Uitbesteding van archiefwettelijke werkzaamheden

Uitbesteding van archiefwettelijke werkzaamheden

In opdracht van het Nationaal Archief Uitgevoerd door de Universiteit van Amsterdam Instituut voor Informatierecht mr. Jolize J.R. Lautenbach en prof. mr. Inge C. van der Vlies Amsterdam, februari 2006

Rapport

• Uitbesteding van archiefwettelijke werkzaamheden

•

Februari 2006

Inhoudsopgave Samenvatting .............................................................................................................................. 4 Opzet onderzoek ..................................................................................................................... 5 Hoofdstuk 1 – De Archiefwet 1995 ........................................................................................... 6 1.2 - Inleiding ......................................................................................................................... 8 1.3 - Twee functies archieven ................................................................................................ 8 1.4 - Tweeledig karakter Archiefwet ...................................................................................... 9 1.5 - De actoren .................................................................................................................... 10 1.5.1 - Zorgdrager............................................................................................................. 11 1.5.2 - Beheerder .............................................................................................................. 11 1.5.3 - Toezichthouder ..................................................................................................... 12 1.6 - Publiekrechtelijk kader ................................................................................................ 13 1.6.1 - Wet openbaarheid van bestuur .............................................................................. 13 1.6.2 - Wet bescherming persoonsgegevens .................................................................... 14 1.6.3 - Auteurswet ............................................................................................................ 15 1.6.4 - Richtlijn inzake het hergebruik en de commerciële exploitatie van overheidsdocumenten ....................................................................................................... 16 1.7 - Conclusie hoofdstuk 1.................................................................................................. 16 Hoofdstuk 2 – Uitbesteding en privatisering............................................................................ 18 2.1 - Mogelijke ‘uitbesteding’ .............................................................................................. 18 2.2 - Uitbesteding ................................................................................................................. 18 2.3 - Privatisering ................................................................................................................. 19 2.4 - Rechtsstatelijke vereisten ............................................................................................. 20 2.5 - Conclusie hoofdstuk 2.................................................................................................. 20 Hoofdstuk 3 – Waarborgen bij faillissement............................................................................ 21 3.1 - Algemeen ..................................................................................................................... 21 3.2 - Rijksmusea en beheersovereenkomst .......................................................................... 21 3.3 - Inventarislijst................................................................................................................ 21 3.4 - Contractuele waarborgen ............................................................................................. 22 3.5 - Algemeen volmacht ..................................................................................................... 23 3.6 - Conclusie hoofdstuk 3.................................................................................................. 23 Hoofdstuk 4 – Mogelijkheid privatisering ............................................................................... 24 4.1 - Privatisering mogelijk .................................................................................................. 24 4.2 - Gemengd karakter ........................................................................................................ 24 4.3 - Praktische bezwaren..................................................................................................... 25 4.4 - Conclusie hoofdstuk 4.................................................................................................. 26 Hoofdstuk 5 – De archiefwettelijke handelingen ..................................................................... 27 5.1 - Inleiding ....................................................................................................................... 27 5.2 - De artikelen .................................................................................................................. 27 5.2.1 - Ontwerpen selectielijsten ...................................................................................... 27 5.2.2 - Vaststellen selectielijsten ...................................................................................... 29 5.2.3 - Vernietigen archiefbescheiden .............................................................................. 30 5.2.4 - Vervangen archiefbescheiden ............................................................................... 32 5.2.5 - Vervreemden archiefbescheiden ........................................................................... 34 5.2.6 - Ter bestemde plaatse brengen archiefbescheiden ................................................. 36 5.2.7 - Archiefbescheiden overbrengen naar een bewaarplaats ....................................... 36 5.2.8 - Opschorting overbrenging archiefbescheiden ....................................................... 37 5.2.9 - Stellen openbaarheidsbeperkingen ........................................................................ 39 5.2.10 - Buiten toepassing laten of opheffen beperkingen ............................................... 39

2

Rapport


•

Februari 2006

5.2.11 - Openbaarheidsbeperkingen niet-overheidsarchieven ......................................... 40 5.2.12 - Beschikbaar stellen archiefbescheiden................................................................ 42 5.2.13 - Afwijzing verzoek raadpleging wegens toestand archiefbescheiden .................. 43 5.2.14 - Ter beschikking stellen van reproducties ............................................................ 44 5.2.15 - Uitlenen aan een overheidsorgaan ...................................................................... 45 5.2.16 - Uitlenen aan een instelling .................................................................................. 45 5.2.17 - Reproductie in plaats van het origineel ............................................................... 46 5.2.18 - In rekening brengen van kosten .......................................................................... 47 5.2.19 - Stellen van regels omtrent de kosten................................................................... 47 5.2.20 - Afschriften van authentieke akten....................................................................... 48 Hoofdstuk 6 – Conclusies en aanbevelingen ............................................................................ 49 6.1 - Conclusie mogelijkheid en wenselijkheid uitbesteding ............................................... 49 6.2 - Toezicht op beheer ....................................................................................................... 50 6.2.1 - Bevoegdheden ....................................................................................................... 50 6.2.2 - Geen toezicht vóór overbrenging .......................................................................... 51 6.3 - Normering feitelijk handelen ....................................................................................... 52 6.4 - Waarborgen faillissement ............................................................................................ 52 6.5 - Terminologie ................................................................................................................ 53 6.5.1 - Reproducties ......................................................................................................... 53 6.5.2 - Beheerder .............................................................................................................. 53 6.6 - Intrekking ‘Besluit archiefoverdrachten rijksadministratie’ ........................................ 54 Bijlage 1 – Structuur Archiefwet 1995 .................................................................................... 55 Rijk ....................................................................................................................................... 55 Provincie............................................................................................................................... 55 Gemeente .............................................................................................................................. 56 Waterschap ........................................................................................................................... 57 Overige overheidsorganen.................................................................................................... 57 Bijlage 2 – Juridische begrippen .............................................................................................. 58 Algemeen verbindend voorschrift ........................................................................................ 58 Algemene maatregel van bestuur ......................................................................................... 58 Besluit................................................................................................................................... 58 Bewaarneming ...................................................................................................................... 58 Delegatie............................................................................................................................... 58 Mandaat ................................................................................................................................ 58 Overeenkomst van opdracht ................................................................................................. 58 Rechtshandeling ................................................................................................................... 59 Vervreemden ........................................................................................................................ 59 Bijlage 3 – Jurisprudentie ......................................................................................................... 60 Uitspraak 1 ........................................................................................................................... 60 Uitspraak 2 ........................................................................................................................... 62 Uitspraak 3 ........................................................................................................................... 65

3

Rapport


•

Februari 2006

Samenvatting Dit onderzoek is een deelonderzoek van een mogelijk onderzoek naar de meest wenselijke rechtsvorm van archiefbeheer. In dit rapport is onderzocht of het binnen het kader van de huidige Archiefwet 1995 mogelijk is archiefwettelijke taken en bevoegdheden te laten uitvoeren door derden. De Archiefwet 1995 heeft niet alleen een belangrijke rechten bewijsfunctie, maar dient er ook toe archieven te bewaren voor het nageslacht, vanwege hun waarde voor het nationale erfgoed. Het bestaan van deze verschillende functies leidt ertoe dat de Archiefwet 1995 een tweeledig juridisch karakter heeft. De publiekrechtelijke kant van de Archiefwet (de rechten bewijsfunctie) vergt publiekrechtelijke waarborgen. De maatschappelijk- historische kant (de erfgoedwaarde) vergt met name het toedelen van plichten. Binnen het publiekrechtelijke kader van de Archiefwet wordt invulling gegeven aan het publiekrechtelijke belang, maar wordt ook aandacht besteed aan het erfgoedbelang van archieven. Een voorbeeld van het laatste bieden de tamelijk uitvoerige regelingen voor zorgvuldige selectie onder andere met het oog op de erfgoedwaarde van de archiefbescheiden. In dat kader zijn er veel feitelijke handelingen tamelijk gedetailleerd geregeld in de wet. Het feit dat feitelijk handelen gedetailleerd genormeerd is in een publiekrechtelijke regeling kan de suggestie wekken dat het om meer dan feitelijk handelen gaat. Bij nader onderzoek blijkt dat toch niet het geval te zijn. Bij de bepaling van de mogelijkheden om archiefhandelingen op afstand te plaatsen, kan de aard van de op afstand te zetten handeling doorslaggevend zijn. Bij uitbesteding zijn voor feitelijk handelen immers andere waarborgen noodzakelijk dan voor handelingen waar publiekrechtelijke belangen mee gemoeid zijn. Het zou de transparantie van de wet zeer ten goede komen om dit feitelijk handelen op een andere manier te normeren. Daarbij zou gedacht kunnen worden aan lagere regelgeving, aan beleidsregels, of aan zelfregulering door het archiefveld zelf. Wat betreft mogelijke privatisering kan geconcludeerd worden dat er, behalve bij regelgevende bevoegdheden en het houden van toezicht, nauwelijks juridische beletsels zijn om de archiefwettelijke werkzaamheden uit te besteden aan derden. Een mogelijk faillissement van een private archiefbeheerder vormt geen moeilijkheid voor het uitbesteden van archiefbeheer. Waarborgen moeten

4

Rapport


•

Februari 2006

worden ingebouwd in de contractuele vormgeving van uitbesteding aan de private archiefbeheerder. Belangrijkste waarborg daarbij is, dat duidelijk moet worden afgesproken dat de archivalia eigendom blijven van de overheidsorganen. Een belangrijk nadeel van privatisering binnen de grenzen van de huidige wet is echter dat daartoe een gecompliceerde regeling van alle taken en bevoegdheden nodig zou zijn. Dat zou de transparantie van de Archiefwet, vooral wat betreft de toedeling van bevoegdheden, zeker niet ten goede komen. Binnen de kaders van de huidige Archiefwet 1995 wordt een operatie tot verzelfstandiging van archiefzorg en archiefbeheer door ons dan ook als een minder gerede oplossing aangemerkt.

Opzet onderzoek Dit onderzoek begint met een algemene inleiding over de Archiefwet 1995. Het tweede hoofdstuk behandelt de noodzakelijke waarborgen bij privatisering. In het derde hoofdstuk worden de juridische gevolgen van een mogelijk faillissement belicht. Daar zijn geen moeilijkheden van enig belang te verwachten. Hoofdstuk vier behandelt de mogelijkheden van uitbesteding en privatisering. In hoofdstuk vijf wordt het tweede hoofdstuk van de Archiefwet 1995 (Archiefbescheiden in het algemeen) systematisch behandeld, waarbij onderzocht wordt wat de juridische kwalificatie is van de betrokken handeling, en wat de wettelijke beletselen zijn om de handeling uit te besteden aan een derde. Hoofdstuk zes tenslotte bevat conclusies en aanbevelingen. Bijlage 1 bevat een schematische weergave van de juridische structuur van de Archiefwet 1995. Bijlage 2 bevat een korte verklaring van een aantal van de in het rapport gehanteerde juridische begrippen. Bijlage 3 bevat een drietal uitspraken van de bestuursrechter, die in de tekst worden aangehaald. Twee daarvan betreffen het juridische karakter van een archiefwettelijke handeling, de ander betreft de Wet openbaarheid van bestuur.

5

Rapport


•

Februari 2006

Hoofdstuk 1 – De Archiefwet 1995

1.1 - Onderzoeksvraag Bij brief van 7 september 2005 is ons de volgende onderzoeksopdracht gestuurd. “Het ministerie van OCW wil een (juridisch) onderzoek laten verrichten naar mogelijkheden van uitbesteding van archiefwettelijke werkzaamheden aan private partijen. Dit onderzoek vindt plaats in het kader van een convenant gesloten tussen Rijk, provincies en gemeenten, voortvloeiend uit de beleidsbrief Interactief Archief van de Staatssecretaris voor Cultuur (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 000 VIII, nr. 115). […] ‘Archiefwettelijke werkzaamheden’ is natuurlijk een erg breed begrip. De Archiefwet noemt een groot aantal werkzaamheden. Het onderzoek zal zich beperken tot de archiefwettelijke werkzaamheden die in alle bestuurslagen (Rijk, provincie en gemeenten) verricht worden. Dit zijn de werkzaamheden genoemd in hoofdstuk II van de Archiefwet (‘Archiefbescheiden in het algemeen’). De belangrijkste zijn wel: - Het in goede, geordende en toegankelijke staat brengen en bewaren van archiefbescheiden en het vernietigen van de daarvoor in aanmerking komende bescheiden (artikel 3); - Het opstellen van selectielijsten (artikel 5); - Het vervangen van archiefbescheiden (artikel 7); - Het vervreemden van archiefbescheiden (artikel 8); - Het overbrengen van archiefbescheiden naar een archiefbewaarplaats (artikel 12); - Het stellen van openbaarheidsbeperkingen bij de overbrenging (artikel 15, lid 1); - Het ter raadpleging of gebruik beschikbaar stellen van in de archiefbewaarplaats berustende bescheiden (artikel 17, lid 1); - Het afwijzen van een verzoek tot raadpleging (artikel 17, lid 2); - Het uitlenen van archiefbescheiden (artikel 18, lid 1); - Het stellen van regels omtrent de kosten voor reproducties en uitleningen (artikel 19); - Het geven van afschriften van authentieke akten die volgens de Archiefwet door de beheerder bewaard moeten worden (artikel 20). De Archiefwet draagt deze werkzaamheden (die onderscheiden kunnen worden in het nemen van besluiten en het verrichten van feitelijke handelingen) op aan publiekrechtelijke ambten en personen, te weten aan ‘overheidsorganen’, ‘de zorgdrager’ en ‘de beheerder van een archiefbewaarplaats’. In de praktijk bestaat echter een duidelijke

6

Rapport


•

Februari 2006

behoefte om deze werkzaamheden in bepaalde gevallen óf geheel te privatiseren (d.w.z. permanent onder te brengen in een privaatrechtelijke organisatie) óf de uitvoering ervan uit te besteden aan private derden (via dienstverleningsovereenkomsten). […] De onderzoeksvragen luiden, gelet op het voorgaande, als volgt: 1. Kunnen binnen de huidige wettelijke kaders (Archiefwet, Awb, Wob, Wbp en eventuele andere relevante wetten) de werkzaamheden hiervoor genoemd uitbesteed worden aan private partijen, dan wel (permanent) worden ondergebracht in privaatrechtelijke organisaties? 2. Voorzover het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, welke randvoorwaarden moeten dan in acht genomen worden? 3. Voorzover het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, hoe zou de Archiefwet dan aangepast kunnen worden om de werkzaamheden wel te kunnen uitbesteden c.q. te privatiseren? 4. Welke juridische waarborgen moeten bij een privaatrechtelijke setting worden ingebouwd ter wille van het behoud van de archiefbescheiden na bijvoorbeeld faillissement van een privaatrechtelijke archiefbeherende organisatie?” Dit onderzoek wordt, gelet op de onderzoeksvragen, toegespitst op uitbesteding van werkzaamheden, die binnen hoofdstuk 2 van de Archiefwet vallen (Archiefbescheiden in het algemeen). Het betreft een juridisch dogmatisch onderzoek naar de mogelijkheid van uitbesteding. Als er artikelen worden genoemd, zijn de artikelen uit de Archiefwet 1995 bedoeld, tenzij anders vermeld. Het nu uitgevoerde onderzoek richt zich juist op de wet zelf, en op de helderheid van de betrokken regelingen en bevoegdheidstoedelingen. Wel kan hier vast worden opgemerkt dat in veel gevallen de praktijk goed werkbare oplossingen heeft gevonden, los van eventuele onheldere wettelijke bepalingen.1 Op 10 november 2005 is de onderzoeksopdracht en de uitwerking daarvan nader besproken met meneer mr. R. Dingemans, namens het Nationaal Archief. Een concept van dit rapport is opgeleverd op 7 december 2005. Het conceptrapport is op 10 januari besproken met vertegenwoordigers van het IPO, de VNG, het ministerie van OCW en met het Nationaal Archief. De vertegenwoordiger van de UvW was verhinderd. Naar aanleiding van deze bespreking zijn er de nodige aanpassingen verricht aan het conceptrapport.

1

Hierbij is dankbaar gebruik gemaakt van een vertrouwelijk ter hand gesteld Handboek archiefregelingen. Onderdeel Archiefwet en Archiefbesluit, versie 3, 04/10/’02, R. Kramer.

7

Rapport


•

Februari 2006

1.2 - Inleiding Deze onderzoeksvragen zijn gesteld naar aanleiding van twee rapporten. Het eerste is ‘Archieven in de etalage’, in opdracht van het ministerie van OCW.2 Kort samengevat komt dit rapport erop neer dat, om tot een hogere kwaliteit van dienstverlening te komen, een grotere bewegingsvrijheid nodig is van de dienstverlenende instellingen. Ze moeten losser komen te staan van de verantwoordelijke overheidsorganen. Daarnaast moet een vergaande samenwerking tussen de archiefbeherende instellingen leiden tot een betere toegankelijkheid van overheidsinformatie en andere openbare informatie. Mede in reactie hierop heeft de Raad voor Cultuur het tweede rapport uitgebracht: ‘Naar een nieuw archiefbestel’.3 De belangrijkste gedachten uit dit rapport waren dat een sluitend netwerk van professioneel archiefbeheer noodzakelijk is voor de kernfuncties van archiefinstellingen. Het overheidsbeleid moet zich volgens de Raad daarom niet alleen richten op publieksbereik, maar ook op adequaat en professioneel beheer voor en na overbrenging van archiefbescheiden, waarbij een heldere toedeling van verantwoordelijkheden noodzakelijk is. Naar aanleiding van deze rapporten heeft staatssecretaris Van der Ploeg een beleidsbrief naar de Tweede Kamer gestuurd, ‘Interactief archief’,4 met daarin zijn opvattingen over de verbetering van de toegankelijkheid van archieven voor het publiek als onderdeel van het cultureel erfgoed. Daar op volgend heeft de staatssecretaris een convenant gesloten met het IPO (Interprovinciaal Overleg), de VNG (Vereniging van Nederlandse Gemeenten), en de UvW (Unie van Waterschappen),5 waarin is afgesproken dat er drie onderzoeken uitgevoerd zullen worden. Ten eerste een onderzoek naar het gewenste niveau van toegankelijkheid van archieven, ten tweede naar een mogelijke andere rechtsvorm voor archiefbeheer en ten derde naar de inrichting van de archiefinspectie. Het nu uitgevoerde onderzoek is onderdeel van het onderzoek naar een mogelijke andere rechtsvorm voor archiefbeheer.

1.3 - Twee functies archieven De overheid erkent het belang van haar archieven al heel lang. Reeds in 1918 werd de eerste Archiefwet van kracht. In 1962 is die wet vernieuwd, en daarna nogmaals in 1995: onze huidige Archiefwet 1995. De erkenning door de overheid van het belang van haar archieven heeft twee kanten. Dat volgt uit de tweeledige functie van archieven, waardoor ze dan ook een opvallende positie in het juridische bestel innemen.

2

F. van Diepen-Oost. In opdracht van het ministerie van OCW, maart 2000. Raad voor Cultuur, 14 september 2000, http://www.minocw.nl/archieven/archief.pdf. 4 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 000 VIII, nr. 115. 5 www.minocw.nl/cultuur/doc/200207defconvarch.doc 3

8

Rapport


•

Februari 2006

Aan de ene kant fungeren archieven als het interne werkgeheugen van de overheid, en hebben ze een belangrijke functie in de externe, democratische en rechtsstatelijke verantwoording, de integere besluitvorming en de transparante belangenafweging. Hier vloeit ook de belangrijke bewijsfunctie van archieven voor de burger uit voort. Deze kant van overheidsarchieven heeft een sterk publiekrechtelijk karakter (behoorlijk bestuur en rechtsbescherming). Aan de andere kant hebben overheidsarchieven een grote maatschappelijke en cultuurhistorische waarde. Zij maken het mogelijk een reconstructie te maken van het handelen van de overheid ten tijde van belangrijke historisch-maatschappelijke gebeurtenissen en ontwikkelingen.6 Wanneer men de archieven hanteert voor geschiedschrijving, verlaat men het terrein van het recht. Bij het maken van een historisch-maatschappelijke reconstructie zijn er immers geen rechtsregels in het geding. Voor deze tweede, tevens zeer belangrijke, functie van overheidsarchieven lijkt een publiekrechtelijke regeling niet vereist, althans zou zij zeer summier kunnen zijn. Veel meer dan een opdracht om de archieven in goede, geordende en toegankelijke staat te bewaren is immers niet nodig om invulling te kunnen geven aan deze maatschappelijke functie.

1.4 - Tweeledig karakter Archiefwet Door deze twee in juridisch opzicht zeer verschillende functies van archieven heeft de Archiefwet een tweeledig juridisch karakter. De Archiefwet 1995 is een publiekrechtelijke regeling, waarin onder andere handelingen genormeerd worden, die naar hun aard niet publiekrechtelijk, maar veel eerder feitelijk zijn, bijvoorbeeld het bewaren van de archieven of het vernietigen van daartoe aangewezen archiefbescheiden. In de Archiefwet 1995 zijn vele van die feitelijke handelingen tamelijk gedetailleerd genormeerd. Het feit dat ze in een publiekrechtelijke regeling uitvoerig zijn geregeld, maakt het lastig ze juridisch goed te kwalificeren. Men kan zich afvragen of het feit dat de bewaring van archiefbescheiden omgeven is door publiekrechtelijke regels ertoe leidt dat die bewaring toch gekwalificeerd moet worden als een publiekrechtelijke handeling. Daarentegen heeft het feitelijk bewaren van een stuk papier in beginsel geen enkel gevolg voor het recht. Nader licht op de zaak komt er nauwelijks van de rechter. Slechts in een enkele zaak is de rechter gevraagd uitspraak te doen over het rechtskarakter van archiefhandelingen. Er is niet veel jurisprudentie voorhanden, die duidelijk maakt of bepaalde handelingen krachtens de Archiefwet als besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gekwalificeerd moeten worden en dus publiekrechtelijk zijn. 6

Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 800 VIII, nr. 248, p. 1.

9

Rapport


•

Februari 2006

Voor de vraag of het geoorloofd is bepaalde wettelijke taken uit te besteden (dat wil zeggen: op afstand te plaatsen van overheidsinvloed) is het van belang te weten hoe dergelijke taken juridisch gekwalificeerd moeten worden. Er zijn immers andere juridische waarborgen nodig wanneer er publiekrechtelijke bevoegdheden in het geding zijn, dan bij feitelijk handelen. En de geoorloofdheid van uitbesteding via opdracht, mandaat of delegatie moet van geval tot geval bekeken worden. Voor de beantwoording van de vraag of het mogelijk is om de handelingen uit het tweede hoofdstuk van de Archiefwet uit te besteden is het daarom nodig te onderzoeken hoe deze handelingen juridisch geduid kunnen worden. Hiertoe zal in hoofdstuk 5 van dit rapport een systematische onderzoek van de taken en bevoegdheden van het tweede hoofdstuk van de Archiefwet plaatsvinden. Tenslotte kan ook worden opgemerkt dat het publiekrechtelijke karakter van het archiefbeheer, zoals dat geregeld is in de Archiefwet 1995 niet meer volledig aansluit bij de praktijk. In de praktijk blijkt het steeds vaker wenselijk te worden geacht, dat archiefbeheer door privaatrechtelijke entiteiten wordt uitgevoerd. Het in het publiekrechtelijke systeem vatten van archiefbeheer lijkt daarom minder passend bij de (wensen vanuit de) praktijk.

1.5 - De actoren Vanwege het feit dat binnen de Archiefwet publiekrechtelijke en privaatrechtelijke aspecten niet altijd goed van elkaar te scheiden zijn, is deze wet moeilijk te plaatsen binnen het stelsel van bestuursrechtelijke bevoegdheden. Daardoor is van de verschillende actoren binnen de archiefwet niet altijd duidelijk hoe de taken en bevoegdheden juridisch gekwalificeerd moeten worden. De verschillende actoren van de Archiefwet zijn de zorgdrager, de beheerder en de toezichthouder.7 Deze actoren zullen hieronder kort in het algemeen besproken worden in het licht van de juridische kwalificatie van hun handelen. Een overzicht van deze actoren op de verschillende overheidsniveaus is te vinden in bijlage 1. Binnen de gehele wet moet daarbij onderscheid gemaakt worden tussen de situatie vóór en ná overbrenging naar een archiefbewaarplaats.

7

De overheidsorganen zelf worden hier verder buiten beschouwing gelaten, omdat er geen sprake van kan zijn dat de taken van deze overheidsorganen uitbesteed zullen worden.

10

Rapport


•

Februari 2006

1.5.1 - Zorgdrager De zorgdrager is krachtens artikel 1, sub d Archiefwet ‘degene die bij of krachtens de wet is belast met de zorg voor de archiefbescheiden’. Per overheidslaag is een zorgdrager aangewezen.8 Wat deze ‘zorg’ inhoudt is in de wet niet nader bepaald. Volgens de Memorie van Toelichting kan zorg voor archiefbescheiden worden omschreven als een algemene bestuurlijke verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de wet. Hieronder valt tevens het goede beheer van de bescheiden, een goede huisvesting, deskundig personeel en voldoende financiën.9 Gezien het feit dat zorg ‘verantwoordelijkheid’ inhoudt, lijkt de zorgdrager een typisch publiekrechtelijke functie te hebben. Zoals echter verderop bij de artikelsgewijze behandeling van de wet zal blijken (hoofdstuk 5), heeft de zorgdrager op grond van de wet niet enkel publiekrechtelijke taken en bevoegdheden. Een voorbeeld hiervan is de verplichting van de zorgdrager tot het ontwerpen van selectielijsten (artikel 5, lid 1). Het vaststellen van een selectielijst kan gekwalificeerd worden als het nemen van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Het ontwerpen van een besluit betreft daarentegen feitelijk handelen.10 1.5.2 - Beheerder De beheerder wordt niet genoemd in de algemene bepalingen van hoofdstuk 1 van de Archiefwet. Net als bij de zorgdrager het geval is, is voor elke overheidslaag een eigen beheerder aangewezen.11 Welke handelingen precies vallen onder het begrip ‘beheer’ is niet omschreven in de wet. Volgens de Memorie van Toelichting valt onder beheer onder andere het in goede, geordende en toegankelijke staat bewaren, waaronder ook een veilige bewaring wordt gerekend.12 In de Archiefwet worden de begrippen ‘beheerder’ en ‘beheer’ gebruikt in combinatie met de ‘archiefbewaarplaats’ en de ‘archiefbescheiden’. Wanneer gesproken wordt van beheer van de archiefbewaarplaats lijkt bedoeld te worden dat beheer ‘besturen/runnen’ betekent. Wanneer gesproken wordt van beheer van archiefbescheiden lijkt daarentegen meer feitelijk handelen bedoeld te zijn; ‘netjes en zorgvuldig omgaan met archiefbescheiden’. In beide gevallen lijkt beheer géén publiekrechtelijke verantwoordelijkheden en bevoegdheden in zich te houden, maar eerder de bevoegdheid om bepaalde privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten (bijvoorbeeld het sluiten van contracten (gas en elektra) ten aanzien van de archiefbewaarplaats) en de opdracht om bepaalde 8

Zie bijvoorbeeld artikel 23, lid 1 (Tweede Kamer), en artikel 27, lid 1 (de provincie). Het gaat hier om een specifieke verantwoordelijkheid, in tegenstelling tot de generale verantwoordelijkheid van de minister van Cultuur voor het Nederlandse archiefwezen. Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 866, nr. 3, p. 4 en p. 21. 10 Zie hieronder nader paragraaf 5.2.1. 11 Zie bijvoorbeeld artikel 25 (de provincie), en artikel 32, lid 1 (de gemeente). 12 Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 866, nr. 3, p. 21. 9

11

Rapport


•

Februari 2006

feitelijke taken te verrichten (het ter raadpleging beschikbaar stellen van archiefbescheiden). In zijn algemeenheid kan geconcludeerd worden dat de beheerder een actor van de Archiefwet is zonder publiekrechtelijke taken en bevoegdheden. Als uitzondering hierop kunnen de artikelen 17 en 18 genoemd worden.13 Terzijde moet nog opgemerkt worden dat het privaatrechtelijk beheer van de eigendommen van de Staat in de Comptabiliteitswet 2001 (CW 2001) is geregeld. Het beheer van staatseigendommen valt normaliter onder de minister van Financiën (artikel 32, lid 2 CW 2001). Dogmatisch gezien zou de Archiefwet daarom op grond van artikel 32, lid 2 CW 2001 een bepaling moeten bevatten die het privaatrechtelijk beheer van de archiefbescheiden opdraagt aan de minister van Cultuur. Dat is wel gebeurd voor het beheer van de bescheiden nádat deze zijn overgebracht naar een rijksarchiefbewaarplaats (artikel 25). Ten aanzien van bescheiden van de organen van de rijksoverheid vóórdat deze zijn overgebracht naar een rijksarchiefbewaarplaats is echter geen beheerder aangewezen in de Archiefwet 1995. 1.5.3 - Toezichthouder De derde soort actor van de Archiefwet is de toezichthouder. Toezicht verschilt niet alleen per overheidslaag14, maar ook per object van het toezicht. Er wordt op basis van de Archiefwet toezicht gehouden op de zorgtaak (zie bijvoorbeeld artikel 33, lid 1), maar ook op de beheerstaak (zie bijvoorbeeld artikel 32, lid 2). Volgens de Kaderstellende visie op toezicht is toezicht zowel de controle op de naleving van de weten regelgeving als ook het bestuurlijke toezicht op medeoverheden en zelfstandige bestuursorganen. Toezicht houdt in dat er informatie verzameld wordt over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Op grond van die informatie moet er een oordeel gevormd worden en eventueel moet er naar aanleiding daarvan geïntervenieerd worden.15 Toezicht moet voldoen aan de normen die gesteld worden in deze en de daaropvolgende Kaderstellende visie.16 Volgens de Awb is toezicht: het houden van controle op de naleving van wettelijke regels. Afdeling 5.2 (artikel 5:11 e.v. ‘Toezicht op de naleving’) van de Awb is van toepassing op de toezichthouders uit de Archiefwet. Voorzover de Archiefwet geen bevoegdheden heeft uitgezonderd, hebben de toezichthouders de bevoegdheden uit Afdeling 13

Zie paragraaf 5.2.12 t/m 5.2.17 over het rechtskarakter van een beslissing op een verzoek tot raadpleging. Over het rechtskarakter van een beslissing op een verzoek tot raadpleging kan vanuit de bestuursrechtelijke doctrine een opvatting worden aangehangen, die afwijkt van het oordeel van de bestuursrechter (zie ABRvS, 6 november 2002, LJN: AE9911, RvS, 200202212/1, Zie bijlage 3, uitspraak 2, pagina 62). 14 Zie bijvoorbeeld artikel 28, lid 1 (provincie), en artikel 32, lid 2 (gemeente). 15 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 831, nr. 1, p. 3. 16 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 831, nr. 1 en nr. 15.

12

Rapport


•

Februari 2006

5.2 Awb.17 Dat betekent dat ze inlichtingen kunnen winnen en aanwijzingen kunnen geven aan degenen die ze controleren. Maar de toezichthouders hebben geen bevoegdheid om zelf te interveniëren: ze hebben geen handhavingsbevoegdheden (bestuursdwang, boete, enz.). Toezicht houden is een typisch publiekrechtelijke bevoegdheid. Juist wanneer het archiefbeheer zou worden uitbesteed aan een private partij, kan het houden van toezicht de overheid de mogelijkheid bieden om haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid waar te maken.18 Het houden van toezicht leent zich dan ook niet voor uitbesteding aan een private partij.

1.6 - Publiekrechtelijk kader Bij de toepassing van de Archiefwet moet de overheid rekening houden met verschillende wetten. De belangrijkste daarvan zijn wel de Wet openbaarheid van bestuur, de Wet bescherming persoonsgegevens, de Auteurswet, en op internationaal niveau de Richtlijn inzake het hergebruik en de commerciële exploitatie van overheidsdocumenten. Deze regelingen vormen samen het publiekrechtelijk kader waarbinnen de overheid met haar informatie moet omgaan. Hieronder worden deze regelingen kort behandeld in hun relatie tot de Archiefwet. 1.6.1 - Wet openbaarheid van bestuur Wanneer het gaat om informatie die de overheid ontvangt of produceert, is de Archiefwet vooral van belang voor die archiefbescheiden die 20 jaar na opmaak of ontvangst naar een archiefbewaarplaats zijn gebracht.19 Een burger die op zoek is naar overheidsinformatie kan pas na die 20 jaar een beroep doen op de Archiefwet om de bescheiden in te zien. Dat betekent echter niet dat informatie van de overheid niet toegankelijk is voordat er 20 jaar is verstreken na opmaak of ontvangst van de schriftelijke stukken. In de periode dat de bescheiden nog niet naar de archiefbewaarplaats zijn overgebracht, kan een burger een beroep doen op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) om bepaalde informatie te krijgen.

17

De enige bevoegdheid die is uitgezonderd is het doen van onderzoek aan vervoermiddelen, ingeval van toezicht op het beheer van archiefbescheiden van het Rijk (artikel 25a, lid 3). 18 De minister van Cultuur oefent onder de huidige wet toezicht uit op het beheer van archiefbescheiden in de algemene rijksarchiefbewaarplaats. Dit doet zij vanuit haar specifieke verantwoordelijkheid voor die archiefbescheiden (artikel 23, lid 3). Memorie van Toelichting Archiefwet 1995, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 866, nr. 3, p. 4. Het houden van toezicht kan worden gezien als een goede mogelijkheid om invulling te geven aan een (politieke) verantwoordelijkheid. 19 In dit onderzoek wordt er verder aan voorbijgegaan dat de overbrenging in de praktijk niet precies na afloop van de termijn van 20 jaar geschiedt, maar in blokken van ongeveer 10 jaar. De Archiefwet kan op die manier in sommige gevallen feitelijk pas na 30 jaar na opmaak of ontvangst van toepassing zijn op die bescheiden.

13

Rapport


•

Februari 2006

Een verschil tussen deze twee wetten is het object van de aanvraag. Een beroep op de Archiefwet tot inzage in bepaalde documenten, geeft recht op inzage in die aangevraagde documenten. Bij een beroep op de Wob wordt daarentegen gevraagd om kennis van een bepaalde ‘bestuurlijke aangelegenheid’ (artikel 1, onder b Wob). Daarbij bepaalt het overheidsorgaan welke documenten relevant zijn in het kader van de informatieaanvraag. Het accent ligt bij de gevraagde informatie, niet bij de documenten zelf. De Archiefwet en de Wet Openbaarheid van Bestuur geven samen vorm aan de rechten bewijsfunctie van archiefstukken/documenten, en vormen op die manier een onlosmakelijk geheel. Beide wetten zijn gericht op het verstrekken van overheidsinformatie aan de burger, maar kennen daarnaast de mogelijkheid om beperkingen aan de openbaarheid van die informatie te stellen. Een aanvraag van informatie die gebaseerd is op archiefstukken die nog niet zijn overgebracht naar een archiefbewaarplaats moet gedaan worden op basis van de Wob. Een aanvraag van archiefbescheiden die reeds zijn overgebracht naar een archiefbewaarplaats moet gedaan worden op basis van de Archiefwet. Op die manier vullen beide regelingen elkaar aan in hun rechten bewijsfunctie. 1.6.2 - Wet bescherming persoonsgegevens Naast de Wob heeft de Archiefwet ook samenhang met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Voor zover de overheid gegevens van personen verwerkt, en opslaat in haar archiefstukken, moet zij de Wet bescherming persoonsgegevens in acht nemen. Dat wil onder andere zeggen dat de overheid persoonsgegevens in overeenstemming met de wet en op een behoorlijke en zorgvuldige manier moet verwerken (artikel 6 Wbp). De zorgdrager van de archieven moet bepalen of er persoonsgegevens in het geding zijn, die bescherming verdienen op grond van de Wbp. Als dat zo is, dan moeten er in beginsel beperkingen gesteld worden aan de openbaarheid van de archieven met het oog op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 15, lid 1 onder a). Inzage van een document kan dan wel worden toegestaan, maar de Wbp verlangt dat bepaalde persoonsgegevens onleesbaar gemaakt worden. De Wbp beperkt op deze manier niet wezenlijk de openbaarheid van de archiefbescheiden, zoals die op basis van de Archiefwet noodzakelijk is.

14

Rapport


•

Februari 2006

1.6.3 - Auteurswet Daarnaast speelt de Auteurswet een rol. Het doel van de Auteurswet staat in zekere zin dwars op het doel van de Archiefwet. De Archiefwet beoogt een zo groot mogelijke openbaarheid van overheidsinformatie. De Auteurswet beoogt werken van auteurs te beschermen, door openbaarmaking en verveelvoudiging van zijn toestemming afhankelijk te maken. Voor de overheid geldt echter een belangrijke uitzondering op de Auteurswet. Uit artikel 15b Auteurswet vloeit voort dat verdere openbaarmaking of verveelvoudiging van een door of vanwege de overheid gemaakt werk niet als een inbreuk op auteursrecht wordt beschouwd, tenzij er een uitdrukkelijk voorbehoud van auteursrecht is gemaakt ten behoeve van de maker. Daarbij geldt dat ambtenaren ‘werken van letterkunde, wetenschap of kunst’ produceren in dienst van de overheid, en dat de overheid daardoor wordt aangemerkt als auteursrechthebbende (artikel 7 Auteurswet). De maker van het werk behoudt wel het uitsluitend recht om zijn werken (gebundeld) te publiceren.20 De overheid mag als auteursrechthebbende het werk in beginsel openbaar maken. Waar de overheid auteur is van werken, ligt het voor de hand dat de Archiefwet (de openbaarheid) prevaleert boven de Auteurswet (bescherming van de auteursrechten). De overheid is echter niet altijd de auteur van informatie die openbaar zou moeten zijn op grond van de Archiefwet. Wanneer bijvoorbeeld een externe adviescommissie is ingeschakeld, geldt haar rapport niet als ‘door of vanwege’ de openbare macht openbaargemaakt.21 Die adviescommissie heeft hierop in beginsel zelf het auteursrecht. In dit geval kunnen de Auteurswet en de Archiefwet botsen. Hoewel de overheid geen auteursrecht heeft op een dergelijk rapport van een externe adviescommissie, kan zij wel verplicht zijn om dit rapport openbaar te maken, wanneer er een beroep op de Archiefwet wordt gedaan. Aangenomen moet echter worden dat het bestaan van auteursrecht van de maker geen grond mag zijn om een verzoek om informatie op grond van de Archiefwet (of de Wob) te weigeren.22 Wel moet degene die een verzoek om de informatie gedaan heeft, het auteursrecht respecteren. Dit betekent dat de archiefbeheerder een verzoeker om archiefbescheiden er in voorkomende gevallen op moet wijzen dat er auteursrecht rust op die bescheiden.

20

Ook al berust het auteursrecht op basis van artikel 7 Auteurswet bij de overheid, de maker van het werk mag het werk publiceren in een bundel, gezien de laatste zin van artikel 15b Auteurswet. 21 Zoals volgt uit het arrest HR 14 juni 1968, NJ 1968, 276, waarin de Hoge Raad uitmaakt dat de Nederlandse Bank geen staats- of overheidslichaam is, en haar werkzaamheden zich niet beperken tot overheidstaken, zodat de Bank geen deel uitmaakt van de openbare macht. Artikel 15b Auteurswet is niet van toepassing op dergelijke instellingen. 22 Zie bijvoorbeeld M.M.M van Eechoud, ‘Openbaarheid, exclusiviteit en markt: commercialisering van overheidsinformatie’, in Mediaforum, 1998, 6, p. 177-184 (p. 182). Zie ook D.W.F. Verkade, ‘WOB en auteursrecht’, in Mediaforum, 1993, 5, p. 2-6.

15

Rapport


•

Februari 2006

1.6.4 - Richtlijn inzake het hergebruik en de commerciële exploitatie van overheidsdocumenten In dit verband is ook de Richtlijn inzake het hergebruik en de commerciële exploitatie van overheidsdocumenten relevant.23 Uitgangspunt van deze richtlijn is, dat overheidsinformatie zo breed mogelijk voor de burger en het bedrijfsleven toegankelijk en beschikbaar moet zijn.24 De overheid mag haar auteursrecht volgens deze richtlijn alleen gebruiken ter bescherming van publieke belangen, en ter bescherming van op de informatie rustende rechten van derden.25 Gezien het doel van deze richtlijn, kan gezegd worden dat zij een aanvulling vormt op de doelstellingen van de Archiefwet (en de Wob), namelijk de openbaarheid en toegankelijkheid van overheidsinformatie.

1.7 - Conclusie hoofdstuk 1 Dit onderzoek is een deelonderzoek van een mogelijk onderzoek naar de meest wenselijke rechtsvorm van archiefbeheer. In dit rapport wordt onderzocht of het binnen het kader van de huidige Archiefwet 1995 mogelijk is om de archiefwettelijke taken en bevoegdheden te laten uitvoeren door derden. Door de tweeledige functie en het tweeledige karakter van de Archiefwet is het lastig om de handelingen die genormeerd worden in deze wet juridisch te kwalificeren. De publiekrechtelijke functie van archieven (de rechten bewijsfunctie) vergt publiekrechtelijke waarborgen. De erfgoedfunctie (maatschappelijk- historische functie) vergt nauwelijks juridische waarborgen. Door het bestaan van deze verschillende functies worden er niet enkel publiekrechtelijke handelingen genormeerd in de Archiefwet, maar ook privaatrechtelijke en feitelijke (niet juridisch relevante) handelingen. Een juridische kwalificatie van de archiefwettelijke handelingen is nodig wanneer men wil bepalen of deze handelingen door middel van uitbesteding kunnen worden uitgevoerd door derden. Het uitoefenen van publiekrechtelijke bevoegdheden vergt immers andere waarborgen dan feitelijke handelingen. De verschillende actoren binnen de Archiefwet zijn de zorgdrager, de beheerder en de toezichthouder. De zorgdrager is de actor die vooral 23

Richtlijn van het Europese parlement en de Raad van 17 november 2003, inzake het hergebruik en de commerciële exploitatie van overheidsdocumenten, Publicatieblad van de Europese Unie, L 345/90. Onlangs geïmplementeerd in de Wet implementatie richtlijn inzake hergebruik van overheidsinformatie, Stb. 2006, 25. 24 Memorie van Toelichting, bij de wijziging van de Wob en andere wetten, ter implementatie van de richtlijn inzake exploitatie van overheidsdocumenten, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 188, nr. 3, p. 1. 25 Ibid, p. 3.

16

Rapport


•

Februari 2006

publiekrechtelijke taken en bevoegdheden heeft. Bij het ‘uitbesteden’ van deze functie zijn daarom de meeste complicaties te voorzien. De beheerder heeft bijna alleen taken die privaatrechtelijk of feitelijk van aard zijn, zodat ze zonder veel problemen zijn over te dragen aan een derde. De toezichthouder vervult een typisch publiekrechtelijke functie, die invulling geeft aan de (publiekrechtelijke) verantwoordelijkheid van de minister voor het archiefbestel. De toezichtstaak van de overheid moet daarom niet worden afgestoten. Binnen het publiekrechtelijke kader van overheidsinformatie spelen de Wob, de Wbp, de Auteurswet en de Richtlijn inzake hergebruik van overheidsinformatie een rol. Deze wettelijke regelingen vormen geen beletsel voor het uitbesteden van archiefwettelijke handelingen.

17

Rapport


•

Februari 2006

Hoofdstuk 2 – Uitbesteding en privatisering

2.1 - Mogelijke ‘uitbesteding’ Hierboven is het karakter (publiek- tegenover privaatrechtelijk) en de functie (rechten bewijs tegenover maatschappelijk-historisch) van de Archiefwet behandeld. Vervolgens zijn de verschillende actoren binnen het kader van de wet (zorgdrager, beheerder, toezichthouder) kort behandeld. Daarna is de Archiefwet binnen het relevante publiekrechtelijke kader geplaatst (Wob, Wbp, Auteurswet, Richtlijn inzake overheidsinformatie). In dit tweede hoofdstuk zal aandacht besteed worden aan de begrippen uitbesteding en privatisering.

2.2 - Uitbesteding Blijkens de door het Nationaal Archief verstrekte toelichting bij de gestelde onderzoeksvragen, blijkt er in de praktijk behoefte te bestaan aan archiefbeheer in een andere context dan door het overheidsorgaan zelf. Vooral op lager bestuurlijk niveau (in de gemeenten) wordt gekeken naar vormen van archiefbeheer, waarbij samenwerking gezocht wordt met andere, meer privaatrechtelijk gestructureerde instellingen, zoals musea en bibliotheken. Er worden in het hele land regionaal historische centra (rhc’s) opgericht, waarbij gemeentearchieven samenwerken met provinciale archieven en stadsarchieven, al dan niet in combinatie met bibliotheken en musea. Bedoeling is te komen tot samenwerking en kennisuitwisseling met zoveel mogelijk culturele instellingen in de regio. Hiermee wordt het concept van het ‘culturele warenhuis’ geïntroduceerd.26 CODA (Cultuur Onder Dak Apeldoorn) is hiervan een sprekend voorbeeld. Deze instelling is een samenvoeging van vier voorheen zelfstandige culturele instellingen: twee musea, een bibliotheek en het gemeentearchief. Deze vorm van samenwerking betekent niet alleen een mogelijke besparing van kosten. Belangrijker nog is dat een dergelijke samenwerking kan leiden tot een gezamenlijke ontwikkeling van de begrippen ‘cultuur’ en ‘Collectie Nederland’.27 Een dergelijk samenwerkingsverband is mogelijk te realiseren binnen een privaatrechtelijke organisatievorm. Musea en bibliotheken zijn al grotendeels privaatrechtelijk georganiseerd. Het zou dan voor de hand kunnen liggen, wanneer die verschillende organisaties samengevoegd 26

Zie bijvoorbeeld M. Heling en P. de Nijs, ‘CODA: vier cultuurinstellingen onder één dak’, in: MMNieuws, 6, 2004, 3, p. 6. 27 M. Heling en P. de Nijs, ‘CODA: vier cultuurinstellingen onder één dak’, in: MMNieuws, 6, 2004, 3, p. 6-7.

18

Rapport


•

Februari 2006

worden tot één overkoepelende entiteit, om hiervoor een privaatrechtelijke rechtsvorm te kiezen, bijvoorbeeld een stichting. Wat de meest wenselijke rechtsvorm is voor een dergelijke samenwerking verdient echter nader onderzoek.28 Gezien het feit dat archiefbeheer nu door de overheid zelf wordt uitgevoerd, is, wanneer de archieven beheerd gaan worden door een andere (privaatrechtelijke of publiekrechtelijke) entiteit, sprake van privatisering van archiefbeheer.

2.3 - Privatisering Privatisering is een breed begrip, waarvan vele definities bestaan. Eén definitie is ‘het onttrekken aan de directe overheidsinvloed van één of meer van de samenstellende delen van een overheidstaak (planning, uitvoering/productie en financiering) aan de directe overheidsinvloed’.29 Wanneer binnen deze definitie extern verzelfstandigd wordt, wordt het uitvoerend onderdeel (archiefbeheer) van de overheid afgescheiden, en de ambtelijke hiërarchische relatie doorbroken. Meestal zal gekozen worden voor een privaatrechtelijke rechtsvorm, maar een zelfstandig bestuursorgaan (zbo) ligt ook binnen de mogelijkheden.30 Ondanks dat de ambtelijke relatie is verbroken, kan de overheid op verschillende manieren nog wel invloed uitoefenen op het verzelfstandigde onderdeel. In haar hoedanigheid van regelgever kan de overheid weten regelgeving maken, waarin expliciete kwaliteitseisen geformuleerd kunnen worden waaraan een private archiefbeheerder moet voldoen. Daarnaast heeft de overheid de mogelijkheid om toezicht uit te oefenen. Ook op privaatrechtelijk niveau kan invloed worden uitgeoefend. In geval van een BV of NV kan de overheid enige invloed uitoefenen door het bezit van aandelen. In geval er gekozen zou worden voor een stichting is een bepaalde mate van invloed mogelijk door middel van de statuten. Gerichte aansturing van een private archiefbeheerder kan daarnaast plaats vinden door middel van contractuele bepalingen, die helder en concreet moeten zijn.31

28

Zie ook het door de minister, IPO, VNG en UvW gesloten convenant, waarin is afgesproken dat er onderzoek gedaan zal worden naar de meest wenselijke rechtsvorm van archiefbeheer. 29 Loeff Claeys Verbeke, Nederland privatiseert. Rapport opgesteld onder verantwoordelijkheid van Loeff Claeys Verbeke te Amsterdam/Rotterdam in samenwerking met Bureau van Economische Argumentatie te Hoofddorp (onderzoek en redactie), Den Haag: SDU 1994, p. 93. 30 Ibid, p. 94. 31 Duidelijkheid van de contractuele bepalingen kan bewerkstelligen dat een beheerder de archiefwettelijke verplichtingen goed naleeft. Hierbij kan de Archiefwet zelf leidend zijn voor de formuleringen. Zie ook Loeff Claeys Verbeke, Nederland privatiseert. Enz., Den Haag: SDU 1994, p. 95-96.

19

Rapport


•

Februari 2006

2.4 - Rechtsstatelijke vereisten Bij privatisering wordt er vaak op gewezen dat het vanuit rechtsstatelijk perspectief wenselijk is dat de overheid in zekere mate invloed houdt op de op afstand geplaatste instelling. Hier worden drie belangrijke vereisten genoemd waarmee in dat verband rekening gehouden zou moeten worden bij privatisering.32 De eerste twee zijn rechtsstatelijke vereisten, de derde is een doelmatigheidseis. De eerste eis is het democratische gehalte van de behartiging van de publieke taak. Hierbij speelt de ministeriële verantwoordelijkheid van de minister van Cultuur voor het archiefbestel een rol. De minister moet zijn verantwoordelijkheid voor het archiefbeleid kunnen invullen door het geven van algemene nadere regelgeving, en het houden van toezicht. De minister is politiek verantwoordelijk voor het archiefbestel en zou er op aangesproken kunnen worden als het archiefbeheer onvoldoende wordt uitgevoerd. Een tweede vereiste is dat een private beheerder bij de uitvoering van de archieftaken de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht zal moeten nemen.33 De organisatie van een private archiefbeheerder moet zodanig worden ingericht, dat zij hieraan kan voldoen. Het gaat immers om taken met een publiek belang. Het derde vereiste is dat de uitvoering van het archiefbeheer doelmatig moet zijn. Dat wil zeggen dat de interne bedrijfsvoering van de uitvoerende organisatie doelmatig moet zijn ingericht, onder andere met het oog op de besteding van publieke middelen.

2.5 - Conclusie hoofdstuk 2 Gezien het feit dat er in de praktijk behoefte bestaat aan archiefbeheer in een andere context dan door het overheidslichaam zelf, ligt een onderzoek naar de mogelijkheden van privatisering van archiefbeheer voor de hand. Bij privatisering wordt de organisatie voor een deel onttrokken aan overheidsinvloed. Maar omdat er publieke belangen zijn verbonden aan archiefzorg, wordt er vanuit rechtsstatelijk perspectief vaak op gewezen dat volledige afstoting van overheidsinvloed niet wenselijk is. De ministeriële verantwoordelijkheid voor het archiefbestel moet ook na uitbesteding invulling kunnen krijgen, onder andere door middel van het stellen van regels en het houden van toezicht. Daarnaast zullen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een plaats moeten krijgen binnen een private vorm van archiefbeheerder en moet gewaarborgd worden dat archiefbeheer doelmatig is. 32

Deze drie vereisten zijn ontleend aan G.M. Kuiper e.a., Verzelfstandiging: publiek of privaat?, Deventer: Kluwer 1992, p. 154-156. 33 Hierbij moet vooral worden gedacht aan het gelijkheidsbeginsel, beginsel van behandeling binnen een redelijke termijn, vertrouwensbeginsel, beginsel van zorgvuldige besluitvorming en beginsel van deugdelijke motivering.

20

Rapport


•

Februari 2006

Hoofdstuk 3 – Waarborgen bij faillissement

3.1 - Algemeen In dit hoofdstuk wordt de vraag behandeld wat er gebeurt met de archieven, in geval van een faillissement van een privaatrechtelijke beheerder. Om te voorkomen dat de schuldeisers van de beheerder claims leggen op de archiefbescheiden van de overheid, moeten er duidelijke afspraken gemaakt worden over de eigendom van de archieven.

3.2 - Rijksmusea en beheersovereenkomst De oplossing die het Rijk heeft gekozen ten aanzien van zijn eigendommen in beheer bij de voormalige rijksmusea kan als voorbeeld dienen. Tijdens het privatiseringsproces van de rijksmusea is er veel belang aan gehecht dat de collecties in publiek eigendom gehouden werden. Hiertoe is met deze voormalige rijksmusea een beheersovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt in dat de collectie in eigendom blijft van het Rijk, en in bruikleen wordt gegeven aan het museum. In de beheersovereenkomst staat onder andere dat het museum het beheer voert over de collectie. Verplichtingen en voorwaarden aan schenkingen, legaten en bruiklenen zijn overgegaan van de Staat op het museum. Het Rijk heeft kortom de zorg en het beheer voor de museumcollectie overgedragen aan daarin gespecialiseerde instellingen: de musea. Het eigendom van de collectie blijft echter in handen van het Rijk. Dit heeft tot gevolg, dat in geval van faillissement van een museum, de overheid haar gehele kunstcollectie kan komen ophalen uit het museum. De faillissementscurator mag daar niet aankomen. Bruikleen valt namelijk niet onder het ‘tot het faillissement behorend vermogen’ (art 23 Faillissementswet). De eigenaar mag zijn eigendommen revindiceren, als ware er geen faillissement.

3.3 - Inventarislijst Dit neemt niet weg dat duidelijkheid over de eigendomssituatie van de collectie gewenst is. Binnen de voormalige rijksmusea wordt daartoe gewerkt met een inventarislijst van de gehele collectie. Daarin moeten niet alleen de eigendommen van het Rijk zijn opgenomen, maar ook alle voorwerpen en bescheiden die op andere titel onder de beheerder (museum) berusten, bijvoorbeeld bruikleen of bewaarneming aan het Rijk. Deze lijst moet telkens worden bijgewerkt, en een bijgewerkte lijst moet minstens eenmaal per jaar aan het Rijk overhandigd worden.

21

Rapport


•

Februari 2006

Op dezelfde manier zou de private archiefbeheerder een inventarislijst moeten bijhouden van de archiefcollectie. Deze lijst heeft een belangrijke bewijsfunctie voor de juridische status van de collectie. Hierdoor worden (bewijs)problemen bij een faillissement van de beheerder voorkomen.

3.4 - Contractuele waarborgen Behalve de waarborg die het bijhouden van inventarislijsten inhoudt, kan het behoud van de archiefstukken gewaarborgd worden door het maken van duidelijke contractuele afspraken over de archivalia. Bij het opstellen van een overeenkomst van opdracht tussen het overheidsorgaan en de privaatrechtelijke archiefbeheerder kan aansluiting worden gezocht bij de modelbeheersovereenkomst die is opgesteld voor de voormalige rijksmusea. De eigendommen (de archiefbescheiden) van de overheid kunnen door middel van contractuele waarborgen veiliggesteld worden in geval van faillissement. Daartoe kunnen verschillende bepalingen in een overeenkomst van opdracht met een archiefbeheerder worden opgenomen. Voorbeelden zijn:  een bepaling, die het mogelijk maakt om de contractuele verplichtingen per direct op te zeggen, in het geval van faillissement van de beheerder;  een bepaling, die de beheerder verplicht om bij beëindiging van het contract (o.a. na faillissement) alle archiefbescheiden ter beschikking te stellen aan de opdrachtgever/mandaatgever. In het geval van de voormalige rijksmusea is een dergelijke bepaling opgenomen in de statuten van de verzelfstandigde instellingen (een zogenaamde liquidatiebepaling);  een bepaling, waarin de beheerder zich verplicht om geen archieven op eigen naam in eigendom of op andere wijze (bruikleen, bewaarneming, enz.) te verkrijgen;  een bepaling, die zegt dat reproducties of kopieën van archiefbescheiden eigendom worden van het overheidsorgaan dat eigenaar is van het originele archiefstuk;  een bepaling, die zegt dat de beheerder niet de bevoegdheid heeft om archiefbescheiden (zonder machtiging) te vervreemden, te bezwaren of te vernietigen. In het geval van de voormalige rijksmusea is bepaald dat slechts de minister de bevoegdheid heeft om collectieonderdelen te vervreemden of te bezwaren.

22

Rapport


•

Februari 2006

3.5 - Algemeen volmacht Naast dergelijke contractuele waarborgen, en een inventarislijst, zou het overheidsorgaan aan de beheerder een algemeen volmacht moeten verlenen om archiefbescheiden op naam van het overheidsorgaan in eigendom of anderszins in beheer (bruikleen, bewaarneming, enz.) te verwerven. Op die manier kan worden voorkomen dat er verschillende collecties bestaan bij een beheerder. Wanneer de beheerder archieven op eigen naam verwerft, en bijvoorbeeld via periodieke overdracht de bescheiden in eigendom overdraagt aan het overheidsorgaan, bestaat de kans dat er een faillissement wordt uitgesproken wanneer er nog geen overdracht heeft plaatsgevonden. Dan vallen die archiefbescheiden die nog niet zijn overgedragen aan het overheidsorgaan wel in de boedel, en is het overheidsorgaan een concurrente schuldeiser. Die situatie kan vermeden worden door de beheerder een algemene volmacht te verlenen.

3.6 - Conclusie hoofdstuk 3 Vóór alles is duidelijkheid over de juridische status van de archiefbescheiden gewenst. Hiervoor zijn heldere afspraken nodig. Wanneer duidelijke afspraken gemaakt worden over de collectie, voorkomen wordt dat de beheerder een eigen collectie aanhoudt, en er zorgvuldig inventarislijsten worden bijgehouden, vormt faillissement geen risico voor de uitbesteding van archiefwettelijke taken aan een privaatrechtelijke beheerder. Hetzelfde geldt overigens voor archieven die door particuliere instellingen of personen in bruikleen of bewaarneming zijn gegeven aan een overheidsorgaan. Het overheidsorgaan geeft zulke archieven in onderbruikleen of ‘onderbewaarneming’ aan de beheerder. De beheerder verkrijgt hierover niet het eigendom. Deze archiefbescheiden vallen buiten de boedel van een failliete beheerder en kunnen in geval van faillissement door de eigenaar uit de boedel gehaald worden, als ware er geen faillissement. Indien dat gewenst wordt geacht zou de particuliere bruikleengever (of bewaarneminggever) aan het desbetreffende overheidsorgaan een volmacht kunnen verschaffen om in zijn naam de archiefbescheiden te revindiceren bij de gefailleerde beheerder.

23

Rapport


•

Februari 2006

Hoofdstuk 4 – Mogelijkheid privatisering

4.1 - Privatisering mogelijk De meeste bevoegdheden uit de Archiefwet zijn niet van een zodanige aard dat er absolute juridische beletsels zouden zijn die uitbesteding aan een derde verhinderen. Voor regelgevende bevoegdheden geldt een omgekeerde redenering. Het stellen van regels hoort niet aan een derde te worden opgedragen, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daar niet tegen verzet. Regelgevende bevoegdheden vergen de mogelijkheid van democratische controle, en worden in beginsel niet uitgevoerd door een niet democratisch gekozen entiteit.34 Dat betekent dat het stellen van regels omtrent de kosten van uitlening (artikel 19) niet door een private partij kan worden uitgevoerd. Ook het houden van toezicht is een typisch publiekrechtelijke bevoegdheid, die in beginsel niet kan worden uitbesteed aan derden. Het houden van toezicht dient er immers onder andere toe om invulling te geven aan een (politieke) verantwoordelijkheid. De overige archiefwettelijke taken zouden mogelijk kunnen worden ‘uitbesteed’ aan een private partij.

4.2 - Gemengd karakter Vanwege het gemengde juridische karakter van de Archiefwet (publieken privaatrechtelijk) is het nodig om bij de uitbesteding een onderscheid te maken tussen publiekrechtelijke taken en bevoegdheden, privaatrechtelijke taken en bevoegdheden en feitelijke handelingen. Om dogmatische redenen moet voor een publiekrechtelijke bevoegdheid een mandaat verleend worden (Afdeling 10.1.1 Awb). Voor privaatrechtelijke rechtshandelingen moet een volmacht verleend worden (Titel 3, Boek 3 BW). En voor de overige, feitelijke handelingen is een overeenkomst van opdracht (Titel 7, Boek 7 BW), naast een overeenkomst van bewaarneming (Titel 9, Boek 7 BW) nodig. Op de overeenkomsten van opdracht en bewaarneming en op de volmacht is titel 10.1 Awb van overeenkomstige toepassing, op basis van artikel 10:12 Awb. Dat wil zeggen dat de bepalingen ten aanzien van mandaat van overeenkomstige toepassing zijn, voor zover de aard van de bevoegdheid zich daar niet tegen verzet.

34

Zie ook Aanwijzing 33, Aanwijzingen voor de Regelgeving, Stcrt. 2004, 213.

24

Rapport


•

Februari 2006

4.3 - Praktische bezwaren Ondanks dat het juridisch mogelijk is, zijn er praktische bezwaren aan uitbesteding verbonden. De regeling waarbij een derde het beheer van een archiefbewaarplaats overneemt van een overheidsorgaan zal gecompliceerd zijn. Dit komt de transparantie van de Archiefwet zeker niet ten goede. De regionaal historisch centra kunnen in dit verband als voorbeeld dienen. In de regionaal historische centra (rhc’s) wordt meestal een provinciale bewaarplaats samengevoegd met meerdere gemeentelijke archiefbewaarplaatsen en bewaarplaatsen van waterschappen.35 Degene die het archiefbeheer overneemt van deze verschillende partijen zal met al die partijen afzonderlijk afspraken moeten maken over het beheer. Dat betekent voor de provincie dat door gedeputeerde staten (zorgdrager) voor het nemen van verschillende besluiten een mandaat gegeven moet worden. Voor andere handelingen moet een overeenkomst van opdracht gesloten worden met de private beheerder. Met de beheerder van de rijksarchiefbewaarplaats van de provincie moet ook een aparte overeenkomst van opdracht gesloten worden, omdat die weer eigen bevoegdheden heeft, die los staan van die van gedeputeerde staten. En ook de beheerder moet een mandaat geven voor het nemen van besluiten (afwijzen van een aanvraag tot inzage). Dat zijn voor één partij (de provincie) al twee mandaatbesluiten, en twee overeenkomsten van opdracht. Daarnaast moet met de provincie een overeenkomst van bewaarneming worden gesloten, voor zover de archieven niet ‘gebruikt’ worden, maar opgeslagen liggen. De overeenkomst van opdracht omvat immers expliciet niet het in bewaring geven van zaken. Wanneer het wenselijk geacht wordt dat een beheerder op naam van het overheidsorgaan archiefbescheiden kan vervreemden (artikel 8), is tevens een volmacht van de zorgdrager vereist. Hetzelfde geldt voor elke gemeente die zijn archieven in beheer geeft bij de beheerder. Ook daar moeten burgemeester en wethouders mandaat verlenen aan de beheerder en een overeenkomst van opdracht sluiten. Voor de gemeentearchivaris geldt hetzelfde. Ook moet er een overeenkomst van bewaarneming worden gesloten tussen de gemeente en de beheerder. Dat geldt voor elke gemeente die deel uitmaakt van het rhc. Er zullen over het algemeen meerdere gemeenten deelnemen aan een rhc. Vervolgens geldt ook nog hetzelfde voor elk waterschap dat zijn archieven in beheer geeft aan deze derde. De beheerder die al die archieven beheert, kan een archief aanleggen met de mandaatbesluiten die hij heeft gekregen, de overeenkomsten van 35

De samenwerking met musea, bibliotheken en andere culturele instellingen wordt hier buiten beschouwing gelaten, omdat die in beginsel los staan van de overheidsarchieven.

25

Rapport


•

Februari 2006

opdracht krachtens welke hij handelt, en de overeenkomsten van bewaarneming krachtens welke hij de archieven bewaart. Voor het Rijk kan waarschijnlijk gezegd worden dat uitbesteding aan een private partij van archiefwettelijke taken en bevoegdheden niet gewenst is. Het Nationaal Archief is een agentschap, en in die zin is het archiefbeheer al op afstand van de invloed van de minister geplaatst.

4.4 - Conclusie hoofdstuk 4 De meeste bevoegdheden uit de Archiefwet zijn niet van een zodanige aard dat er absolute juridische beletsels zouden zijn die uitbesteding aan een derde verhinderen. Uitzonderingen hierop zijn regelgevende bevoegdheden en het houden van toezicht. Om juridisch dogmatische redenen zijn bij uitbesteding van de archiefwettelijke taken verschillende juridische instrumenten nodig. Wanneer het gaat om de bevoegdheid tot het nemen van een besluit, is een mandaat nodig (Afdeling 10.1.1 Awb). Bij de bevoegdheid tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen is een volmacht nodig (Titel 3, Boek 3 BW). Voor het uitvoeren van feitelijke handelingen is een overeenkomst van opdracht nodig (Titel 7, Boek 7 BW). En voor het feitelijk bewaren van zaken een overeenkomst van bewaarneming nodig (Titel 9, Boek 7 BW). Vanwege het feit dat er verschillend actoren zijn, elk met eigen taken en bevoegdheden, leidt het uitbesteden van de archiefwettelijke taken binnen het kader van de huidige Archiefwet tot een gecompliceerde regeling. Dat komt de transparantie van de Archiefwet zeker niet ten goede. Vanwege de complexiteit van de regeling van privaat archiefbeheer binnen de huidige Archiefwet en het gevolg daarvan dat de verdeling van verantwoordelijkheden nog minder transparant wordt, lijkt een operatie tot verzelfstandiging ons binnen de kaders van de huidige Archiefwet een minder gerede oplossing.

26

Rapport


•

Februari 2006

Hoofdstuk 5 – De archiefwettelijke handelingen

5.1 - Inleiding Hieronder worden de verschillende handelingen uit hoofdstuk 2 van de Archiefwet (Archiefbescheiden in het algemeen) behandeld, omdat de onderzoeksvraag zich daarop toespitst. Gekeken wordt wat de juridische kwalificatie is van deze handelingen, en wat de juridische hindernissen zijn wanneer men deze handelingen door derden wil laten uitvoeren. Als gesproken wordt over uitvoering van archiefwettelijke handelingen door een derde, dan kan daaronder een natuurlijke persoon worden verstaan, maar ook een rechtspersoon. Gezien de aard en de omvang van de handelingen zal ‘uitbesteding’ aan een rechtspersoon het meest in de rede liggen. Na elke verschillende soort handelingen volgt een conclusie over de mogelijkheid van uitbesteding, en de wenselijkheid van een wetswijziging.

5.2 - De artikelen De navolgende archiefwettelijke handelingen worden onderzocht. 5.2.1 - Ontwerpen selectielijsten Artikel 5, lid 1: Het door de zorgdrager ontwerpen van selectielijsten. Selectielijsten moeten gemaakt worden vanwege het belang dat vernietiging heeft voor goed archiefbeheer. In het Archiefbesluit zijn waarborgen te vinden voor het ontwerpen van deze lijsten (artikel 9, lid 1 Archiefwet jo. artikel 2, 3, 4 en 5 Archiefbesluit). Die regels betreffen de belangen, die moeten worden meegewogen (artikel 2 Besluit), en welke personen moeten worden betrokken bij het ontwerp (artikel 3 Besluit). Daarnaast is bepaald, dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing is (afd. 3.4 Awb jo. artikel 4 Besluit), wat een bepaalde mate van controle door de burger waarborgt. Ook is bepaald uit welke elementen een selectielijst minimaal dient te bestaan (artikel 5 Besluit). Het ontwerpen van een selectielijst is niet gericht op het teweeg brengen van publiekrechtelijk rechtsgevolg. Het ontwerpen van een selectielijst is een welomschreven feitelijke handeling, in de keten van archiefwettelijke handelingen. Het betreft geen besluit, noch een andere (publiekrechtelijke) rechtshandeling. Of deze bevoegdheid kan worden uitgevoerd door een derde hangt af van de opvatting over de aard van de bevoegdheid tot het ontwerpen van selectielijsten.

27

Rapport


•

Februari 2006

Aan de ene kant kan beredeneerd worden dat de bevoegdheid zich niet leent voor uitvoering door een derde. Gezien de uitgebreidheid van de regeling van het ontwerpen van een selectielijst, en de veelheid van belangen die moeten wordt afgewogen, kan gezegd worden dat de aard van de bevoegdheid zich verzet tegen uitbesteding aan een derde. Vooral ten aanzien van het uitvoering geven aan de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (Afdeling 3.4 Algemene wet bestuursrecht (Awb)) kan gezegd worden dat uitvoering door een derde (een niet publiekrechtelijk orgaan) niet in de rede lig. Ook ten aanzien van de gevergde deskundigheid op het gebied van de organisatie en taken van het betrokken overheidsorgaan lijkt een derde niet de meest aangewezen persoon. Daarnaast is de wetgever van mening dat selectie en vernietiging een taak is van het archiefvormende overheidsorgaan, omdat dat het beste de inhoudelijke betekenis van de bescheiden kan beoordelen.36 Wanneer men van mening is dat de bevoegdheid zich niet leent voor uitbesteding is een wetswijziging niet nodig. Aan de andere kan beredeneerd worden, dat het ontwerpen van selectielijsten wel gedaan kan worden door een derde, juist omdat er een uitgebreide regeling is getroffen over de wijze waarop zij moeten worden opgesteld. Door deze uitgebreide regeling zijn er voldoende waarborgen om te garanderen dat de derde een goede selectielijst zal ontwerpen. Ook het feit dat het ontwerpen van een selectielijst geen rechtsgevolgen heeft, kan betekenen dat een derde hiertoe opdracht zou kunnen krijgen. In geval van deze redenering is het opnemen in de wet van een daartoe strekkende bevoegdheid gewenst. Ook zouden er (gelijkluidende) afspraken gemaakt kunnen worden tussen de zorgdrager en de ontwerper van de selectielijsten, of er zouden beleidsregels kunnen worden opgesteld, die de huidige strenge procedure voor het ontwerpen van de lijsten zouden kunnen vervangen. Los van de mogelijkheid en wenselijkheid van uitbesteding kan gezegd worden, dat het voor de bevoegdheid om selectielijsten te ontwerpen niet in eerste instantie in de rede ligt om deze bij wet in formele zin vast te leggen. Het ontwerpen van een besluit (het vaststellen van de selectielijst) is immers niet op publiekrechtelijk rechtsgevolg gericht; het betreft een feitelijke handeling. Het zou wetstechnisch gezien logischer zijn om in de Archiefwet slechts te bepalen dat omtrent het ontwerpen van selectielijsten bij (of krachtens) algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld.37 Concluderend kan gezegd worden dat de huidige visie op de zwaarte van de bevoegdheid van het ontwerpen van een selectielijst, en de visie of het wenselijk wordt geacht dat een niet-overheidsorgaan deze taak uitvoert, bepalen of uitbesteding mogelijk (en wenselijk) is. 36

Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 866, nr. 3, p. 26. Hoewel bij het ontwerpen van de huidige Archiefwet er juist voor gekozen is deze regels in de wet in formele zin op te nemen. Wetstechnisch gezien is dit nogmaals niet logisch. Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 866, nr. 3, p. 23. 37

28

Rapport


•

Februari 2006

5.2.2 - Vaststellen selectielijsten Artikel 5, lid 2: Het door de minister van Cultuur vaststellen van selectielijsten. Dit is een regelgevende bevoegdheid. Bij een regelgevende bevoegdheid is een bepaalde mate van democratische controle noodzakelijk. Het betreft een exclusieve bevoegdheid van het openbaar bestuur. Of in dit geval door de rechter het verlenen van mandaat zou zijn toegestaan, hangt af van zijn visie op de aard van de bevoegdheid. De bevoegdheid tot het vaststellen van selectielijsten zou gezien kunnen worden als een bundel zaaksgerichte beschikkingen. Het besluit om bepaalde soorten archiefbescheiden te bewaren of te vernietigen beoogt het rechtsgevolg, dat op de bescheiden de bepalingen van de Archiefwet wel of niet van toepassing zijn. Vooral de bepalingen inzake de openbaarheid zijn daarbij van belang. De vaststelling van de selectielijst beoogt de juridische status van archiefbescheiden te bepalen. Uit artikel 5 blijkt echter niet duidelijk wat de status is van de bevoegdheid om selectielijsten vast te stellen. De kwalificatie als een bundel beschikkingen is één mogelijkheid, een andere mogelijkheid is dat de lijsten gezien worden als een beleidsregel of een algemeen verbindend voorschrift. Een wetswijziging is mogelijk gewenst om duidelijkheid op dit punt te creëren. Duidelijkheid over de bevoegdheid van het vaststellen van selectielijsten kan tevens duidelijkheid scheppen over de mogelijkheid om deze bevoegdheid te mandateren aan een derde. Het bepalen welke soorten archiefbescheiden bewaard en welke vernietigd moeten worden is een inhoudelijke afweging, waarbij een beslissing wordt gemaakt welke bescheiden van cultuur-historisch belang zijn en welke bescheiden na een bepaald aantal jaar nog relevant zijn voor de rechten bewijsfunctie van archieven. Omdat het voornamelijk een inhoudelijke afweging betreft, moet het niet uitgesloten worden geacht dat de bestuursrechter mandaat toe zou staan. In de wet zou de mogelijkheid gecreëerd kunnen worden dat de bevoegdheid om selectielijsten vast te stellen gedelegeerd wordt aan een derde. Conclusie artikel 5, lid 1 en 2. Het ontwerpen van selectielijsten is geen publiekrechtelijke, noch een privaatrechtelijke rechtshandeling. Het is een feitelijke handeling, die echter genormeerd wordt door publiekrechtelijke voorschriften (artikel 5, lid 1 van de wet en artikel 2 t/m 5 Archiefbesluit). Wanneer men van mening is, dat wegens de uitgebreidheid van de regeling de bevoegdheid tot het ontwerpen van een selectielijst zich verzet tegen uitoefening door een niet publiekrechtelijke entiteit, dan ligt een opdracht tot het ontwerpen van de lijsten aan een derde niet in de rede. Dan voldoet de huidige wettelijke regeling. Wanneer men daarentegen van mening is, dat juist wegens de uitgebreidheid van de regeling selectielijsten wel door een derde

29

Rapport


•

Februari 2006

kunnen worden ontworpen (omdat er voldoende wettelijke waarborgen zijn, waardoor die derde op een verantwoorde manier een selectielijst zal ontwerpen), is een wetwijziging wenselijk. Daarbij zou een bepaling kunnen worden opgenomen in artikel 5, die het mogelijk maakt dat een derde deze bevoegdheid uitoefent. Het vaststellen van selectielijsten is een publiekrechtelijke rechtshandeling, waarvan de juridische kwalificatie onduidelijk is (beleidsregel, bundel zaaksgerichte beschikkingen, algemeen verbindend voorschrift). Wetswijziging kan op dit punt wenselijk zijn, waarbij duidelijkheid geschept zou kunnen worden over de aard van de bevoegdheid. Wanneer het gewenst wordt geacht dat een derde de selectielijsten vaststelt is een wetswijziging wenselijk, waarbij een delegatiebepaling wordt opgenomen. 5.2.3 - Vernietigen archiefbescheiden Artikel 6: Het door de minister van Cultuur besluiten tot vernietiging van archiefbescheiden, na machtiging van degene, op wiens last ze zijn overgedragen naar de rijksarchiefbewaarplaats. Het gaat blijkens de Memorie van Toelichting om bescheiden die al naar een bewaarplaats zijn overgebracht, maar niet in een selectielijst waren opgenomen. Gezien het definitieve karakter van vernietiging is voorzichtigheid geboden bij de hantering van deze bevoegdheid. Van de vernietiging maakt de zorgdrager een verklaring op, met een specificatie van de bescheiden, en de grond voor vernietiging (artikel 8 Archiefbesluit). De belangenafweging bij het besluit tot vernietiging wordt feitelijk gemaakt door de zorgdrager, want die geeft de machtiging. De minister maakt geen integrale belangenafweging. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft bepaald dat een beslissing omtrent het al dan niet vernietigen van archiefbescheiden geen besluit is. Ondanks dat de Archiefwet regels stelt met betrekking tot het vernietigen van bescheiden, is het beslissen omtrent het al dan niet vernietigen geen publiekrechtelijke rechtshandeling. Het betreft volgens de Afdeling feitelijk handelen, ABRvS, 3 juli 2002, JB 2002, 244 (bijlage 2, uitspraak 1). In eerste aanleg overwoog de rechtbank overigens wel dat sprake was van een besluit, omdat een beslissing tot het vernietigen van archieven gevolgen heeft voor het openbaar en vrij toegankelijk zijn van archiefbescheiden. De Afdeling is echter een andere mening toegedaan. Heeft men bezwaar tegen een beslissing omtrent het al dan niet vernietigen van archiefbescheiden, dan moet men zich tot de burgerlijke rechter wenden. De aard van de beslissing om archiefbescheiden alsnog te vernietigen verzet zich er waarschijnlijk tegen dat ze genomen wordt door een derde. Hierbij wordt gewezen op het definitieve karakter van vernietiging. Vernietiging is zo essentieel bij het archiveren dat naar onze opvatting de

30

Rapport


•

Februari 2006

aard van de bevoegdheid zich tegen uitbesteding aan derden zal verzetten, vooral gelet op de rechtsstatelijke functie van de Archiefwet. Tevens wordt gewezen op de Memorie van Toelichting, waarin de minister het gerechtvaardigd acht dat de rijksoverheid deze beslissing tot ‘incidentele vernietiging’ neemt, zodat er een afstemming van vernietigingsbeleid gerealiseerd kan worden.38 Naar de letter van de wet moet het echter niet uitgesloten worden geacht, dat deze beslissing door een derde genomen kan worden. Hiertoe zou een overeenkomst van opdracht nodig zijn. Indien het wenselijk wordt geacht dat een derde deze bevoegdheid zou kunnen uitoefenen, zou middels een wetswijziging een bepaling kunnen worden opgenomen, die een daartoe strekkende bevoegdheid verleent aan een derde. Wel zou het, gezien de rechtsstatelijke belangen die gemoeid zijn met de (bewaring van) archieven en gezien het definitieve karakter van vernietiging, wenselijk geacht kunnen worden dat er in de wet de mogelijkheid van rechtsbescherming wordt gecreëerd. Dat wil zeggen dat in de wet expliciet zou kunnen worden opgenomen dat er bezwaar gemaakt kan worden tegen een beslissing om archiefbescheiden te vernietigen. Niet consequent in de huidige wet is, dat artikel 6 alleen geschreven is voor de rijksarchiefbewaarplaats. Er kunnen dus bescheiden van het Rijk en van de provincie na overbrenging vernietigd worden. Een vergelijkbaar artikel is er niet voor de gemeente en het waterschap, zodat over vernietiging van bescheiden van gemeente en waterschapsorganen niets is bepaald in de Archiefwet.39 Een veronderstelling zou kunnen zijn, dat de wetgever het vernietigen van archiefbescheiden betracht als een onderdeel van de zorgtaak van de zorgdragers. Die veronderstelling leidt ertoe dat de verordening die de gemeenteraden en de besturen van waterschappen op basis van de artikelen 30, lid 1 en 35, lid 1 hebben vastgesteld, onder andere de vernietiging van archiefbescheiden regelt, nadat deze zijn overgebracht naar een archiefbewaarplaats.40 Hierin zou duidelijkheid geschept moeten worden, door middel van een wetswijziging. Bij een mogelijke wetswijziging zou een bepaling kunnen worden opgenomen over vernietiging van bescheiden van gemeenten, waterschappen en andere overheidsorganen. Een andere mogelijkheid zou zijn, om de opdracht tot het vaststellen van een verordening omtrent de zorg duidelijker af te bakenen. De huidige formulering ‘een verordening omtrent de zorg voor archiefbescheiden’ is niet scherp afgebakend. 38

Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar, 1992-1993, 22 866, nr. 3, p. 23. Hoewel de Memorie van Toelichting spreekt van ‘incidentele vernietiging door lagere overheden’, p. 23. 40 Eenzelfde veronderstelling betekent voor een regeling als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen, dat er krachtens artikel 40, lid 1 een voorziening is getroffen omtrent de zorg voor de bescheiden van de openbare lichamen of gemeenschappelijke organen. deze voorziening moet dan tevens bepalingen omtrent vernietiging inhouden. Voor alle overige overheidsorganen geldt, dat op basis van artikel 41, lid 2 een algemene maatregel van bestuur moet worden vastgesteld omtrent de zorg voor de archiefbescheiden van die overheidsorganen. 39

31

Rapport


•

Februari 2006

Het feitelijk vernietigen kan worden uitgevoerd door een derde. Het gaat hier om feitelijk handelen. Daarvoor is een overeenkomst van opdracht nodig. Conclusie artikel 6. De beslissing om archiefbescheiden al dan niet te vernietigen is geen besluit in de zin van de Awb, gezien de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, 3 juli 2002, JB 2002, 244 (bijlage 2, uitspraak 1). Het gaat om een feitelijke beslissing. Gezien de rechtsstatelijke functie van archieven verzet de aard van de bevoegdheid zich er naar onze mening tegen dat een derde deze beslissing neemt. Overwogen kan worden om in de wet de mogelijkheid van rechtsbescherming tegen een beslissing tot vernietiging op te nemen. Er zou duidelijkheid moeten komen over archiefbescheiden die niet naar een rijksarchiefbewaarplaats worden overgebracht, en die vernietigd worden. In de huidige wet is niet duidelijk of deze bevoegdheid op basis van de artikelen 30, lid 1, 35, lid 1 en 40, lid 1 geregeld moet worden in een verordening. 5.2.4 - Vervangen archiefbescheiden Artikel 7: Het door de zorgdrager beslissen tot vervanging van archiefbescheiden door reproducties, zodat de vervangen bescheiden vernietigd kunnen worden. Analoog aan de beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State omtrent het vernietigen van archiefbescheiden, kan gezegd worden dat de beslissing omtrent het al dan niet vervangen van archiefbescheiden niet gericht is op rechtsgevolg. Vervanging is een feitelijke handeling en geen publiekrechtelijke rechtshandeling (Zie ABRvS, 3 juli 2002, JB 2002, 244. Bijlage 2, uitspraak 1). Juridisch dogmatisch gezien is de opmerking in de toelichting bij artikel 6 van het Archiefbesluit 1995 dat de beslissing tot vervanging een besluit is,41 dan ook niet houdbaar. Er moet bij deze bevoegdheid verschil worden gemaakt tussen bescheiden die al op grond van de selectielijst voor vernietiging in aanmerking komen, en bescheiden die niet voor vernietiging in aanmerking komen. Bij bescheiden die al voor vernietiging in aanmerking komen op grond van de selectielijst, vergt deze beslissing geen afweging van publiekrechtelijke belangen, maar van belangen van financiële, ruimtelijke en technische aard. Deze beslissing zou genomen kunnen worden door een derde; de aard van de bevoegdheid verzet zich daar niet tegen. Om de derde de bevoegdheid te verlenen deze beslissing te nemen is een overeenkomst van opdracht nodig.

41

Nota van Toelichting bij Archiefbesluit 1995, Stb. 1995, 671.

32

Rapport


•

Februari 2006

Bescheiden die niet volgens de selectielijst voor vernietiging in aanmerking komen kunnen ook vervangen worden. Bij het nemen van een beslissing over deze vervanging moet rekening worden gehouden met de taak van het desbetreffende overheidsorgaan, diens verhouding met andere overheidsorganen, de waarde van het archiefstuk voor het cultureel erfgoed, en het belang van het archiefstuk voor overheidsorganen, recht- of bewijszoekenden en voor historisch onderzoek (artikel 2, lid 1 Archiefbesluit). Daarnaast vergt een juist gebruik van deze bevoegdheid de waarborg dat de juiste en volledige gegevens van de bescheiden worden weergegeven in de reproducties (artikel 6 Archiefbesluit). Beide eisen betreffen een tamelijk technische waarborg, die door een deskundige op archiefgebied in acht genomen kan worden. Ook vergt lid 2 van artikel 6 Archiefbesluit de vermelding van de afweging van artikel 2, lid 1 onder c en d, en is er een verklaring met een specificatie van archiefbescheiden en de grond voor vervanging vereist (artikel 8 Besluit). Dit zijn tevens formele vereisten, waar een derde aan kan voldoen. Er zijn geen wettelijke beletselen op grond waarvan een derde niet een beslissing zou kunnen nemen om bescheiden te vervangen, die niet volgens de selectielijst in aanmerking komen voor vernietiging. Om de derde de bevoegdheid te verlenen deze beslissing te nemen is een overeenkomst van opdracht nodig. Het feitelijk vervangen van bescheiden kan uitgevoerd worden door een derde. Het gaat om feitelijk handelen, waarvoor een overeenkomst van opdracht nodig is. Conclusie artikel 7. De beslissing om archiefbescheiden al dan niet te vervangen is geen besluit in de zin van de Awb, gezien analoge interpretatie van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, ABRvS, 3 juli 2002, JB 2002, 244 (bijlage 2, uitspraak 1). Het gaat om een feitelijke beslissing. Er zijn geen juridische beletselen om de beslissing tot vernietiging te laten nemen door een derde. Dit zou moeten geschieden op basis van een overeenkomst van opdracht. Het feitelijk vervangen van bescheiden kan in opdracht worden gegeven aan een derde, door middel van een overeenkomst van opdracht.

33

Rapport


•

Februari 2006

5.2.5 - Vervreemden archiefbescheiden Artikel 8: Het door de zorgdrager of de minister van Cultuur beslissen tot vervreemding van archiefbescheiden. Wegens het definitieve karakter van vervreemding, is voorzichtigheid geboden. Gezien het rechtsstatelijke en het erfgoedbelang van archieven kan gezegd worden dat archiefstukken in beginsel onvervreemdbaar zijn. In beginsel zou alleen wanneer de stukken in het geheel geen functie binnen de Archiefwet (meer) vervullen (rechten bewijsfunctie en erfgoedfunctie) tot vervreemding mogen worden overgegaan. Er moet binnen artikel 8 onderscheid worden gemaakt tussen vervreemding van bescheiden die in een bewaarplaats berusten en bescheiden die daar nog niet naar zijn overgebracht. Bescheiden die nog niet zijn overgebracht kunnen door de zorgdrager vervreemd worden, na machtiging van de minister van Cultuur en de Koningin (bij Koninklijk Besluit) of van de minister (artikel 8, lid 1). Wanneer een wettelijk voorschrift noopt tot vervreemding is geen machtiging vereist (artikel 8, lid 2). Bescheiden die in rijksarchiefbewaarplaats berusten kunnen vervreemd worden door de minister van Cultuur, ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, of na machtiging van degene op wiens last de bescheiden zijn overgebracht (artikel 8, lid 3). Bescheiden die in een archiefbewaarplaats berusten, maar niet de rijksarchiefbewaarplaats, vallen volgens de letter van de wet onder artikel 8, lid 1 onder b en lid 2, hoewel dat wel een gekunstelde formulering is. Hieruit volgt dat voor vervreemding van bescheiden van gemeente- en waterschapsorganen die in een bewaarplaats berusten een machtiging van de minister van Cultuur vereist is, of de uitvoering van een wettelijk voorschrift. Uit de tekst van de wet blijkt niet of de tussenkomst van de minister van Cultuur gewenst is. Een wetswijziging waarbij vervreemding veralgemeniseerd zou worden tot alle archiefbewaarplaatsen zou duidelijkheid scheppen. Wanneer een overheidsorgaan archiefbescheiden vervreemdt, is het geen eigenaar meer van de bescheiden en kan het niet meer over de bescheiden beschikken. Als ze worden vervreemd aan een ander overheidslichaam (bijvoorbeeld door een gemeente aan een andere gemeente, of door een gemeente aan een provincie), vindt eigendomsoverdracht plaats, maar blijft het regime van de Archiefwet van toepassing (artikel 1, onder c 3° Archiefwet). Het overheidslichaam dat de bescheiden krijgt overgedragen is immers ook gehouden de Archiefwet na te leven. Deze beslissing tot vervreemding is geen besluit, want zij beoogt geen publiekrechtelijk rechtsgevolg. Wanneer de archieven vervreemd worden aan een niet-overheidslichaam, is ook sprake van eigendomsoverdracht. Daarbij verbindt de wet de aan de vervreemding het rechtsgevolg dat de Archiefwet niet langer van toepassing is op de archieven (behoudens het geval van vervreemding

34

Rapport


•

Februari 2006

aan privaatrechtelijke rechtspersonen met een publiekrechtelijke bevoegdheid krachtens wettelijke opdracht, of overheidsbedrijven met een privaatrechtelijke rechtsvorm, die beide wel onder de werkingssfeer van de Archiefwet vallen42). Immers, slechts overheidsorganen zijn gehouden de Archiefwet na te leven. Dit is echter niet een publiekrechtelijk rechtsgevolg dat door de beslissing om over te gaan tot verkoop is beoogd. De beslissing tot vervreemding kan niet gekwalificeerd worden als besluit en is in elk geval uitgezonderd van de mogelijkheid om er bij de bestuursrechter beroep tegen in te stellen (artikel 8:3 Awb).43 Binnen de wet is het mogelijk om een volmacht tot verkoop te verlenen aan een derde, die overheidsbescheiden beheert (titel 3 van Boek 3 Burgerlijk Wetboek). Een machtiging aan een derde moet echter nooit zo ver gaan, dat essentiële onderdelen van de archieven verkocht kunnen worden. Gezegd kan worden dat de aard van de bevoegdheid zich verzet tegen het verlenen van een algemene volmacht (artikel 10:3, lid 1, jo. 10:12 Awb). Conclusie artikel 8. Een beslissing tot vervreemding is geen besluit. Wanneer bescheiden worden overgedragen aan een ander overheidslichaam, heeft dit geen gevolgen voor het toepasselijke rechtsregime. Wanneer vervreemd wordt aan een niet-overheidslichaam, verandert het op de bescheiden toepasselijke rechtsregime: de Archiefwet is niet meer van toepassing. Het verlenen van een volmacht aan een derde om archiefbescheiden te vervreemden is binnen de huidige wet mogelijk. Voorzichtigheid is echter geboden, omdat voorkomen moet worden dat essentiële archiefstukken verkocht worden. Een algemene volmacht moet dan ook vermeden worden. Wetswijziging is gewenst op het punt van vervreemding van bescheiden van gemeenteorganen en waterschapsorganen, die in een bewaarplaats berusten. Op dit punt is in de huidige wet geen duidelijke bepaling opgenomen.

42

Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 866, nr. 3, p. 6. De opmerking van de wetgever in de Nota van Toelichting bij het Archiefbesluit 1995 bij artikel 8 dat de beslissing tot vervreemding een besluit is, strookt niet met de huidige juridisch dogmatische uitleg van het besluitbegrip in de Awb. Nota van Toelichting, Stb. 1995, 671. 43

35

Rapport


•

Februari 2006

5.2.6 - Ter bestemde plaatse brengen archiefbescheiden Artikel 10: Het door de zorgdrager beslissen om bescheiden ter bestemde plaatse te brengen, namelijk naar het overheidsorgaan waar ze volgens de wet behoren te berusten. Dit artikel is van toepassing op bescheiden die nog niet zijn overgebracht naar een bewaarplaats en die zijn ‘afgedwaald’. De beslissing om de bescheiden ter bestemde plaatse te brengen is een beslissing die niet op rechtsgevolg is gericht. Het gaat slechts om het uitvoering geven aan een wettelijk voorschrift, namelijk artikel 10. Deze beslissing is geen besluit. Er is bij deze bevoegdheid geen derde betrokken die het beheer voert, en aan wie deze bevoegdheid zou kunnen worden uitbesteed. Conclusie artikel 10. Deze beslissing houdt geen publiekrechtelijke bevoegdheid en geen besluit in. Er is geen derde bij betrokken, uitbesteding ligt niet in de rede. 5.2.7 - Archiefbescheiden overbrengen naar een bewaarplaats Artikel 12 en 13, lid 1 en 2: Het door de zorgdrager overbrengen van archiefbescheiden naar een archiefbewaarplaats. De wet verbindt aan de overbrenging van archiefbescheiden naar een bewaarplaats een rechtsgevolg. Vóór overbrenging is namelijk het openbaarheidsregime van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) van toepassing, en ná overbrenging zijn dat de openbaarheidsbepalingen van de Archiefwet. De beslissing tot overbrenging past niet precies binnen de definitie van een besluit in de zin van de Awb, omdat niet gezegd kan worden dat de beslissing om de archiefbescheiden over te brengen een publiekrechtelijk rechtsgevolg beoogt. Met het oog op rechtsbescherming voor de burger vormt een dergelijke constatering echter geen moeilijkheid, omdat rechtsbescherming slechts gewenst zal zijn, indien er wordt besloten om (nog) niet over te brengen. De burger zal in dat geval bij het overheidsorgaan een beroep kunnen doen op de wettelijk gewaarborgde openbaarheid. Aan een dergelijk beroep kan het overheidsorgaan niet voorbijgaan, gezien de wettelijk plicht de archieven openbaar te maken (behoudens beperkingen). Wanneer de archiefbescheiden ouder zijn dan 20 jaar is er een wettelijke plicht tot het overbrengen van de archiefbescheiden naar een archiefbewaarplaats (artikel 12, lid 1). Deze beslissing tot overbrenging zou genomen kunnen worden door een derde. De bevoegdheid hiertoe zou opgenomen kunnen worden in de wet. Bescheiden die jonger zijn dan 20 jaar, mogen naar een bewaarplaats worden overgebracht, na een beslissing daartoe van de zorgdrager. Deze beslissing van de zorgdrager is onderhevig aan het oordeel van de beheerder van de bewaarplaats. De beheerder maakt de afweging of er voldoende aanleiding toe is de bescheiden over te brengen, en of er voldoende aanleiding toe is ruimte beschikbaar te stellen.

36

Rapport


•

Februari 2006

Dit is praktisch gezien niet handig, omdat de beheerder (rijksarchivaris, enz.) geen echte bevoegdheden kan hebben binnen een privaatrechtelijke rechtspersoon, die het beheer voert over een archiefbewaarplaats. De wettelijke beheerder kan moeilijk oordelen over de ruimte in de bewaarplaats, die in dat geval immers beheerd wordt door een derde. Op basis van artikel 13, lid 1 moet hij echter wel beslissen over de ruimte in het archief. Hier ligt in geval van uitbesteding een wetwijziging voor de hand, in die zin, dat de wettelijke beheerder de bevoegdheid om te oordelen over de ruimte in de bewaarplaats niet hoeft te hebben. Een derde die het beheer over de bescheiden voert, kan na een verzoek van een overheidsorgaan zelf het besluit nemen of er voldoende plaats is in de bewaarplaats voor archiefbescheiden jonger dan 20 jaar. Deze beslissingsbevoegdheid kan door de zorgdrager in opdracht worden gegeven aan de derde. De waarborg (artikel, 13 lid 2), dat de direct bovengeschikte van de beheerder44 een afwijzende beslissing van de beheerder over de ruimte in de bewaarplaats, kan herzien, is ingeval de beslissing door een derde wordt genomen, niet relevant. Deze waarborg werkt eerder frustrerend voor het beheer door die derde. Indien het gewenst is dat een dergelijke beslissing herzien kan worden, is een andere constructie gewenst. Het feitelijk overbrengen van de bescheiden kan worden uitgevoerd door een derde. Hiertoe is een overeenkomst van opdracht nodig. 5.2.8 - Opschorting overbrenging archiefbescheiden Artikel 13, lid 3 en 4: Het geven van een machtiging tot opschorting van de overbrenging, na een verzoek van de zorgdrager. De minister c.q. gedeputeerde staten kan/kunnen een machtiging tot opschorting geven van de verplichting de bescheiden over te brengen, na een daartoe strekkend verzoek van de zorgdrager. Het verzoek kan worden ingewilligd indien de bescheiden nog veelvuldig gebruikt worden door het overheidsorgaan, hoewel ze volgens de overbrengingstermijn overgebracht zouden moeten worden. Of de bescheiden nog veelvuldig gebruikt worden, bepaalt het overheidsorgaan zelf. De wet verbindt aan een machtiging tot opschorting van de overbrenging van archiefbescheiden het rechtsgevolg, dat ondanks dat volgens het stelsel van de wet de archiefbescheiden na 20 jaar onder het openbaarheidsregime van de Archiefwet zouden moeten komen te vallen, dit toch niet het geval is. De Wob blijft van toepassing op de bescheiden. Er kan echter niet gezegd worden dat dit rechtsgevolg beoogd wordt door de beslissing om een machtiging te verlenen, of door de beslissing tot opschorting zelf. De beslissing om een machtiging te verlenen en de beslissing tot opschorting zelf zijn geen besluiten in de zin van de Awb. Uit een oogpunt van rechtsbescherming is een dergelijke kwalificatie echter geen moeilijkheid. De burger zal in geval van opschorting van de overbrenging bij het overheidsorgaan een beroep kunnen doen op de 44

Uit de tekst van de wet blijkt niet wie moet worden aangemerkt als direct bovengeschikte van de beheerder. Blijkens de Nota van Toelichting bij het Archiefbesluit (1968) gaat het om de zorgdrager. Stb. 1968, 200.

37

Rapport


•

Februari 2006

wettelijk gewaarborgde openbaarheid. Aan een dergelijk beroep kan het overheidsorgaan niet voorbijgaan, gezien de wettelijk plicht de archieven openbaar te maken (behoudens beperkingen). Gezien het feit dat een machtiging kan worden verleend, die in strijd is met de basisregel van de wet (latere overbrenging dan na 20 jaar), zou die machtiging alleen in bijzondere gevallen gegeven moeten worden. De ruimere waarborgen van openbaarheid, die gelden ná overbrenging, zijn door de beslissing tot opschorting nog niet van kracht. Zowel de beslissing tot het verlenen van de machtiging, als die tot het opschorten van de overbrenging zelf, zijn beslissingen waarvan de aard van de bevoegdheid zich vanwege de principiële aard verzet tegen mandatering. Deze conclusie zou anders kunnen luiden, indien er principiële belangen zouden zijn die machtiging aan een derde zouden vergen. Deze zijn ons echter niet bekend. Conclusie artikel 12 en 13. Zowel de beslissing tot het overbrengen van de archiefbescheiden, als de beslissing tot opschorting daarvan zijn geen besluiten in de zin van de Awb. De beslissing tot overbrenging van de bescheiden na 20 jaar is een gebonden beslissing, die in opdracht kan worden gegeven aan een derde. Ingeval het wenselijk wordt geacht dat een derde de beslissing kan nemen tot overbrenging vóórdat de bescheiden 20 jaar oud zijn, ligt een wetswijziging voor de hand. De archiefwettelijke beheerder hoeft niet zijn mening te geven over de beschikbare ruimte in de bewaarplaats (artikel 13, lid 1). Ook de mogelijkheid van herziening van een afwijzende beslissing (artikel 13, lid 2), zou op een andere manier vormgegeven kunnen worden. De aard van de beslissing tot het opschorten van de overbrenging van de bescheiden verzet zich tegen uitbesteding aan een derde, omdat het de openbaarheid van de archieven frustreert. De feitelijke overbrenging van de bescheiden kan in opdracht worden gegeven aan een derde.

38

Rapport


•

Februari 2006

5.2.9 - Stellen openbaarheidsbeperkingen Artikel 15, lid 1: Het door de zorgdrager stellen van openbaarheidsbeperkingen bij de overbrenging. De zorgdrager kan beperkingen stellen aan de openbaarheid van bescheiden die zijn ontvangen of opgemaakt door een overheidsorgaan en naar hun aard bestemd zijn daaronder te berusten, alsmede van bescheiden van personen of bescheiden wier functies op een overheidsorgaan zijn overgegaan (artikel 1, onder c 1° en 2°). De beheerder adviseert hierover. De beperkingen mogen slechts gesteld worden voor een bepaalde termijn, en met het oog op: de persoonlijke levenssfeer, het belang van de Staat en bondgenoten, en de voorkoming van onevenredige bevoor- of benadeling van personen. Deze beperkingen worden gesteld bij de overbrenging. Het beoogde publiekrechtelijke rechtsgevolg van een besluit tot het stellen van openbaarheidsbeperkingen is, dat het openbaarheidsregime van de Archiefwet 1995 niet onverkort op de bescheiden van toepassing is. Het stellen van openbaarheidsbeperkingen is dan ook een besluit in de zin van de Awb.45 Bij deze bevoegdheid is niet alleen de Archiefwet, maar ook de Wet openbaarheid van bestuur, en de Wet bescherming persoonsgegevens in het geding. Beperkingen aan de openbaarheid mogen niet lichtvaardig gesteld worden. Gezien het doel van de Archiefwet, en de Wob (zoveel mogelijk openbaarheid, zodat controle kan plaatsvinden op de overheid), past het niet dat een niet democratisch gekozen entiteit zulke beperking zou stellen. De aard van de bevoegdheid verzet zich tegen mandatering aan een derde. Er zijn overigens al 54 regelingen en besluiten die de openbaarheid beperken (bijv. Regeling openbaarheid archiefbescheiden (Londen (1824) 1890-1949, enz.); en Besluit openbaarheid archief van Tweede Haagse Archief 1945). 5.2.10 - Buiten toepassing laten of opheffen beperkingen Artikel 15, lid 3: Het door de zorgdrager buiten toepassing laten of opheffen van de aan openbaarheid gestelde beperkingen, ten aanzien van een verzoeker, wiens belang bij raadpleging of gebruik zwaarder weegt. Het gaat hierbij blijkens lid 5 slechts om de beperkingen ten aanzien van de persoonlijke levenssfeer, en de onevenredige bevoordeling of benadeling van personen (artikel 15, lid 1 onder a en c). De beslissing omtrent het al dan niet opheffen of buiten toepassing laten van de openbaarheidsbeperkingen is een besluit, want het heeft beoogde gevolgen voor het toepasselijke rechtsregime wat betreft de openbaarheid van de bescheiden.

45

Deze kwalificatie is in lijn met de mening van de wetgever, zoals die blijkt uit de Nota van Toelichting bij het Archiefbesluit 1995, Stb. 1995, 671, bij artikel 10.

39

Rapport


•

Februari 2006

Er moet een afweging worden gemaakt van belangen, die door verschillende wetten worden beschermd (Wbp en de Archiefwet). Dat is over het algemeen een taak van het openbaar bestuur. In principe kan deze bevoegdheid echter wel in mandaat gegeven worden aan een derde, die de archieven van het overheidsorgaan beheert. De bevoegdheid tot het buiten toepassing laten van beperkingen is in het voordeel van de burger, en in het belang van een zo groot mogelijke openbaarheid. De aard van de bevoegdheid lijkt zich niet te verzetten tegen mandatering. Om een zorgvuldige uitoefening van deze bevoegdheid te waarborgen zouden er regels gesteld kunnen worden, inzake de reikwijdte van de bevoegdheid en de criteria op grond waarvan beperkingen buiten toepassing gelaten mogen worden. Bij twijfel zou de gemandateerde echter overleg moeten plegen met de mandaatgever (zorgdrager). Degene die de overbrenging van de bescheiden gelast heeft, moet gehoord worden. Wanneer de beslissing tot overbrenging van de bescheiden ook al door de derde is genomen, is deze hoorplicht niet logisch. In dat geval zou de zorgdrager van het overheidsorgaan waar de bescheiden vóór overbrenging onder berustten kunnen worden gehoord. Dat is ook degene die de beperkingen aan de openbaarheid heeft gesteld. Ingeval bepaalde beheerstaken uitbesteed worden aan een derde, is het op dit punt voor de transparantie van bevoegdheden en verantwoordelijkheden gewenst dat er een wetswijziging wordt doorgevoerd. Daarbij moet duidelijk gesteld worden wie de beperkingen aan de openbaarheid stelt, wie ze buiten toepassing kan laten, en wie er gehoord wordt over het buiten toepassing laten van die beperkingen. 5.2.11 - Openbaarheidsbeperkingen niet-overheidsarchieven Artikel 1, onder c 3°, jo. artikel 16, lid 1: Het stellen van beperkingen aan de openbaarheid, tegelijk met het maken van een overeenkomst met instellingen of personen of een beschikking ten aanzien van bescheiden van instellingen of personen. Een derde die de overheidsarchieven beheert, zou een volmacht kunnen krijgen voor het sluiten van overeenkomsten met personen of instellingen, waarvan de archieven interessant zijn. Het gaat hier om een (privaatrechtelijke) rechtshandeling, dus een volmacht is vereist. Het stellen van openbaarheidsbeperkingen is in dit geval niet van dezelfde orde als wanneer het gaat om overheidsarchieven. Overheidsarchieven moeten openbaar zijn, omdat er sprake moet zijn van de mogelijkheid van democratische controle van de besluitvorming. Daarvan is bij archieven van niet-overheden geen sprake. Deze archieven worden niet opgenomen in het overheidsarchief vanwege de bewijsfunctie van de archieven, maar enkel vanwege het cultuurhistorische belang van de archieven.

40

Rapport


•

Februari 2006

Bij particuliere archieven zullen beperkingen gesteld worden, die de verstrekker van het archief zelf bedingt. Degene die het archief verstrekt mag in principe zelf weten wat er niet openbaar is. De openbaarheidsregels van de overheid zullen echter wel maatgevend zijn. Het stellen van deze openbaarheidsbeperkingen gebeurt tegelijkertijd met het sluiten van de overeenkomst tot opneming van de archieven. Door de archieven op te nemen in de bewaarplaats door middel van een daartoe strekkende overeenkomst of beschikking, is de Archiefwet van toepassing op deze bescheiden (artikel 1, onder c 3°). Het stellen van beperkingen aan de openbaarheid van dergelijke archiefbescheiden heeft dus gevolg voor het toepasselijke openbaarheidsregime op de archiefbescheiden. Wanneer die beslissing tot het stellen van beperkingen door een bestuursorgaan genomen wordt, is het een besluit. Wanneer die beslissing onderdeel is van de overeenkomst waarbij de bescheiden zijn opgenomen in de bewaarplaats, is geen sprake van een besluit, maar van een tweezijdige rechtshandeling. Uit de wet volgt niet of de beperkingen door het overheidsorgaan (eenzijdig) worden vastgesteld, of door beide partijen samen. Een wetswijziging op dit punt zou duidelijkheid kunnen creëren over het rechtskarakter van deze beperkingen aan de openbaarheid. Dit zou duidelijkheid scheppen in de mogelijkheid om beroep in te stellen tegen de openbaarheidsbeperkingen. Zoals artikel 1, onder c 3°, jo. 16, lid 1 nu geformuleerd is, kunnen, indien dit gewenst is, openbaarheidsbeperkingen bij overeenkomst gesteld worden door de verstrekker van het archief en de derde die het beheer over de archieven voert samen. De derde zou hiertoe een mandaat of een volmacht moeten krijgen. Dat hangt ervan af, wie de beperkingen stelt. Artikel 1, onder c 3 °, jo. artikel 16, lid 2: Het stellen van beperkingen aan de openbaarheid door B&W c.q. gedeputeerde staten, wanneer archieven worden opgenomen van niet-overheden, anders dan bij overeenkomst of beschikking. Hierbij moet artikel 15 in acht worden genomen, dus gelden dezelfde drie mogelijke gronden voor openbaarheidsbeperkingen, en zijn er dezelfde gronden voor afwijking van de openbaarheidsbeperkingen. Zie het betoog bij artikel 15. Conclusie artikel 15 en 16. Het stellen van openbaarheidsbeperkingen aan overheidsarchieven is een besluit. Vanwege het fundamentele rechtsstatelijke karakter van openbaarheid verzet de aard van de bevoegdheid zich tegen mandatering. Het buiten toepassing laten van openbaarheidsbeperkingen van overheidsarchieven is een besluit. De aard van deze bevoegdheid verzet zich in principe niet tegen mandatering, omdat de openbaarheid er mee gediend is.

41

Rapport


•

Februari 2006

Wanneer archiefbeheer wordt uitbesteed, kan een wetswijziging gewenst zijn om meer duidelijkheid te creëren over wie beperkingen aan de openbaarheid kan stellen, wie die beperkingen buiten toepassing kan laten, en wie er gehoord moet worden over dit buiten toepassing laten. Hierbij kan voor deze verschillende bevoegdheden een bepaling worden opgenomen die delegatie aan een derde mogelijk maakt. Het stellen van openbaarheidsbeperkingen bij overeenkomst aangaande particuliere archieven is waarschijnlijk geen besluit maar onderdeel van een overeenkomst. Zulke beperkingen kunnen worden opgenomen in de overeenkomst tussen de derde die het beheer over de bewaarplaats voert en de particulier die zijn archief aanbiedt. Mogelijk is er in verband met de rechtsbescherming meer duidelijkheid gewenst over de status van dergelijke openbaarheidsbeperkingen (besluit of (deel van een) overeenkomst). 5.2.12 - Beschikbaar stellen archiefbescheiden Artikel 17, lid 1: Het door de beheerder ter raadpleging of gebruik beschikbaar stellen van in de archiefbewaarplaats berustende bescheiden. De afwijzing van een verzoek om raadpleging of gebruik van archiefbescheiden wordt blijkens de Memorie van Toelichting door de wetgever gezien als een besluit. Daarom moet een afwijzing op schrift gesteld worden, zodat er bezwaar kan worden gemaakt door belanghebbenden (artikel 17, lid 3).46 Artikel 5, lid 2 Wob, dat bijna gelijkluidend is aan artikel 18, lid 4 Archiefwet zegt: ‘Een gehele of gedeeltelijke afwijzing van een schriftelijk verzoek om informatie vindt schriftelijk plaats. In geval van een mondeling verzoek vindt een afwijzing schriftelijk plaats, indien de verzoeker daarom vraagt. De verzoeker wordt op deze mogelijkheid gewezen.’ Ook de Wob geeft niet letterlijk aan dat de schriftelijke afwijzing van een aanvraag van informatie een besluit is. De rechter gaat hier echter wel van uit (zie bijvoorbeeld ABRvS, 19 maart 2003, LJN: AF6023, RvS, 200105178/147). In lijn met de Wob gaat de bestuursrechter er van uit, dat de schriftelijke afwijzing van een aanvraag van informatie in het kader van de Archiefwet een besluit is, zie ABRvS, 6 november 2002, LJN: AE9911, RvS, 200202212/1.48 De beslissing om een dergelijke afwijzing te kwalificeren als een besluit wordt door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State echter niet nader toegelicht. Het is dan ook niet duidelijk hoe de Afdeling tot deze kwalificatie is gekomen. Binnen de huidige Archiefwet en het stelsel van de Awb is het niet een vanzelfsprekende kwalificatie. Het besluit of een archiefstuk geraadpleegd mag worden is namelijk al eerder genomen, bij het 46

Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 866, nr. 3, p. 28. Zie bijlage 3, uitspraak 3, pagina 65. 48 Zie bijlage 3, uitspraak 2, pagina 62. 47

42

Rapport


•

Februari 2006

overbrengen van de bescheiden, toen er geen beperkingen aan de openbaarheid zijn gesteld. Het beslissen op een aanvraag van informatie is dan ook feitelijk niets meer, dan het aan de hand van de selectielijst kijken of er geen openbaarheidsbeperkingen zijn gesteld. Dogmatisch gezien kan de beslissing tot het al dan niet ter raadpleging of gebruik beschikbaar stellen van archiefbescheiden niet gezien worden als een besluit. Het beschikbaar stellen beoogt geen publiekrechtelijk rechtsgevolg. Het zou de transparantie van (het stelsel van) de Archiefwet ten goede komen als er een wetwijziging zou plaatsvinden, indien de wetgever van mening is, dat er rechtsbescherming moet openstaan tegen een afwijzende beslissing op een aanvraag. Dit kan door middel van de toevoeging aan artikel 17, lid 3 van de zin: ‘Op deze afwijzing zijn de bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht omtrent bezwaar en beroep van toepassing’. Hetzelfde geldt overigens voor artikel 18, lid 4. Ongeacht de juridische kwalificatie kan de beslissing op een verzoek om inzage in archiefbescheiden door een derde worden genomen. Daar zijn geen (wettelijke) beletselen tegen. Als deze beslissing wordt gekwalificeerd als besluit, moet die derde een (algemeen) mandaat krijgen om deze beslissing te nemen. Bezwaar kan gemaakt worden bij de mandaatgever (de beheerder). Als deze beslissing niet wordt gekwalificeerd als besluit, kan de derde de opdracht krijgen zulke beslissingen te nemen, wat in een overeenkomst van opdracht kan worden opgenomen. Op deze opdracht zijn de bepalingen omtrent mandaat van overeenkomstige toepassing (artikel 10:12 Awb). 5.2.13 - Afwijzing verzoek raadpleging wegens toestand archiefbescheiden Artikel 17, lid 2: Het door de beheerder afwijzen van een verzoek tot raadpleging, gezien de toestand van de bescheiden, of de betrouwbaarheid van de verzoeker. Dit is geen beslissing die genomen wordt vanwege een afweging van publieke belangen (of slechts in afgeleide vorm), maar vanwege het feitelijke gevaar dat de bescheiden verloren gaan. Het is een beslissing die iemand neemt, omdat hij de technische kennis heeft, om te bepalen dat de bescheiden in te slechte staat zijn om in te zien. Dit is kennis, die bij uitstek van een deskundige beheerder (een derde) verwacht kan worden. Wat betreft de kwalificatie van deze beslissing over het al dan niet zijn van een besluit in de zin van de Awb, wordt verwezen naar de voorgaande subparagraaf, 5.2.12. Afhankelijk van de kwalificatie al dan niet als besluit, wordt deze beslissing door de derde krachtens mandaat genomen, of krachtens een overeenkomst van opdracht. Op deze opdracht is Titel 10.1 Awb van overeenkomstige toepassing (artikel 10:12 Awb).

43

Rapport


•

Februari 2006

5.2.14 - Ter beschikking stellen van reproducties Artikel 17, lid 4: Het door beheerder ter beschikking stellen van reproducties, niet zijnde reproducties bedoeld in artikel 1, onder c 4°, wanneer de toestand van de bescheiden dat vergt. Omtrent het al dan niet zijn van een besluit van deze beslissing: zie hierboven, subparagraaf 5.2.12. Dit artikel is een waarborg voor de burger, dat hij de informatie krijgt, die hij wenst. De beslissing dat er een gebruikskopietje gemaakt wordt, in plaats van het origineel ter beschikking te stellen, is geen bedreiging voor publiekrechtelijke belangen. De openbaarheid, die de Archiefwet waarborgt, wordt er door gestimuleerd. De bevoegdheid verzet zich er niet tegen dat deze wordt uitgeoefend door een derde. Afhankelijk van de kwalificatie al dan niet als besluit, wordt de beslissing door de derde krachtens mandaat genomen, of krachtens een overeenkomst van opdracht. Op de opdracht zijn de bepalingen omtrent mandaat (Titel 10.1 Awb) van overeenkomstige toepassing (artikel 10:12 Awb). Conclusie artikel 17. De beslissing om archiefbescheiden of reproducties al dan niet ter raadpleging en gebruik beschikbaar te stellen wordt door de rechter, en door de wetgever gezien als besluit. Dogmatisch gezien zijn deze beslissingen echter geen besluit, want het besluit of een archiefstuk geraadpleegd mag worden, is al genomen bij het opstellen van de selectielijst, en daarna bij het al dan niet stellen van beperkingen aan de openbaarheid bij overbrenging. Wanneer de wetgever het wenselijk acht dat er bezwaar en beroep openstaat tegen deze beslissingen, is een wetswijziging gewenst, waarbij expliciet in de wet wordt opgenomen, dat ten aanzien van deze beslissingen de bepalingen omtrent bezwaar en beroep (Awb) van toepassing zijn. Wanneer deze beslissingen worden gekwalificeerd als besluit, is mandatering aan een derde mogelijk. Wanneer deze beslissingen niet gekwalificeerd worden als besluit, kunnen ze in opdracht worden gegeven aan een derde. De bepalingen omtrent mandaat zijn op deze opdracht van overeenkomstige toepassing (artikel 10:12 Awb). Het feitelijk ter beschikking stellen van reproducties kan geschieden door een derde, krachtens een overeenkomst van opdracht.

44

Rapport


•

Februari 2006

5.2.15 - Uitlenen aan een overheidsorgaan Artikel 18, lid 1: Het door de beheerder aan het overheidsorgaan waar die bescheiden voor overbrenging berustten, uitlenen van archiefbescheiden uit een bewaarplaats, tenzij de toestand zich daartegen verzet. De beslissing tot het uitlenen van deze bescheiden, is een gebonden beslissing. Als het overheidsorgaan dat wenst, moeten de bescheiden opgestuurd worden. Alleen als de toestand van de bescheiden zich daartegen verzet, mag een andere beslissing genomen worden. Hier is geen belangenafweging in het geding van publiekrechtelijke belangen (slechts een afweging over de materiële toestand van de bescheiden). De wet verbindt aan deze beslissing zeer waarschijnlijk geen publiekrechtelijk rechtsgevolg. Dat hangt er echter vanaf of de wetgever bedoeld heeft dat door de uitlening aan het overheidsorgaan de Wob weer van toepassing wordt, in plaats van de Archiefwet. Hierover zegt de Memorie van Toelichting niets. Het lijkt echter onwaarschijnlijk dat het rechtsregime wat de openbaarheid betreft wijzigt door uitlening aan een overheidsorgaan. De beslissing om een archiefstuk uit te lenen beoogt geen rechtsgevolg gericht en is geen besluit. De beslissing beoogt immers niet dat het rechtsregime verandert, slechts dat de bescheiden uitgeleend worden. De beslissing tot uitlening kan genomen worden door een derde, krachtens een overeenkomst van opdracht. Op de opdracht zijn de bepalingen aangaande mandaat van overeenkomstige toepassing (artikel 10:12 Awb). 5.2.16 - Uitlenen aan een instelling Artikel 18, lid 2 en 3: Het uitlenen van archiefbescheiden door beheerder aan een instelling, mits veilige bewaring en deskundig beheer zijn gewaarborgd; mogelijk onder voorwaarden. Dit is eenzelfde soort beslissing als een verzoek om inzage door een particulier (artikel 17). Alleen de bewoordingen zijn uitgebreider. Naast de toestand van de bescheiden en het veilig kunnen toevertrouwen in artikel 17, geldt bij artikel 18 ook een eis van deskundig beheer en veilige bewaring. Uitlening is dan ook langduriger dan inzage aan een particulier, dus de waarborgen van goed beheer moeten strenger zijn. Dit is ook een afweging die vakkennis vergt. Er worden geen publiekrechtelijke belangen afgewogen. Ten aanzien van de kwalificatie van de beslissing tot het uitlenen van de bescheiden, geldt hetzelfde als bij een verzoek om een aanvraag tot inzage door een particulier. Waarschijnlijk heeft de wetgever bedoeld dat deze beslissing een besluit is. Dogmatisch gezien is het echter geen besluit. Zie paragraaf 5.2.12. Net als bij artikel 17, lid 3 pleiten wij voor toevoeging aan artikel 18, lid 4 van de zin: ‘op deze afwijzing zijn de bepalingen uit de Algemene wet

45

Rapport


•

Februari 2006

bestuursrecht omtrent bezwaar en beroep van toepassing’, wanneer gewenst is dat er rechtsbescherming openstaat van deze beslissing. Het mogelijk verbinden van voorwaarden aan uitlening lijkt ook betrekking te hebben op deskundig beheer. Zo zou bijvoorbeeld de ontbindende voorwaarde kunnen worden gesteld, dat als blijkt dat de bescheiden zijn doorgeleend aan een derde, de bescheiden onmiddellijk terugmoeten naar de bewaarplaats. uit de wet volgt echter niet wat de mogelijke gronden zijn van voorwaarden aan een uitlening. Mogelijk zou een wetswijziging hier duidelijkheid in kunnen creëren. De beslissing tot het uitlenen van de bescheiden, alsmede de te verbinden voorwaarden aan die uitlening kunnen door een derde genomen c.q. gesteld worden. Hiervoor is een mandaat nodig, indien de beslissing tot uitlening gezien wordt als een besluit. Als deze beslissing niet gekwalificeerd wordt als een besluit, kan hij worden opgenomen in de overeenkomst van opdracht. (Zie ook paragraaf 5.2.12.) Conclusie artikel 18. De beslissing tot het uitlenen aan een overheidsorgaan is geen besluit. Uitbesteding aan een derde is, mede gelet op het gebonden karakter van de bevoegdheid goed mogelijk. De derde handelt dan krachtens een overeenkomst van opdracht. Op deze opdracht in Titel 10.1 Awb van overeenkomstige toepassing. Voor de beslissing tot het uitlenen van bescheiden aan een instelling geldt hetzelfde als voor het ter beschikking stellen aan een particulier. Dogmatisch gezien is dit geen besluit. Wetswijziging is wenselijk, waarbij aan artikel 18, lid 4 wordt toegevoegd: ‘op deze afwijzing zijn de bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht omtrent bezwaar en beroep van toepassing’. Wetswijziging is mogelijk tevens gewenst om de gronden aan te geven, waarop voorwaarden gesteld mogen worden aan de uitlening. Het feitelijk uitlenen aan een overheidsorgaan of een instelling kan gedaan worden door een derde, krachtens een overeenkomst van opdracht. 5.2.17 - Reproductie in plaats van het origineel Artikel 18, lid 5: Het door de beheerder ter beschikking stellen van reproducties, wanneer de toestand van de bescheiden dat vergt. Hoewel de wet dat niet zegt, gaat het niet om reproducties als bedoeld in artikel 1, onder c 4°. Dat is een slordigheid. Een wetswijziging is op dit punt gewenst, zodat de definitie van reproductie consequent gehanteerd wordt. Zie wat betreft het rechtskarakter van deze beslissing paragraaf 5.2.14 en 5.2.12. De beslissing om een reproductie ter beschikking te stellen kan worden genomen door een derde. Afhankelijk van de kwalificatie al dan niet als

46

Rapport


•

Februari 2006

besluit, wordt deze beslissing krachtens mandaat genomen door de derde, of uitgevoerd krachtens een overeenkomst van opdracht. Conclusie artikel 18, lid 5. Wetswijziging is gewenst: toevoegen ‘niet zijnde archiefbescheiden als bedoeld in artikel 1, onder c 4°’. Deze bevoegdheid kan door een derde worden uitgeoefend, krachtens mandaat of overeenkomst van opdracht, afhankelijk van de juridische kwalificatie van de beslissing. Het feitelijk ter beschikking stellen van reproducties kan gedaan worden door een derde, krachtens een overeenkomst van opdracht. 5.2.18 - In rekening brengen van kosten Artikel 18, lid 6: Het aan de verzoeker in rekening brengen van de aan de uitlening verbonden kosten. De actor van deze bevoegdheid is niet benoemd in de wet. Het nemen van de beslissing dat verzoeker moet betalen voor de uitlening van de bescheiden is een besluit (als er een kwitantie wordt uitgereikt (schriftelijkheidsvereiste)), omdat het een betalingsverplichting in het leven roept voor verzoeker, die ontstaat op grond van een publiekrechtelijk voorschrift (artikel 18, lid 6 jo. artikel 19 Archiefwet). Als kosten in rekening worden gebracht, moeten er regels zijn gesteld omtrent de kosten, zie artikel 19. Wanneer die regels zijn gesteld, Is het in rekening brengen van kosten een gebonden bevoegdheid. Met de derde die de bescheiden ter beschikking stelt, moet worden afgesproken dat hij beslist conform de regels. Het bestuursorgaan namens wie hij in mandaat de beslissing neemt is immers gebonden aan het gelijkheidsbeginsel. 5.2.19 - Stellen van regels omtrent de kosten Artikel 19: Het door de zorgdrager stellen van regels omtrent de kosten voor reproducties en uitleningen. Het stellen van regels is een typisch publiekrechtelijke bevoegdheid, het gaat om het stellen van een algemeen verbindend voorschrift. Die bevoegdheid kan niet gemandateerd worden. Wellicht is hier echter een wetswijziging op zijn plaats. De derde die de overheidsarchieven beheert, heeft er zelf immers het beste zicht op wat de kosten zijn van het maken van reproducties en het uitlenen van bescheiden. Zolang hij zich houdt aan de Richtlijn inzake hergebruik van overheidsinformatie49 (dus zo laag mogelijke kosten voor de gebruiker van de overheidsinformatie), kan opdrachtnemer deze regels wellicht beter zelf stellen. Artikel 19 zou geschrapt kunnen worden, of er zou een bepaling kunnen worden toegevoegd, die delegatie aan een derde mogelijk maakt. 49

Richtlijn 2003/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 november 2003, inzake het hergebruik van overheidsinformatie, Publicatieblad van de Europese Unie, L 345/90.

47

Rapport


•

Februari 2006

Conclusie artikel 18, lid 6 en artikel 19. Het in rekening brengen van kosten voor raadpleging is een besluit. De aard van de bevoegdheid verzet zich niet tegen mandatering aan een derde. De bevoegdheid tot het stellen van een algemeen verbindend voorschrift kan niet gemandateerd worden. De aard van de bevoegdheid tot het stellen van regels verzet zich tegen mandatering. Omdat het wellicht wel gewenst is dat de beheerder zelf bepaalt wat de kosten van raadpleging zijn, zou een wetswijziging overwogen kunnen worden. De bevoegdheid tot het opstellen van die regels zou gedelegeerd kunnen worden aan een derde. Het gaat dan niet om het stellen van een algemeen verbindend voorschrift, maar de consequentie van die regels zijn hetzelfde. Een andere mogelijkheid zou zijn dat de bepaling geschrapt wordt. 5.2.20 - Afschriften van authentieke akten Artikel 20: Het door de beheerder geven van afschriften van authentieke akten, die volgens de Archiefwet bewaard moeten worden. Dit is geen artikel wat bijzondere publiekrechtelijke belangen lijkt te dienen. Er zijn ook geen beperkingen gesteld aan deze bevoegdheid, behalve de rechtsgeldige bewijsfunctie van het afschrift. Ook zonder deze wettelijke bepaling zou de wettelijke beheerder hier waarschijnlijk toe bevoegd zijn. De beslissing tot het maken het afschrift is niet gericht op enig publiekrechtelijk rechtsgevolg. Het is geen besluit. Er zijn geen wettelijke beletselen tegen om deze bevoegdheid in opdracht te geven aan een derde. Het feitelijk geven van een authentieke akte kan gedaan worden door een derde, krachtens een overeenkomst van opdracht, waarop de bepalingen van titel 10.1 van overeenkomstige toepassing zijn. Conclusie artikel 20. Het geven van afschriften van authentieke akten is geen besluit. De noodzaak van dit artikel in een formele wet is niet geheel duidelijk. Het artikel zou geschrapt kunnen worden. Het feitelijk geven van een authentieke akte kan gebeuren door een derde, krachtens een overeenkomst van opdracht.

48

Rapport


•

Februari 2006

Hoofdstuk 6 – Conclusies en aanbevelingen

6.1 - Conclusie mogelijkheid en wenselijkheid uitbesteding De Archiefwet 1995 heeft een tweeledige functie: de archieven van de overheid hebben een belangrijke functie als intern werkgeheugen van de overheid, en als middel van externe verantwoording van de besluitvorming. Daarnaast hebben de archieven een grote maatschappelijke en cultuurhistorische waarde. Vanwege dit tweeledige karakter zijn er niet slechts publiekrechtelijke taken en bevoegdheden neergelegd in de Archiefwet, maar wordt er ook privaatrechtelijk en feitelijk handelen genormeerd. Dit maakt het lastig om de handelingen binnen de Archiefwet juridisch te kwalificeren. Een juridische kwalificatie is echter zeer nuttig wanneer men wil beoordelen of het mogelijk is de handelingen te laten verrichten door derden. De huidige Archiefwet kan gezegd worden niet meer toegesneden te zijn op de bestuursrechtelijke eisen van de tijd. Een juridisch dogmatische kwalificatie van de verschillende archiefwettelijke taken en bevoegdheden is niet in alle gevallen eenduidig te geven. Dit hangt onder andere samen met het feit dat de wetgever blijkens de toelichting bij de Archiefwet en het Archiefbesluit verschillende beslissingen heeft willen kwalificeren als besluit in de zin van de Awb, wat echter naar huidige bestuursrechtelijke inzichten niet in alle gevallen een juiste kwalificatie is.50 Dat de Archiefwet niet meer is toegesneden op het huidige bestuursrechtelijke stelsel heeft onder meer tot gevolg, dat het bij het nemen van belangrijke archiefwettelijke beslissingen niet altijd even helder is, of deze genomen worden door de overheid in de hoedanigheid van eigenaar van de archieven, of door de overheid, in de hoedanigheid van een bestuursorgaan. Binnen de huidige Archiefwet kan kortom niet gezegd worden dat er sprake is van heldere bevoegdheidstoedelingen. Naast de conclusie dat de Archiefwet dogmatisch niet meer volledig past binnen het huidige bestuursrechtelijke stelsel, kan geconcludeerd worden dat mede als gevolg van de tweeledige functie van archieven de tegengestelde belangen van de Staat bij zorgvuldig archiefbeheer onvoldoende helder zijn vormgegeven. Aan de ene kant is de overheid een belanghebbende partij in het archiveringsproces. Dat wil zeggen dat de overheid er belang bij kan hebben haar eigen archieven niet openbaar te maken, of zelfs niet te bewaren. Deze kant van de overheid kan gezien worden als de reden dat op overheidsorganen de plicht is gelegd om hun archiefbescheiden in 50

Zie onder andere de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 866, nr. 3, p. 28, waar de beslissing op een verzoek om inzage gezien wordt als een besluit. Dogmatisch gezien is dit niet een juiste kwalificatie, zie paragraaf 5.2.12.

49

Rapport


•

Februari 2006

goede, geordende en toegankelijke staat te brengen en te bewaren (en om zorg te dragen voor het vernietigen van de daartoe in aanmerking komende bescheiden, artikel 3). Aan de andere kant heeft de overheid een belangrijke rol als behartigster van het algemeen belang. In die hoedanigheid moet zij waarborgen dat de vereisten van de democratische rechtsstaat (openbaarheid van bestuur; mogelijkheid van controle van het handelen van de overheid) invulling krijgen. Op basis van het in hoofdstuk 5 verrichte onderzoek naar de archiefhandelingen uit het tweede hoofdstuk van de Archiefwet (Archiefbescheiden in het algemeen) kan nochtans geconcludeerd worden dat er binnen de grenzen van de huidige Archiefwet nauwelijks juridische beletsels zijn die het uitbesteden van de archiefwettelijke werkzaamheden aan derden verhinderen. Uitzonderingen op de mogelijkheid de archiefhandelingen uit te besteden zijn regelgevende bevoegdheden en het houden van toezicht. Een operatie tot verzelfstandiging van archiefzorg en archiefbeheer kan binnen de huidige Archiefwet door ons echter als een minder aangewezen weg aangemerkt worden. Wanneer zonder wetswijzigingen overgegaan zal worden tot uitbesteding, leidt dat tot een bijzonder gecompliceerde regeling. Dat is met het oog op de onder andere door de Raad voor Cultuur gesignaleerde noodzaak van een heldere verdeling van verantwoordelijkheden, en daarmee met het oog op de transparantie van de Archiefwet, niet wenselijk. In zijn algemeenheid zou het de transparantie van de wet ten goede komen wanneer de vele feitelijke handelingen die in de Archiefwet zijn geregeld, op een andere manier genormeerd zouden worden. Daarbij zou gedacht kunnen worden aan lagere regelgeving, aan beleidsregels, of wellicht aan zelfregulering door het archiefveld zelf.

6.2 - Toezicht op beheer 6.2.1 - Bevoegdheden Toezicht is zowel de controle op de naleving van de weten regelgeving als ook het bestuurlijke toezicht op medeoverheden en zelfstandige bestuursorganen. Afdeling 5.2 van de Awb is van toepassing (Toezicht op de naleving). Dat betekent dat degenen die door de Archiefwet zijn belast met toezicht inlichtingen kunnen winnen en aanwijzingen kunnen geven aan degenen die ze controleren. De toezichthouders hebben binnen de Archiefwet echter geen handhavingsbevoegdheden.

50

Rapport


•

Februari 2006

6.2.2 - Geen toezicht vóór overbrenging Het toezicht is in de huidige Archiefwet niet geregeld voor alle archiefwettelijke taken. Er is toezicht op het beheer van archieven door overheidsorganen, voordat ze zijn overgebracht naar een archiefbewaarplaats. Maar als ze eenmaal in de archiefbewaarplaats zijn, gaat de wetgever er kennelijk van uit, dat het beheer deskundig zal worden uitgevoerd. Het toezicht op het beheer in de archiefbewaarplaats is niet (letterlijk) in de wet opgenomen. Wat betreft toezicht op beheer op gemeente- en waterschapniveau kan het er wel in gelezen worden, maar daar is een enigszins gekunstelde constructie voor nodig. Op basis van artikel 3 van de wet hebben overheidsorganen de plicht om de onder hen berustende archiefbescheiden in goede, geordende en toegankelijke staat te brengen en te bewaren. Dit laatste zou kunnen duiden op de bewaarplaats, maar duidelijk is dat niet. Op basis van artikel 30, lid 1 dragen burgemeester en wethouders zorg voor de bescheiden van de organen van de gemeente, vóórdat en nádat ze zijn overgebracht naar de bewaarplaats. Op basis van artikel 33, lid 1 houden gedeputeerde staten toezicht op deze zorg van burgemeester en wethouders.51 De vraag is dus of de wetgever bedoeld heeft dat onder deze toezichtstaak van gedeputeerde staten op de zorg van B&W (artikel 33) ook het toezicht op het beheer in de archiefbewaarplaats door de gemeentearchivaris valt. Hierover zou meer duidelijkheid moeten komen in de Archiefwet. Op gemeente- en waterschapsniveau zou dus gezegd kunnen worden dat er toezicht gehouden moet worden op het beheer van overheidsarchieven die berusten in een archiefbewaarplaats. Een dergelijke constructie is daarentegen niet mogelijk op rijksniveau. Op rijksniveau wordt geen toezicht gehouden op de zorgtaak van de zorgdragers, zodat het beheer van overheidsarchieven in de archiefbewaarplaatsen niet via die constructie onder de toezichtstaak kan vallen. Hetzelfde geldt voor het provinciale niveau. Het ontbreken van toezicht op het beheer van overheidsarchieven die zijn overgebracht naar de rijksarchiefbewaarplaats kan gezien worden als een lacune in de wet. Ten eerste kan gezegd worden dat het meer in lijn zou zijn met de andere drie sectoren van de Erfgoedinspectie (archeologische monumenten, monumenten en collecties), wanneer toezicht gehouden zou worden op het beheer van het nationale erfgoed (de archieven die voor blijvende bewaring zijn aangewezen). De sector Archieven van de Erfgoedinspectie zou dan toezicht kunnen houden op het beheer dat het 51

Eenzelfde constructie is mogelijk op waterschapsniveau, via artikel 35, lid 1 en 38, lid 1.

51

Rapport


•

Februari 2006

Nationaal Archief voert ten aanzien van die archieven die voor ‘eeuwige’ bewaring zijn aangewezen, omdat ze een nationale culturele waarde vertegenwoordigen. Ten tweede kan gezegd worden dat juist vanwege de (hierboven gesignaleerde (paragraaf 6.1)) tegenstelling van belangen van de overheid er een onafhankelijke inspectie zou moeten zijn. Voorzover de overheid belanghebbende partij is bij het archiveringsproces, en er ‘eigen’ belangen bij kan hebben dat bepaalde archieven niet openbaar gemaakt worden of zelfs niet bewaard worden, zou er door een onafhankelijke partij controle uitgeoefend moeten worden op de archiefzorg en het archiefbeheer door de overheid.

6.3 - Normering feitelijk handelen Zoals hierboven is opgemerkt (paragraaf 6.1), wordt in de Archiefwet veel handelen (zoals het vernietigen van archiefbescheiden) genormeerd, dat niet is te kwalificeren als het nemen van een besluit. Het gaat veelal om feitelijk handelen. Zulk feitelijk handelen zou wellicht beter niet (in detail) in de wet geregeld kunnen worden. Door het regelen van feitelijk handelen in een publiekrechtelijke regeling ontstaat verwarring over het juridische karakter van de handelingen. Niet alleen komt het de duidelijkheid niet ten goede, een uitwerking van feitelijk handelen in een publiekrechtelijke regeling is daarnaast niet nodig. Op grond van de zorgtaak van de overheidsorganen voor hun archiefbescheiden, zijn zij al bevoegd of zelfs verplicht tot dit (en ander) feitelijk handelen. Het leggen van de algemene verantwoordelijkheid voor de archiefbescheiden bij de overheidsorganen (artikel 3), leidt al tot verplichtingen om het feitelijk beheer te voeren, zoals die verplichtingen zijn uitgewerkt in hoofdstuk 2. Wanneer een nadere invulling aan dit feitelijk beheer door de overheid gewenst wordt geacht, ligt normering in lagere regelgeving voor de hand (in een AMvB, of in beleidsregels).52

6.4 - Waarborgen faillissement Wanneer archiefbeheer wordt uitbesteed aan derde partijen, bevinden de archivalia zich niet meer in de feitelijke macht van de overheidsorganen. Om te voorkomen dat de archiefbescheiden gevaar lopen in geval van een faillissement van een private archiefbeheerder, is het van groot belang dat er duidelijke afspraken zijn gemaakt over de juridische status van die bescheiden. 52

Dit in tegenstelling tot het uitgangspunt van de Archiefwet 1995. Volgens de Nota van Toelichting bij het Archiefbesluit 1995 (Stb. 1995, 671) was het uitgangspunt van de Archiefwet 1995 juist dat ‘zoveel mogelijk in de wet in formele zin wordt vastgelegd’. Dit strookt niet met de huidige ideeën over wetgeving. Zie ook Aanwijzing 22 van de Aanwijzingen voor de Regelgeving, Stcrt. 2004, 213.

52

Rapport


•

Februari 2006

Duidelijk moet zijn dat de in beheer overgedragen archieven eigendom blijven van de overheidsorganen. Daarnaast moet voorkomen worden dat de beheerder een eigen collectie aanhoudt, en er moet op worden toegezien dat de beheerder zorgvuldig inventarislijsten bijhoudt van de gehele collectie onder zijn beheer. Wanneer deze waarborgen worden aangehouden vormt faillissement geen risico voor de uitbesteding van archiefwettelijke taken aan een privaatrechtelijke beheerder. Hetzelfde geldt voor archieven die door particuliere instellingen of personen in bruikleen of bewaarneming zijn gegeven aan een overheidsorgaan. De beheerder verkrijgt hierover niet het eigendom. Deze archiefbescheiden vallen buiten de boedel van een failliete beheerder.

6.5 - Terminologie Een tweetal termen lijkt niet consequent gehanteerd te worden binnen de huidige Archiefwet. Het gaat om de term ‘reproductie’ en ‘beheerder’. 6.5.1 - Reproducties Het woord ‘reproductie’ komt twee keer in de Archiefwet voor waarbij de terminologie niet juist gehanteerd wordt. In de eerste plaats in artikel 11, lid 1. Deze reproductie is niet bedoeld om in de plaats gesteld te worden van het origineel, wat wel de definitie is van een reproductie (artikel 1, onder c 4°). In de tweede plaats het al eerder genoemde artikel 18, lid 5. Ook van deze ‘reproducties’ is het niet de bedoeling dat ze in de plaats worden gesteld van het origineel. In beide gevallen lijkt met het woord reproductie een ‘gebruikskopie’ bedoeld te worden. Deze terminologie zou aangepast moeten worden aan de terminologie zoals die gehanteerd wordt in artikel 17, lid 4. 6.5.2 - Beheerder Een andere onduidelijkheid is het gebruik van het woord ‘beheerder’. In verschillende artikelen wordt gesproken over de ‘beheerder van de archiefbewaarplaats’ (zie bijvoorbeeld artikel 18, lid 1 en 2), terwijl in andere artikelen slechts over de ‘beheerder’ gesproken wordt (zie bijvoorbeeld artikel 18, lid 3 en 5). Men kan zich afvragen of dit verschil in terminologie enig doel dient. Als er een daadwerkelijk verschil is in terminologie, zou het verstandig zijn om dat verschil duidelijker aan te geven in de Archiefwet. Het niet consequent gebruiken van termen roept vragen op over een mogelijk betekenisverschil.

53

Rapport


•

Februari 2006

6.6 - Intrekking ‘Besluit archiefoverdrachten rijksadministratie’ Tenslotte bevelen de opstellers van dit rapport aan om het ‘Besluit archiefoverdrachten rijksadministratie’ in te trekken. Dit besluit is gebaseerd op het Koninklijk Besluit ‘Besluit algemene secretarieaangelegenheden rijksadministratie’, welk besluit tegelijk met de inwerkingtreding van de Archiefwet 1995, op 1 januari 1996 is vervallen. Het ‘Besluit archiefoverdrachten rijksadministratie’ is echter nog van kracht, maar niet aangepast aan de nieuwe Archiefwet 1995. Het hanteert nog de terminologie van de Archiefwet 1962. Het besluit is sterk verouderd, en zou ingetrokken moeten worden, of aangepast aan de huidige regelgeving.

54

Rapport


•

Februari 2006

Bijlage 1 – Structuur Archiefwet 1995 Hieronder volgt een schematische weergave van de juridische structuur van de Archiefwet. Van de verschillende overheidslagen is bekeken of de Archiefwet een zorgdrager, een beheerder en een toezichthouder heeft aangewezen. Hierbij wordt telkens onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin de bescheiden zich nog bij het overheidsorgaan bevinden, en de situatie waarin die bescheiden zijn overgebracht naar een archiefbewaarplaats. Rijk Zorg:     

Vóór overbrenging van bescheiden van de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal: de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal (artikel 23, lid 1); Vóór overbrenging van bescheiden van andere Hoge Colleges van Staat: die Hoge Colleges van Staat (artikel 23, lid 1); Vóór overbrenging van bescheiden van de directeur van het Kabinet der Koningin: de directeur van het Kabinet der Koningin (artikel 23, lid 1); Vóór overbrenging van bescheiden van de verschillende ministers: die ministers zelf (artikel 23, lid 1); Ná overbrenging van (alle soorten) bescheiden naar een rijksarchiefbewaarplaats: de minister van OCW (artikel 23, lid 3).

Beheer: 

 Toezicht: 

 

Vóór overbrenging: de Archiefwet wijst geen beheerder aan. [De minister van Financiën voert het privaatrechtelijk beheer over staatseigendommen, voorzover niet bij wet een andere minister verantwoordelijk is gesteld (artikel 32, lid 2 CW 2001). Dit kan echter niet de bedoeling zijn van de (Archief)wetgever]; Ná overbrenging: de rijksarchiefdienst, met aan het hoofd de algemene rijksarchivaris (artikel 25); of een rijksarchivaris van een provinciale rijksarchiefbewaarplaats (artikel 26, lid 2). Op beheer, vóór overbrenging, van bescheiden van 1e en 2e Kamer, andere Hoge Colleges van Staat, de directeur van het Kabinet der Koningin en de verschillende ministers, alsmede van de Commissarissen van de Koningin, bij artikel 182, lid 1 en 2 Provinciewet: de hoofdinspecteur en de inspecteurs die bij besluit van de minister van OCW zijn aangewezen (de sector Archieven van de Erfgoedinspectie, maar niet met zoveel woorden benoemd); Op beheer, ná overbrenging, door rijksarchiefdienst: hierover bepaalt de Archiefwet niets. Er is geen bestuursrechtelijke toezicht op het beheer door de rijksarchiefdienst; Op de zorg: de Archiefwet wijst geen toezichthouder aan over de zorg van archiefbescheiden van het Rijk.

Provincie Zorg: 

Vóór overbrenging van bescheiden van provinciale organen: gedeputeerde staten, na een verordening van provinciale staten (artikel 27, lid 1);

55

Rapport


 

•

Februari 2006

Vóór overbrenging van bescheiden van de Commissaris van de Koningin bij uitvoering van artikel 182, lid 1 en 2 Provinciewet: de Commissaris van de Koningin (artikel 23, lid 2); Ná overbrenging van bescheiden van de provinciale organen, en van bescheiden van de Commissaris van de Koningin bij uitvoering van artikel 182, lid 1 en 2 Provinciewet: de minister van OCW (artikel 23, lid 3);

Beheer: 

 

Vóór overbrenging: de Archiefwet wijst geen beheerder aan van bescheiden van provinciale organen voor overbrenging. Wel kan misschien gezegd worden dat gedeputeerde staten als zorgdrager (artikel 27, lid 1) het beheer voeren, nl. op grond van artikel 3. Hieruit vloeit voor hen (of eigenlijk voor het overheidsorgaan: de provincie als geheel) de verplichting voort om de bescheiden in goede, geordende en toegankelijke staat te brengen en te bewaren; Ná overbrenging van bescheiden van provinciale organen naar de rijksarchiefbewaarplaats: de rijksarchivaris (beheerder) (artikel 26, lid 2); Ná overbrenging van bescheiden van provinciale organen naar de rijksarchiefbewaarplaats: voorstellen omtrent het beheer door gedeputeerde staten aan de minister van OCW (artikel 29, lid 1). [Het is niet duidelijk hoe dit rijmt met artikel 26, lid 2. Wie voert het beheer? De minister of de rijksarchivaris?];

toezicht:   

Op het beheer van archieven van provinciale organen, vóór overbrenging: de provinciale inspecteur, volgens een verordening van provinciale staten (artikel 28, lid 1); Op het beheer van archieven van de Commissaris van de Koningin, bij de taken uit artikel 182, lid 1 en 2 Provinciewet, vóór overbrenging: de hoofdinspecteur en inspecteurs (artikel 25a, lid 1); Op het beheer van archieven van provinciale organen, ná overbrenging: De Archiefwet wijst hier geen toezichthouder aan. Er is dus géén toezicht op het beheer door de rijksarchiefdienst en de rijksarchivaris;

Gemeente Zorg: 

Vóór en ná overbrenging van bescheiden van gemeentelijke organen: burgemeester en wethouders, volgens een verordening van de gemeenteraad, meegedeeld aan gedeputeerde staten (artikel 30, lid 1).

 

Vóór overbrenging: de Archiefwet wijst geen beheerder aan; Ná overbrenging naar de gemeentearchiefbewaarplaats: de gemeentearchivaris (of de secretaris) (artikel 32).



Op beheer van bescheiden van gemeentelijke organen, vóór overbrenging: de gemeentearchivaris, onder bevelen van B&W, volgens verordening van gemeenteraad, meegedeeld aan gedeputeerde staten (artikel 32, lid 2); Op de zorg door B&W voor bescheiden van gemeenteorganen, vóór en ná overbrenging, volgens een verordening van provinciale staten: gedeputeerde staten, door middel van de provinciale inspecteur (artikel 33, lid 1);

Beheer:

Toezicht:



56

Rapport


•

Februari 2006

Waterschap Zorg:  Vóór en ná overbrenging van bescheiden van organen van het waterschap: het dagelijks bestuur, volgens een verordening van het bestuur, meegedeeld aan gedeputeerde staten (artikel 35, lid 1). Beheer:  Vóór overbrenging: de Archiefwet wijst geen beheerder aan;  Ná overbrenging naar de archiefbewaarplaats van het waterschap: de waterschapsarchivaris (of de secretaris) (artikel 37, lid 1). Toezicht:  Op beheer van bescheiden van waterschapsorganen, vóór overbrenging: de waterschapsarchivaris, onder bevelen van het dagelijks bestuur, volgens verordening van het bestuur, meegedeeld aan gedeputeerde staten (artikel 37, lid 2);  Op de zorg door het dagelijks bestuur van de waterschap voor bescheiden van organen van het waterschap, vóór en ná overbrenging, volgens een verordening van provinciale staten: gedeputeerde staten, door middel van de provinciale inspecteur (artikel 38, lid 1). Overige overheidsorganen Zorg:  Een regeling als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen wijst de zorgdrager aan van de ingestelde openbare lichamen of gemeenschappelijke organen, vóór en ná overbrenging (artikel 40, lid 1);  Voor nog andere overheidsorganen, vóór overbrenging: het dagelijks bestuur, of het bestuur; of de persoon met enig openbaar gezag bekleed. Er worden bij AMvB regels gesteld over deze zorg (nl. het Archiefbesluit) (artikel 41, lid 1 en 2). Beheer:  De Archiefwet wijst geen beheerder aan ten aanzien van bescheiden van de organen van een gemeenschappelijke regeling;  De zorgdragers uit artikel 41 stellen beheersregels vast (artikel 41, lid 2 Archiefwet jo. 14 Archiefbesluit). Toezicht:  De Archiefwet wijst geen toezichthouder aan ten aanzien van het beheer van bescheiden van zorgdragers van een gemeenschappelijke regeling;  Toezicht op beheer van bescheiden van organen genoemd in artikel 41, vóór overbrenging: de bij besluit aangewezen hoofdinspecteur en inspecteurs (de sector Archieven van de Erfgoedinspectie, maar niet als zodanig benoemd) (artikel 25a, lid 1).  Toezicht op beheer van bescheiden van organen genoemd in artikel 41, ná overbrenging: de Archiefwet wijst geen toezichthouders aan.

57

Rapport


•

Februari 2006

Bijlage 2 – Juridische begrippen Hieronder worden enkele relevante juridische begrippen kort toegelicht. Ze staan op alfabetische volgorde. Algemeen verbindend voorschrift Een algemeen verbindend voorschrift (avv) is te omschrijven als ‘naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regels, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent’.53 Algemene maatregel van bestuur Een algemene maatregel van bestuur (AMvB) is een vorm van gedelegeerde regelgeving (‘bestuurswetgeving’). Een delegatiebepaling in een wet in formele zin geeft aan de regering de opdracht tot het stellen van (nadere) regels. Een AMvB betreft een besluit van algemene strekking. Besluit Artikel 1:3, lid 1 Algemene wet bestuursrecht: Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een besluit kan een algemene strekking hebben (bovenindividueel karakter), of een concrete strekking (beschikking). Het moet gaan om een schriftelijke beslissing. De beslissing moet zijn genomen door een bestuursorgaan (artikel 1:1 Awb). De beslissing moet zijn gericht op een beoogd, publiekrechtelijk rechtsgevolg. Bewaarneming Titel 9, Boek 7 Burgerlijk Wetboek. Artikel 7:600 BW: Bewaarneming is de overeenkomst waarbij de ene partij, de bewaarnemer, zich tegenover de andere partij, de bewaargever, verbindt, een zaak die de bewaargever hem toevertrouwt of zal toevertrouwen, te bewaren en terug te geven. Delegatie Afdeling 10.1.2 Algemene wet bestuursrecht. Artikel 10:13 Awb: Onder delegatie wordt verstaan: het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. Mandaat Afdeling 10.1.1 Algemene wet bestuursrecht. Artikel 10:1 Awb: Onder mandaat wordt verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Overeenkomst van opdracht Titel 7, Boek 7 Burgerlijk Wetboek. Artikel 7:400 BW: De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets ander bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

53

Memorie van Toelichting, derde tranche Awb, Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 105.

58

Rapport


•

Februari 2006

Rechtshandeling Een rechtshandeling is een handeling die het tot stand brengen van enig rechtsgevolg beoogt. Rechtsgevolg is het ontstaan of tenietgaan van een bevoegdheid, een recht of een verplichting, dan wel de vaststelling van de juridische status van een persoon of een zaak. Het gaat om een ‘wijziging in de wereld van het recht’. Een privaatrechtelijke rechtshandeling beoogt civielrechtelijke gevolgen, en is algemeen geregeld in Titel 3.2 Burgerlijk Wetboek. Een publiekrechtelijke rechtshandeling beoogt gevolgen op het gebied van het publiekrecht (staatsrecht, bestuursrecht en strafrecht). Titel 3.2 Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing op publiekrechtelijke rechtshandelingen, voorzover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daar niet tegen verzet (artikel 3:59 BW). Vervreemden Vervreemden is een privaatrechtelijke rechtshandeling, die de overdracht van een eigendomsrecht inhoudt, krachtens bijzondere titel (bijvoorbeeld verkoop en schenking).

59

Rapport


•

Februari 2006

Bijlage 3 – Jurisprudentie Hieronder zijn drie uitspraken overgenomen, die in de tekst hierboven worden aangehaald. De relevante overwegingen uit deze uitspraken zijn vetgedrukt.

Uitspraak 1 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Datum: 3 juli 2002 Rolnummer: 200106119/1 Rechter(s): Mr. Ligtelijn-van Bilderbeek Mr. Claessens Mr. Bijloos Partijen: A. K. te Vaassen (appellant) tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Zutphen van 29 oktober 2001 in het geding tussen appellant, en burgemeester en wethouders van Epe. beslissing/besluit Uitspraak 1. Procesverloop Bij brief van 25 september 2000 hebben burgemeester en wethouders van Epe (hierna: burgemeester en wethouders) een verzoek om vernietiging van een op appellant betrekking hebbend dossier afgewezen. Bij besluit van 25 januari 2001 hebben burgemeester en wethouders het door appellant daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit en het advies van de Commissie voor de Bezwaar- en Beroepschriften van 7 december 2000, waarnaar in het besluit wordt verwezen, zijn aangehecht (niet opgenomen; red.). Bij uitspraak van 29 oktober 2001, verzonden op dezelfde dag, heeft de arrondissementsrechtbank te Zutphen (hierna: de rechtbank) het door appellant daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.). Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 december 2001, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 7 december 2001. Deze brieven zijn aangehecht (niet opgenomen; red.). Bij brief van 1 februari 2002 hebben burgemeester en wethouders van antwoord gediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 mei 2002, waar appellant in persoon is verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat aan de primaire weigering om tot vernietiging van de archiefbescheiden over te gaan het rechtsgevolg is verbonden dat de in geding zijnde documenten in beginsel openbaar en voor een ieder vrij toegankelijk zijn. Gelet daarop is sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Naar het oordeel van de rechtbank hebben burgemeester en wethouders het bezwaar van appellant terecht ontvankelijk geacht. 2.2. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een besluit - waartegen op grond van artikel 7:1 in samenhang met artikel 8:1 van de Awb een bezwaarschrift kan 60

Rapport


•

Februari 2006

worden ingediend - verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. 2.3. Anders dan de rechtbank, is de Afdeling van oordeel dat de brief van 25 september 2000 geen besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb bevat. Het vernietigen van archiefbescheiden betreft feitelijk handelen. Weliswaar zijn door de Archiefwet 1995 en de daarop gebaseerde regelingen regels gesteld met betrekking tot dit feitelijk handelen, maar dat brengt niet met zich dat een beslissing van burgemeester en wethouders met betrekking tot het al dan niet vernietigen van archiefbescheiden een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt. Burgemeester en wethouders handelen in dit verband enkel in het kader van hun wettelijke zorgplicht voor archiefstukken. Het vernietigen van archiefbescheiden is als zodanig niet gericht op het in het leven roepen of te niet doen van rechtsgevolgen, zoals een recht op inzage. Anders dan de rechtbank overweegt, is dus ook de weigering archiefbescheiden te vernietigen geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. 2.4. Het vorenstaande voert tot de slotsom dat het bezwaarschrift van appellant ten onrechte door burgemeester en wethouders ontvankelijk is geacht en dat de rechtbank het besluit van 25 januari 2001 om die reden niet in stand had mogen laten. Het voorgaande leidt - zonder dat de Afdeling aan de aangevoerde gronden van het hoger beroep toekomt - tot de conclusie dat het hoger beroep gegrond is en dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. De Afdeling zal doen hetgeen de rechtbank zou behoren te doen en het besluit van 25 januari 2001 vernietigen. De Afdeling ziet, nu burgemeester en wethouders na vernietiging van dit besluit rechtens nog slechts één besluit kunnen nemen, aanleiding zelf in de zaak te voorzien en het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren. 2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I vernietigt de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Zutphen van 29 oktober 2001, in zaak no. 01/328 BESLU 58; II vernietigt het besluit van burgemeester en wethouders van Epe van 25 januari 2001, no. 2001-00223; III verklaart het bezwaar niet-ontvankelijk; IV bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; V gelast dat de gemeente Epe aan appellant het door hem voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht (EUR 267,28) vergoedt.

61

Rapport


•

Februari 2006

Uitspraak 2

LJN: AE9911, Raad van State, 200202212/1 Datum uitspraak: 06-11-2002 Datum publicatie:06-11-2002 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Uitspraak 200202212/1. Datum uitspraak: 6 november 2002 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank te 's-Gravenhage van 26 februari 2002 in het geding tussen: appellant en burgemeester en wethouders van Den Haag. 1. Procesverloop Bij brief van 30 november 1995 heeft appellant het gemeentearchief te Den Haag verzocht inzage te verlenen in de bescheiden met de inventarisnummers […], […], […], […] en […], behorend tot het politiearchief uit de jaren 1944-1945, teneinde de omstandigheden waaronder zijn vader is omgekomen tijdens de Tweede Wereldoorlog te kunnen onderzoeken en uit te sluiten dat een familielid zijn vader destijds heeft aangegeven. Bij besluit van 22 december 1995 hebben burgemeester en wethouders van Den Haag (hierna: burgemeester en wethouders) kopieën van de gevraagde bescheiden verstrekt. Daarbij zijn ten aanzien van de bescheiden met de inventarisnummers […], […] en […] de namen van personen, van wie de privacy zou kunnen worden geschaad, onleesbaar gemaakt. Bij brief van 29 januari 1996 heeft appellant burgemeester en wethouders verzocht volledige inzage te verlenen in de gevraagde bescheiden. Deze brief is aangemerkt als bezwaarschrift. Bij besluit van 6 augustus 1996 hebben burgemeester en wethouders het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 6 december 1996 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) met toepassing van artikel 8:54 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het daartegen door appellant ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het daartegen ingestelde verzet is door de rechtbank bij uitspraak van 26 mei 1997 niet-ontvankelijk verklaard. Bij brief van 17 november 1999 heeft appellant, onder verwijzing naar een door burgemeester en wethouders op 2 november 1999 genomen beslissing, verzocht het besluit van 6 augustus 1996 te herzien. Het verzoek is door burgemeester en wethouders bij besluit van 6 juni 2000 afgewezen. Bij besluit van 6 februari 2001 hebben burgemeester en wethouders het daartegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit en het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften van 25 januari 2001, waarnaar in het besluit wordt verwezen, zijn aangehecht.

62

Rapport


•

Februari 2006

Bij uitspraak van 26 februari 2002, verzonden op 11 maart 2002, heeft de rechtbank het daartegen door appellant ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 april 2002, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. Bij brief van 10 juni 2002 hebben burgemeester en wethouders van antwoord gediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 september 2002, waar appellant in persoon, bijgestaan door mr. B. Liefting-Voogd, advocaat te Hoorn, is verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Aan het in bezwaar gehandhaafde besluit van 6 juni 2000, waarin het verzoek van appellant om de bescheiden met de inventarisnummers […], […] en […] volledig ter inzage te geven is afgewezen, is het bepaalde in artikel 4:6 van de Awb ten grondslag gelegd. Dit artikel luidt als volgt: 1. Indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden. 2. Wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, kan het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking. 2.2. Vaststaat dat het verzoek van appellant van 17 november 1999 moet worden aangemerkt als een herhaalde aanvraag om inzage te geven in de niet openbaar gemaakte gedeelten van de bescheiden met de inventarisnummers […], […] en […]. 2.3. Niet in geschil is dat het besluit van 6 augustus 1996 onherroepelijk is geworden. 2.4. Indien een bestuursorgaan na indiening van een verzoek om terug te komen van een in rechte onaantastbaar geworden besluit tot het oordeel komt dat daartoe geen termen zijn, kan niet door het instellen van beroep tegen dat besluit worden bereikt dat de rechter de zaak beoordeelt, als ware het gericht tegen het eerdere besluit. Het door appellant ingestelde beroep kon dan ook slechts leiden tot de beoordeling of burgemeester en wethouders zich met recht op het standpunt hebben gesteld dat zich na het eerdere in rechte onaantastbare besluit geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden hebben voorgedaan, die tot heroverweging noopten. 2.5. Appellant bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat burgemeester en wethouders het besluit van 2 november 1999, waarbij een soortgelijk verzoek van appellant zonder beperkingen is ingewilligd, terecht niet als een nieuw feit hebben aangemerkt. Dit besluit had volgens appellant betrekking op gegevens die net zo privacygevoelig waren als de gegevens waarop het besluit van 6 augustus 1996 betrekking had, terwijl niet vaststond dat de naam van de aangever van de vader van appellant niet in de stukken, waarop het besluit van 2 november 1999 zag, voor kwam. Appellant heeft voorts gewezen op het daaraan ten grondslag liggende advies van de Commissie van beroep- en bezwaarschriften, waarin is geoordeeld dat het belang van de privacybescherming van nog levende, in de archiefbescheiden genoemde, personen even zwaar dient te wegen als het belang van appellant bij inzage van de bescheiden. 2.6. Dit betoog slaagt niet. Het besluit van 2 november 1999 had betrekking op bescheiden die, hoewel zij afkomstig zijn uit hetzelfde archief, de inventarisnummers […], […]-[…], […]-[…], […][…] en […] dragen, derhalve op andere stukken dan waarop het besluit van 6 augustus 1996 zag. Appellant heeft dit ook niet bestreden. Voorts hebben burgemeester en wethouders in hun

63

Rapport


•

Februari 2006

verweerschrift aangegeven dat de naam van de persoon die de vader van appellant heeft aangegeven, wel in laatstgenoemde stukken voorkwam, doch niet in de stukken waarop het besluit van 2 november 1999 zag. In zoverre heeft de belangenafweging tot een andere uitkomst kunnen leiden. De enkele stelling van appellant dat burgemeester en wethouders, gelet op de omvang van het archief, niet konden vaststellen dat de naam van de aangever niet in de bescheiden was opgenomen, maakt dit niet anders. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden die tot heroverweging noopten. 2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. J.A.M. van Angeren, Voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. A.W.M. Bijloos, Leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M.M. de Leeuw-van Zanten, ambtenaar van Staat. w.g. Van Angeren w.g. De Leeuw-van Zanten Voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 6 november 2002 97-393.

64

Rapport


•

Februari 2006

Uitspraak 3 LJN: AF6023, Raad van State, 200105178/1 Datum uitspraak: 19-03-2003 Datum publicatie:19-03-2003 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Uitspraak 200105178/1. Datum uitspraak: 19 maart 2003 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], wonend te [woonplaats] tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden van 27 augustus 2001 in het geding tussen: appellante en het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden. 1. Procesverloop Bij besluit van 15 november 2000 heeft het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden (hierna: het college) het verzoek van appellante ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) om inzage in raadkamerverslagen van de commissie voor advies van de bezwaar- en beroepschriften (hierna: de commissie) afgewezen. Bij besluit van 10 juli 2001 heeft het college het daartegen door appellante gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 15 november 2000 ingetrokken (lees: herroepen) en haar aanvraag afgewezen omdat de door haar verlangde stukken niet bij het college berusten. Bij uitspraak van 27 augustus 2001, verzonden op 10 september 2001, heeft de president van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden (hierna: de president) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 oktober 2001, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 16 november 2001. Deze brieven zijn aangehecht. Bij brief van 10 december 2001 heeft het college een memorie van antwoord ingediend. Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellante. Deze zijn aan de andere partij toegezonden. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2002, waar appellante, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. E.Tj. van Dalen, advocaat te Groningen, en het college, vertegenwoordigd door mr. G.H. Hamelink, advocate te Leeuwarden en J.G. Zittema, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen. 2. Overwegingen

65

Rapport


•

Februari 2006

2.1. Appellante heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het college de secretaris van de commissie als ambtenaar van de gemeente zou kunnen opdragen de raadkamerstukken aan haar ter beschikking te stellen. Verder heeft appellante in dit kader nog aangevoerd dat de raadkamerstukken feitelijk worden bewaard in het gemeentelijk archief, dat naar haar stellen onder verantwoordelijkheid van het college valt. 2.2. Niet is in geschil dat de verzochte documenten zich bevinden in het archief van het gemeentehuis en in het beheer zijn van de secretaris van de commissie. De Afdeling stelt, mede gelet op de Verordening bezwaar- en beroepschriften (hierna: de verordening), vast dat, hoewel de secretaris een ambtenaar is van de gemeente, hij in zijn functie als secretaris onafhankelijk is van het college en in zoverre niet onder diens verantwoordelijkheid valt. Gelet hierop is het college terecht tot het oordeel gekomen dat de stukken niet bij hem berusten. In zoverre heeft het college het verzoek om inzage terecht afgewezen. Dat de gevraagde stukken zich bevinden in het gemeentelijk archief doet hieraan niet af. 2.3. Voorts is het hoger beroep gericht tegen het oordeel van de president dat de commissie in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) noch in de zin van de Wob als bestuursorgaan kan worden aangemerkt. Appellante heeft betoogd dat de commissie wel een bestuursorgaan is als bedoeld in voornoemde wetten, daar zij onderdeel uitmaakt van de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Leeuwarden. 2.4. Ingevolge artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb is een bestuursorgaan een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld. Ingevolge artikel 1a, aanhef en onder b, van de Wob is deze wet onder meer van toepassing op de bestuursorganen van gemeenten. 2.5. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de Afdeling vast dat de gevraagde stukken vallen onder de verantwoordelijkheid van de commissie. De gemeente is ingevolge artikel 2:1, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon. Voor de vraag of de commissie kan worden beschouwd als een orgaan daarvan, is blijkens de memorie van antwoord op artikel 1:1, aanhef en onder a, van de Awb de aanwezigheid van een publiekrechtelijke grondslag bepalend (Tweede Kamer, 1990-1991, 21 221, nr. 5, p. 32 en 33). De commissie is met de vaststelling van de verordening ingesteld en met bevoegdheden omkleed. Met inachtneming van het vorenstaande is de Afdeling, anders dan de president, van oordeel dat de commissie een bestuursorgaan is als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb en eveneens een bestuursorgaan is als bedoeld in artikel 1a, aanhef en onder b, van de Wob. Naar het oordeel van de Afdeling is de commissie mitsdien bevoegd om te beslissen op het door appellante ingevolge de Wob gedane verzoek. 2.6. Indien een schriftelijk verzoek om informatie ingevolge de Wob betrekking heeft op gegevens in documenten die bij een ander bestuursorgaan berusten, dient dit verzoek ingevolge artikel 4 van de Wob te worden doorgezonden aan dat bestuursorgaan onder mededeling van de doorzending aan de verzoeker. 2.7. Gelet op het bepaalde in artikel 4 van de Wob had het college het verzoek van appellante aan de commissie behoren te zenden. Nu het college dit niet heeft gedaan, is de Afdeling van oordeel dat de beslissing op bezwaar in zoverre in strijd is genomen met artikel 4 van de Wob. Dit besluit moet dan ook in zoverre worden vernietigd. De rechtbank heeft dit miskend. 2.8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal doen wat de rechtbank zou behoren te doen en het beroep gegrond verklaren, alsmede de beslissing op bezwaar vernietigen, voorzover daarbij is nagelaten het verzoek aan de commissie te zenden.

66

Rapport


•

Februari 2006

2.9. Er zijn termen aanwezig om het college op na te melden wijze te veroordelen in de door appellante in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden van 27 augustus 2001, reg.nr. 2001/716 WOB & 2001/717 WOB; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van burgemeester en wethouders van Leeuwarden van 10 juli 2001, AH/rs 15173, voorzover daarbij is nagelaten het desbetreffende verzoek van appellante te zenden aan de commissie; V. veroordeelt burgemeester en wethouders van Leeuwarden in de door appellante in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1288,00, welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door gemeente Leeuwarden te worden betaald aan de Secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 192323091 onder vermelding van het zaaknummer); VI. gelast dat de gemeente Leeuwarden aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht (€ 102,00 en € 154,29) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. J.A.E. van der Does, Voorzitter, en mr. J.A.M. van Angeren en mr. T. Claessens, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Zwemstra, ambtenaar van Staat. De Voorzitter w.g. Zwemstra is verhinderd de uitspraak ambtenaar van Staat te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 19 maart 2003 91-402.

67

Uitbesteding van archiefwettelijke werkzaamheden

Recommend Documents