australia lebih jelas. Misalnya, Undang-undang Persamaan Kesempatan Inggris tahun 2010 menyatakan bahwa langkah-langkah tindakan positif dapat digunakan di mana seseorang secara wajar dipercaya bahwa: -
-
-
Orang yang memiliki karakteristik yang dilindungi mengalami kerugian terkait dengan karakteristik (misalnya kurangnya kesempatan bagi penyandang cacat untuk masuk tenaga kerja mungkin berarti bahwa otoritas publik mendorong penyandang cacat untuk melamar di posisi iklannya); Orang yang memiliki karakteristik yang dilindungi memiliki kebutuhan yang berbeda dengan orang lain (misalnya Staf etnik minoritas yang berbahasa Mandarin sebagai bahasa kedua dapat mengambil manfaat dari kelas bahasa Mandarin); Partisipasi dalam kegiatan oleh orang yang memiliki karakteristik yang dilindungi secara sebanding adalah rendah (misalnya layanan konseling bagi orang yang menderita stres di tempat kerja melakukan peninjauan terhadap pelanggannya dan menemukan bahwa sangat sedikit pria yang menggunakan layanan karena mereka merasa khawatir terlihat lemah. Layanan konseling tersebut memutuskan untuk menyelenggarakan seminar bagi pria guna menjelaskan manfaat
191
Klausul 21 RUU Hak Asasi Manusia dan Anti Diskriminasi tahun 2012. 126
konseling).192 5.14
Langkah-langkah tindakan positif akan sah menurut hukum selama dengan cara yang sebanding dalam menanggulangi salah satu situasi di atas. Oleh karena itu, adalah penting untuk meninjau langkah-langkah tindakan positif guna menentukan apakah kerugian tersebut telah diatasi, di mana dalam hal tersebut langkah-langkah itu harus dihentikan.
Contoh 38: Persyaratan tindakan khusus bukti kerugian dan proporsioalitas Sistem Alokasi Penempatan Sekolah Menengah Pemerintah (Secondary School Places Allocation System) dijalankan dengan cara yang berarti bahwa prioritas penempatan sekolah sebagian bergantung pada gender. Karena pemerintah meyakini bahwa rata-rata anak perempuan memiliki prestasi lebih baik dari anak laki-laki sebelum masuk Sekolah Menengah, pemerintah melakukan kuota gender di sekolah menengah putra-putri. Hal ini dilakukan untuk memastikan bahwa terdapat rasio yang tetap antara anak laki-laki dan perempuan yang akan dimasukkan ke setiap sekolah. Pemerintah mencoba untuk mengandalkan pengecualian langkah-langkah khusus (psl. 48 dari SDO) sebagai pembelaan. Pemerintah berpendapat bahwa unsur diskriminatif dari sistem tersebut tidak melanggar hukum karena secara wajar dimaksudkan untuk menjamin bahwa anak laki-laki memiliki kesempatan yang sama seperti anak perempuan dengan mengurangi keuntungan yang dinikmati anak perempuan karena prestasi akademik mereka yang lebih baik. Pengadilan menolak alasan ini karena pertama, tidak ada bukti kuat dari setiap perbedaan perkembangan yang melekat dalam gender, dan kedua, unsur diskriminatif tidak sebanding untuk tujuan menjamin kesempatan yang sama bagi anak laki-laki. Pengadilan menyatakan bahwa telah terjadi diskriminasi jenis kelamin secara langsung terhadap anak perempuan.193
5.15
192 193
RUU Hak Asasi Manusia dan Anti Diskriminasi Australia tahun 2012 menyatakan bahwa tindakan khusus dapat digunakan untuk mencapai persamaan kesempatan apabila:
Pasal 158 Undang-undang Kesetaraan (Equality Act) 2010. Komisi Kesetaraan Kesempatan v Direktur Pendidikan [2001] 2 HKLRD 690, CFI. 127
-
-
5.16
Hukum, kebijakan atau program digunakan dengan itikad baik untuk tujuan tunggal atau dominan guna memajukan persamaan kesempatan substantif bagi masyarakat; Orang-orang tersebut memiliki karakteristik yang dilindungi; Orang yang berakal sehat akan berpikir bahwa hukum, kebijakan atau program diperlukan untuk memajukan persamaan kesempatan substantif; dan tindakan khusus akan tidak lagi menjadi sah menurut hukum jika persamaan kesempatan substantif tercapai.194
Model ini juga mencakup tindakan khusus yang sah menurut hukum untuk memajukan persamaan kesempatan grup yang memiliki dua karakteristik yang dilindungi atau lebih sebagai pengakuan atas fakta bahwa beberapa grup mengalami diskriminasi antar-bagian dan kerugian (misalnya perempuan etnis minoritas).
5.17
EOC meyakini bahwa definisi tindakan khusus harus diperbaharui menggunakan unsur dari model di Inggris dan Australia.
5.18
Misalnya kemungkinan model untuk tindakan ketentuan khusus bisa berbunyi: “1. Tidak ada apa pun dalam Undang-undang ini yang akan mencegah seseorang melakukan langkah-langkah tindakan positif yang secara wajar dimaksudkan untuk mencapai persamaan kesempatan substantif dari orang-orang yang memiliki karakteristik yang dilindungi atau gabungan dari dua karakteristik yang dilindungi atau lebih jika: (1) Seseorang secara wajar meyakini: (a) Orang-orang yang memiliki karakteristik dilindungi mengalami kerugian terkait dengan karakteristiknya; (b) Orang-orang yang memiliki karakteristik dilindungi mempunyai kebutuhan yang berbeda dengan orang lain; (c)
Partisipasi dalam kegiatan oleh orang-orang yang memiliki karakteristik dilindungi secara sebanding adalah rendah;
(2) Seseorang atau badan membuat, mengembangkan atau mengadopsi hukum, kebijakan dan program, atau terlibat, dengan itikad baik demi 194
Klausul 21 RUU Hak Asasi Manusia dan Anti Diskriminasi tahun 2012. 128
tujuan tunggal atau dominan memajukan atau mencapai persamaan kesempatan substantif bagi orang, atau kelas orang, yang memiliki karakteristik dilindungi tertentu atau gabungan 2 karakteristik yang dilindungi atau lebih; dan Seseorang yang berakal sehat dalam keadaan seperti orang atau badan tersebut akan mempertimbangkan bahwa membuat, mengembangkan atau mengadopsi hukum, kebijakan atau program, atau terlibat dalam tindakan itu, adalah diperlukan dalam rangka memajukan atau mencapai persamaan kesempatan substantif. 2.
5.19
Hukum, kebijakan atau program, atau tindakan tidak lagi menjadi tindakan khusus setelah persamaan kesempatan substantif bagi orang, atau kelas orang, telah tercapai.”
Definisi ini juga akan cukup luas untuk menyertakan pelatihan oleh pemberi kerja atau serikat buruh yang melibatkan fasilitas atau layanan lain guna mendorong orang yang dimaksud dalam Bab7 pada pengecualian, dan sebagai hasilnya pengecualian dapat dicabut (lihat §7.16) .
Pertanyaan Konsultasi 40 Menurut Anda apakah: -
-
Ketentuan tindakan khusus seharusnya dikonseptualisasikan dan diposisikan di dalam undang-undang diskriminasi sebagai tindakan untuk mendorong persamaan kesempatan substantif bukannya pengecualian pada nondiskriminasi; dan Definisi tindakan khusus harus diperjelas seperti dianjurkan dalam §5.13 dalam hal tujuannya, keadaan di mana tindakan tersebut dapat digunakan dan kapan harus berakhir?
Bagian II: Kewajiban otoritas publik untuk mendorong dan mengarusutamakan persamaan kesempatan 5.20
Pada tingkat internasional dan dalam beberapa yurisdiksi di seluruh dunia, untuk lebih mendorong dan mengarusutamakan persamaan kesempatan, kewajiban dibebankan kepada Negara dan otoritas publik guna mendorong 129
persamaan kesempatan dan menghilangkan diskriminasi. Ini adalah pendekatan modern terhadap persamaan kesempatan, yang membutuhkan pendekatan proaktif kelembagaan dan bukan berfokus pada tuntutan diskriminasi secara perorangan dan menjadi reaktif. Kebijakan dan praktik harus ditinjau apakah hal tersebut berdampak negatif pada grup dengan karakteristik dilindungi, dan apakah perubahan yang sesuai harus dilakukan.195 5.21
Misalnya, dalam konteks persamaan kesempatan gender, konsep pengarusutamaan gender telah dikembangkan oleh PBB yang difokuskan pada proses Negara dan otoritas publik untuk mengevaluasi dampak undang-undang, kebijakan dan program secara otomatis terhadap persamaan kesempatan gender. PBB mendefinisikan pengarusutamaan gender sebagai: “…proses menilai dampak pada laki dan perempuan,atas tindakan yang direncanakan, termasuk undang-undang, kebijakan atau program, di semua bidang dan level. Ini adalah strategi untuk membuat keprihatinan dan pengalaman perempuan dan laki-laki menjadi sebuah dimensi integral dari desain, penerapan, pemantauan serta evaluasi kebijakan dan program dalam semua bidang politik, ekonomi dan sosial sehingga perempuan dan laki-laki mendapatkan manfaat persamaan kesempatan dan ketidaksetaraan tidak dapat dilanggengkan. Tujuan pamungkasnya adalah mencapai persamaan kesempatan gender.”196
5.22
Pada tataran Uni Eropa, Perjanjian tentang Fungsi Uni Eropa (Treaty on the Function of the European Union) yang menetapkan kekuasaan dan fungsinya, juga mencakup ketentuan yang mengharuskan pengarusutamaan gender. Perjanjian ini menyatakan bahwa UE “wajib dalam semua kegiatannya bertujuan untuk menghapus kesenjangan, dan mendorong persamaan kesempatan antara laki-laki dan perempuan”.197
5.23
Beberapa yurisdiksi memasukkan kewajiban proaktif dalam undang-undang diskriminasi domestik untuk mendorong persamaan kesempatan dan menghapus diskriminasi.
195
Making a difference: the promises and perils of positive duties in the equality field, Sandra Fredman, dalam Tinjauan Hukum Anti Diskriminasi , Oktober 2008. 196 Kesimpulan yang disetujui ECOSOC PBB 1997/2. 197 Pasal 8 Perjanjian tentang Fungsi Uni Eropa. 130
5.24
Misalnya di Inggris terdapat kewajiban proaktif kepada pemerintah dan otoritas publik untuk mendorong persamaan kesempatan dalam yurisdiksi Inggris dan Irlandia Utara (Kewajiban Persamaan kesempatan Sektor Publik, PSED) .
5.25
Di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 mengharuskan otoritas publik dalam menjalankan fungsinya untuk memiliki “due regard (memiliki pertimbangan yang adil dan memperhatikan semua fakta)” terhadap kebutuhan untuk: “menghapus diskriminasi, pelecehan, penipuan dan perbuatan lain yang dilarang oleh atau menurut Undang-undang ini; (b) mengajukan persamaan kesempatan kesempatan antara orang-orang yang memiliki karakteristik yang dilindungi relevan yang sama dengan orang-orang yang tidak memilikinya; (c) mendorong hubungan yang baik antara orang-orang yang memiliki karakteristik dilindungi yang relevan yang sama dengan orang-orang yang tidak memilikinya.”198
5.26
Kewajiban tersebut berlaku untuk otoritas publik yang tercantum dalam Undang-undang tersebut dan mencakup departemen pemerintah, Layanan Kesehatan Nasional, Kepolisian, dan pemerintah lokal. 199 Tugas-tugas tersebut juga berlaku pada semua karakteristik yang dilindungi berupa usia, kecacatan, penggantian kelamin, kehamilan dan menyusui, ras, agama atau keyakinan, jenis kelamin dan orientasi seksual.200
5.27
198
Otoritas publik yang dicantumkan juga tunduk pada kewajiban spesifik yang menjelaskan lebih rinci mengenai apa yang harus dilakukan otoritas publik tersebut agar mematuhi kewajiban tersebut. Ada dua persyaratan dari kewajiban spesifik tersebut:
Pasal 149 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. Lihat Lampiran 19 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 200 Pasal 149(7) Undang-undang Kesetaraan. Sebelum Undang-undang Kesetaraan tahun 2010, terdapat tiga tugas kesetaraan sektor publik terpisah yang berkaitan dengan ras, jenis kelamin, dan disabilitas. Undang-undang Kesetaraan memperluas lingkup tugas untuk mencakup semua karakteristik yang dilindungi. 131 199
-
-
5.28
untuk memublikasikan informasi guna menunjukkan kepatuhan mereka pada Kewajiban Persamaan Kesempatan, minimal sekali setahun; dan untuk menetapkan dan memublikasikan tujuan persamaan kesempatan, minimal setiap empat tahun sekali.201
Contoh di bawah ini menggambarkan kewajiban dari tugas dalam praktiknya.
Contoh 39: Tindakan untuk mematuhi tugas untuk mendorong persamaan kesempatan Sebuah universitas di London mengadakan survei staf. Hasilnya menunjukkan tingginya pelecehan seksual terhadap karyawan oleh sesama staf dan mahasiswa. Demi mematuhi tugas persamaan kesempatan di otoritas publik untuk menghapus diskriminasi, jika universitas tersebut gagal melakukan langkah-langkah untuk mencegah pelecehan seksual, maka universitas itu mungkin bertanggung jawab tidak hanya untuk tindakan individual pelecehan seksual, tapi juga atas pelanggaran atas tugas persamaan kesempatan di otoritas publik. Dalam keadaan tersebut, langkah yang sesuai untuk mematuhi tugas itu dapat, sebagai contoh, mencakup: merevisi kebijakannya mengenai pencegahan dan penanganan pelecehan dan prosedur pengaduannya; dan menyosialisasikan pada semua staf mengenai kebijakan baru dan prosedur pengaduan.
5.29
Komisi Persamaan kesempatan dan HAM memiliki tugas sesuai undang-undang untuk mendorong pemahaman dan memantau kepatuhan otoritas publik pada tugas ini. Komisi tersebut memublikasikan pedoman (Kode Etik sesuai undang-undang dan pedoman non-undang-undang) untuk membantu badan-badan publik mematuhi tugas, termasuk langkah-langkah yang harus dilakukan dan contoh praktis bagaimana mematuhinya.202
5.30
Jika sesuai, komisi dapat meninjau apakah otoritas publik mematuhi tugasnya berkaitan dengan kebijakan dan praktik spesifik yang memengaruhi kelompok yang dilindungi. Jika komisi meyakini sebuah otoritas publik gagal
201
Regulasi (Tugas-tugas Spesifik) tahun 2011 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010 http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/2260/made 202 http://www.equalityhumanrights.com/advice-and-guidance/public-sector-equality-duty/ 132
mematuhi tugas, komisi dapat memublikasikan pemberitahuan kepatuhan dan memulai sidang peradilan atas ketidakpatuhan.203
5.31
Telah terdapat sejumlah kasus yang dinyatakan pelanggaran atas kewajiban tersebut, sejak kewajiban persamaan kesempatan diajukan di Inggris. Ini biasanya ada dalam situasi di mana juga ada temuan diskriminasi langsung atau tidak langsung oleh otoritas publik yang relevan.
Contoh 40: Tugas persamaan kesempatan ras Inggris dalam praktiknya Sebuah sekolah memiliki kebijakan seragam yang mengizinkan murid-muridnya mengenakan hanya sepasang anting-anting biasa dan satu arloji. Seorang murid Sikh saat bersekolah mengenakan Kara (anting-anting logam besar dengan makna religius yang dalam bagi penganut Sikh). Seorang guru meminta gadis itu melepasnya karena melanggar kebijakan seragam. Permintaan gadis itu agar dikecualikan dari kebijakan ditolak sekolah. Pengadilan menyatakan bahwa kebijakan seragam itu secara tidak langsung melakukan diskriminasi ras terhadap murid dari ras Sikh dan itu bukan sarana yang sebanding dalam mencapai tujuan yang sah dalam keadaan tersebut. Berkaitan dengan tugas persamaan kesempatan, Pengadilan mengatakan tidak melihat adanya bukti bahwa staf pengajar menyadari kewajiban mereka untuk memenuhi tugas persamaan kesempatan ras secara umum.204 Sekolah telah melanggar tugas persamaan kesempatannya karena gagal mempertimbangkan kembali kebijakan seragam berkaitan dengan kewajiban dalam tugas persamaan kesempatan secara umum. Sekolah juga telah melanggar tugas tersebut karena gagal memiliki pertimbangan matang pada tujuannya dalam membuat keputusan mengenai keinginan gadis itu mengenakan Kara begitu isu itu mencuat.205 5.32
Di Australia, saat ini tidak ada di tingkat Federal tugas publik untuk mendorong persamaan kesempatan atau menghapus diskriminasi berkaitan dengan karakteristik yang dilindungi. Namun di tingkat Negara Bagian, Undang-undang Persamaan kesempatan Kesempatan Victoria
203
Pasal 32 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006. Dalam kasus ini, Tugas Kesetaraan Ras dijelaskan dalam pasal 71 Undang-undang Hubungan Ras tahun 1976 (yang diamandemen) yang telah digantikan oleh tugas kesetaraan umum dalam pasal 149 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 205 R. (Watkins-Singh) v. Governors of Aberdare Girls' High School [2008] EWHC 1865 (Admin). 133 204
tahun 2010, menyertakan tugas positif di otoritas publik dan lembaga swasta untuk melakukan tindakan wajar dan sebanding untuk menghilangkan diskriminasi, pelecehan, dan viktimisasi.206 Ini merupakan tugas proaktif yang serupa dalam beberapa hal dengan tugas persamaan kesempatan di Inggris. 5.33
Meskipun seseorang tidak dapat berupaya menegakkan tugas dalam pengadilan hukum, Komisi Persamaan Kesempatan dan HAM dapat menggunakan informasi mengenai kepatuhan pada tugas untuk tujuan penyelidikan badan publik atau swasta.
5.34
Di Hong Kong, saat ini tidak ada tugas spesifik dalam Undang-undang Diskriminasi yang mengharuskan otoritas publik menghapus diskriminasi dan mendorong persamaan kesempatan yang mirip dengan undang-undang Inggris atau Australia. Namun, pemerintah Hong Kong telah memperkenalkan sejumlah langkah untuk mendorong persamaan kesempatan kelompok tertentu dalam masyarakat yang berfokus pada memastikan otoritas publik meninjau kebijakan dan programnya atas dampaknya pada kelompok tersebut.
5.35
Sebagai contoh, berkaitan dengan persamaan kesempatan gender dan pengarusutamaan gender, pemerintah mendirikan Komisi Perempuan (Women’s Commission) pada tahun 2001 untuk mendorong persamaan kesempatan gender. Pada tahun 2002, Komisi Perempuan memublikasikan daftar periksa pengarusutamaan gender untuk membantu pegawai pemerintah mengevaluasi dampak gender dari kebijakan, undang-undang, dan program publik yang telah ada dan baru.207 Daftar periksa tersebut telah diterapkan oleh berbagai departemen dan biro pemerintah dan Komisi Perempuan pada tahun 2006 memublikasikan sebuah buklet mengenai pengalaman mereka tentang pengarusutamaan gender.208
5.36
Berkaitan dengan persamaan kesempatan ras, selama penyusunan Undang-undang Diskriminasi Ras pada tahun 2008, pemerintah setuju
206
Pasal 15, Undang-undang Kesempatan Setara tahun 2010, http://www.legislation.vic.gov.au/Domino/Web_Notes/LDMS/PubStatbook.nsf/51dea49770555ea6c a256da4001b90cd/7CAFB78A7EE91429CA25771200123812/$FILE/10-016a.pdf 207 Komisi Perempuan, Women’s Commission http://www.lwb.gov.hk/Gender_Mainstreaming/eng/gmhke4.html 208 http://www.lwb.gov.hk/Gender_Mainstreaming/eng/gmhke1.html 134
mengembangkan Pedoman Administratif dalam Meningkatkan Persamaan kesempatan Ras (Administrative Guidelines on the Promotion of Racial Equality) untuk departemen pemerintah dan otoritas publik lainnya. Pada tahun 2010, Biro Urusan Konstitusional dan (Cina) Daratan memublikasikan Pedoman tersebut. 209 5.37
Pedoman tersebut menyediakan pedoman bagi otoritas publik mengenai bagaimana mereka harus mendorong persamaan kesempatan ras dalam perumusan, implementasi, dan peninjauan kebijakan dan langkah-langkah relevan. Pedoman tersebut, dalam beberapa hal sama dengan persyaratan kewajiban persamaan kesempatan ras sektor publik dalam Undang-undang Hubungan Ras Inggris tahun 1976 yang kini dicabut.210
5.38
Pedoman tersebut mencakup layanan publik yang dianggap pemerintah sangat relevan untuk memenuhi kebutuhan khusus etnik minoritas: medis, pendidikan, pelatihan kejuruan, pekerjaan, dan layanan masyarakat utama. Namun, tampaknya petunjuk tersebut tidak mencakup fungsi dan badan publik penting lainnya yang berdampak pada etnik minoritas termasuk imigrasi dan pembuatan kebijakan.
5.39
Pedoman tersebut menyatakan bahwa prinsip yang mengatur kerja otoritas publik dalam mendorong persamaan kesempatan rasial adalah: -
5.40
Melakukan langkah-langkah untuk menghapus diskriminasi ras yang timbul dari semua kebijakan dan langkah-langkah relevan; dan Menyediakan akses setara bagi etnik minoritas ke layanan publik.
Langkah-langkah kunci yang harus diambil badan publik dalam merumuskan dan meninjau kebijakan dan langkah-langkah adalah: (a) mengidentifikasi kebijakan dan langkah-langkah yang berkaitan dengan layanan publik utama yang paling berhubungan dengan kebutuhan etnis minoritas;
209
http://www.cmab.gov.hk/doc/en/documents/policy_responsibilities/the_rights_of_the_individuals/a gpre/adm_guidelines.pdf 210 Ini merupakan tugas kesetaraan sektor publik pertama yang diperkenalkan di Inggris pada tahun 2001 dan lantas telah diganti oleh tugas kesetaraan sektor publik berdasarkan Undang-undang Kesetaraan tahun 2010 yang mencakup semua karakteristik yang dilindungi. 135
(b) menilai apakah dan hingga sejauh mana kebijakan dan langkah tersebut dapat memengaruhi persamaan kesempatan rasial atau ketentuan akses setara ke layanan publik kunci, dan berkonsultasi dengan pemangku kepentingan relevan jika sesuai, dalam prosesnya; (c) mempertimbangkan apakah perubahan pada kebijakan dan langkah-langkah yang ada atau diajukan dijamin, dan mengambil langkah-langkah untuk mengadopsi perubahan tersebut; (d) memantau implementasi perubahan tersebut; dan (e) meninjau kebijakan dan langkah-langkah yang berkaitan dari waktu ke waktu.
5.41
Sejumlah organisasi mengajukan proposal pada Dewan Undang-undang berkaitan dengan konsep Pedoman pada tahun 2009. 211 Mereka mengajukan permasalahan yang sama, termasuk: -
-
Pedoman tersebut tidak bersifat wajib. Akibatnya, pedoman tersebut kecil kemungkinan memiliki dampak penting pada kerja otoritas publik dalam mendorong persamaan kesempatan rasial; Hanya sedikit departemen dan biro pemerintah yang dicakupi Pedoman tersebut. Pedoman tersebut harusnya berlaku pada semua badan publik termasuk Kepolisian, Departemen Lembaga Pemasyarakatan, Departemen Imigrasi, Departemen Bantuan Hukum, Otoritas Perumahan, dan Badan Bantuan Finansial Mahasiswa.212
5.42
211
Berkaitan dengan mendorong persamaan kesempatan penyandang cacat dan mereka dengan status keluarga (tanggung jawab keluarga), tidak ada pedoman atau daftar periksa serupa untuk membantu otoritas publik mendorong persamaan kesempatan bagi kelompok tersebut dalam perumusan dan peninjauan semua kebijakan dan program yang relevan.
Society for Community Organisation, http://www.legco.gov.hk/yr08-09/english/panels/ca/papers/ca0707cb2-2340-1-e.pdf , Law Society of Hong Kong http://www.fjt2.net/gate/gb/www.hklawsoc.org.hk/pub_e/news/submissions/20090828a.pdf, Hong Kong Human Rights Monitor and Hong Kong Unison Ltd, http://www.unison.org.hk/DocumentDownload/R01-Position%20papers/2009/HKHM+Unison_submi ssion.pdf 212 Proposal oleh Society for Community Organisation, halaman 1. 136
5.43
EOC meyakini bahwa langkah-langkah yang berlaku di Hong Kong untuk mendorong persamaan kesempatan dalam otoritas publik mungkin tidak memadai dalam menghapus diskriminasi dan mendorong persamaan kesempatan kesempatan. Misalnya, berkaitan dengan penyandang cacat, statistik pemerintah menunjukkan bahwa per 31 Maret 2012, hanya 2% dari karyawan aktif di Layanan Sipil menyandang kecacatan. 213 Ini bertentangan dengan fakta bahwa populasi penyandang cacat di Hong Kong sedikitnya antara 6 dan 7% dari total penduduk.214
5.44
Oleh karena itu kami meyakini bahwa perlu ada pertimbangan dalam mengajukan tugas persamaan kesempatan sektor publik untuk mendorong persamaan kesempatan dan karakteristik yang dilindungi.
menghapus
diskriminasi
di
semua
Pertanyaan Konsultasi 41 Menurut Anda apakah seharusnya ada tugas pada semua otoritas publik untuk mendorong persamaan kesempatan dan menghapus diskriminasi di semua fungsi dan kebijakannya, dan di semua karakteristik yang dilindungi?
213
Biro Layanan Sipil, Jawaban untuk Pertanyaan Dewan Legislatif oleh Emily Lau, 5 Juni 2013, http://www.csb.gov.hk/english/info/2513.html 214 Topik Khusus Nomor Laporan 48: Penyandang Disabilitas dan Penyakit Kronis, Desember 2008, Departemen Sensus dan Statistik. 137
BAB
6:
ASPEK-ASPEK
SIDANG
PENGADILAN,
WEWENANG DAN KONSTITUSI EOC
6.01
Bab ini membahas secara rinci dua area Undang-undang Diskriminasi: aspek-aspek tertentu dari sidang pengadilan; dan wewenang dan penataan konstitusional EOC.
6.02
Bagian I membahas sejumlah aspek terkait dengan sidang pengadilan termasuk peran tertentu dari EOC. Bagian II membahas wewenang kunci dan penataan konstitusional dari EOC. Di kedua Bagian, pembahasan rinci diberikan terkait dengan apakah reformasi layak didasarkan pada pengalaman EOC memberlakukan hukum diskriminasi dan menjalankan fungsinya yang lain dalam 18 tahun terakhir.
Bagian I: 6.03
Aspek-aspek sidang pengadilan
Proses mengajukan dan memutuskan tuntutan diskriminasi sama di semua Undang-undang Diskriminasi. Sidang harus diajukan dalam Pengadilan Distrik dan biasanya dalam waktu dua tahun sejak tanggal tindakan diadukan, meskipun Pengadilan dapat menganggap tuntutan gugur jika telah adil dan seimbang untuk melakukan demikian.215
6.04
Masing-masing pihak biasanya menanggung biaya sidang masing-masing dalam Pengadilan Distrik, kecuali salah satu pihak telah bertindak tidak pantas seperti sengaja memberikan informasi palsu pada Pengadilan. Ini dimaksudkan untuk memastikan orang-orang yang mengadukan diskriminasi mendapatkan keadilan. Penuntut mungkin dirugikan dengan kemungkinan harus membayar biaya pengadilan seorang tergugat, terutama karena mereka kemungkinan memiliki uang lebih banyak. Ini sama, misalnya, dengan sistem di Inggris berkaitan dengan tuntutan diskriminasi pekerjaan dalam Pengadilan Tenaga Kerja.
215
Lihat, misalnya, pasal 86(1) SDO. 138
A. Standar dan beban pembuktian 6.05
Tuntutan diskriminasi merupakan tuntutan sipil yang harus dibuktikan penggugat menggunakan pertimbangan kemungkinan (balance of probabilities). Ini dapat dibedakan dengan tuntutan kriminal yang harus dibuktikan tanpa keraguan.
6.06
Tuntutan diskriminasi seringkali sulit dibuktikan, karena sering tidak ada tindakan diskriminasi tegas yang dapat langsung dikaitkan dengan karakteristik yang dilindungi. Akibatnya, seringkali tergugat yang memiliki bukti yang akan mengindikasi apakah perlakuan itu untuk alasan diskriminatif atau tidak.
6.07
Pendekatan Hong Kong ke standar dan beban pembuktian telah tampak dalam sejumlah keputusan. Sebagai contoh, dalam kasus Yeung Chung Wai vs Rumah Sakit St Paul, dinyatakan: “Saya berpandangan bahwa beban pembuktian tidak berpindah ke pemberi kerja tergugat di tahap apa pun. Namun, pengadilan harus mendekati pertanyaan pembuktian dengan pertimbangan akal sehat atas standar pembuktian berdasarkan keseimbangan “kemungkinan”, dan terkadang tidak mudah untuk memiliki bukti langsung diskriminasi. Setelah penuntut menetapkan fakta-fakta utama yang berhubungan dengan keseimbangan kemungkinan, pengadilan dalam membuat kesimpulan yang sesuai harus mempertimbangkan dan mempertimbangkan penjelasan (jika ada) yang diberikan oleh tertuntut.”216
6.08
Dengan kata lain, di mana penuntut mengemukakan bukti-bukti yang dapat menjadi sumber kesimpulan, pengadilan lalu akan meminta bukti atau penjelasan dari tergugat untuk menentukan apakah diskriminasi sebenarnya terjadi atau tidak.
6.09
Di banyak yurisdiksi internasional, hukum diskriminasi berkaitan dengan beban pembuktian telah berkembang dalam dua cara utama. Pertama, mengingat adanya kesulitan dalam membuktikan kasus diskriminasi, hukum kasus dikembangkan untuk menentukan bahwa setelah fakta telah
216
DCEO 7/2003, ayat 31. 139
dibangubm yang dapat digunakan untuk menyimpulkan suatu diskriminasi, maka giliran tergugat yang perlu membuktikan bahwa tidak ada diskriminasi. Kedua, undang-undang diskriminasi menjelaskan elemen beban pembuktian agar terdapat kejelasan dan konsistensi dalam cara penerapan prinsip-prinsip tersebut dalam sidang pengadilan. 6.10
Misalnya, di Inggris Undang-undang Persamaan Kesempatan tahun 2010 menentukan bahwa: “Jika ada fakta yang dapat menjadi sumber keputusan pengadilan, jika tidak ada penjelasan lainnya lagi, bahwa seseorang (A) melanggar ketentuan yang bersangkutan, pengadilan harus memutuskan bahwa telah terjadi pelanggaran.”217
6.11
Prinsip beban pembuktian terkandung di dalam petunjuk diskriminasi Uni Eropa dan karena itu harus diterapkan di semua 27 Negara Anggota UE.218 Misalnya, Petunjuk Kerangka Kerja menentukan: “Negara Anggota harus melakukan langkah-langkah yang diperlukan, sesuai dengan sistem yudisial nasional mereka, untuk memastikan bahwa, apabila orang merasa dirinya dirugikan karena prinsip perlakuan setara belum diterapkan pada mereka dapat dibangun, di hadapan pengadilan atau otoritas kompeten lainnya, dari fakta-fakta tersebut dapat diduga telah terjadi diskriminasi langsung atau tidak langsung, maka giliran tergugat yang harus membuktikan bahwa tidak terjadi pelanggaran prinsip persamaan kesempatan.”219
6.12
Di Australia, RUU HAM dan Anti-Diskriminasi tahun 2012 juga mengusulkan ketentuan beban pembuktian: “(1) Jika, dalam persidangan melawan seseorang berdasarkan pasal 120, penggugat: (a) menuduh orang lain itu terlibat, atau diajukan terlibat, dalam tindakan untuk alasan atau tujuan tertentu (alasan atau tujuan
217
Pasal 136 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. Petunjuk Ras 2000/43/EC, Petunjuk Kerangka Kerja 2000/78/EC, dan Petunjuk Barang dan Layanan Gender 2004/113/EC. 219 Pasal 10(1), Petunjuk Kerangka Kerja 2000/78/EC. 218
140
dituduhkan); dan (b) mengemukakan bukti-bukti yang dapat menjadi sumber keputusan pengadilan, jika tidak ada penjelasan lainnya, bahwa alasan atau tujuan yang dituduhkan itu merupakan alasan atau tujuan (atau salah satu alasan atau tujuan) mengapa atau untuk apa orang lain itu terlibat, atau diajukan terlibat, dalam tindakan; Dapat diduga dalam persidangan bahwa alasan atau tujuan yang dituduhkan itu merupakan alasan atau tujuan (atau salah satu alasan atau tujuan) mengapa atau untuk apa orang lain itu terlibat, atau diajukan terlibat, dalam tindakan, kecuali terbukti sebaliknya.”220 6.13
EOC meyakini bahwa adalah tepat untuk menjelaskan ketentuan standar dan beban pembuktian dalam hukum diskriminasi agar jelas dalam semua persidangan mana yang harus dibuktikan oleh pihak masing-masing. EOC juga meyakini bahwa ketentuan beban pembuktian harus tegas menetapkan pemindahan dalam beban pembuktian, begitu penggugat telah menetapkan fakta-fakta yang dapat menyimpulkan diskriminasi. Ini akan penting mengingat kesulitan dalam membuktikan tuntutan diskriminasi.
Pertanyaan Konsultasi 42 Menurut Anda apakah seharusnya ada ketentuan yang dimasukkan yang menunjukkan bahwa sesudah penggugat menetapkan fakta-fakta yang dapat menyimpulkan diskriminasi, beban pembuktian berpindah ke tergugat untuk menunjukkan tidak ada diskriminasi?
B. Kerugian untuk diskriminasi tidak langsung 6.14
Terdapat sejumlah pemulihan hak yang dapat diberikan Pengadilan, termasuk: membuat pernyataan bahwa tergugat telah terlibat dalam tindakan yang dilarang; memerintahkan tergugat membayar kerugian atas kerugian finansial dan/atau perasaan tersakiti; memerintahkan tergugat melakukan tindakan yang layak untuk mengganti kehilangan atau kerugian yang diderita; dan membuat perintah pernyataan batal secara keseluruhan
220
Klausul 124 dari RUU Hak Asasi Manusia dan Anti-Diskriminasi tahun 2012. 141
atau sebagian dalam kontrak yang dibuat melawan Undang-undang Diskriminasi.221 6.15
Berkaitan dengan kerugian, EOC dalam proposalnya sebelumnya pada pemerintah pada tahun 2011 mengajukan permasalahan mengenai ketentuan diskriminasi tidak langsung.
6.16
Saat ini, kerugian untuk diskriminasi tidak langsung berdasarkan SDO, FSDO, dan RDO terbatas pada situasi di mana tergugat berniat memperlakukan penggugat secara tidak menyenangkan. Batasan yang sama tidak berlaku berdasarkan DDO. Di Inggris dan Australia, batasan sebelumnya yang serupa mengenai kerugian telah dicabut dan kerugian dapat dibebankan, terlepas dari apakah terdapat niat untuk mendiskriminasi atau tidak.
6.17
EOC tidak percaya bahwa batasan tersebut adalah sesuai karena beberapa alasan. Pertama, niat untuk mendiskriminasi harusnya bukan merupakan faktor penentu dalam apakah atau kerugian dibebankan atau tidak, namun apakah diskriminasi itu sebenarnya terjadi atau tidak. Dalam membuktikan diskriminasi langsung maupun tidak langsung, tidak perlu membuktikan diskriminasi adalah memang diniatkan. Oleh karena itu, niat harusnya bukan merupakan unsur dalam memutuskan kerugian untuk diskriminasi tidak langsung. Kedua, terdapat tidak konsistensi antara kerugian yang dapat dibebankan untuk diskriminasi kecacatan tidak langsung dan untuk karakteristik yang dilindungi lainnya.
6.18
EOC oleh karena itu mengulangi lagi himbauannya kepada pemerintah untuk menghapus batasan ini berdasarkan SDO, FSDO, dan RDO untuk membebankan kerugian dalam tuntutan diskriminasi tidak langsung.
Pertanyaan Konsultasi 43 Menurut Anda apakah, konsisten dengan ketentuan diskriminasi kecacatan tidak langsung, kerugian seharusnya dapat dibebankan untuk diskriminasi jenis kelamin, kehamilan, status pernikahan, status keluarga, dan ras tidak langsung, meskipun tidak ada niat untuk mendiskriminasi?
221
Lihat, misalnya, pasal 76(3A) dari SDO. 142
C. EOC mendapatkan kembali biaya dalam kasus yang dibantu secara hukum 6.19
Apabila pengaduan diskriminasi telah diajukan ke EOC, tapi belum ada penyelesaian untuk persoalan itu, pengadu dapat membuat permohonan bantuan hukum ke EOC dalam menghadirkan persidangan di Pengadilan Distrik.222 EOC dapat memberi bantuan hukum jika: -
Kasus tersebut memunculkan pertanyaan prinsip; atau Adalah tak mungkin, dengan mempertimbangkan kerumitan kasus ini atau persoalan lainnya, bagi pengadu untuk menangani kasus ini tanpa dibantu.
6.20
Bantuan tersebut dapat berupa berbagai bentuk, termasuk: memberi nasihat, mengatur perwakilan dalam persidangan, dan bentuk bantuan lainnya yang dirasa EOC sesuai. Dalam praktiknya, EOC menggunakan wewenang ini dalam berbagai kasus: misalnya, jika kasus memunculkan isu diskriminasi dalam sektor yang sebelumnya tidak dibahas; kasus menimbulkan isu hukum yang penting; atau sebagai sarana mengecilkan diskriminasi dan menimbulkan kesadaran dalam sektor di mana terdapat bukti terus terjadi diskriminasi.
6.21
Wewenang ini sama dengan sistem yang dijalankan di yurisdiksi lain seperti Selandia Baru dan Inggris. Di Selandia Baru, apabila pengaduan diskriminasi yang diajukan ke Komisi HAM Selandia Baru tidak berhasil direkonsiliasikan, pengadu dapat memohon bantuan hukum ke Persidangan HAM.223 Di Inggris, Komisi Persamaan Kesempatan dan HAM tidak lagi memiliki wewenang untuk mengadakan rekonsiliasi 224 tapi komisi ini benar-benar mempertimbangkan permohonan dan memberikan bantuan hukum dalam banyak tuntutan diskriminasi.225
6.22
Berkaitan dengan bantuan hukum, EOC meyakini hukum harus dirubah untuk menjelaskan bahwa EOC dapat mendapatkan kembali biaya
222
Lihat, misalnya, pasal 85(1) SDO. Pasal 90 Undang-undang Hak Asasi Manusia tahun 1993. 224 Misalnya, berkaitan dengan klaim diskriminasi pekerjaan, sekarang ini diselesaikan secara eksklusif oleh Layanan Kepenasihatan dan Arbitrase (Advisory Conciliation and Arbitration Service). 225 Pasal 28 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006. 143 223
hukumnya apabila penggugat diberi beban biaya dalam persidangan. Usulan yang sama dilakukan oleh EOC pada pemerintah pada tahun 1999. 6.23
Aturan umum berkaitan dengan tuntutan diskriminasi adalah bahwa tiap pihak akan menanggung biaya masing-masing, kecuali persidangan diadakan secara jahat atau sembrono atau terdapat keadaan khusus lainnya.226 Namun, apabila dalam kejadian yang luar biasa penggugat diberi beban biaya dan pengeluaran, Undang-undang Diskriminasi menentukan bahwa EOC dapat mendapatkan kembali pengeluarannya hanya karena telah memberikan bantuan hukum kepada pemohon. 227 EOC tidak dapat mendapatkan kembali biaya hukum karena telah menyediakan bantuan hukum. Pengeluaran dapat mencakup aspek seperti penyiapan laporan ahli, sementara biaya hukum dapat berupa biaya mewakili penggugat seperti waktu kerja pengacara EOC.
6.24
Posisi di Hong Kong tidak sama dengan yurisdiksi internasional lainnya. Sebagai contoh, berdasarkan Undang-undang Persamaan Kesempatan tahun 2010 Inggris, Komisi HAM dapat mendapatkan kembali biaya apabila komisi menyediakan bantuan hukum kepada seseorang dan pengadilan membebankan biaya demi kepentingan penggugat.228 Demikian pula, di Selandia Baru apabila Dinas Persidangan HAM (bagian dari Komisi HAM) (Office of Human Rights Proceedings (part of the Human Rights Commission)) memberikan bantuan hukum bagi seseorang dan yang bersangkutan diberi beban biaya dalam persidangan, Dinas dapat mendapatkan kembali biayanya.229
6.25
EOC oleh karena itu meminta pemerintah untuk merubah undang-undang untuk memastikan EOC dapat mendapatkan kembali biaya hukumnya dalam kasus apabila penggugat yang dibantu diberi biaya pengganti (cost).
Pertanyaan Konsultasi 44 Menurut Anda apakah hukum diskriminasi seharusnya dirubah untuk memastikan EOC dapat memperoleh kembali biaya legalnya apabila 226 227 228 229
Pasal 73B(3) Undang-undang Pengadilan Distrik. Pasal 85(4) SDO, pasal 81(4) DDO, pasal 79(4) dari RDO, dan pasal 63(4) FSDO. Pasal 29 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006. Pasal 92C(5) Undang-undang Hak Asasi Manusia tahun 1993. 144
penggugat diberi biaya pengganti?
D. Persidangan yang hanya dapat diajukan oleh EOC 6.26
Berkaitan dengan tindakan dilarang tertentu, maka hanya EOC yang dapat mengajukan persidangan atas tuduhan pelanggaran: meminta seseorang menyediakan informasi; iklan diskriminatif; instruksi untuk mendiskriminasi, dan tekanan untuk mendiskriminasi. Ketentuan tersebut penting terutama dalam situasi di mana mungkin tidak ada pengadu tetapi tindakan organisasi seperti iklan lowongan jelas menunjukkan diskriminasi. Misalnya, seorang pemberi kerja mungkin mengiklankan di surat kabar bahwa hanya laki-laki yang dapat melamar suatu pekerjaan. Kecuali bahwa pekerjaan itu mengharuskan laki-laki sebagai kualifikasi pekerjaan murni, iklan tersebut kemungkinan merupakan diskriminasi langsung berdasarkan jenis kelamin.
6.27
EOC meyakini bahwa ini merupakan wewenang pelaksanaan hukum yang penting dari EOC. Namun, saat ini EOC tidak dapat memulai persidangan atas namanya sendiri berkaitan dengan praktik diskriminatif. 230 EOC meyakini bahwa prinsip yang sama harus berlaku dengan halnya tindakan melanggar hukum serupa lainnya (misalnya iklan diskriminatif) sedemikian rupa sehingga EOC harus dapat mengajukan persidangan. EOC mengajukan usulan kepada pemerintah mengenai isu ini pada tahun 1999 dan pada tahun 2000, pemerintah pada prinsipnya untuk melakukan merubah pada efek itu tapi hingga saat ini belum melakukannya. EOC karena itu menyerukan kembali merubah itu.
Pertanyaan Konsultasi 45 Menurut Anda apakah demi alasan konsistensi dengan wewenang lainnya, EOC seharusnya dapat memulai persidangan atas namanya sendiri untuk praktik diskriminatif?
230
Lihat misalnya pasal 42 SDO. 145
Bagian II: Wewenang dan Konstitusi EOC 6.28
Bagian ini membahas wewenang dan penataan konstitusional yang ada dari EOC; apakah perlu memperbaharui semua itu; serta apakah perlu adanya komisi HAM di Hong Kong.
A. Wewenang EOC 6.29
EOC memiliki berbagai wewenang yang dapat digunakan memenuhi fungsinya. EOC juga menjalankan sejumlah tugas yang tidak secara tersurat dijelaskan dalam Undang-undang Diskriminasi, tapi dilaksanakan dalam menjalankan fungsi. Kami membahas wewenang tersurat dan tugas lainnya.
6.30
Wewenang tersurat EOC yang berlaku adalah memublikasikan pedoman dalam bentuk Kode Etik Praktik, untuk mengadakan penyelidikan formal, dan dalam kasus SDO, mengadakan penelitian dan pendidikan.
(i) Kode etik dan pedoman lainnya 6.31
Berdasarkan semua Undang-undang Diskriminasi, EOC dapat memublikasikan Kode Etik yang berisi pedoman praktis tentang menghapus diskriminasi dan mendorong persamaan kesempatan kesempatan. Publikasi Kode Etik tersebut merupakan proses formal yang mengharuskan Kode Etik tersebut dijelaskan kepada dan disetujui oleh Dewan Legislatif. Kode etik tersebut juga dapat dijadikan rujukan dan diandalkan oleh Pengadilan sebagai bukti-bukti terkait apa yang diperlukan untuk mematuhi Undang-undang Diskriminasi.
6.32
Kode Etik tersebut merupakan sarana penting bagi EOC agar dapat membantu organisasi dan individual memahami apa yang diharuskan oleh Undang-undang Diskriminasi, serta memberikan contoh praktik yang baik untuk mendorong persamaan kesempatan. EOC telah mengeluarkan sejumlah Kode Etik hingga saat ini.231
231
Misalnya, Kode Etik Ketenagakerjaan Undang-undang Diskriminasi Disabilitas tahun 2011 146
6.33
Mengingat adanya proses yang panjang dan formal untuk menyetujui Kode Etik, EOC juga telah mengeluarkan pedoman lain dari waktu ke waktu. Hal ini mungkin penting sebagai contoh di mana EOC ingin menghasilkan pedoman yang mudah digunakan dalam periode singkat, atau tentang isu terpisah berdasarkan Undang-undang Diskriminasi seperti pelecehan seksual di tempat kerja.232
6.34
Ini sama dengan praktik badan sesuai undang-undang internasional lainnya seperti EHRC di Inggris dan AHRC di Australia. Di Inggris, Undang-undang Persamaan Kesempatan tahun 2006 secara tegas menjelaskan bahwa EHRC dapat menghasilkan Kode Etik dan pedoman non-undang-undang lainnya. 233 Di Australia, AHRC memiliki wewenang umum untuk mengeluarkan pedoman yang berkaitan dengan pencegahan diskriminasi. 234 Namun, AHRC tidak memiliki menghasilkan kode etik berdasarkan undang-undang.
6.35
wewenang
untuk
Di Hong Kong, terdapat ketentuan serupa yang menetapkan wewenang bagi Badan Sesuai Undang-undang seperti Komisioner Privasi untuk menghasilkan Kode Etik dan pedoman.235 EOC meyakini bahwa lebih baik jika ada rujukan tegas pada wewenang EOC untuk menghasilkan pedoman non-undang-undang dalam hukum diskriminasi yang diperbaharui.
Pertanyaan Konsultasi 46 Menurut Anda, apakah undang-undang diskriminasi harus berisi wewenang tegas hingga EOC bisa membuat panduan non-undang-undang?
(Disability Discrimination Ordinance Code of Practice on Employment 2011); Kode Etik Ketenagakerjaan berdasarkan Undang-undang Diskriminasi Ras tahun 2009 (Code of Practice on Employment under the Race Discrimination Ordinance 2009). 232 Lihat misalnya, Ketahui hak Anda: pelecehan seksual, http://www.eoc.org.hk/eoc/graphicsfolder/showcontent.aspx?content=know%20your%20rights(sex) 233 Pasal 13 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006. 234 Pasal 11(1)(n) Undang-undang Komisi HAM Australia tahun 1984. 235 Lihat, misalnya, wewenang Dinas Komisioner Privasi untuk Data Pribadi: Pasal 8(5) Undang-undang Data Pribadi (Privasi) menetapkan wewenang Komisioner Privasi untuk menghasilkan pedoman dan pasal 12 menetapkan wewenang untuk menghasilkan Kode Etik. 147
(ii) Penyelidikan resmi 6.36
Semua Undang-undang Diskriminasi menetapkan bahwa EOC dapat melakukan penyelidikan resmi terhadap hal apa pun yang berkaitan dengan fungsi-fungsinya. 236 Ini mungkin meliputi penyelidikan umum terhadap sektor tertentu, atau penyelidikan terhadap organisasi yang disebutkan. “Chief Secretary for Administration” atau Ketua Sekretaris untuk Administrasi, dapat mengharuskan EOC untuk melakukan penyelidikan resmi, tapi dia harus menggambarkan kerangka acuan untuk penyelidikan tersebut setelah berkonsultasi dengan EOC.237
6.37
EOC sampai saat ini telah melakukan dua penyelidikan resmi, penyelidikan pertama berkaitan dengan sistem sekolah lanjutan untuk mengalokasikan tempat dan isu diskriminasi jenis kelamin, dan penyelidikan kedua berkaitan dengan aksesibilitas tempat umum bagi penyandang cacat.238
6.38
EOC meyakini bahwa sistem dan ketentuan yang berlaku terkait penyelidikan resmi hendaknya diperbaharui dengan mempertimbangkan tiga hal: memperjelas bahwa EOC dapat melakukan penyelidikan umum dan khusus; menyelaraskan keadaan yang pemberitahuan pelaksanaannya dapat diterbitkan; dan memperkenalkan kemampuan bagi EOC untuk masuk ke dalam pekerjaan yang mengikat dengan badan yang sedang dipenyelidikan .
(a)
Penyelidikan resmi umum dan khusus
6.39
Ketentuan mengenai penyelidikan resmi menunjukkan bahwa ketentuan-ketentuan tersebut mungkin bagian dari sifat umum (bila masalah umum diperiksa seperti aksesibilitas tempat umum untuk penyandang cacat), atau khusus dalam memeriksa perilaku individu atau organisasi yang disebutkan.239 Akan tetapi, ketentuan-ketentuan tersebut tidak begitu jelas menunjukkan perbedaan antara dua jenis penyelidikan .
6.40
Ini bisa dibandingkan dengan, misalnya, ketentuan di Inggris menurut
236 237 238 239
Lihat misalnya pasal 70 SDO. Lihat misalnya pasal 70 dan 71(2). http://www.eoc.org.hk/eoc/graphicsfolder/inforcenter/investigation/default.aspx Lihat misalnya pasal 71(3) dan (4) SDO. 148
Undang-undang Persamaan Kesempatan tahun 2006 yang mengatur wewenang Komisi Persamaan kesempatan dan Hak Asasi Manusia. Ini memisahkan dua jenis penyelidikan berbeda yang dapat dilakukan: pertanyaan yang merupakan sifat umum dan penyelidikan yang membahas perilaku individu yang disebutkan, yang diduga telah melakukan tindakan melanggar hukum (termasuk kegagalan untuk mematuhi perintah pemerintah penegakkan atau yang setara, atau kegagalan untuk mematuhi perjanjian yang mengikat). 240 Lampiran 2 Undang-undang Persamaan kesempatan menunjukkan perbedaan antara dua prosedur: “Kerangka Acuan 2
Sebelum melakukan penyelidikan, Komisi harus— (a) menerbitkan kerangka acuan pertanyaan tentang cara yang menurut Komisi kemungkinan besar untuk (b) mengajukan pertanyaan tentang orang-orang yang mungkin terkait atau yang kemungkinan besar tertarik padanya, dan (c) secara khusus, memberikan perhatian tentang kerangka acuan kepada orang-orang yang disebutkan di dalamnya.
3
Sebelum melakukan penyelidikan , Komisi harus— (a) menyiapkan kerangka acuan yang menyebutkan orang yang akan dipenyelidikan dan sifat tindakan melanggar hukum mana yang diduga oleh Komisi, (b) memberikan pemberitahuan kepada orang yang akan dipenyelidikan tentang kerangka acuan yang diusulkan, (c)
memberikan kesempatan kepada orang yang akan dipenyelidikan untuk membuat pernyataan tentang kerangka acuan yang diusulkan,
(d) mempertimbangkan pernyataan-pernyataan yang dibuat, dan (e)
240 241
menerbitkan kerangka acuan setelah selesai.”241
Lihat pasal 16 dan 20 Undang-undang Kesetaraan (Equality Act) 2006. Lampiran 2, Paragrap 2, Undang-undang Kesetaraan (Equality Act) 2006 149
6.41
EOC meyakini bahwa demi kejelasan, lebih baik menjelaskan secara lebih tegas tentang undang-undang diskriminasi Hong Kong tentang dua jenis penyelidikan berbeda (umum dan khusus) yang dapat dilakukan.
(b)
Pemberitahuan pelaksanaan
6.42
EOC melaksanaan penyelidikan resmi karena meyakini bahwa seseorang telah melakukan tindakan diskriminasi yang melawan hukum, EOC boleh memberikan pemberitahuan pelaksanaan tentang hal itu agar mereka tidak melakukan tindakan-tindakan tersebut. Pemberitahuan tersebut bisa dinaikbandingkan terhadap orang tersebut ke Pengadilan Negeri. Tapi jika naik banding tidak berhasil, pemberitahuan pelaksanaan menjadi final dan EOC harus melakukan pendaftaran pemberitahuan pelaksanaan final tersebut.
6.43
Dalam satu hal, EOC yakin ketentuan pemberitahuan pelaksanaan hendaknya diubah. DDO pasal 73 menjelaskan keadaan ketika pemberitahuan diskriminasi dapat diterbitkan oleh EOC. Tak seperti SDO, FSDO, dan RDO, DDO telah menghapuskan praktik diskriminasi (pasal 41). EOC sebelumnya telah membuat proposal ke pemerintah tentang masalah ini ditahun 1999. Pemerintah secara prinsip telah setuju melakukan perubahan pada tahun 2000. Kami senang mendengar pemerintah mengusulkan merubah yang digambarkan pada DDO sebagai bagian dari Rancangan Undang-undang Tertulis (Ketentuan Lain-lain) tahun 2014. Oleh karena itu, EOC menyerukan lagi agar usulan perubahan diloloskan sesegera mungkin.
(c)
Kegiatan yang mengikat
6.44
Dewasa ini menurut Undang-undang Diskriminasi, ketika penyelidikan resmi dilakukan dan diketahui bahwa otoritas publik atau lembaga swasta mungkin telah melakukan tindakan diskriminasi, tidak ada mekanisme yang dapat dibuat sebagai perjanjian untuk sama-sama menyetujui tindakan dan mencegah diskriminasi di masa mendatang.
6.45
Ini dapat dibandingkan misalnya dengan situasi di Inggris. Komisi 150
Persamaan Kesempatan dan Hak Asasi Manusia boleh mengadakan perjanjian apabila yakin telah melakukan penyelidikan, bahwa sebuah badan telah melakukan tindakan melanggar hukum. 242 Perjanjian ini menetapkan bahwa: - Badan tersebut tidak diperbolehkan melakukan tindakan melanggar hukum tertentu; - badan tersebut mengambil atau menjauhkan diri dari mengambil tindakan tertentu lainnya yang mungkin meliputi suatu rencana tindakan;243 - EHRC memutuskan untuk tidak memproses tindakan melanggar hukum badan tersebut. 6.46
Pada tahun 1999, EOC membuat proposal ke pemerintah bahwa EOC seharusnya dapat mengadakan pekerjaan atau kontrak yang suka rela tapi mengikat dalam keadaan serupa.
6.47
EOC juga meyakini bahwa perjanjian tersebut seharusnya dapat dilaksanakan oleh EOC dalam sidang pengadilan dengan ketentuan mirip dengan iklan yang diskriminatif, instruksi dan tekanan untuk melakukan diskriminasi. 244 Ini akan membuat EOC dapat mengajukan kasus ke Pengadilan Negeri karena diyakini suatu perjanjian tidak dipatuhi, atau kemungkinan besar telah terjadi tindakan melanggar hukum. Ketentuan serupa mengenai pelaksanaan perjanjian ada di Inggris dan dapat disesuaikan dengan kebutuhan Hong Kong.245
6.48
Pemerintah pada prinsipnya setuju dengan usulan EOC sebelumnya tapi sampai saat ini belum melaksanakannya.
6.49
Oleh karena itu, EOC menyerukan lagi bahwa EOC memerlukan ketentuan tentang perjanjian mengikat yang suka rela, dan meyakini bahwa EOC seharusnya dapat menegakkan perjanjian itu ketika tidak dipatuhi.
242
Pasal 23 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006. Ini mirip dengan yang kita peroleh dalam Pemberitahuan Pelaksanaan menurut Undang-undang Diskriminasi. 244 Lihat misalnya pasal 82 SDO. 245 Lihat pasal 24 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006. 151 243
Pertanyaan Konsultasi 47 Menurut Anda apakah ketentuan penyelidikan resmi seharusnya menjelaskan secara tegas perbedaan antara penyelidikan umum dan khusus? Pertanyaan Konsultasi 48 Menurut Anda apakah, untuk alasan konsistensi dengan wewenang EOC lain, EOC seharusnya dapat menerbitkan pemberitahuan pelaksanaan mengenai praktik-praktik diskriminasi terhadap penyandang cacat? Pertanyaan Konsultasi 49 Menurut Anda, terkait ketentuan penyelidikan resmi, apakah mengizinkan kegiatan mengikat suka rela seharusnya diperkenalkan dan dapat dilaksanakan oleh EOC?
(iii) Riset dan Pendidikan 6.50
SDO menentukan bahwa EOC boleh melakukan kegiatan atau membantu melakukan orang lain melakukan riset dan aktivitas pendidikan yang tampaknya bagi EOC diperlukan atau bermanfaat untuk pelaksanaan fungsi-fungsinya.246
6.51
Tidak ada ketentuan yang setara terkait riset dan pendidikan dalam Undang-undang Diskriminasi lainnya, walau secara praktik EOC benar-benar melakukan riset dan pekerjaan pendidikan mengenai semuanya sebagai bagian dari wewenang insidentalnya. Ini dapat dibandingkan dengan ketentuan di Australia dan Inggris mengenai wewenang AHRC dan EHRC yang menetapkan secara tegas bahwa wewenang untuk melakukan riset dan menyediakan pendidikan berlaku bagi semua karakteristik yang dilindungi.247
6.52
EOC yakin demi alasan konsistensi dan kejelasan, undang-undang diskriminasi yang diperbaharui hendaknya secara tegas menyatakan bahwa
246
Pasal 65 SDO. Undang-Undang Hak Asasi Manusia Australia tahun 1986 Pasal 11 dan Undang-Undang Kesetaraan tahun 2006 asal 13 (Inggris). 247
152
EOC memiliki wewenang untuk melakukan riset dan pendidikan mengenai semua karakteristik yang dilindungi. Pertanyaan Konsultasi 50 Menurut Anda, apakah undang-undang diskriminasi yang diperbaharui hendaknya secara tegas menyatakan bahwa EOC memiliki wewenang untuk melakukan riset dan pendidikan mengenai semua karakteristik yang dilindungi?
(iv) Wewenang lain yang ada yang dilaksanakan oleh EOC 6.53
EOC juga melaksanakan sejumlah wewenang yang tidak secara tegas dicantumkan sebagai wewenang EOC tapi menyatu dengan fungsi-fungsinya lebih lanjut.
(a)
Memantau dan memberi tahu undang-undang atau kewajiban-kewajiban hak asasi manusia internasional
6.54
EOC secara periodik memantau dan memberikan nasihat kepada pemerintah dan Dewan Legislatif tentang pengaruh usulan isu undang-undang dan kebijakan yang akan atau mungkin berdampak pada isu persamaan kesempatan.
6.55
Misalnya, pada bulan Mei 2012, EOC mengusulkan kepada Panel Dewan Legislatif Layanan Kesejahteraan tentang Peningkatan Akses Bebas Hambatan dan Fasilitas untuk Penyandang cacat Mental. 248 Dan pada bulan Desember 2011, EOC mengajukan proposal ke panel Dewan Legislatif tentang peningkatan pendidikan bagi anak-anak dari etnis minoritas.249
6.56
Selain itu, EOC secara teratur mengajukan proposal ke Perserikatan Bangsa-Bangsa tentang kepatuhan pemerintah pada kewajiban-kewajiban hak asasi internasional menurut konvensi hak asasi manusia yang utama.250
248
http://www.eoc.org.hk/eoc/upload/2012324161038111119.pdf http://www.eoc.org.hk/eoc/upload/201222711235368136.pdf 250 Kovenan Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik (International Covenant on Civil and Political Rights - ICCPR), Kovenan Internasional tentang Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya 249
153
Proposal dibuat tentang hal-hal yang berhubungan dengan persamaan kesempatan dan diskriminasi di Hong Kong. Yang terakhir, EOC mengajukan proposal berkaitan dengan kepatuhan pada ICCPR, ICESCR, CRPD, dan CERD, selama pemeriksaan Cina. 6.57
Di Inggris, Undang-undang Persamaan Kesempatan tahun 2006 secara tegas menyatakan bahwa EHRC memiliki wewenang untuk memantau hukum dan memberikan nasihat kepada pemerintah tentang pengaruh usulan perubahan dalam undang-undang.251 EHRC juga secara berkala memberikan proposal kepada Perserikatan Bangsa-Bangsa dan organisasi-organisasi antar pemerintah lainnya tentang kepatuhan pemerintah Inggris dengan kewajiban hak asasi manusia internasionalnya.
6.58
Di Australia, AHRC memiliki wewenang yang tegas untuk memeriksa usulan undang-undang dan undang-undang yang ada untuk menentukan apakah undang-undang tersebut mematuhi hukum atau kewajiban-kewajiban hak asasi internasionalnya. 252 AHRC juga memiliki wewenang untuk melaporkan kepada pemerintah tindakan yang perlu diambil untuk mematuhi kewajiban hak asasi manusia internasional.253 Kenyataannya, AHRC juga secara berkala melaporkan ke PBB tentang kepatuhan pemerintah Australia terhadap kewajiban-kewajiban hak asasi internasionalnya.
6.59
Di Hong Kong, Komisaris Privasi memiliki fungsi tegas serupa untuk menentukan setiap usulan undang-undang yang mungkin berdampak pada privasi individu dan melaporkan isu tersebut.254
6.60
EOC meyakini bahwa wewenang EOC akan lebih jelas jika undang-undang diskriminasi secara tegas menetapkan wewenang EOC untuk memantau dan memberikan nasihat tentang undang-undang yang ada dan usulan undang-undang serta kebijakan pemerintah, serta wewenang untuk
(International Covenant on Economic Social and Cultural Rights - ICESCR), Konvensi Anti Penyiksaan (Convention Against Torture - CAT), Konvensi Penghapusan Diskriminasi Rasial (Convention on the Elimination of Racial Discrimination - CERD), Konvensi Penghapusan Diskriminasi terhadap Perempuan (Convention on the Elimination of Discrimination Against Women - CEDAW), Konvensi tentang Hak-hak Anak - (Convention on the Rights of the Child - CRC), dan Konvensi mengenai Hak-hak Penyandang Disabilitas (Convention on the Rights of PersOns with Disabilities - CRPD). 251 Pasal 11 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006. 252 Pasal 11(1)(e) UU Komisi Hak Asasi Manusia Australia tahun 1986. 253 Pasal 11(1)(k) UU Komisi Hak Asasi Manusia Australia tahun 1986. 254 Pasal 8(1)(d) Undang-undang Data Pribadi (Privasi). 154
memantau dan memberi nasihat tentang kepatuhan pemerintah pada kewajiban hak asasi internasionalnya berkaitan dengan persamaan kesempatan dan diskriminasi. Pertanyaan Konsultasi 51 Menurut Anda, apakah undang-undang diskriminasi yang diperbaharui seharusnya secara tegas menyatakan bahwa EOC memiliki wewenang untuk mengawasi dan memberi nasihat: - Pemerintah tentang undang-undang dan kebijakan yang ada dan diusulkan; dan - Kepatuhan pemerintah pada kewajiban-kewajiban hak asasi manusia internasional mengenai persamaan kesempatan dan diskriminasi? (b)
Melakukan intervensi atau hadir sebagai persidangan pengadilan amicus curiae
6.61
EOC telah menerapkan ke pengadilan dan melakukan intervensi atau hadir sebagai amicus curiae (sahabat pengadilan) dalam jumlah persidangan yang tidak dengan sendirinya mewakili salah satu pihak, tapi memberikan nasihat ahli independen kepada pengadilan dan setiap isu yang terkait persamaan kesempatan dan diskriminasi. 255 Misalnya, EOC bertindak sebagai amicus curia dalam kasus mengenai hukum pidana sodomi dan dampak diskriminasinya pada kelompok yang teridentifikasi berdasarkan orientasi seksual.256 Hukum pidana yang melarang tindakan homoseksual sodomi di masyarakat dilakukan tapi melanggar hak nondiskriminasi menurut Undang-undang Deklarasi Hak-hak.
6.62
Praktik Persamaan Kesempatan dan Lembaga Hak Asasi Manusia berdasarkan undang-undang yang mencampuri atau bertindak sebagai amicus curiae dalam persidangan merupakan alat penting yang dapat mereka gunakan untuk memberi keahlian dan bukti independen tentang isu persamaan kesempatan atau diskriminasi kepada pengadilan dan tribunal. Ini sudah umum di sejumlah yurisdiksi termasuk Inggris dan
255
Penyela adalah orang yang bukan pihak pada tindakan tersebut tapi memiliki kepentingan yang secara langsung terkait dengan pokok materi persidangan. EOC telah muncul dalam hal sebagai penyela tapi umumnya lebih sebagai amicus curiae. Amicus curiae berperan memberikan kepada pengadilan pandangan ahlinya dan membantu menentukan isu-isu hukum. 256
Menteri Kehakiman v Yau Yuk Lung [2007] 3 HKLRD 903, CFA. 155
Australia. Akan tetapi, perbedaan antara undang-undang di Inggris dan Australia adalah bahwa mereka secara tegas menyatakan bahwa EHRC dan AHRC memiliki wewenang untuk mencampuri atau hadir sebagai amicus curiae dalam persidangan yang melibatkan isu terkait diskriminasi dan hak asasi manusia.257 6.63
Oleh karena itu, EOC meyakini bahwa undang-undang diskriminasi yang telah diperbaharui seharusnya meliputi wewenang tegas tentang EOC yang berlaku untuk mencampuri atau muncul sebagai amicus curiae dalam persidangan terkait.
Pertanyaan Konsultasi 52 Menurut Anda apakah seharusnya ada wewenang tegas dari EOC untuk memberlakukan intervensi dalam atau muncul sebagai amicus curiae yang berhubungan dengan isu diskriminasi terkait?
(c)
Persidangan pemeriksaan uji material
6.64
EOC memiliki wewenang untuk mengajukan persidangan pemeriksaan uji material apabila diyakini bahwa pelaksanaan wewenang publik oleh pemerintah melanggar undang-undang diskriminasi. Contoh EOC yang menggunakan wewenang ini adalah kasus EOC v Direktur Pendidikan ketika ditemukan bahwa kebijakan-kebijakan pemerintah tentang pintu masuk ke sekolah lanjutan yang diarahkan ke diskriminasi jenis kelamin langsung terhadap anak perempuan.258
6.65
Wewenang ini diberikan kepada SDO dalam ketentuan di Pasal IX Lain-lain, tapi hanya dalam konteks yang menyatakan bahwa ketentuan-ketentuan lain tanpa mengurangi wewenang EOC untuk melakukan persidangan pemeriksaan uji material.259
6.66
Ini bisa dibandingkan dengan, misalnya, posisi di Inggris ketika Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2006 secara tegas menentukan bahwa EHRC memiliki wewenang untuk memulai persidangan
257
Lihat pasal 30 Undang-Undang Kesetaraan tahun 2006 dan pasal 11(1)(o) UU Komisi Hak Asasi Manusia Australia tahun 1986. 258 [2001] 2 HKLRD 690, CFI. 259 Pasal 89(3) SDO. 156
pemeriksaan uji material.260 EOC meyakini bahwa akan lebih baik, jika wewenang EOC untuk memulai persidangan pemeriksaan uji material dijelaskan secara lebih jelas sebagai wewenang terpisah di bagian undang-undang yang berhubungan dengan wewenang EOC dan bukan ketentuan lain-lain. Pertanyaan Konsultasi 53 Menurut Anda apakah wewenang EOC untuk melakukan pemeriksaan uji material (judicial review) seharusnya lebih jelas diatur sebagai wewenang terpisah EOC?
B. Perkara konstitusional 6.67
Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin menjelaskan ketentuan-ketentuan tentang aspek-aspek konstitusional EOC termasuk penunjukan Ketua, anggota, dan staf; pemfungsian Komisi; aspek-aspek keuangan EOC yang meliputi akuntansi; dan laporan tahunan. Ketentuan-ketentuan ini sebagian besar terkandung dalam 261 Lampiran-lampiran SDO.
6.68
EOC meyakini bahwa ada beberapa wilayah di mana ketentuan-ketentuan konstitusional dapat ditingkatkan berdasarkan praktik i internasional atau Hong Kong.
(i) Rencana Strategis 6.69
Walaupun EOC wajib membuat laporan tahunan aktivitasnya setiap tahun, tidak ada ketentuan untuk membuat rencana strategis atau rencana organisasi, yang menjelaskan secara rinci wilayah-wilayah strategis yang direncanakannya tentang pekerjaan pada jangka panjang, serta bagaimana kinerja wilayah-wilayah itu akan diukur. Kenyataannya, harus dicatat bahwa pada tahun 2013, untuk pertama kalinya EOC telah membuat Rencana Kerja tiga tahun.
260 261
Pasal 30 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006. Lampiran 6 SDO. 157
6.70
Dalam yurisdiksi internasional lain dengan organisasi serupa seperti EHRC di Inggris dan AHRC di Australia, ketentuan untuk membuat Rencana Strategis atau rencana organisas, dijelaskan dalam undang-undang. Misalnya, EHRC diharuskan untuk menyiapkan setelah konsultasi dengan publik sebuah rencana strategis untuk wilayah utama pekerjaannya setiap lima tahun. Rencana Strategis tersebut juga harus dipublikasikan dan dikirimkan ke pemerintah yang membahasnya di hadapan parlemen.262
6.71
Di Australia, AHRC diharuskan menyiapkan Rencana organisasi setiap tiga tahun yang menjelaskan tujuan dan strategi serta kebijakan yang akan diikuti untuk mencapai tujuan-tujuan tersebut. Rencana organisasi juga harus dipublikasikan oleh AHRC.263
6.72
EOC meyakini bahwa pengembangan Rencana Strategis atau rencana organisasi untuk EOC adalah penting untuk: - Melibatkan publik dan semua pemangku kepentingan utama guna dan sebelum ia memutuskan wilayah kerja prioritasnya; - Memastikan bahwa EOC memiliki fokus yang jelas tentang bagaimana seharusnya memprioritaskan dan mengalokasikan sumber dayanya, serta memberikan indikator untuk mengukur kinerja; - membantu membuat perubahan kelembagaan dan sistemik lintas masyarakat tentang isu persamaan kesempatan tertentu dengan memfokuskan pada daerah kepentingan makro.
Pertanyaan Konsultasi 54 Menurut Anda apakah EOC seharusnya diwajibkan untuk membuat Rencana Strategis dengan melakukan pembahasan umum yang menetapkan wilayah prioritas strategisnya selama beberapa tahun?
(ii) Memastikan kemandirian EOC dari pemerintah 6.73
Ada sejumlah isu yang berhubungan dengan kemandirian EOC dari pemerintah. Isu ini meliputi isu kemandirian hukum dan operasional, cara Ketua dan anggota Dewan diangkat, dan pengalaman mereka. Semua isu ini akan dijelaskan di bawah.
262 263
Pasal 4 dan 5 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006. Pasal 46AA dan 46AB UU Komisi Hak Asasi Manusia Australia tahun 1986. 158
(a)
Kemandirian hukum dan operasional
6.74
Pentingnya kemandirian dari pemerintah tentang Lembaga Hak Asasi Manusia ditekankan oleh Prinsip-prinsip Paris Perserikatan Bangsa-Bangsa yang menjelaskan unsur utama pemfungsian yang efektif.264 Walaupun EOC bukanlah Lembaga Hak Asasi Manusia yang diakreditasi Perserikatan Bangsa-Bangsa, banyak unsur kerjanya mengharuskan kemandirian dan mirip dengan pemfungsian lembaga-lembaga Hak Asasi Manusia.
6.75
Kemandirian adalah penting untuk alasan praktis. Undang-undang Diskriminasi berlaku bagi pemerintah dan otoritas publik dalam kaitannya dengan sektor-sektor utama yang meliputi kepegawaian, ketentuan barang dan jasa, pendidikan, serta fungsi pemerintah.265
6.76
Karena EOC memiliki peran dalam melaksanakan kepatuhan pada Undang-undang Diskriminasi dengan menggunakan berbagai wewenangnya, karena itu, sangat penting bahwa EOC tetap lepas dari pemerintah dalam prinsip dan praktiknya. Ada keadaan di mana, misalnya, EOC melakukan penyelidikan resmi terhadap tindakan departemen pemerintah, atau memberikan bantuan hukum kepada individu yang menyatakan bahwa sebuah departemen pemerintah telah melakukan diskriminasi terhadap mereka atau melecehkan mereka.
6.77
Ada sejumlah alat yang dapat digunakan untuk mencapai kemandirian hukum dan operasional. Salah satu alatnya adalah memiliki ketentuan khusus dalam undang-undang mengenai penjagaan kemandirian Badan Persamaan kesempatan.
6.78
Beberapa ketentuan konstitusi dalam yurisdiksi internasional berisi ketentuan khusus yang berhubungan dengan penjaminan kemandirian. Misalnya, berkaitan dengan EHRC, di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2006 menyatakan: “…Menteri Dalam Negeri harus telah mempertimbangkan keuntungan dengan memastikan bahwa Komisi tersebut berada di bawah sesedikit
264 265
http://www2.ohchr.org/english/law/parisprinciples.htm Tunduk pada RDO yang tidak berlaku bagi fungsi-fungsi pemerintah. 159
mungkin kendala dalam menentukan— (a) kegiatannya, (b) jadwalnya, dan (c) prioritasnya.”266 6.79
Pada taraf tertentu, ada pengakuan tentang status independen EOC tersebut: “Komisi tidak boleh dianggap sebagai pelayan atau agen Pemerintah atau sebagai menikmati status, kekebalan hukum, atau hak istimewa Pemerintah”267
6.80
EOC meyakini bahwa mungkin ada manfaatnya memasukkan ketentuan lebih lanjut seperti pada ketentuan kemandirian dalam undang-undang diskriminasi Inggris.
(b)
Kemandirian dan pengalaman Ketua dan anggota Dewan
6.81
Ketua Eksekutif (Chief Executive) mengangkat Ketua dan anggota EOC.268
6.82
Berkaitan dengan pengangkatan Ketua, ada proses mengiklankan jabatan tersebut. Sebuah panel independen diangkat oleh gubernur untuk mewawancarai pemohon dan membuat rekomendasi. Berkenaan dengan jabatan anggota Dewan, tidak ada proses mengiklankan atau panel independen untuk mewawancarai dan mengangkat mereka.
6.83
Isu selanjutnya adalah memastikan bahwa komposisi anggota Dewan memiliki pengalaman yang sesuai dan merupakan perwakilan kelompok-kelompok dalam masyarakat tempat EOC bekerja memberikan perlindungan dari diskriminasi.
6.84
Dalam yurisdiksi internasional lainnya, ada ketentuan tegas tentang pengalaman dan perwakilan anggota Dewan. Misalnya, di Inggris, anggota Dewan Komisi Persamaan kesempatan dan Hak Asasi Manusia harus
266 267 268
Lampiran 1 Ayat 42 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006. Pasal 63(7) SDO. Pasal 63(3) SDO. 160
berpengalaman di bidang diskriminasi atau hak asasi manusia lainnya.269 Ada juga ketentuan untuk memasukkan sekurang-kurangnya satu orang penyandang cacat sebagai anggota Dewan.270 Pertanyaan Konsultasi 55 Menurut Anda apakah suatu ketentuan seharusnya dimasukkan dalam undang-undang diskriminasi yang diperbaharui yang memberikan pemeliharaan kemandirian EOC dari pemerintah? Pertanyaan Konsultasi 56 Menurut Anda apakah dalam kaitannya dengan anggota Dewan, jabatan-jabatan tersebut seharusnya diiklankan secara umum dan panel independen yang ditetapkan untuk mewawancarai dan membuat rekomendasi janji temu? Pertanyaan Konsultasi 57 Menurut Anda apakah seharusnya ada ketentuan dalam undang-undang yang mengharuskan anggota Dewan memiliki pengalaman yang sesuai dalam wilayah diskriminasi terkait atau memajukan persamaan kesempatan?
(iii) Perlindungan anggota dan staf EOC dari pertanggungjawaban pribadi 6.85
Menurut SDO dan RDO, ketentuan konstitusional meliputi ketentuan yang melindungi anggota EOC dan staf dari pertanggungjawaban pribadi jika ada kerugian akibat tindakan yang dilakukan dengan niat baik dan pelaksanaan kinerja serta tugas mereka.271 Ketentuan ini penting untuk memastikan EOC dapat menjalankan pekerjaannya tanpa mengkhawatirkan pertanggungjawaban pribadi. Ketentuan serupa ada misalnya di UU Komisi Hak Asasi Manusia Australia tahun 1986.272
6.86
EOC meyakini bahwa ketentuan ini seharusnya diselaraskan untuk menerapkan DDO dan FSDO, bukan hanya berhubungan dengan SDO dan
269 270 271 272
Lampiran 1, Ayat 2 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006. Lampiran 1, Ayat 3(a), Undang-undang Kesetaraan tahun 2006. Pasal 68 SDO dan pasal 62 RDO. Pasal 48 UU Komisi Hak Asasi Manusia Australia tahun 1986. 161
RDO. EOC membuat proposal tentang isu ini pada tahun 1999 dan 2000. Kami senang bahwa pemerintah telah mengajukan rancangan perubahan sebagai bagian dari RUU Undang-undang Tertulis (Ketentuan Lain-lain) tahun 2014 (Statute Law - Micellaneoes Provosions Bill 2014) , dan oleh karenanya menyebutkan kembali seruan kami agar merubah ini diloloskan sesegera mungkin. Pertanyaan Konsultasi 58 Menurut apakah Anda seharusnya ada ketentuan yang melindungi para anggota dan staf EOC dari pertanggungjawaban pribadi ketika mereka bertindak dengan niat baik yang berhubungan dengan DDO dan FSDO, seperti kasus untuk SDO dan RDO?
(iv) Kerahasiaan pengaduan dan penyelidikan yang dilakukan oleh EOC 6.87
EOC mempunyai prosedur hukum dalam menangani pengaduan diskriminasi (lihat SDO S. 84; DDO s.80, FSDO s.62 dan RDO s.79). Ini dimana EOC mempraktekan dan menghormati prinsip kerahasiaan yang berkaitan dengan informasi yang didapat dari penanganan pengaduan.
6.88
Tetapi, tidak ada ketentuan yang jelas mengenai pembatasan informasi yang didapat dari pengaduan. Hal ini tidak sama dengan hukum mengenai penanganan pengaduan dan fungsi dari badan hukum lainnya, seperti Ombudsman Hong Kong (Hong Kong Ombudsman) dan Komisaris Privasi (Privacy Commissioner) .273
6.89
EOC meyakini bahwa ketentuan serupa seharusnya dimasukkan dalam undang-undang diskriminasi sehubungan dengan konsep kerahasiaan.
Pertanyaan Konsultasi 59 Menurut Anda apakah seharusnya ada ketentuan kerahasiaan yang tegas dalam undang-undang diskriminasi yang mencegah pengungkapan ke pihak ketiga informasi apa pun mengenai pengaduan dan penyelidikan ? 273
Pasal 15 Undang-undang Ombudsman (Ombudsman Ordinance) dan pasal 46 Undang-undang Data Pribadi (Privasi) (Personal Data (Privacy) Ordinance). 162
C. Pembentukan Komisi Hak Asasi Manusia Hong Kong 6.90
Isu terkait kemungkinan melakukan reformasi kewajiban dan wewenang EOC adalah apakah Komisi Hak Asasi Manusia harus dibentuk di Hong Kong.
6.91
Saat ini tidak ada lembaga di Hong Kong yang bertanggung jawab untuk memajukan dan memantau hak asasi manusia yang lebih luas. Mandat EOC dibatasi pada mempromosikan persamaan kesempatan dan menghapus diskriminasi. Ada beberapa lembaga lain yang melakukan fungsi-fungsi khusus terkait hak asasi manusia tertentu. Misalnya, Dinas Komisioner Privasi untuk Data Pribadi memiliki tanggung jawab untuk mengatasi isu yang berhubungan dengan hak atas privasi data pribadi, tapi yurisdiksinya terbatas dan tidak memiliki mandat hak asasi manusia tertentu.
6.92
Ada diskusi reguler di masyarakat Hong Kong tentang kebutuhan untuk membentuk Komisi Hak Asasi Manusia.274
6.93
Perserikatan
Bangsa-Bangsa
telah
berulang
kali
menyatakan
keprihatinannya karena tidak ada Komisi Hak Asasi Manusia di Hong Kong dan merekomendasikan pembentukannya seusai dengan Prinsip-prinsip Paris untuk Lembaga Hak Asasi Manusia.275276 6.94
274
EOC pada beberapa kesempatan di masa lalu menyatakan dukungannya pada konsultasi tentang, dan pembentukan Komisi Hak Asasi Manusia.277
Lihat, misalnya, Usulan Pembentukan Komisi Hak Asasi Manusia di Hong Kong, Human Rights Monitor, November 2006. 275 Prinsip Paris adalah sekumpulan ketentuan minimum mengenai mandat dan struktur kelembagaan Lembaga Hak Asasi Manusia Nasional: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N94/116/24/PDF/N9411624.pdf?OpenElement 276 Kesimpulan Pengamatan Komite Hak Asasi Nasional, 15 November 1999 CCPR/C/79/Add.117 ayat 9 dan 21 April 2006, CCPR/C/HKG/CO/2, ayat 8; Observasi Akhir Komite Hak-hak Sosial Ekonomi dan Budaya, E/C.12/1/Add107, ayat 78(b), 13 Mei 2005; Observasi Akhir tentang Cina, CRC/C/CHN/CO/3-4, 4 Oktober 2013, ayat 19. 277 Misalnya, usulan EOC kepada Pertemuan Panel Dewan Legislatif Dalam Negeri yang diselenggarakan pada 21 Juni 2005, setelah Observasi Akhir Komite ICESCR (Concluding Observations of the ICESCR Committee), sesi ke-34 2005, http://www.eoc.org.hk/eoc/TextFolder/inforcenter/papers/cedawcontent.aspx?itemid=9796 163
6.95
Secara internasional telah ada tren positif selama 20 tahun terakhir dengan peningkatan jumlah Negara yang membentuk Lembaga Hak Asasi Manusia (National Human Rights Institutions - NHRI).278 Pada Agustus 2011, PBB menyatakan bahwa telah ada 70 NHRI status “A”, yang berarti bahwa mereka benar-benar mematuhi Prinsip-prinsip Paris. 279 Sejumlah NHRI juga telah mengembangkan mandat yang mencakup pemantauan kepatuhan pada diskriminasi dan undang-undang hak asasi manusia. Komisi Persamaan kesempatan dan Hak Asasi Manusia di Inggris dan Komisi Hak Asasi Manusia Australia di Australia memantau dan menegakkan undang-undang diskriminasi domestik dan kepatuhan pada kewajiban hak asasi manusia domestik dan internasional.
6.96
Dalam praktik internasional, ada beberapa pilihan yang dapat dipertimbangkan untuk Hong Kong. Satu opsi adalah membentuk Komisi Hak Asasi Manusia terpisah dengan yurisdiksi mempromosikan dan melindungi hak asasi manusia berdasarkan Pernyataan Hak-hak dan kewajiban hak asasi manusia internasional. Opsi lainnya adalah bahwa mandat EOC dirubah untuk memantau dan meningkatkan kepatuhan pada Undang-undang Pernyataan Hak-hak dan kewajiban hak asasi manusia internasional. EOC telah memenuhi peran itu sampai suatu tingkatan, misalnya, dalam melaporkan ke PBB tentang fakta hak asasi manusia sehubungan dengan isu persamaan kesempatan dan diskriminasi terhadap kelompok-kelompok berbeda dalam masyarakat. Mungkin ada juga untungnya memiliki satu organisasi dengan mandat untuk membahas semua isu yang berhubungan dengan hak asasi manusia, termasuk interaksi antara hak atas persamaan kesempatan dan hak asasi manusia lainnya seperti bebas dari perlakuan yang keji dan merendahkan, hak atas privasi, kehidupan keluarga, dan kebebasan beragama.
Pertanyaan Konsultasi 60 Menurut Anda apakah Hong Kong seharusnya membuat Komisi Hak Asasi Manusia yang mematuhi sepenuhnya Prinsip-prinsip Paris? Jika ya, struktur dan mandat apa yang seharusnya dimiliki Komisi Hak Asasi Manusia?
278
http://www.ohchr.org/en/countries/nhri/pages/nhrimain.aspx Prinsip-prinsip Paris dikembangkan oleh Perserikatan Bangsa-Bangsa dan menjelaskan ketentuan-ketentuan pokok bagi NHRI yang efektif, http://www2.ohchr.org/english/law/parisprinciples.htm 279
164
BAB 7: PENGECUALIAN TERHADAP PRINSIP NON DISKRIMINASI Bagian I: Ikhtisar 7.01
Prinsip umumnya adalah bahwa diskriminasi dan tindakan yang dilarang lainnya adalah melanggar hukum di bidang undang-undang diskriminasi terkait. Akan tetapi, dalam beberapa keadaan, ini mungkin melakukan diskriminasi terhadap kelompok-kelompok dilindungi dapat dibenarkan. Pengecualian-pengecualian tersebut timbul dalam banyak situasi seperti ketika memiliki atau tidak memiliki karakteristik yang dilindungi adalah kualifikasi pekerjaan asli; kebutuhan untuk melindungi orang demi alasan kesehatan dan keselamatan dalam konteks perempuan hamil; perbedaan premi asuransi bagi penyandang cacat tertentu; dan kebutuhan negara untuk secara efektif mempertahankan kebijakan imigrasi mereka yang mungkin, misalnya, mendiskriminasi orang-orang dengan kebangsaan lain.
7.02
Unsur utama pengecualian agar menjadi sah menurut hukum adalah bahwa pengecualian-pengecualian tersebut memiliki tujuan yang sah dan sebanding dalam pengertian yang dapat digunakan untuk mencapai tujuan itu. Prinsip ini sangat penting bagi undang-undang diskriminasi, dan ketentuan diskriminasi dalam Undang-undang Hak Asasi Manusia. Ini berarti bahwa pengecualian hendaknya ditafsirkan secara sempit ketika bertentangan dengan prinsip umum nondiskriminasi.
7.03
EOC telah memeriksa pengecualian-pengecualian yang ada dalam Undang-undang Diskriminasi dan ada sejumlah permasalahan dengannya: -
-
Tersebar: pengecualian sering berada di beberapa bagian berbeda dari Undang-undang (batang tubuh Lampiran) yang membuatnya sangat sulit ditelusuri; Pengulangan: sebagian dari pengecualian diulang secara tidak semestinya (misalnya, pengecualian yang berhubungan dengan teknologi reproduksi dan adopsi yang berhubungan dengan jenis 165
kelamin ada dalam batang tubuh SDO dan Lampiran-lampirannya); -
-
7.04
Ketidakkonsistenan: misalnya, pengecualian yang berhubungan dengan keamanan nasional berlaku pada karakteristik dilindungi dari jenis kelamin tapi tidak pada salah satu dari karakteristik-karakteristik lain; Tak dibenarkan: kami meyakini bahwa sejumlah pengecualian tidak dibenarkan dan seharusnya dicabut; Kesebandingan: dalam beberapa kejadian, kami meyakini bahwa pengecualian memerlukan merubah untuk memastikan bahwa pengecualian-pengecualian itu sebanding.
Untuk membuat undang-undang diskriminasi lebih mudah ditelusuri, oleh karena itu kami yakin lebih baik hingga semua pengecualian dijelaskan dalam satu pasal undang-undang tersebut.
Pertanyaan Konsultasi 61 Menurut Anda apakah semua pengecualian seharusnya ada dalam satu pasal (Lampiran) dari undang-undang diskriminasi tersebut sehingga undang-undangnya lebih jelas?
Bagian II: Permasalahan dengan pengecualian yang berlaku berdasarkan Undang-undang Diskriminasi 7.05
Pengecualian dipertimbangkan berdasarkan kategori (misalnya, kualifikasi pekerjaan nyata) tempat diberlakukan pada lebih dari satu karakteristik dilindungi, atau berdasarkan karakteristik yang dilindungi seperti jenis kelamin atau ras tempat pengecualian hanya berlaku bagi satu karakteristik yang dilindungi.
A.
Kualifikasi Pekerjaan Qualifications - GOQ)
7.06
Pengecualian yang ada dalam semua Undang-undang Diskriminasi terpisah dari Undang-undang Diskriminasi Status Keluarga adalah Kualifikasi Pekerjaan Nyata (Genuine Occupational Qualifications (GOQ)).
Nyata
(Genuine
Occupational
166
Pengecualian ini bersifat umum lintas sejumlah yurisdiksi internasional lain seperti Inggris, Australia, dan Uni Eropa. Pengecualian ini menyangkut situasi kerja ketika perbedaan perlakuan berdasarkan karakteristik yang dilindungi (misalnya, jenis kelamin, ras) dapat dibenarkan karena sifat peran tersebut mengharuskan orang itu memiliki sifat tertentu. Pengecualian ini mungkin melibatkan situasi ketika memiliki karakteristik yang dilindungi (misalnya, satu jenis kelamin) sangat penting, atau ketika tidak memilikinya (misalnya, tidak memiliki kecacatan tertentu) adalah sangat penting. Contoh 41: Persyaratan pekerjaan nyata adalah perempuan Layanan konseling bagi perempuan korban kekerasan rumah tangga dan perkosaan boleh memutuskan bahwa untuk mengatasi sensitivitas peran konseling perempuan tersebut, mereka hanya akan mempekerjakan konselor perempuan.
Contoh 42: Ketentuan pekerjaan nyata yang berhubungan dengan ras Dalam konteks pertunjukan teater dan film, perusahaan produksi film yang memproduksi film mengenai era Apartheid di Afrika Selatan dapat memutuskan bahwa perusahaan hanya akan mempekerjakan orang kulit hitam untuk bermain dalam peran tertentu karena alasan keaslian.
7.07
Pengecualian-pengecualian ini seharusnya ditafsirkan secara sempit karena hanya berlaku dalam keadaan yang sangat terbatas.
Secara umum melibatkan GOQ jenis kelamin, ras, dan kecacatan 7.08
GOQ saat ini didasarkan pada model GOQ sebelumnya di Inggris dan Australia yang mencantumkan keadaan tegas di mana GOQ diterapkan. Ada beberapa masalah dengan model ini. Pertama, tidak adanya definisi umum untuk GOQ tidak memungkinkan kemungkinan keadaan lainnya di mana GOQ dapat berlaku. Kedua, beberapa pengecualian GOQ saat ini sudah kedaluwarsa dan tak lagi tampak sebagai tujuan sah dan
167
sebanding.280
Melibatkan GOQ kecacatan dan kesulitan berlebihan 7.09
Berkenaan dengan kecacatan, EOC memiliki kepedulian khusus dengan rumusan pengecualian menurut pasal 12 DDO. Pengecualian untuk GOQ dibingkai sebagai tidak adanya kecacatan yang menjadi kualifikasi pekerjaan nyata. Ada dua unsur pengecualian: -
Penyandang cacat tidak dapat menjalankan ketentuan yang melekat
-
dari pekerjaan tertentu; atau Untuk melakukan ketentuan pekerjaan, fasilitas atau layanan diwajibkan yang akan menghasilkan kesulitan yang tak dapat dibenarkan bagi pemberi kerja.
7.10
Seperti dibahas dalam Bab 2, kita meyakini bahwa seharusnya ada kewajiban bagi pemberi kerja untuk menyediakan akomodasi yang layak. Akibatnya, kami meyakini bahwa pengecualian ketika berhubungan dengan penyandang cacat seharusnya menjelaskan bahwa pengecualian itu tidak berlaku ketika akomodasi yang layak dapat disediakan.
7.11
EOC meyakini bahwa Kualifikasi Pekerjaan Nyata seharusnya disederhanakan dan diselaraskan seperti yang telah dilakukan di Inggris berdasarkan Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 281dan dalam Draf RUU Hak Asasi Manusia dan Antidiskriminasi di Australia. Pengecualian tersebut akan berlaku bagi semua karakteristik yang dilindungi serta menentukan bahwa perbedaan perlakuan adalah tidak sah menurut hukum apabila:
280
-
Ada kebutuhan pekerjaan yang berkaitan dengan karakteristik yang dilindungi;
-
penerapan persyaratan merupakan sarana yang sebanding mencapai tujuan yang sah;
Misalnya, menurut pasal 12(2)(i) SDO, pengecualian diizinkan pada pemilihan orang untuk jabatan
yang pekerjaannya adalah satu dari dua pekerjaan yang ditangani oleh pasangan menikah. 281
Lampiran 9, ayat 1 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 168
-
pemohon atau pekerja tidak memenuhi syarat; atau,
-
pemberi kerja memiliki alasan logis untuk merasa bahwa pemohon atau pekerja tidak memenuhi persyaratan.282
7.12
Pengecualian luas dapat berarti tak lagi perlu mempertahankan daftar situasi khusus di mana GOQ berlaku, walau mungkin akan mencantumkan beberapa situasi yang akan berlaku.
7.13
Pengecualian juga dapat secara tegas menentukan bahwa pengeculian tidak berlaku apabila akomodasi yang layak dapat disediakan bagi penyandang cacat untuk melakukan ketentuan pekerjaan.283
Pertanyaan Konsultasi 62 Menurut Anda apakah definisi GOQ harus diperbaharui dan disesuaikan lintas seluruh karakteristik yang dilindungi dengan mendefinisikannya sebagai: “Ada kebutuhan pekerjaan yang berkaitan dengan karakteristik yang dilindungi; penerapan persyaratan merupakan sarana yang sebanding mencapai tujuan yang sah; pelamar atau pekerja tidak memenuhi ketentuan; atau, perusahaan memiliki alasan logis untuk tidak puas sehingga pelamar atau pekerja memenuhi ketentuan tersebut. Berkaitan dengan karakteristik yang dilindungi terkait dengan kecacatan, pengecualian tersebut tidak berlaku apabila akomodasi yang layak dapat disediakan untuk memenuhi kebutuhan pekerjaan.”?
B.
Pelatihan diskriminatif
7.14
Dalam semua Undang-undang Diskriminasi, saat ini ada pengecualian yang berhubungan dengan pelatihan diskriminatif oleh perusahaan atau organisasi perserikatan buruh. Pengecualian menyatakan bahwa menyediakan pelatihan, fasilitas, atau layanan lain untuk mendorong penyandang karakteristik yang dilindungi untuk mengambil pekerjaan atau jabatan dalam perserikatan buruh tidak akan menjadi tak sah ketika ada bukti yang menyatakan kelompok-kelompok itu tidak terwakili dalam posisi
282 283
Perumusan ini didasarkan pada model Inggris. Berdasarkan Klausul 24(4) Konsep RUU Hak Asasi Manusia dan Anti-Diskriminasi tahun 2012. 169
tersebut.284 7.15
Ketentuan-ketentuan ini mirip dengan yang diizinkan oleh pengecualian tindakan khusus dalam semua Undang-undang Diskriminasi dan dibahas di Bab 5.
7.16
Di yurisdiksi lain seperti Inggris dan Australia, tidak ada pengecualian khusus yang berhubungan dengan pelatihan diskriminatif karena masing-masing akan termasuk dalam pengecualian untuk tindakan positif atau tindakan khusus. Akibatnya, EOC meyakini bahwa tidak perlu memiliki pengecualian khusus mengenai pelatihan diskriminatif. Kata-kata dari ketentuan tindakan khusus yang diubah seperti dibahas dalam Bab 5 sudah cukup luas untuk mencakup pelatihan (lihat §5.12 sampai 5.19).
Pertanyaan Konsultasi 63 Menurut Anda apakah pengecualian pelatihan diskriminasi tidak diperlukan dan seharusnya dicabut dan dimasukkan dalam ruang lingkup definisi tindakan khusus?
C.
Pengecualian yang berhubungan dengan badan amal
7.17
Semua Undang-undang Diskriminasi berisi pengecualian yang mengizinkan diskriminasi oleh badan amal yang memberikan manfaat hanya kepada orang-orang dengan karakteristik yang dilindungi yang terkait dengan jenis kelamin, status keluarga, kecacatan, atau ras.285 Ini berlaku pada bidang pekerjaan, pendidikan, dan ketentuan barang, fasilitas, dan layanan.
7.18
Akan tetapi, tidak ada keharusan bahwa ketentuan tentang manfaat tersebut adalah untuk tujuan yang sah dan sebanding. Ini dapat dibandingkan dengan pengecualian serupa berdasarkan Undang-undang Persamaan kesempatan Inggris tahun 2010 yang mengharuskan manfaat menjadi “sarana sebanding mencapai tujuan yang sah.286 Ini penting untuk mencegah agar badan amal tidak menggunakan pengecualian tujuan yang tak tepat.
284 285 286
Lihat pasal 53 dan 54 SDO, pasal 39 FSDO, pasal 53 dan 54 DDO dan pasal 51 dan 52 RDO. Pasal 49 SDO, 37 FSDO, 50 DDO, dan 50 RDO. Pasal 193 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 170
Contoh 43: Tujuan amal yang mungkin tidak sebanding Badan amal Cina dibentuk untuk menyediakan layanan pengasuhan dan adopsi bagi anak-anak dan bayi Cina. Mereka memutuskan untuk hanya menawarkan layanan kepada penduduk Cina karena mereka tidak yakin orang dari ras lain akan sesuai secara budaya untuk merawat anak-anak itu. Dalam konteks ini, batasan layanan hanya kepada orang Cina mungkin bukan makna sebanding dari mencapai tujuan yang sah.
7.19
Oleh karena itu, EOC meyakini bahwa semua pengecualian yang berhubungan dengan badan amal seharusnya diubah untuk mengharuskan bahwa manfaat adalah untuk tujuan yang sah dan sebanding.
Pertanyaan Konsultasi 64 Menurut Anda apakah pengecualian badan sosial seharusnya diubah karena mengharuskan tujuan sah dan secara sebanding untuk mematuhi hukum?
D.
Pengecualian yang berhubungan dengan Undang-undang New Territories dan kebijakan rumah kecil
7.20
SDO 287 , FSDO 288 dan RDO 289 semua berisi pengecualian yang berhubungan dengan New Territories dan kebijakan rumah kecil. 290 Kebijakannya adalah bahwa penduduk pria asli yang berusia lebih dari 18 tahun dan dilahirkan melalui garis laki-laki penduduk tahun 1898 dari desa yang diakui berhak untuk mengajukan permohonan bantuan untuk membangun rumah kecil.
7.21
Kebijakan tersebut juga menautkan dengan kewajiban untuk melindungi kebiasaan dan hak penduduk asli dari New Territories, yang dilindungi menurut Undang-undang Dasar.291
7.22
Mengingat
kebijakan
tersebut
menciptakan
diskriminasi
terhadap
287
Pasal 61 SDO dan Lampiran 5 Pasal 2 Ayat 2. Pasal 42 FSDO. 289 Pasal 57 RDO. 290 Lihat Undang-undang New Territories (Bab 97); dan Undang-undang Sewa New Territories (Perpanjangan) (Bab 150) 291 Pasal 40 Undang-undang Dasar. 288
171
perempuan serta menimbulkan isu lain, EOC meyakini bahwa pemerintah seharusnya melakukan tinjauan menyeluruh tentang kebijakan tersebut. Lalu, ini mungkin akan membuat pemerintah juga meninjau kebutuhan berkelanjutan akan pengecualian dalam Undang-undang Diskriminasi. Pertanyaan Konsultasi 65 Menurut Anda apakah pemerintah seharusnya melakukan peninjauan kebijakan rumah kecil New Territories?
Pengecualian yang berhubungan dengan jenis kelamin (i)
Pengecualian yang sebelumnya telah disepakati oleh pemerintah untuk dicabut
7.23
Seperti digambarkan sebelumnya, pada tahun 1999, EOC mengajukan proposal ke pemerintah untuk memperbaharui Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin dan Undang-undang Diskriminasi Kecacatan.
7.24
Pada Oktober 2000, pemerintah menanggapi usulan EOC dan menunjukkan bahwa pemerintah pada dasarnya tidak keberatan untuk menerapkan beberapa usulan, termasuk mencabut sejumlah pengecualian pada prinsip nondiskriminasi antara laki-laki dan perempuan dalam Lampiran 5 SDO. Pemerintah menunjukkan bahwa pengecualian-pengecualian tersebut telah dimasukkan dalam batang tubuh SDO atau menjadi kuno karena perubahan kebijakan pemerintah atau pencabutan undang-undang lainnya.
7.25
Pemerintah setuju untuk mencabut pengecualian yang berhubungan dengan: (a) Ketentuan yang berhubungan dengan tinggi, berat yang seragam, atau perlengkapan dalam jabatan terkait;292 (b) diskriminasi dalam pengecualian jabatan bagi laki-laki dalam Satuan Taktis kepolisian;293 (c) diskriminasi dalam latihan penggunaan senjata;294
292 293 294
Item 1(a) Bagian 2 Lampiran 5 SDO. Item 1(c) Bagian 2 Lampiran 5 SDO. Item 1(d) Bagian 2 Lampiran 5 SDO. 172
(d) diskriminasi antara orang-orang dengan status perkawinan berbeda dalam ketentuan prosedur teknologi reproduksi seperti pasal 56B SDO telah memasukkan pengecualian ini;295 (e) diskriminasi antara orang-orang dengan status perkawinan berbeda yang timbul dari ketentuan tentang layanan yang berhubungan dengan adopsi anak seperti pasal 56C SDO telah memasukkan pengecualian ini;296 (f) diskriminasi jenis kelamin yang berhubungan dengan pemberian tunjangan pensiun kepada pasangan yang masih hidup dan anak-anak dari pejabat publik yang meninggal dunia;297 (g) diskriminasi status perkawinan yang berhubungan dengan pemberian gratifikasi kepada janda petugas kepolisian tak menikah yang meninggal dunia atau mendapat cedera.298 7.26
Pada tahun 2011, EOC menyatakan kembali permintaannya agar pemerintah menerapkan komitmen sebelumnya untuk mencabut ketentuan-ketentuan di atas. Pada tahun 2014 pemerintah mengajukan RUU Undang-undang Tertulis (Ketentuan Lain-lain) untuk merubah yang di atas.299 Kami mendesak pemerintah untuk membuat perubahan sesegera mungkin guna mencabut pengecualian yang berhubungan dengan jenis kelamin dan: . -
ketentuan tinggi atau berat; dan pemberian tunjangan pensiun kepada pasangan yang masih hidup dan anak-anak dari pejabat publik yang meninggal dunia.
Pertanyaan Konsultasi 66 Menurut Anda apakah pemerintah seharusnya segera mencabut pengecualian dalam SDO yang berhubungan dengan jenis kelamin dan: - ketentuan tinggi atau berat; 295
Item 4 Bagian 2 Lampiran 5 SDO. Item 5 Bagian 2 Lampiran 5 SDO. 297 Item 7 Bagian 2 Lampiran 5 SDO. 298 Item 8 Bagian 2 Lampiran 5 SDO. 299 Pemerintah melakukan amendemen pada Item 1(a) Bagian 2 Lampiran 5 SDO dengan menghilangkan rujukan ke ketentuan bagi seragam atau perlengkapan tapi mempertahankan ketentuan yang berhubungan dengan tinggi dan berat. Pemerintah juga telah menunjukkan tidak akan menghapus pengecualian (Item 7 Bagian 2 Lampiran 5 SDO) mengenai diskriminasi jenis kelamin dalam memberikan pensiun bagi pasangan yang masih hidup dan anak-anak dari almarhum pejabat publik ketika masih ada anak-anak dari pejabat yang ditunjuk sebelum Maret 1993 yang menerima pensiun. 173 296
-
pemberian tunjangan pensiun kepada pasangan yang masih hidup dan anak-anak dari pejabat publik yang meninggal dunia?
(ii)
Jumlah laki-laki dan perempuan dalam jabatan Departemen Lembaga Pemasyarakatan: (Item 1(b) Bagian 2 Lampiran 5 SDO)
7.27
Pengecualian tersebut berhubungan dengan jumlah laki-laki dan perempuan yang bekerja di Departemen Lembaga Pemasyarakatan. EOC tidak mengetahui adanya bukti yang cukup mengenai mengapa pengecualian ini diperlukan. Dalam pandangan kami, apabila alasan operasional mungkin sesuai untuk menjaga rasio berbeda antara pegawai yang ditentukan berdasarkan jenis kelamin (misalnya untuk alasan keamanan), Departemen Lembaga Pemasyarakatan dapat menyandarkan pada pengecualian yang ada dalam SDO tentang kualifikasi pekerjaan nyata. Akibatnya, EOC percaya bahwa tidak ada bukti cukup bahwa pengecualian itu diperlukan.
Pertanyaan Konsultasi 67 Menurut Anda apakah pengecualian jumlah pria dan wanita yang bekerja di Departemen Lembaga Pemasyarakatan tidak diperlukan dan seharusnya dicabut?
(iii)
Keamanan nasional
7.28
Menurut pasal 59 SDO, ada pengecualian bagi tindakan-tindakan yang dilakukan untuk tujuan keamanan nasional. Ini adalah satu-satunya Undang-undang Diskriminasi yang berisi pengecualian. EOC meyakini bahwa pemerintah seharusnya memberikan bukti seperti mengapa pengecualian yang berhubungan dengan jenis kelamin adalah diperlukan. Bagaimana pun, kami prihatin bahwa pengecualian tidak mengharuskan tindakan-tindakan tersebut sebanding. Ini dapat dibandingkan, misalnya, dengan pengecualian serupa yang berhubungan dengan keamanan nasional berdasarkan Undang-undang Persamaan kesempatan Inggris tahun 2010 yang mewajibkan kesebandingan bagi pengecualian agar sah menurut hukum.300 Oleh karena itu, EOC meyakini bahwa pengecualian seharusnya dirubah agar memasukkan ketentuan kesebandingan antara tujuan dan langkah yang diambil.
300
Pasal 192 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010. 174
Pertanyaan Konsultasi 68 Menurut Anda apakah pengecualian jaminan nasional yang berhubungan dengan jenis kelamin diperlukan, dan, jika ya, apakah Anda sepakat bahwa ini seharusnya diubah karena mengharuskan kesebandingan?
(iv)
Kepegawaian dan badan berkualifikasi yang berhubungan dengan institusi keagamaan
7.29
Saat ini, menurut pasal 22 SDO, ada pengecualian yang berhubungan dengan diskriminasi jenis kelamin ketika berkaitan dengan kepegawaian atau kualifikasi bagi institusi keagamaan. Pengecualian tersebut berlaku ketika diskriminasi diperlukan untuk mematuhi doktrin-doktrin agama, atau untuk menghindari pelanggaran terhadap kelemahan yang umum bagi para penganutnya.
7.30
EOC telah menerima pernyataan-pernyataan bahwa pengecualian seharusnya berlaku bagi karakteristik status perkawinan yang bagi beberapa jabatan kerja keagamaan (misalnya pendeta), calon pendeta tidak boleh seorang duda cerai.
7.31
Pendekatan semacam itu seharusnya sesuai dengan ruang lingkup pengecualian serupa yang berhubungan dengan agama-agama terorganisir berdasarkan UU Diskriminasi Jenis Kelamin Australia tahun 1984, yang mengizinkan diskriminasi jenis kelamin dan status perkawinan dalam pekerjaan.301
Pertanyaan Konsultasi 69 Menurut Anda apakah pengecualian yang mengizinkan diskriminasi jenis kelamin dalam pekerjaan dan badan kualifikasi untuk tujuan keagamaan harus diperluas agar mengizinkan diskriminasi status perkawinan?
301
Lihat pasal 38 Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984. 175
Pengecualian yang berhubungan dengan status perkawinan (v)
Hak atas tunjangan tergantung status perkawinan (Item 3 Bagian 2 Lampiran 5 SDO)
7.32
Pengecualian tersebut terkait dengan pemberi kerja yang memberikan nilai tunjangan berbeda atau manfaat berbeda bagi karyawan berdasarkan status perkawinan mereka. Pengecualian ini mengizinkan diskriminasi berdasarkan status perkawinan apabila seseorang masih bujang. Ini biasanya berlaku pada situasi di mana pemberi kerja sepakat memberikan tunjangan yang berkaitan dengan perumahan, asuransi medis, atau tunjangan lain bagi pasangan karyawannya.
7.33
Posisi sebelumnya pemerintah adalah bahwa pengecualian diperlukan dan bahwa penghapusan pengecualian akan memiliki dampak keuangan bagi pemberi kerja karena nilai tunjangan akan harus disesuaikan dengan status perkawinan penerimanya.
7.34
Pengecualian tersebut memiliki pengaruh diskriminasi pada orang-orang yang menjalin hubungan secara de fakto. Mitra para karyawan tersebut tidak berhak atas tunjangan serupa kecuali mereka menikah. Seperti yang kami tunjukkan sebelumnya dalam Bab 2, kami meyakini bahwa perlindungan dari diskriminasi yang berdasarkan pada status perkawinan seharusnya diperluas menjadi “status hubungan” untuk melindungi juga orang-orang yang menjalin hubungan secara de fakto dari diskriminasi.
Pertanyaan Konsultasi 70 Menurut Anda apakah pengecualian terkait pemberian manfaat secara berbeda berdasarkan status perkawinan harus diubah dengan memberikan persamaan kesempatan antara orang-orang yang menikah dan orang-orang yang menjalin hubungan secara de fakto?
(vi)
Ketentuan tentang layanan teknologi reproduksi tergantung pada status perkawinan (pasal 56B SDO)
7.35
Meski pemerintah setuju untuk mencabut Item 4 Bagian 2 Lampiran 5 176
mengenai diskriminasi berdasarkan status perkawinan dalam kaitannya dengan teknologi reproduksi, ini disebabkan pemerintah telah menetapkan pengecualian dalam tubuh SDO (pasal 56B) sehingga pengecualian dalam Lampiran 5 tak lagi diperlukan. 7.36
Undang-undang Teknologi Reproduksi Manusia (Human Reproductive Technology Ordinance (HRTO)) menyatakan bahwa layanan teknologi reproduksi hanya tersedia bagi orang yang sudah menikah.302 Berkaitan dengan sifat diskriminasi HRTO telah diangkat.303
7.37
EOC tidak meyakini bahwa diskriminasi dalam ketentuan layanan teknologi reproduksi berdasarkan status perkawinan memberikan tujuan yang sah atau sebanding. Secara khusus, kami tidak meyakini bahwa batasan perlakuan IVF hanya pada pasangan menikah mencerminkan perkembangan sifat masyarakat Hong Kong, misalnya banyak pasangan tak menikah ingin memiliki anak, atau bahwa orang tua tunggal yang tidak menjalin hubungan pada waktu mencari IVF mungkin juga menginginkan anak.
7.38
Diskriminasi berdasarkan status perkawinan mungkin juga melanggar pasal 22 Undang-undang Pernyataan Hak-hak yang melarang diskriminasi berdasarkan termasuk “status lain” yang seharusnya meliputi status perkawinan.
7.39
Selanjutnya, Undang-undang Teknologi Reproduksi (Reproductive Technology Ordinance) tidak sesuai dengan Undang-undang Adopsi (Adoption Ordinance) yang tidak mengharuskan orang untuk menikah guna menerapkan dan mengadopsi anak.
7.40
Oleh karena itu, EOC meyakini bahwa Undang-undang Teknologi Reproduksi seharusnya diubah untuk menghilangkan aspek-aspek diskriminasi yang mengharuskan perkawinan untuk perlakuan IVF, yang kemudian dapat berarti pengecualian dalam SDO dapat dicabut.
302
Pasal 15(5) Undang-undang Teknologi Reproduksi Manusia . Lihat misalnya http://www.scmp.com/lifestyle/family-education/article/1283278/internal-contradiction; dan komentar Winnie Chow, seorang mitra di kantor hukum Hampton, Winter and Glynn, http://www.hwg-law.com/articles/hong-kong-government-should-review-conservative-and-discrimin atory-parent-and-child-ordinan 177 303
Pertanyaan Konsultasi 71 Menurut Anda apakah: Undang-undang Teknologi Reproduksi seharusnya diubah untuk menghapus ketentuan bahwa orang yang menikah akan diberi perlakuan IVF; dan pengecualian dalam SDO mengenai teknologi reproduksi lalu harus dicabut?
(vii)
Adopsi yang tergantung pada status perkawinan
7.41
Meski pemerintah setuju untuk mencabut Item 5 Bagian 2 Lampiran 5 mengenai pengecualian untuk diskriminasi berdasarkan status perkawinan dalam kaitannya dengan adopsi, ini disebabkan pemerintah telah menetapkan pengecualian dalam tubuh SDO (pasal 56C) sehingga pengecualian tak lagi diperlukan.
7.42
Undang-undang Adopsi (Adoption Ordinance) tak lagi mengharuskan pemohon untuk menikah.304 Laporan tahun 1998 menunjukkan bahwa setiap tahun beberapa perintah adopsi dilakukan dengan berpihak pada pemohon tunggal.305 Akibatnya, kami menganggap bahwa pengecualian menurut pasal 56C tidak lagi diperlukan dan seharusnya dicabut.
Pertanyaan Konsultasi 72 Menurut Anda apakah pengecualian yang berhubungan dengan adopsi dan status perkawinan tidak lagi diperlukan karena merubah Undang-undang Adopsi dan seharusnya dicabut?
(viii)
Skema Partisipasi Kepemilikan Rumah dan Sektor Pribadi tergantung status perkawinan (Item 6 Bagian 2 Lampiran 5 SDO)
7.43
Diskriminasi diizinkan dalam kaitannya dengan status perkawinan yang dengan status dapat digunakan untuk memenuhi kualifikasi skema Partisipasi Kepemilikan Rumah atau Sektor Pribadi, pemohon yang
304
Lihat pasal 4 Undang-undang Adopsi yang mengizinkan permohonan adopsi baik dengan “pemohon tunggal” atau dua pemohon yang merupakan pasangan. Pemohon tunggal dapat meliputi orang berstatus bujangan dan tidak dalam hubungan atau orang yang menjalin hubungan secara de fakto. 305 Misalnya antara April 1997 dan Maret 1998, 9 pemohon berstatus bujangan dan 254 pasangan menikah diberi perintah adopsi: Laporan tentang Tinjauan Undang-undang Adopsi, Kelompok Kerja dalam tinjauan Undang-undang Adopsi November 1998. 178
berkeluarga lebih diutamakan daripada orang berstatus bujangan.306 Kami meyakini bahwa kebijakan mengutamakan perumahan umum bagi keluarga adalah tujuan yang sah, tapi itu tidak berarti pengecualian bagi status perkawinan adalah diperlukan. Misalnya, pasangan yang tak menikah dapat memiliki keluarga, dan orang tua tunggal mungkin memiliki keluarga. Akibatnya, kami yakin pengecualian tersebut seharusnya dicabut Pertanyaan Konsultasi 73 Menurut Anda apakah pengecualian terhadap diskriminasi yang terkait ketentuan perumahan umum yang mengizinkan diskriminasi berdasarkan status perkawinan harus dicabut?
E.
Pengecualian yang berhubungan dengan status keluarga
(i)
Asuransi (pasal 38 FSDO)
7.44
Ada pengecualian yang berhubungan dengan premi asuransi yang mengizinkan diskriminasi berkaitan status keluarga seseorang yang memiliki tanggung jawab untuk memelihara anggota keluarga terdekat. Ini mirip dengan pengecualian ekuivalen yang berhubungan dengan perbedaan premi asuransi berdasarkan jenis kelamin atau kecacatan.
7.45
Mungkin ada alasan yang sah bagi pengecualian asuransi yang berkaitan dengan jenis kelamin (misalnya, jika ada perbedaan premi asuransi bagi asuransi kesehatan ketika ada bukti bahwa pria lebih besar kemungkinannya menderita penyakit-penyakit tertentu) atau kecacatan (kecacatan tertentu mungkin berarti seseorang lebih memiliki risiko kematian atau sakit; oleh karena, premi asuransi mungkin lebih tinggi dari penyandang cacat).
7.46
Akan tetapi, berkaitan dengan status keluarga, EOC tidak melihat justifikasi apa yang mungkin ada dalam memiliki tingkat premi asuransi yang berbeda untuk orang yang harus memelihara keluarga terdekat. Ketika anggota keluarga terdekat, misalnya sakit, penyandang cacat atau manula yang mungkin berdampak pada premi asuransi anggota keluarga terdekat.
306
Lihat makalah posisi pemerintah Oktober 2000, http://www.legco.gov.hk/yr06-07/english/bc/bc52/papers/bc52cb2-658-2-e.pdf 179
Akan tetapi, kami tidak beranggapan itu seharusnya memengaruhi premi asuransi bagi pengasuh. Akibatnya, EOC meyakini bahwa pengecualian ini seharusnya dihapuskan.
Pertanyaan Konsultasi 74 Menurut Anda apakah pengecualian berkaitan dengan status keluarga yang mengizinkan perbedaan dalam premi asuransi berdasarkan status keluarga harus dicabut?
F.
Pengecualian yang berhubungan dengan kecacatan
(i)
Upah minimum bagi penyandang cacat (Item 1 sampai 3 Lampiran 5 DDO)
7.47
DDO berisi pengecualian yang berhubungan dengan ketentuan menurut Undang-undang Upah Minimum (Minimum Wage Ordinance (MWO)) yang mengizinkan penyandang cacat untuk dibayar kurang dari upah minimum apabila dinilai memiliki produktivitas lebih kecil dari produktivitas penuh. Pemerintah menjelaskan alasan pengecualian tersebut dalam laporannya ke PBB tentang kepatuhannya pada Konvensi Hak-Hak Penyandang cacat: “Tentang perlakuan terhadap penyandang cacat menurut SMW [Statutory Minimum Wage] (Upah Minimum Menurut Undang-undang), LD [Labour Department] (Kementerian Tenaga Kerja) telah berkonsultasi dengan lebih dari 50 organisasi rehabilitasi dan lebih dari 30 perusahaan dengan cukup pengalaman dalam mempekerjakan karyawan penyandang cacat, dan dengan partisipasi EOC. Pandangan mayoritas yang diukur adalah bahwa SMW seharusnya berlaku bagi karyawan penyandang cacat seperti rekan mereka dengan tubuh lengkap, pengaturan khusus seharusnya juga diberlakukan bagi mereka yang menderita gangguan produktivitas sehingga akan meniminalkan kemungkinan dampak buruk SMW pada peluang kerja mereka. Menurut MWO, karyawan penyandang cacat menikmati hak yang sama menurut SMW dengan pekerja bertubuh lengkap. Undang-undang juga menetapkan aturan khusus sehingga para karyawan penyandang cacat boleh memilih agar produktivitas mereka dinilai di tempat kerja sebenarnya. Penilaian tersebut berfungsi untuk 180
menentukan sejauh mana, jika ada, bahwa kecacatan berdampak pada tingkat produktivitas karyawan dalam melaksanakan pekerjaan mereka sehingga dapat menentukan apakah mereka seharusnya menerima remunerasi tak kurang dari tingkat SMW atau nilai yang sepadan dengan produktivitas mereka. Untuk mencegah penyalahgunaan, hak untuk menggunakan penilaian adalah milik karyawan penyandang cacat dan bukan pemberi kerja.”307 7.48
EOC kemungkinan besar akan mendengarkan organisasi-organisasi rehabilitasi, pemberi kerja, dan penyandang cacat mengenai bagaimana prosedur yang berhubungan dengan upah minimum telah dipraktikkan, dan, oleh karenanya, dipertahankan.
apakah
pengecualian
dalam
DDO
harus
Pertanyaan Konsultasi 75 Menurut Anda apakah sistem berdasarkan Undang-undang Upah Minimum yang dapat digunakan penyandang cacat untuk menilai produktivitas mereka telah bekerja efektif? Menurut Anda apakah pengecualian menurut Item 1 sampai 3 Lampiran 5 karenanya harus dipertahankan dan/atau diperbaharui dengan suatu acara atau dibatalkan?
G.
Pengecualian yang berhubungan dengan ras
(i)
Perekrutan karyawan dari luar negeri dengan keterampilan, pengetahuan, atau pengalaman khusus (pasal 13 RDO)
7.49
Pasal 13 RDO adalah pengecualian yang berhubungan dengan ketentuan dan syarat yang menjadi dasar pegawai asing dipekerjakan secara tetap di Hong Kong. Ketentuan ini berlaku bagi tindakan yang dilakukan ketika seseorang diambil dari luar negeri dan jabatan tersebut memerlukan keterampilan, pengetahuan, atau pengalaman khusus yang belum tersedia di Hong Kong. Misalnya, seseorang yang direkrut dari luar negeri dapat bekerja dengan ketentuan dan syarat yang lebih baik dari orang dari Hong Kong karena ketentuan dan syarat tersebut sama dengan yang akan
307
Laporan pemerintah HKSAR tentang Konvensi PBB tentang Hak-hak Penyandang Disabilitas, http://www.lwb.gov.hk/UNCRPD/Publications/HKSAR's%20UNCRPD%20report_Eng%20(version%20f or%20publication).pdf 181
ditawarkan dalam jabatan serupa di luar negeri. 7.50
Pengecualian tersebut dimaksudkan untuk memastikan bahwa pemberi kerja di Hong Kong dapat memperoleh layanan staf yang tepat apabila keterampilan atau pengalaman tertentu diperlukan dari peran tersebut berarti orang dari luar negeri lebih sesuai. Akan tetapi, pengecualian tersebut tidak mengizinkan perbedaan perlakuan berdasarkan ras orang asing tersebut.308
7.51
EOC meyakini bahwa pengecualian ini seharusnya dicabut dan bahwa isu yang berhubungan dengan perbedaan ketentuan dan syarat calon dari luar negeri dibandingkan dengan orang lainnya seharusnya ditangani kasus per kasus. Kemungkinan besar perbedaan perlakuan ketentuan dan syarat kepegawaian tempat orang tersebut memiliki keterampilan dan pengalaman khusus dapat dibenarkan.
7.52
Berkaitan dengan diskriminasi rasial langsung, apabila seseorang dari luar negeri dipilih berdasarkan kriteria keterampilan dan pengalaman mereka, hal itu tidak akan menjadi diskriminasi rasial. Berkaitan dengan diskriminasi rasial tak langsung, mempekerjakan orang dari luar negeri dengan ketentuan dan syarat yang lebih baik kadang dapat menjadi diskriminasi rasial. Lalu, pertanyaannya adalah apakah perbedaan ketentuan dan syarat tersebut adalah sarana yang sebanding untuk mencapai tujuan yang sah. Tujuan mendapatkan pegawai dengan keterampilan yang tidak dimiliki orang Hong Kong kemungkinan besar akan menjadi tujuan yang sah. Perbedaan ketentuan juga kemungkinan besar sebanding jika orang-orang di Hong Kong tidak memiliki jenis atau tingkat keterampilan yang sama.
Contoh 44: Penggunaan tenaga kerja dari luar negeri mungkin bukan diskriminasi rasial Sebuah sekolah swasta memutuskan untuk mempekerjakan seorang guru Bahasa Inggris kedua. Peran tersebut memerlukan penutur Bahasa Inggris asli dengan pengalaman mengajar Bahasa Inggris selama 10 tahun. Pemilik sekolah memutuskan untuk menggunakan guru dari luar negeri yang tinggal di London. Guru yang ditunjuk meminta dan sekolah menyetujui untuk membayar guru tersebut dengan ketentuan dan syarat yang lebih menguntungkan dibanding guru Bahasa Inggris lain yang orang Cina dari 308
Pasal 13(1)(c)(ii) RDO. 182
Hong Kong dan bukan penutur Bahasa Inggris asli. Guru yang ditunjuk meminta ketentuan dan syarat berdasarkan besarnya gajinya di Inggris. Hal ini tidak akan menjadi diskriminasi ras langsung karena guru yang ditunjuk tidak diperlakukan lebih baik dari guru setempat berdasarkan ras mereka tapi berdasarkan tingkat keterampilan bahasa. Guru setempat mungkin telah mengalami diskriminasi ras secara tak langsung, tapi kemungkinan besar diskriminasi tersebut dapat dibenarkan mengingat peran tersebut membutuhkan penutur Bahasa Inggris asli serta ketentuan dan syarat yang lebih baik mungkin logis untuk mempekerjakan guru asing tersebut.
7.53
Yurisdiksi internasional lain seperti Inggris dan Australia tidak memiliki pengecualian semacam itu dalam undang-undang diskriminasi mereka. Akan tetapi, isu tersebut akan ditangani secara kasus per kasus berdasarkan ketentuan diskriminasi ras langsung dan tak langsung. Akibatnya, EOC yakin pengecualian ini seharusnya dihapuskan.
Pertanyaan Konsultasi 76 Menurut Anda apakah pengecualian yang mengizinkan diskriminasi dalam kondisi kepegawaian bagi orang asing dengan keterampilan, pengetahuan, atau pengalaman khusus harus dibatalkan?
(ii)
Mempekerjakan staf berdasarkan ketentuan pekerjaan lokal dan asing (pasal 14 dan Lampiran 2 RDO)
7.54
Pengecualian ini mengizinkan pemberi kerja untuk posisi publik tertentu memiliki ketentuan kerja yang berbeda, di mana beberapa karyawan bekerja dengan ketentuan kerja lokal dan karyawan lainnya bekerja dengan ketentuan kerja asing. Hal ini khususnya berkaitan dengan pekerjaan pejabat kehakiman, pejabat JCAC, pejabat publik lainnya, dan guru Bahasa Inggris tertentu.309
7.55
Pengecualian tersebut ada untuk jabatan-jabatan di atas sebelum Januari 1999 (atau dalam hal pejabat kehakiman November 1997); ada perbedaan ketentuan kerja berdasarkan apakah Anda dari luar negeri atau bukan. EOC meyakini bahwa pemerintah seharusnya meninjau langkah-langkah apa
309
Lampiran 2 RDO. 183
yang dapat diambil untuk menghapuskan setiap perbedaan dalam ketentuan kerja tersebut agar ketidaksetaraan perlakuan dapat diakhiri dan pengecualian dihapuskan. Pertanyaan Konsultasi 77 Menurut Anda apakah pengecualian yang mengizinkan perbedaan dalam hal kepegawaian asing dan pegawai lokal untuk pekerjaan tertentu harus ditinjau oleh pemerintah?
184
LAMPIRAN: DAFTAR PERTANYAAN KONSULTASI BAB 1: DASAR PEMIKIRAN DAN PRINSIP-PRINSIP TINJAUAN Pertanyaan Konsultasi 1, hal. 30 Menurut Anda, apakah dalam memperbaharui undang-undang diskriminasi saat ini, pemerintah seharusnya menggabungkan semua Undang-undang Diskriminasi yang ada ke dalam satu Undang-undang Diskriminasi modern?
BAB 2: TUJUAN UNDANG-UNDANG DAN KARAKTERISTIK YANG DILINDUNGI Pertanyaan Konsultasi 2, hal. 34 Menurut Anda apakah tujuan atau sasaran undang-undang diskriminasi seharusnya dimasukkan pada pembukaan undang-undang ? Pertanyaan Konsultasi 3, hal. 36 Menurut Anda apakah, berkaitan dengan karakteristik jenis kelamin yang dilindungi, seharusnya menggunakan bahasa netral “seseorang”? Pertanyaan Konsultasi 4, hal. 38 Menurut Anda apakah seharusnya ada rujukan tegas bagi perlindungan dari diskriminasi selama cuti melahirkan? Pertanyaan Konsultasi 5, hal. 38 Menurut Anda apakah seharusnya ada perlindungan dari diskriminasi berdasarkan kemungkinan kehamilan? Pertanyaan Konsultasi 6, hal. 43 Menurut Anda apakah karakteristik yang dilindungi terkait dengan status perkawinan seharusnya diubah untuk menerapkan "status hubungan" dan secara tegas melindungi orang-orang dalam hubunganyang mirip seperti perkawinan (de facto)? Jika ya, bagaimana hubungan yang mirip seperti perkawinan, seharusnya didefinisikan? Apakah seharusnya didefinisikan meliputi perlindungan bagi hubungan heteroseksual dan hubungan seks sejenis? Apakah seharusnya juga diperluas ke perlindungan dari diskriminasi yang berkaitan dengan hubungan secara de fakto sebelumnya? 185
Pertanyaan Konsultasi 7, hal. 46 Menurut Anda apakah definisi dan ruang lingkup kecacatan saat ini adalah tepat dan sebanding? Atau apakah seharusnya ini diubah, misalnya dengan menentukan kualifikasi bahwa gangguan fisik atau mental harus bersifat substansial dan/atau kemungkinan besar berlangsung untuk jangka waktu tertentu? Pertanyaan Konsultasi 8, hal. 50 Menurut Anda apakah karakteristik yang dilindungi terkait dengan status keluarga seharusnya didefinisikan ulang sebagai “tanggung jawab keluarga” untuk memperjelas bahwa hal ini berhubungan dengan orang-orang yang bertanggung jawab atas pemeliharaan anggota keluarga terdekat? Pertanyaan Konsultasi 9, hal. 50 Menurut Anda apakah ruang lingkup diskriminasi status keluarga seharusnya diperluas agar meliputi perlindungan ketika orang-orang dalam hubungan secara de fakto (hubungan seperti perkawinan) memelihara anggota keluarga terdekat? Jika ya, bagaimana hubungan secara de fakto seharusnya didefinisikan? Selanjutnya, menurut Anda apakah perlindungan seharusnya diperluas ke situasi ketika seseorang memelihara anggota keluarga terdekat dari perkawinan sebelumnya atau hubungan secara de fakto? Pertanyaan Konsultasi 10, hal. 50 Menurut Anda apakah seharusnya ada rujukan tegas dalam definisi status keluarga agar meliputi wanita yang sedang menyusui? Pertanyaan Konsultasi 11, hal. 58 Berkaitan dengan karakteristik yang dilindungi yaitu ras, menurut Anda apakah salah satu atau semua karakteristik yang terkait dengan status kebangsaan, kewarganegaraan, kependudukan, atau status terkait harus ditambahkan sebagai karakteristik yang dilindungi? Pertanyaan Konsultasi 12, hal. 58 Berkaitan dengan status kependudukan atau status terkait, jika menurut Anda seharusnya ada perlindungan, bagaimana harusnya itu didefinisikan? Pertanyaan Konsultasi 13, hal.58 Menurut Anda pengecualian pada diskriminasi ras atas dasar kependudukan tetap dan hak tinggal di Hong Kong berdasarkan pasal 8(3)(b)(i) dan (ii) seharusnya 186
dicabut? Pertanyaan Konsultasi 14, hal.58 Menurut Anda pengecualian pada diskriminasi ras atas dasar durasi tinggal di Hong Kong berdasarkan pasal 8(3)(c) seharusnya dicabut? Pertanyaan Konsultasi 15, hal. 59 Menurut Anda pengecualian pada diskriminasi ras atas dasar status kewarganegaraan, kependudukan atau status penduduk seseorang di negara lain berdasarkan pasal 8(3)(d) seharusnya dicabut? Pertanyaan Konsultasi 16, hal.59 Menurut Anda apakah harus diberikan pertimbangan pada pengecualian untuk diskriminasi atas dasar status kependudukan, tapi hanya apabila persyaratan yang relevan hanya untuk tujuan sah dan sebanding?
BAB 3: BENTUK-BENTUK TINDAKAN YANG DILARANG Pertanyaan Konsultasi 17, hal. 65 Menurut Anda apakah definisi diskriminasi langsung seharusnya dirubah untuk: - meliputi semua perlakuan kurang menyenangkan atas dasar salah satu -
karakteristik yang dilindungi; dan diperjelas bahwa untuk diskriminasi cacat langsung dapat dibuat perbandingan dengan orang-orang tanpa cacat tertentu itu (termasuk dengan penyandang cacat yang berbeda)?
Pertanyaan Konsultasi 18, hal. 67 Menurut Anda apakah seharusnya ada uji yang berbeda untuk diskriminasi kehamilan langsung yang menyatakan: “atas dasar kehamilannya, kondisi kesehatan atau karakteristik lainnya yang berkaitan secara umum dengan wanita yang hamil atau kemungkinan hamil, seseorang memperlakukannya secara tidak menyenangkan”? Pertanyaan Konsultasi 19, hal. 68 Bagaimana caranya melindungi staf yang hamil dari pemecatan setelah cuti melahirkan dengan dalih pengganti sementara waktu itu bekerja dengan lebih baik? 187
Pertanyaan Konsultasi 20, hal. 71 Menurut Anda apakah definisi diskriminasi tidak langsung harus dirubah untuk: merujuk pada “ketentuan, persyaratan, atau praktik”; dan menjelaskan makna dari “dapat dibenarkan” pada ketentuan, persyaratan, atau praktik “untuk tujuan yang sah dan mengandung hubungan yang masuk akal dan sebanding dengan tujuan tersebut”? Pertanyaan Konsultasi 21, hal. 75 Menurut Anda apakah perlu memasukkan ketentuan upah setara untuk pekerjaan yang mempunyai nilai setara? Pertanyaan Konsultasi 22, hal. 76 Menurut Anda apakah diskriminasi karena ditemani binatang pembantu harus ditambahkan sebagai satu kategori diskriminasi cacat? Pertanyaan Konsultasi 23, hal. 79 Menurut Anda apakah kategori baru diskriminasi yang timbul karena kecacatan harus dimasukkan? Pertanyaan Konsultasi 24, hal. 83 Menurut Anda apakah kewajiban yang yang jelas untuk menyediakan akomodasi layak bagi penyandang cacat seharusnya dimasukkan dalam peraturan diskriminasi yang baru dan didasarkan pada model Inggris? Pertanyaan Konsultasi 25, hal. 85 Menurut Anda apakah pelecehan harus dilarang berkaitan dengan karakteristik yang dilindungi yang terkait dengan jenis kelamin, kehamilan, status keluarga, dan status perkawinan? Pertanyaan Konsultasi 26, hal. 88 Menurut Anda apakah definisi pelecehan bagi semua karakteristik yang dilindungi seharusnya “Seseorang (A) melecehkan orang lain (B) jika— (a) A terlibat dalam tindakan yang tidak diinginkan terkait dengan suatu karakteristik yang dilindungi tertentu, dan (b) tindakan tersebut memiliki tujuan atau efek berupa— (i) melanggar martabat B, atau
188
(ii)
menciptakan
lingkungan
yang
mengintimidasi,
kurang
bersahabat, merendahkan, melecehkan, atau tidak menyenangkan bagi B.” Pertanyaan Konsultasi 27 , hal.88 Menurut Anda apakah seharusnya ada perlindungan dari pelecehan untuk semua karakteristik yang dilindungi? Pertanyaan Konsultasi 28, hal.88 Berkaitan dengan pelecehan seksual, apakah menurut Anda definisi tersebut seharusnya sama dengan bentuk pelecehan lain selain menyatakan bahwa hal itu adalah perbuatan bersifat seksual yang tidak diinginkan? Pertanyaan Konsultasi 29, hal.91 Menurut Anda apakah seharusnya ada ketentuan mengenai diskriminasi langsung dan tidak langsung lintas karakteristik, serta pelecehan? Jika ya, menurut Anda apakah seharusnya ada perlindungan dari diskriminasi lintas karakteristik atas dasar dua atau beberapa karakteristik yang dilindungi? Pertanyaan Konsultasi 30, hal.94 Menurut Anda apakah: - harus ada perlindungan dari diskriminasi langsung dan tidak langsung, dan pelecehan berdasarkan asosiasi di semua karakteristik yang dilindungi; - dan jika ya, menurut Anda apakah “asosiasi” secara luas didefinisikan untuk mencakup keterkaitan karena keluarga terdekat, kerabat lainnya, tanggung jawab pemeliharaan, persahabatan, atau hubungan kerja? Pertanyaan Konsultasi 31, hal.96 Menurut Anda apakah seharusnya ada perlindungan tegas dari diskriminasi langsung dan tidak langsung, dan pelecehan berdasarkan persepsi dan tuduhan di semua karakteristik dilindungi yang ada? Pertanyaan Konsultasi 32, hal.98 Menurut Anda apakah seharusnya ada pembelaan bagi prinsipal pada pertanggungjawaban dari tindakan agen yang melanggar hukum, di mana prinsipal telah melakukan langkah-langkah praktis yang wajar untuk mencegah tindakan melanggar hukum? 189
Pertanyaan Konsultasi 33, hal.99 Menurut Anda apakah larangan mengenai meminta informasi untuk tujuan diskriminatif berkaitan dengan diskriminasi kecacatan harus diperluas untuk mencakup semua karakteristik dilindungi yang ada?
BAB 4: BIDANG TINDAKAN YANG DILARANG Pertanyaan Konsultasi 34, hal.102 Menurut Anda apakah seharusnya ada ketentuan tegas dalam undang-undang diskriminasi yang berlaku pada semua badan kemasyarakatan, dan merupakan pelanggaran hukum bagi mereka yang melakukan diskriminasi dalam pelaksanaan fungsi dan wewenangnya? Pertanyaan Konsultasi 35, hal.104 Menurut Anda apakah seharusnya ada perlindungan dari diskriminasi ras dalam pelaksanaan fungsi dan wewenang pemerintah? Pertanyaan Konsultasi 36, hal 106 Menurut Anda dengan alasan konsistensi apakah seharusnya ada larangan tegas terhadap diskriminasi kecacatan terkait pemilihan dan pemungutan suara anggota badan kemasyarakatan? Jika demikian, menurut Anda apakah seharusnya ada pengecualian yang mengizinkan diskriminasi kecacatan, tetapi hanya jika ini adalah untuk tujuan yang sah dan sebanding? Pertanyaan Konsultasi 37, hal.108 Menurut Anda apakah perlindungan tegas yang berlaku dari diskriminasi cacat dalam kegiatan olahraga seharusnya diperluas untuk semua karakteristik yang dilindungi? Pertanyaan Konsultasi 38, hal. 110 Menurut Anda apakah batasan pada pelaksanaan RDO dalam sektor pendidikan dan pelatihan kejuruan mengenai bahasa pengantar pengajaran untuk berbagai kelompok ras seharusnya dicabut? Pertanyaan Konsultasi 39, hal. 122 Menurut Anda apakah ketentuan pelecehan yang baru seharusnya diajukan untuk semua karakteristik yang dilindungi, yang menetapkan: 190
1.
2.
3.
4. 5. 6. 7. 8.
pertanggungjawaban pemberi kerja atas pelecehan karyawan oleh pelanggan, penyewa atau pihak ketiga lain yang tidak memiliki hubungan kerja di mana pemberi kerja mengetahui pelecehan dan gagal mengambil tindakan secara wajar; pertanggungjawaban tempat kerja pada pelaku pelecehan yang tidak memiliki hubungan pemberi kerja/ karyawan (misalnya sukarelawan yang dilecehkan oleh sukarelawan lain); pertanggungjawaban lembaga pendidikan apabila mereka diberi tahu mengenai pelecehan antar siswa dan gagal mengambil tindakan secara wajar; pertanggungjawaban pengguna jasa karena melecehkan penyedia jasa; pertanggungjawaban pengguna jasa karena melecehkan pengguna jasa lain; pertanggungjawaban atas pelecehan di kapal dan pesawat udara terkait dengan penyediaan barang, fasilitas dan jasa; pertanggungjawaban penyewa dan sub-penyewa karena melecehkan penyewa atau sub-penyewa lain; pertanggungjawaban manajemen klub karena melecehkan anggota atau calon anggota?
BAB 5: MENDORONG DAN MENGARUSUTAMAKAN PERSAMAAN KESEMPATAN Pertanyaan Konsultasi 40, hal.129 Menurut Anda apakah: Ketentuan tindakan khusus (special measure) seharusnya dikonseptualisasikan dan diposisikan di dalam peraturan diskriminasi sebagai tindakan untuk mendorong persamaan kesempatan substantif bukannya pengecualian pada non diskriminasi; dan Definisi tindakan khusus harus diperjelas seperti dianjurkan dalam §5.18 dalam hal tujuannya, keadaan di mana tindakan tersebut dapat digunakan dan kapan harus berakhir. Pertanyaan Konsultasi 41, hal.137 Menurut Anda apakah seharusnya terdapat kewajiban pada semua badan kemasyarakatan untuk mendorong persamaan kesempatan dan menghapus diskriminasi di semua fungsi dan kebijakannya, dan di semua karakteristik yang dilindungi? 191
BAB 6: ASPEK-ASPEK SIDANG PENGADILAN, WEWENANG DAN KONSTITUSI EOC Pertanyaan Konsultasi 42, hal.141 Menurut Anda apakah seharusnya ada ketentuan yang menunjukkan bahwa sesudah penggugat menetapkan fakta-fakta yang dapat menyimpulkan diskriminasi, beban pembuktian berpindah ke tergugat untuk menunjukkan tidak ada diskriminasi? Pertanyaan Konsultasi 43, hal.142 Menurut Anda apakah kerugian seharusnya dapat dibebankan untuk diskriminasi jenis kelamin, kehamilan, status pernikahan, status keluarga, dan ras tidak langsung, meskipun tidak ada niat untuk mendiskriminasi agar supaya ketentuan ini bersifat konsisten dengan ketentuan diskriminasi cacat tidak langsung? Pertanyaan Konsultasi 44, hal 145 Menurut Anda apakah hukum diskriminasi seharusnya diperbaharui untuk memastikan EOC dapat memperoleh kembali biaya legalnya apabila penggugat diberi beban biaya? Pertanyaan Konsultasi 45, hal.145 Menurut Anda apakah demi alasan konsistensi dengan wewenang lainnya, EOC seharusnya dapat mengajukan tuntutan atas namanya sendiri untuk praktik diskriminatif? Pertanyaan Konsultasi 46, hal.147 Menurut Anda, apakah undang-undang diskriminasi harus berisi wewenang tegas hingga EOC bisa membuat panduan seperti yang ditetapkan oleh undang-undang? Pertanyaan Konsultasi 47, hal.150 Menurut Anda apakah ketentuan penyelidikan resmi seharusnya menjelaskan secara tegas perbedaan antara penyelidikan umum dan khusus? Pertanyaan Konsultasi 48, hal.152 Menurut Anda apakah, untuk alasan konsistensi dengan wewenang EOC lain, EOC seharusnya dapat menerbitkan pemberitahuan pelaksanaan mengenai praktik-praktik diskriminasi terhadap penyandang cacat?
192
Pertanyaan Konsultasi 49, hal.152 Menurut Anda, terkait ketentuan penyelidikan formal, apakah EOC seharusnya diperbolehkan untuk memasuki perjanjuan mengikat suka rela yang mana perjanjian ini dapat ditegakkan? Pertanyaan Konsultasi 50, hal.153 Menurut Anda, apakah undang-undang diskriminasi yang diperbaharui hendaknya secara tegas menyatakan bahwa EOC memiliki wewenang untuk melakukan penelitian dan pendidikan mengenai semua karakteristik yang dilindungi? Pertanyaan Konsultasi 51, hal.155 Menurut Anda, apakah undang-undang diskriminasi yang diperbaharui seharusnya secara tegas menyatakan bahwa EOC memiliki wewenang untuk mengawasi dan memberi nasihat: -
Pemerintah, tentang peraturan dan kebijakan yang ada dan diusulkan; dan Kepatuhan pemerintah pada kewajiban-kewajiban hak asasi manusia internasional mengenai persamaan kesempatan dan diskriminasi?
Pertanyaan Konsultasi 52, hal. 156 Menurut Anda apakah seharusnya ada wewenang tegas dari EOC untuk memberlakukan intervensi atau berperan sebagai amicus curiae yang berhubungan dengan isu diskriminasi terkait? Pertanyaan Konsultasi 53, hal.157 Menurut Anda apakah wewenang EOC untuk melakukan pemeriksaan uji material (judicial review) seharusnya lebih jelas diatur sebagai wewenang terpisah EOC? Pertanyaan Konsultasi 54, hal.158 Menurut Anda apakah EOC seharusnya diwajibkan untuk membuat Rencana Strategis dengan melakukan konsultasi kepada masyarakat dalam menetapkan wilayah prioritas strategisnya selama beberapa tahun? Pertanyaan Konsultasi 55 Hal. 161 Menurut Anda apakah suatu ketentuan seharusnya dimasukkan dalam undang-undang diskriminasi yang diperbaharui, yang mempertahankan kemandirian EOC dari pemerintah? Pertanyaan Konsultasi 56, hal.161 193
Menurut Anda apakah dalam kaitannya dengan anggota Dewan, permohonan seharusnya dibuat secara terbuka dan panel mandiri dibentuk untuk mewawancarai dan membuat rekomendasi untuk penetapan anggota? Pertanyaan Konsultasi 57, hal. 161 Menurut Anda apakah seharusnya ada ketentuan dalam peraturan yang mengharuskan anggota Dewan memiliki pengalaman yang sesuai dalam wilayah diskriminasi terkait atau memajukan persamaan kesempatan? Pertanyaan Konsultasi 58, hal.162 Menurut apakah Anda seharusnya ada ketentuan yang melindungi para anggota dan staf EOC dari pertanggungjawaban pribadi ketika mereka bertindak dengan niat baik yang berhubungan dengan DDO dan FSDO, seperti kasus untuk SDO dan RDO? Pertanyaan Konsultasi 59, hal.162 Menurut Anda apakah seharusnya ada ketentuan tegas yang membatasi pengungkapan informasi yang timbul dari penanganan pengaduan sesuai dengan prinsip-prinsip kerahasiaan? Pertanyaan Konsultasi 60, hal.164 Menurut Anda apakah Hong Kong seharusnya membuat Komisi Hak Asasi Manusia yang mematuhi sepenuhnya Prinsip-prinsip Paris? Jika ya, struktur dan mandat apa yang seharusnya dimiliki Komisi Hak Asasi Manusia? BAB 7: PERKECUALIAN Pertanyaan Konsultasi 61, hal.166 Menurut Anda apakah semua pengecualian seharusnya ada dalam satu pasal (Lampiran) dari undang-undang diskriminasi tersebut sehingga undang-undangnya lebih jelas? Pertanyaan Konsultasi 62, hal.169 Menurut Anda apakah definisi Kualifikasi Pekerjaan Nyata (Genuine Occcupational Qualification-GOQ) harus diperbaharui dan disesuaikan lintas seluruh karakteristik yang dilindungi dengan mendefinisikannya sebagai: “Ada kebutuhan pekerjaan yang berkaitan dengan karakteristik yang dilindungi; 194
-
penerapan persyaratan merupakan sarana yang proporsional mencapai
tujuan yang sah; pelamar atau pekerja tidak memenuhi ketentuan; atau, perusahaan memiliki alasan logis untuk tidak puas sehingga pelamar atau pekerja memenuhi ketentuan tersebut. Berkaitan dengan karakteristik yang dilindungi terkait dengan kecacatan, pengecualian tersebut tidak berlaku apabila akomodasi yang layak dapat disediakan untuk memenuhi kebutuhan pekerjaan.”? Pertanyaan Konsultasi 63, hal.170 Menurut Anda apakah pengecualian pelatihan diskriminasi tidak diperlukan dan seharusnya dicabut dan dimasukkan dalam ruang lingkup definisi tindakan khusus? Pertanyaan Konsultasi 64, hal.171 Menurut Anda apakah pengecualian badan sosial seharusnya diubah dan mengharuskan tujuan sah dan secara proporsional untuk mematuhi hukum? Pertanyaan Konsultasi 65, hal. 172 Menurut Anda apakah pemerintah seharusnya melakukan peninjauan kebijakan rumah kecil New Territories? Pertanyaan Konsultasi 66, hal. 173 Menurut Anda apakah pemerintah seharusnya segera mencabut pengecualian dalam SDO yang berhubungan dengan jenis kelamin dan: ketentuan tinggi atau berat; pemberian tunjangan pensiun kepada pasangan yang masih hidup dan anak-anak dari pejabat pemerintah yang meninggal dunia? Pertanyaan Konsultasi 67, hal.174 Menurut Anda apakah pengecualian jumlah pria dan wanita yang bekerja di Departemen Lembaga Pemasyarakatan tidak diperlukan dan seharusnya dicabut? Pertanyaan Konsultasi 68, hal.175 Menurut Anda apakah pengecualian jaminan nasional yang berhubungan dengan jenis kelamin diperlukan, dan, jika ya, apakah Anda sepakat bahwa ini seharusnya diubah karena mengharuskan kesebandingan? Pertanyaan Konsultasi 69, hal.175 195
Menurut Anda apakah pengecualian yang mengizinkan diskriminasi jenis kelamin dalam pekerjaan dan badan kualifikasi untuk tujuan keagamaan harus diperluas agar mengizinkan diskriminasi status perkawinan? Pertanyaan Konsultasi 70, hal.176 Menurut Anda apakah pengecualian terkait pemberian fasilitas secara berbeda berdasarkan status perkawinan harus diubah dengan memberikan persamaan kesempatan antara orang-orang yang menikah dan orang-orang yang menjalin hubungan secara de fakto (seperti hubungan pernikahan)? Pertanyaan Konsultasi 71, hal.177 Menurut Anda apakah: Undang-undang Teknologi Reproduksi seharusnya diubah untuk menghapus ketentuan bahwa hanya orang yang menikah akan diberi perlakuan IVF; dan -
pengecualian dalam SDO mengenai teknologi reproduksi lalu harus dicabut?
Pertanyaan Konsultasi 72, hal. 177 Menurut Anda apakah pengecualian yang berhubungan dengan adopsi dan status perkawinan tidak lagi diperlukan karena amendemen Undang-undang Adopsi dan seharusnya dicabut? Pertanyaan Konsultasi 73, hal. 179 Menurut Anda apakah pengecualian terhadap diskriminasi yang terkait ketentuan perumahan umum yang mengizinkan diskriminasi berdasarkan status perkawinan harus dicabut? Pertanyaan Konsultasi 74, hal. 180 Menurut Anda apakah pengecualian berkaitan dengan status keluarga yang mengizinkan perbedaan dalam premi asuransi berdasarkan status keluarga harus dicabut? Pertanyaan Konsultasi 75, hal.181 Menurut Anda apakah sistem berdasarkan Undang-undang Upah Minimum yang dapat digunakan penyandang cacat untuk menilai produktivitas mereka telah bekerja efektif? Menurut Anda apakah pengecualian menurut Item 1 sampai 3 Lampiran 5 DDO karenanya harus dipertahankan dan/atau diperbaharui dengan suatu acara atau dibatalkan? 196
Pertanyaan Konsultasi 76, hal.183 Menurut Anda apakah pengecualian yang mengizinkan diskriminasi dalam kondisi kepegawaian bagi orang asing dengan keterampilan, pengetahuan, atau pengalaman khusus harus dibatalkan? Pertanyaan Konsultasi 77, hal. 184 Menurut Anda apakah pengecualian yang mengizinkan perbedaan dalam hal kepegawaian asing dan pegawai lokal untuk pekerjaan tertentu harus ditinjau oleh pemerintah? SELESAI
197
