Tweede Kamer der Staten-Generaal
2
Vergaderjaar 1989-1990
21479
Herziening van het ontslagrecht
IMr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING ALGEMEEN 1. Inleiding Het wetsvoorstel strekt ertoe het ontslagrecht te herzien, in het bijzonder om een eenvoudiger en overzichtelijker samenstel van ontslag– regels te scheppen en om enige in de praktijk gebleken knelpunten weg te nemen. Uitgangspunt bij deze herziening is dat onnodige economische belemmeringen worden opgeheven zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de bescherming van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag. Het voorstel leidt er toe dat twee andere wetsvoorstellen (13 656 en 16 682), die voorstellen tot wijziging van onderdelen van het ontslag– recht bevatten waarop dit wetsvoorstel eveneens betrekking heeft, zullen worden ingetrokken. De behandeling van deze wetsvoorstellen was opgeschort in afwachting van het onderhavige. Het voornemen tot een algemene herziening van het ontslagrecht werd de afgelopen jaren reeds aangekondigd in de memories van toelichting op de begrotingen van de Ministeries van Justitie en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Op 20 maart 1985 hebben wij over herziening van het ontslagrecht advies gevraagd aan de Sociaal-Economische Raad. In zijn op 16 september 1988 uitgebrachte advies (S.E.R.-publikatie 88/12) heeft de raad zich niet beperkt tot een reactie op de voorstellen in de adviesaan– vraag, maar heeft hij een samenhangend pakket van voorstellen gefor– muleerd. De raad heeft daarbij uitgesproken dat de samenhang tussen de verschillende voorstellen voor de raad wezenlijk is voor het evenwicht in het pakket en daarmee voor de aanvaardbaarheid van ieder afzon– derlijk voorstel; de raad hecht er daarom sterk aan dat het compromis als totaalpakket in wetgeving wordt vastgelegd. De Emancipatieraad heeft in zijn advies over de flexibilisering van arbeidsrelaties van 24 februari 1987 (advies nr. II/35/87) geadviseerd over de in de adviesaanvraag gedane voorstellen die naar de mening van de raad directe invloed hebben op de positie van vrouwen op de arbeids– markt. Voorts heeft de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid in zijn rapport «Activerend Arbeidsmarktbeleid» (rapport 1987, nr. 33)
012461 F ISSN0921 7371 SDU uitgeverij 's Gravenhage 1990
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
aandacht gevraagd voor een aantal specifieke aspecten van het ontslag– recht in relatie tot een verbetering van het arbeidsmarktbeleid. Bij de voorbereiding van het wetsvoorstel zijn deze adviezen betrokken. De verschillen in adviezen op onderdelen noodzaakten tot een keuze. Besloten is om de voorstellen tot herziening van het ontslagrecht te baseren op het unanieme S.E.R.-advies. Bij brief van 5 december 1988 is dat reeds aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal bericht. Een belangrijke overweging voor deze beslissing is dat de Sociaal-Econo– mische Raad een stelsel heeft ontwikkeld dat op hoofdlijnen als evenwichtig is te kenschetsen en in belangrijke mate voldoet aan hetgeen destijds bij de adviesaanvraag beoogd werd. De unanimiteit in de raad over de geadviseerde voorstellen betekent voorts dat voor herziening van het ontslagrecht op deze basis een breed maatschappelijk draagvlak bestaat. Dit neemt niet weg dat wij menen dat op enige onder– delen aanvulling dan wel bijstelling van de voorstellen van het advies van de raad noodzakelijk is. Waar dat aan de orde is, zal dat worden toege– licht. Wij menen dat met ons voorstel een belangrijke verbetering wordt verwezenlijkt van het als ingewikkeld ervaren ontslagrecht. Voorts wordt hiermee een stap gezet op weg naar een vergroting van de mogelijk– heden tot flexibiliteit in bedrijfsvoering. Een eenvoudiger ontslagrecht kan hierbij een belangrijk instrument zijn. Door de mogelijkheid van een meer flexibele inzet van eigen personeel behoeft minder een beroep te worden gedaan op tijdelijke arbeidskrachten, zoals oproep– en uitzend– krachten. Nauw verband hiermede houden ook de afspraken met sociale partners en de overheidsmaatregelen met betrekking tot het vergun– ningen– en ontheffingenbeleid inzake arbeids– en rusttijden. In dit verband kunnen ook eventuele toekomstige afspraken en maatregelen in de sfeer van flexibele arbeidsrelaties van belang zijn. 2. Voorgeschiedenis Het ontslagrecht vindt in hoofdzaak zijn regeling in het Burgerlijk Wetboek en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945. Het ontslagrecht in het Burgerlijk Wetboek is na de invoering van de preven– tieve toetsing bij ontslag op grond van laatstgenoemd besluit herhaal– delijk voorwerp van wijziging geworden. Bij Wet van 17 december 1953 (Stb. 1953, 619) werden in het Burgerlijk Wetboek ontslagverboden bij ziekte en vervulling van militaire dienst geïntroduceerd, een regeling voor opzegtermijnen en bepalingen betreffende kennelijk onredelijk ontslag opgenomen. De Wet van 30 mei 1968 (Stb. 1968, 270) bevatte specifieke regels voor opzegging van oudere werknemers. In 1975 werden regels opgenomen voor opzegging wegens huwelijk en bevalling en tijdens zwangerschap. In dat jaar werd ook het wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de bepalingen omtrent de beëindiging van arbeidsovereen– komsten (Kamerstukken II, 1975-1976, 13656). De Wet van 1 maart 1980 (Stb. 1980, 86), die uitvoering gaf aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 inzake gelijke behan– deling van mannen en vrouwen, leidde tot invoering van artikel 1637ij. Met de invoering van de artikelen 1639aa-dd werd voorts de automa– tische overgang van rechten en plichten uit arbeidsovereenkomst bij overgang van ondernemingen ingevoerd. Bepalingen omtrent ontslag van leden, kandidaatleden en gewezen leden van ondernemingsraden en commissies daarvan werden voorts opgenomen in de Wet op de ondernemingsraden. De Arbeidsomstandig– hedenwet bevat ontslagbepalingen voor leden van de arbocommissie en voor bedrijfsgeneeskundigen, veiligheidsdeskundigen en mentoren. In 1976 kwam de Wet melding collectief ontslag (Stb. 1976, 223) tot
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
stand. Deze wet verplicht de werkgever tot melding van het voornemen tot een collectief ontslag van 20 of meer werknemers aan de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau en de betrokken vakorganisaties. Het vorige kabinet heeft de vraag onder ogen gezien of het gegroeide ontslagrecht een belemmering is gaan vormen voor het functioneren van de arbeidsmarkt en daarmee voor de economische ontwikkeling. De Commissie Deregulering in verband met de economische ontwikkeling, welke commissie onder voorzitterschap stond van prof. mr. W. C. L van der Grinten, kreeg tot taak een aantal ontwerpen en voorontwerpen van wet alsmede een aantal regelingen te toetsen aan de beleidsdoelstel– lingen inzake deregulering. De resultaten van een vervolgens nader ingesteld onderzoek naar dereguleringsmogelijkheden, onder meer op het gebied van het ontslagrecht, zijn neergelegd in het rapport Deregu– lering Inkomensvorming en Arbeidsmarkt (DIA-rapport, Kamerstuk 17 931, 1983-1984, nr. 24). Door de Stichting van de Arbeid werden inmiddels in maart 1984 voorstellen geformuleerd tot verkorting van de ontslagprocedure voor de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau. Uitvoering van deze voorstellen heeft geleid tot een belangrijke verkorting van de procedure. Op basis van de conclusies van het zogenoemde DIA-rapport is vervolgens de adviesaanvraag aan de Sociaal-Economische Raad gericht. In deze adviesaanvraag zijn voorstellen tot herziening van het ontslag– recht geformuleerd die deels betrekking hadden op de preventieve ontslagtoetsing op grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhou– dingen, deels op de ontslagbepalingen in het Burgerlijk Wetboek en de Wet melding collectief ontslag. 3. Herzieningsvoorstellen 3.1. Inleiding Allereerst zullen de wijzigingsvoorstellen met betrekking tot het Burgerlijk Wetboek worden behandeld. Vervolgens zal worden ingegaan op de handhaving van de preventieve toetsing en op de voorstellen tot wijziging van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen en aanpas– singen in andere wetten. De onderscheiden voorstellen zullen worden toegelicht tegen de achtergrond van de adviezen van de Sociaal-Economische Raad, de Emancipatieraad en de Wetenschappelijke Raad voor het Regerings– beleid. 3.2. De arbeidsmarkt voor bepaalde tijd Een arbeidsovereenkomst die voor een bepaalde tijd wordt gesloten eindigt van rechtswege na het verstrijken van die tijd. Indien een derge– lijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt verlengd, is voor beëindiging van de dienstbetrekking opzegging wel nodig (artikel 1639e, tweede lid). In de adviesaanvraag werd in aansluiting op de conclusie van het DIA-rapport voorgesteld het wettelijk mogelijk te maken dat een arbeids– overeenkomst voor bepaalde duur kan worden verlengd voor maximaal eenzelfde duur, maar met ten hoogste één jaar, zonder dat na afloop daarvan opzegging en toestemming van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau vereist zijn. Dit voorstel had het oog op gevallen waarin het niet altijd voorzienbaar is op welk moment het werk ten behoeve waarvan de werknemer in dienst is genomen, precies eindigt, of waarin het werk toch langer blijkt te duren dan de tijd waarvoor het dienst– verband werd aangegaan. De gedachte daarbij was dat een werkgever in de huidige regeling minder snel bereid is een werknemer aan te nemen
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
als nog onzeker is hoelang hij deze nodig zal hebben, of eerder zal afzien van een verlenging voor nog een korte periode ook al zou er nog werk voorhanden zijn. De Emancipatieraad wijst het voorstel in de adviesaanvraag met de volgende argumentatie af: «Hoewel wij er oog voor hebben dat het voorstel een tegemoetkoming is aan de behoefte van werkgevers om de mogelijkheid om kortlopende contracten te sluiten te verruimen, welke verruiming het afsluiten van nog onzekerder overeenkomsten (als een overeenkomst tot werk in de oproepsfeer) kan voorkomen, wijst de Raad er wel op dat aan tijdelijke contracten in het algemeen het bezwaar kleeft dat de ontslagverboden van artikel 1639h Burgerlijk Wetboek omzeild kunnen worden». Volgens de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid in het rapport «Activerend Arbeidsmarktbeleid» gaat de Emancipatieraad daarbij voorbij aan de positie van nieuwkomers en herintreedsters. Tijde– lijke arbeidscontracten - aldus de raad - vormen een belangrijke entree tot het arbeidsbestel. Uit de OSA-Arbeidsmarktsurveys blijkt dat van werkenden die een jaar tevoren werkzoekenden of niet-participerend waren, een groot deel een tijdelijke baan heeft; in mei 1985 gold dat voor 42 procent van deze groep en in oktober 1986 voor 31 procent. Van de werkenden die een jaar eerder op school of in militaire dienst zaten, had in mei 1985 41 procent een tijdelijke baan en in oktober 1986 21 procent. Er blijkt een grote mate van doorstroming te zijn van tijdelijke contracten naar vaste dienstverbanden. Van degene die in mei 1985 een tijdelijke of anderzins flexibel arbeidscontract hadden, heeft in oktober 1986 ruim 60 procent een vast dienstverband. Deze doorstroming weerspiegelt zowel de voorkeuren van de meeste werknemers in tijdelijke dienst als de perspectieven die zo'n dienstverband vaak biedt. Uiteraard vormt - aldus de raad - de bovengeschetste feitelijke situatie op zich nog geen argument voor een institutionele verruiming van mogelijkheden voor tijdelijke dienstverbanden. Het belangrijkste argument hiervoor is de werkgelegenheidsverruimende werking die ervan uit kan gaan. Of dit effect zich werkelijk zal voordoen, laat zich moeilijk bewijzen. Vast staat in ieder geval dat er een grote belangstelling bij werkgevers is voor tijdelijke dienstverbanden. Dit blijkt onder meer uit het feit dat in oktober 1986 6,5 procent van de werkenden een tijdelijke baan had. Verruiming van flexibiliteit op dit punt zal ongetwijfeld substi– tutie oproepen van andere dienstverbanden, waaronder vaste door tijde– lijke, maar ook substitutie van werkloosheid door tijdelijke dienstver– banden. De raad stelt op analytische gronden dat het werkgelegenheids– volume positief wordt beïnvloed: enerzijds zal de tewerkstelling conjunc– tuurgevoeliger worden, maar anderzijds zal de werkgelegenheid op langere termijn structureel bevorderd worden vanwege het efficiency-aspect. Op grond van deze verwachting achtte de raad het voorstel in de adviesaanvraag nog te voorzichting. De raad beveelt aan om in plaats van één, twee verlengingen van tijdelijke contracten mogelijk te maken, zonder hierbij de termijnen van de verschillende contracten aan elkaar te relateren. De eerste overeenkomst kan in dit voorstel als een (korte) proefperiode worden gehanteerd; de eerste verlenging samen met de proefperiode als alternatief voor de huidige arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur, terwijl de tweede verlenging materieel als eerste verlenging kan fungeren. Teneinde een vergaande substitutie van vaste door tijdelijke banen tegen te gaan, acht de raad niet gewenst om de totale duur aan een termijn te binden, bij overschrijding waarvan de opeenvolgende tijdelijke overeenkomsten dezelfde ontslagbescherming gaan opleveren als de arbeidsovereen– komst voor onbepaalde tijd. De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid stelt op dit punt een termijn van twee jaar voor. Ten aanzien van niet-verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
zou dan de huidige situatie kunnen blijven bestaan, waarin tijdelijke arbeid ongeacht de duur van de overeenkomst geen ontslagbescherming geniet. De Sociaal-Economische Raad neemt tot uitgangspunt dat arbeids– overeenkomsten voor bepaalde tijd voor verschillende doeleinden worden gebruikt en daarmee kennelijk in een behoefte voorzien. De raad constateert daarnaast, dat de huidige regeling met betrekking tot de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd enkele knelpunten bevat en dat er daarom aanleiding is deze regeling te herzien. In dit verband signaleert de raad de volgende knelpunten: - de stilzwijgende voortzetting voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor één jaar, als niet tijdig wordt opgezegd; - de eis dat altijd moet worden opgezegd indien de arbeidsovereen– komst voor bepaalde tijd is voortgezet. Ter oplossing van het eerste knelpunt stelt de raad voor te bepalen dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die stilzwijgend is voort– gezet of niet tijdig is opgezegd, verder geldt als een arbeidsovereen– komst voor onbepaalde tijd. Aldus wordt bij een dergelijke onbedoelde voortzetting voorkomen dat partijen weer voor een vaste periode aan elkaar gebonden zijn. De raad beveelt vervolgings in de lijn van de adviesaanvraag aan om het mogelijk te maken een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereen– komst éènmaal voor onbepaalde tijd te verlengen zonder dat aan een dergelijke verlenging het rechtsgevolg is verbonden dat voor beëindiging opzegging nodig is. Zo'n verlenging moet dan wel schriftelijke zijn overeengekomen. Bovendien moet deze uitzondering op de hoofdregel dat voor beëindiging van voortgezette arbeidsovereenkomsten opzegging nodig is, slechts gelden indien het betreft een eerste voortzetting van niet meer dan zes maanden. Een overeenkomstig stelsel beveelt de raad aan voor arbeidsovereen– komsten die voor bepaalde tijd worden gesloten in aansluiting op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook dan zou moeten gelden dat zo'n arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts van rechtswege eindigt indien de voortzetting schriftelijk is aangegaan en het betreft een eerste voortzetting voor ten hoogste zes maanden. In het geschrift waarin de voortzetting is neergelegd, zou in de benadering van de raad uitdrukkelijk moeten zijn bepaald dat opzegging niet nodig is. De regel dat arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen opvolgen, beschouwd worden als een voortge– zette arbeidsovereenkomst, zou moeten worden gehandhaafd. Deze voorstellen van de Sociaal-Economische Raad bieden de mogelijkheid om zonder ingrijpende gevolgen voor de duur en de beëin– digingsmogelijkheden van een tijdelijk dienstverband, de arbeidsovereen– komst te verlengen zonder dat aan het belang van de werknemer te zeer afbreuk wordt gedaan. De voorstellen liggen bovendien in de lijn van de voorstellen van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid. Het wetsvoorstel wijkt op één onderdeel af van het voorstel van de Sociaal-Economische Raad. Het betreft hier de toepasselijkheid van de bijzondere opzegverboden van het huidige artikel 1639h (bij ziekte, zwangerschap en militaire dienst) op opzegging van een voortgezette arbeidsovereenkomst. De raad beveelt aan deze opzegverboden niet te laten gelden indien zo'n voortgezette arbeidsovereenkomst moet worden opgezegd (het gaat dan telkens om tweede of latere voortzettingen of een eerste voortzetting voor langer dan zes maanden). Ook thans is in artikel 1639h, zesde lid, deze toepasselijkheid uitgesloten. Deze regel was bij de wetswijziging in 1953 opgenomen als complement van het huidige artikel 1639f, tweede lid. Dat lidt bepaalt dat een dienstbe– trekking voor bepaalde tijd die na het verstrijken van die tijd door partijen zonder tegenspraak is voortgezet, geacht wordt op dezelfde voorwaarden
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
te zijn verlengd voor dezelfde tijd, maar voor hoogstens een jaar. Overweging voor deze uitzondering op de opzegverboden was destijds (zie Kamerstukken II, 1947-1948, 881, nr. 3, blz. 7) dat het tot ongewenste consequenties aanleiding zou geven indien ook bij dienstbe– trekkingen voor bepaalde tijd waarbij opzegging vereist zal zijn, het verbod van opzegging tijdens ziekte of militaire dienst zou gelden. Een kleine ongesteldheid van de arbeider juist tegen de datum waarop voor de werkgever de mogelijkheid van opzegging afloopt, zou - aldus de toelichting - ten gevolge kunnen hebben dat die mogelijkheid voor geruime tijd (doorgaans een jaar) zou zijn afgesneden. De bepaling van artikel 1639f wordt thans in die zin gewijzigd dat in een dergelijk geval de arbeidsovereenkomst in den vervolge geldt als een arbeidsovereen– komst voor onbepaalde tijd. Het is uiteraard bezwaarlijk dat voortgezette arbeidsovereenkomsten die bedoeld waren slechts tijdelijk te gelden, als gevolg van een opzegverbod moeten worden voortgezet. Dat pleit voor handhaving van de uitsluiting. In het voetspoor van de Wetenschappe– lijke Raad voor het Regeringsbeleid wordt evenwel voorgesteld toepassing van de opzegverboden slechts tijdelijk, namelijk gedurende de eerste twee jaar van de dienstbetrekking uit te sluiten. Er is voldoende reden om opzegging van voortgezette arbeidsovereenkomsten die de grens van twee jaar overschrijden, in dit opzicht anders te behandelen dan opzegging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Aan het door de Emancipatieraad genoemde bezwaar dat bij opzegging arbeids– overeenkomsten voor bepaalde tijd artikel 1639h niet geldt, wordt aldus in belangrijke mate tegemoet gekomen. 3.3. De vermelding van de reden van opzegging De Sociaal-Economische Raad bepleit in zijn advies een wettelijke bepaling dat de opzeggende partij tegenover de wederpartij verplicht is op diens verzoek de reden van opzegging schriftelijk mee te delen. Het is naar onze mening, gelet op het vaak ingrijpende karakter van een eenzijdige beëindiging, alleszins redelijk dat men desgevraagd de redenen voor zo'n opzegging schriftelijk moet opgeven. Daarbij komt dat de opzeggende partij in het kader van de huidige toestemmingspro– cedure van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen ook jegens de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau zijn motieven schriftelijk kenbaar zal moeten maken. Niet valt in te zien waarom zo'n opgave ook niet zou geschieden aan de opzeggende partij. 3.4. Bijzondere opzegverboden In de wetgeving komen verscheidene bijzondere opzegverboden voor. Het gaat dan om verboden van opzegging van zieke of zwangere werknemers of werknemers die voor de vervulling van militaire dienst zijn opgeroepen. Kandidaat-leden, leden en oud-leden van ondernemings– raden en commissies daarvan alsmede verschillende in de Arbeidsom– standighedenwet genoemde functionarissen kennen een bijzondere ontslagbescherming. Onderscheid tussen mannen en vrouwen en tussen gehuwden en ongehuwden bij de beëindiging van de dienstbetrekking is verboden. Voorts bevat de wet een verbod op discriminatie bij opzegging van buitenlandse werknemers. Het stelsel van bijzondere opzegverboden vertoont weinig lijn. Het is verspreid over verschillende wetten met niet altijd gelijke uitwerking en kent geen eenvormigheid van sancties en van termijnen voor het inroepen van nietigheid. In de adviesaanvraag is de vraag voorgelegd in hoeverre het geheel van bijzondere opzegverboden tot verstarring van de arbeidsmarkt leidt en of er daarom aanleiding is het samenstel van bijzondere ontslagverboden te herzien of een beperking aan te brengen
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
6
in het aantal ontslagverboden. Bij collectieve ontslagen wegens zwaar– wichtige bedrijfseconomische redenen zouden zieke en zwangere werknemers en werknemers in militaire dienst volgens de adviesaanvraag niet buiten het ontslag moeten worden gehouden. De Sociaal-Economische Raad oordeelt in zijn advies het huidige stelsel complex en weinig consistent. De raad gaat niet in op alle concreet voorgelegde vragen, maar doet - in het kader van de ruime vraagstelling in de adviesaanvraag - uitgebreide voorstellen die in hoofdzaak gericht zijn op stroomlijning, verduidelijking en uniformering van de bestaande regelingen. Die voorstellen houden in dat alle bijzondere opzegverboden worden ondergebracht in één wettelijke regeling, het Burgerlijk Wetboek. Opzegging in strijd met de opzegver– boden die thans voorkomen in artikel 1639h, de Wet op de onderne– mingsraden en de Arbeidsomstandighedenwet, zou nietig moeten zijn. Een uitzondering op deze opzegverboden zou niet, zoals voorgesteld in de adviesaanvraag, mogelijk moeten zijn bij zwaarwichtige bedrijfseco– nomische redenen, maar slechts indien de werkzaamheden van de onderneming of een onderdeel van de onderneming waarin de werknemer werkzaam is, worden beëindigd. Voor het inroepen van nietigheid en het instellen van het daaruit voortvloeiende vorderingsrecht zullen uniforme termijnen moeten gelden, namelijk een termijn van twee maanden voor het inroepen van nietigheid en een verjaringstermijn van zes maanden voor het uit het beroep op nietigheid voortvloeiende vorde– ringsrecht. Voorts zou naar het oordeel van de raad moeten worden bepaald dat de werkgever niet mag opzeggen wegens onder andere geslacht, burgerlijke staat of nationaliteit of wegens de omstandigheid dat de werknemer zich beroept op schending van één van deze discrimi– natieverboden. Zowel ten aanzien van deze opzegverboden als ten aanzien van opzegverboden die nietigheid als sanctie kennen, zou in de wet moeten worden bepaald dat overtreding daarvan kennelijk onredelijk is. De Emancipatieraad heeft bezwaren geuit tegen het voorgstelde criterium zwaarwichtige bedrijfseconomische redenen. De raad meent dat dit criterium onvoldoende garantie inhoudt dat niet het effect optreedt dat bij selectie voor ontslag de keuze valt op dienstplichtigen, zieken en zwangeren. De raad heeft echter oog voor de problemen die een absoluut ontslagverbod kan opleveren in gevallen van sluiting van een onderneming of een deel daarvan en stelt een bepaling voor in die zin, ontleend aan artikel 21 van de Wet op de ondernemingsraden. Wij menen dat het voorstel van de Sociaal-Economische Raad om de opzegverboden in het Burgerlijk Wetboek te concentreren, aantrekkelijk is en de regeling overzichtelijker en duidelijker maakt. Ook de gevolgen van het niet in acht nemen van een opzegverbod kunnen op dezelfde leest geschoeid worden. Een beroep op nietigheid zal telkens binnen twee maanden na de opzegging moeten worden gedaan. De loonvor– dering moet binnen zes maanden na het einde van de arbeidsovereen– komst worden ingesteld. Het voorstel van de Sociaal-Economische Raad en de Emancipatieraad om slechts in het geval van beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer werkzaam is, een uitzondering op de opzegverboden te maken, is overgenomen. In het voorstel van de Sociaal-Economische Raad wordt een tweedeling gemaakt tussen opzegverboden waarop wel een nietigheids– sanctie wordt gesteld en opzegverboden waarop geen nietigheidssanctie wordt gesteld. Tot de tweede categorie zouden onder andere moeten behoren opzegging wegens geslacht (thans artikel 1637IJ), wegens huwelijk (artikel 1639h, tweede lid) of bevalling (artikel 1639h, vierde lid) of nationaliteit. Overtreding van deze ontslagverboden zou in de wet als
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
kennelijk onredelijk moeten worden aangemekt, zodat de ontslagen werknemer op grond van artikel 1639t zowel schadevergoeding als herstel van de dienstbetrekking zou kunnen vorderen. Ook opzegging in strijd met een verbod waaraan reeds de sanctie van nietigheid is verbonden zou in de wet als kennelijk onredelijk moeten worden aange– merkt. De bezwaren die aan dit voorstel kleven achten wij van zodanig gewicht, dat wij menen dit niet te moeten volgen. Allereerst is niet duidelijk op grond van welk criterium een ontslagverbod moet worden ingedeeld in éèn van deze categorieën. De Sociaal-Economische Raad lijkt bij de gevolgde indeling te zijn uitgegaan van de bestaande regelingen. Maar opzegging wegens huwelijk of wegens een beroep op het verbod van artikel 1637JJ, eerste lid, dat thans als sanctie nietigheid kent, zou in den vervolge deze sanctie moeten missen. Goede grond voor deze wijziging ontbreekt. Voorts is niet goed in te zien waarom ontslag van een ondernemingsraadlid wel nietig zal zijn, maar ontslag wegens het lidmaatschap van een vakvereniging slechts kan leiden tot een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Dezelfde soort vragen rijst bij ontslag gedurende zwangerschap en wegens ouder– schapsverlof. Omdat een duidelijk criterium voor indeling ontbreekt, zal bij introductie van nieuwe ontslagverboden telkens de vraag rijzen bij welke categorie het verbod moet worden ingedeeld. Die vraag doet zich ook thans voor nu het wetsvoorstel enige nieuwe ontslagverboden bevat. Een bezwaar is voorts dat het voorstel niet goed past in de opzet van de kennelijk-onredelijkheidstoetsing. De rechter oordeelt daarbij altijd met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Die omstandig– heden beïnvloeden ook de hoogte van de door de rechter toe te kennen schadevergoeding. Het enkele feit dat de wet een ontslag op voorhand tot kennelijk onredelijk bestempelt, houdt niet in dat de rechter bij de bepaling van de schadevergoeding niet alsnog met die omstandigheden rekening houdt. Bedacht moet worden dat de rechter een vernietigbaar ontslag kennelijk onredelijk kan oordelen gelet op de wijze waarop ontslag is gegeven of de daarbij getroffen voorzieningen. Ook zonder wettelijke bepaling bestaat voor de werknemer de mogelijkheid een vordering tot schadevergoeding of herstel van de dienstbetrekking in te stellen, zij het altijd na rechterlijke toetsing van het ontslag zelf. Derhalve blijft volgens het voorstel de nietigheidssanctie bestaan waar deze nu geldt, met de mogelijkheid eventueel een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag in te stellen. Deze gedachte volgend kan op andere plaatsen waar de wet aan overtreding van een opzegverbod geen nietigheid verbindt, deze sanctie alsnog worden ingevoegd. Overtreding van het verbod om bij de beëindiging van de dienstbe– trekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen (artikel 1637ij, eerste lid) is thans niet nietig. Een dergelijke beëindiging zou wel kennelijk onredelijk kunnen zijn. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel inzake de herziening van de wetgeving betreffende wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (Kamerstukken II, 1986-1987, 19 908, nr. 3, blz. 12) is toegezegd dat de vraag of deze sanctie moet worden ingevoerd, aan de orde zal komen bij de herziening van het ontslagrecht. In de lijn van de andere voorstellen past het om ook op deze plaats de werknemer die in de strijd met dit opzegverbod is ontslagen, een vorderingsrecht op grond van nietigheid toe te kennen. Hetzelfde kan gelden voor een ontslag waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen Nederlandse en niet-Nederlandse werknemers. 3.5. De termijn van opzegging Uit de hiervoor in hoofdstuk 2 geschetste voorgeschiedenis blijkt dat de wettelijke regeling van opzegtermijnen de afgelopen decennia
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
8
herhaaldelijk gewijzigd is. Een minimumopzegtermijn voor meerderjarige werknemers komt voor in artikel 1639J. Deze termijn bedraagt voor de werkgever zoveel weken als de dienstbetrekking na de meerderjarigheid van de werknemer gehele jaren heeft geduurd en voor de werknemer zoveel weken als de dienstbetrekking na zijn meerderjarigheid tijdvakken van twee gehele jaren heeft geduurd. Bepaald is dat aldus een opzeg– termijn tot een maximum van 13 weken respectievelijk 6 weken kan worden opgebouwd. Deze termijn van opzegging voor de werkgever wordt bij oudere werknemers verlengd met een week voor elk vol jaar gedurende hetwelk de werknemer na het bereiken van de leeftijd van 45 jaar bij hem in dienst is geweest. De verlenging op deze grond bedraagt ten hoogste 13 weken. De door de werkgever maximaal in acht te nemen opzegtermijn kan aldus 26 weken bedragen Daarnaast geldt ingevolge artikel 16391 een algemene opzegtermijn die gelijk is aan de tijd die gewoonlijk verstrijkt tussen twee opvolgende uitbetalingen van loon, met eeri maximum van zes weken en behoudens het geval dat uit artikel 1639J een langere termijn voortvloeit. Een andere algemene minimumopzegtermijn geldt weer voor werknemers van 50 tot 65 jaar die ten minste een jaar in dienst zijn geweest. Deze termijn bedraagt ten minste drie weken. Erkend moet worden dat het wettelijk stelsel voor de berekening van opzegtermijn ingewikkeld is. De wet gebruikt verschillende maatstaven: betalingstermijn, duur van de dienstbetrekking, leeftijd van de werknemer. Soms worden de berekeningen van de opzegtermijnen bij elkaar opgeteld, soms niet. De regeling is op onderdelen niet consistent. Het feit dat onder omstandigheden de werkgever een termijn van een half jaar in acht moet nemen, kan voorts een beletsel zijn om noodzake– lijke wijzigingen in het personeelsbestand tijdig tot stand te brengen. Om aan dit laatste bezwaar tegemoet te komen was in de adviesaanvraag voorgesteld de opzegtermijn te binden aan een maximum van dertien weken. De Sociaal-Economische Raad heeft in zijn reactie op de in de advies– aanvraag geschetste mogelijkheden tot wijziging van de procedure van artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen gesteld dat een beperking van de totale duur van de ontslagprocedure moet worden gezocht in een algemene verkorting van de wettelijke maximumtermijnen van opzegging. De raad adviseert tot een maximum van vier maanden en heeft dit voorstel neergelegd in een aanzienlijk vereenvoudigd stelsel voor de berekening van de opzegtermijn. Voorgesteld wordt de opzeg– termijn voor de werkgever en de werknemer in maanden uit te drukken. Voor de werknemer bedraagt de termijn één maand. De door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn wordt enkel bepaald door de duur van de dienstbetrekking. De eerste vijf jaar bedraagt de termijn van opzegging één maand. Voor ieder opvolgend tijdvak van vijf jaar wordt deze termijn met een maand verlengd tot dat het maximum van vier maanden is bereikt. Afwijking is mogelijk. Bij schriftelijke overeenkomst of collectieve arbeidsovereenkomst kunnen langere opzegtermijnen worden overeenge– komen die voor de werknemer niet langer dan zes maanden mogen zijn en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer. Kortere termijnen voor de werkgever mogen alleen bij collectieve arbeidsovereenkomst worden overeengekomen. Het gewijzigde stelsel geldt overeenkomstig het advies van de Sociaal-Economische Raad ook in geval van faillissement en surséance van betaling, Wij menen dat met dit voorstel een voor wat betreft de betrokken belangen van werkgevers en werknemers evenwichtig systeem van opzegtermijnen zal gelden dat voorts een aanzienlijke vereenvoudiging
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
van het huidige complexe stelsel bewerkstelligt. Met het voorstel van de Sociaal-Economische Raad dat slechts tegen het einde van de kalender– maand kan worden opgezegd, wint de regeling aan duidelijkheid. Van belang is tevens dat de bevoegdheid blijft bestaan dat partijen desge– wenst zelf afspraken over opzegtermijnen kunnen maken. Aldus bestaat ook de mogelijkheid voor sociale partners in het c.a.o.-overleg dan wel in bepaalde gevallen - voor individuele werkgevers en werknemers, om een op de behoefte van de bedrijfstak of onderneming of op de indivi– duele dienstbetrekking toegesneden regeling te treffen. Deze voorstellen nemen wij derhalve over. Met de raad zijn wij van mening dat de verkorting van de maximale opzegtermijn er niet toe moet leiden dat oudere werknemers die aan de huidige regeling een langere opzegtermijn dan vier maanden kunnen ontlenen, benadeeld worden. Met het oog daarop is voor deze categorie een bijzondere overgangsregeling getroffen. 3.6.
Proeftijd
De proeftijd mag naar huidig recht niet meer bedragen dan twee maanden. Bij ziekte of tijdelijke onderbreking van de arbeidsovereen– komst wordt deze termijn niet geschorst. In de adviesaanvraag werd gesteld dat een proeftijd van twee maanden te kort kan zijn om te beoordelen of een arbeidsverhouding voor beide partijen bevredigend is en of de werknemer geschikt is voor het werk, vooral bij functies die hogere scholing of praktijkervaring eisen. Voorgesteld werd een verlenging van de proeftijd tot drie maanden. De Sociaal-Economische Raad heeft overwogen of de mogelijkheid een proeftijd af te spreken geheel kan vervallen. Daarvoor zou aanleiding kunnen zijn nu het voorstel van de raad met betrekking tot de arbeids– overeenkomst voor bepaalde tijd de mogelijkheid biedt een proeftijd vervangende regeling te construeren. De raad heeft evenwel vastgesteld dat algehele afschaffing van de proeftijd in het bedrijfsleven op verschil– lende wijze zal worden ervaren: in sommige bedrijfstakken zal de nieuwe regeling voor arbeidsovereenkomsten voldoende vervanging voor de proeftijd zijn, in andere bedrijfstakken zal afschaffing op grote problemen stuiten. Het voorstel van de raad gaat ervan uit, dat voor de beginperiode van een arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd - en niet bij wijziging van functie - schriftelijk een proeftijd, in de vorm van een kortere dan de wettelijke opzeggingstermijn, zal kunnen worden bedongen tussen werknemer en werkgever. Slechts c.a.o.-partijen kunnen hiervan afwijken, mits de duur van de proeftijd de twee maanden niet overschrijdt. Derhalve kan bij collectieve arbeidsovereenkomst worden overeengekomen dat ook bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een proeftijd van maximaal twee maanden mag worden bedongen. Het voorstel van de raad biedt in samenhang met de andere voorstellen van de raad, in het bijzonder betreffende de arbeidsovereen– komst voor bepaalde tijd, een evenwichtiger en goed doordacht stelsel met betrekking tot beëindigingsmogelijkheden gedurende de eerste periode van de arbeidsovereenkomst. 3.7. Kennelijk onredelijk ontslag Bij Wet van 17 december 1953 (Stb. 1953, 619) is de mogelijkheid ingevoerd dat de rechter bij kennelijk onredelijk ontslag aan de weder– partij naar billijkheid een schadevergoeding toekent. De rechter kan de partij die schadevergoedingsplichtig is geworden ook veroordelen tot herstel van de dienstbetrekking. In het bij koninklijke boodschap van 13 oktober 1975 ingediende wetsvoorstel tot wijziging van bepalingen omtrent de beëindiging van arbeidsovereenkomsten (kamerstukken II,
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
10
zitting 1975/76, 13 656, nr. 2) is voorgesteld het criterium «kennelijk onredelijk» te verruimen tot «onbehoorlijk of in de gevolgen voor de arbeider te bezwarend». Het vorige kabinet heeft evenwel besloten om in verband met de keuze voor handhaving van een vorm van preventieve toetsing de repressieve toetsing van ontslagen door de kantonrechter te handhaven op basis van het criterium kennelijk onredelijk. De Sociaal-Economische Raad kan zich met deze beslissing verenigen, mede in het licht van de minder terughoudende opstelling van de rechter die het ontslag mede toetst op de wijze van opzegging en de gevolgen van de opzegging voor de werknemer. Wel bepleit de raad om in afwijking van de huidige regeling slechts de werknemer de mogelijkheid te geven een vordering tot herstel van de dienstbetrekking in te stellen. De daar tegenoverstaande veroordeling van de werknemer om zijn werk te hervatten heeft haar betekenis verloren omdat deze niet door middel van dwangsom of gijzeling kan worden afgedwongen. Dit advies hebben wij gevolgd. 3.8. Hoger beroep en cassatie bij artikel 1639w Artikel 1639w van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat ieder der partijen zich tot de kantonrechter kan wenden met het verzoek de overeenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Gewichtige redenen kunnen zijn omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 1639o zoude opleveren of veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijk– heidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Tegen de beslissing op het verzoek staat geen hoger beroep of cassatie open. In de loop der jaren is een aantal wetsvoorstellen ingediend die in enigerlei vorm hoger beroep en cassatie tegen de beslissing van de kantonrechter mogelijk maakten. In dit verband kan worden gewezen op de wetsvoorstellen 13 656 (1975), 16682 (1981)en 17620(1982). In het wetsvoorstel (13 656) tot wijziging van de bepalingen omtrent de beëindiging van arbeidsovereenkomsten, van 13 oktober 1975, is onder meer voorgesteld hoger beroep tegen een beschikking krachtens artikel 1639w in te voeren, behoudens indien de beslissing betrekking heeft op een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst die voor één jaar of korter is aangegaan, een en ander onverminderd het rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet door de procureur-generaal bij de Hoge Raad. Toen het ernaar uitzag dat de behandeling van wetsvoorstel 13 656 niet op korte termijn zou worden voltooid, besloot het toenmalige kabinet voor de wijziging van artikel 1639w een afzonderlijk wetsvoorstel in te dienen. Dit wetsvoorstel werd op 16 maart 1981 ingediend (kamer– stukken II, 1980/1981, 1 6 682). Een ander wetsvoorstel (kamerstukken II 1982/1983, 17 620) hield in inwerkingstelling van een algemene regeling van de rechtspleging in zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid (artikel 429a - 429r van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). In de toelichting bij dat wetsvoorstel werd gesteld dat nadere overweging omtrent de voorgestelde voorziening van hoger beroep en cassatie met betrekking tot artikel 1639w van het Burgerlijk Wetboek, mede naar aanleiding van het door de Tweede Kamer over wetsvoorstel 16 682 uitgebrachte voorlopige verslag, het kabinet tot de conclusie bracht dat het de voorkeur verdiende de invoering van appel bij artikel 1639wte combi– neren met de inwerkingstelling van de algemene regeling van de verzoek– schriftprocedure voor het vierde en vijfde boek van het Burgerlijk Wetboek en derhalve ook voor artikel 1639w BW. Bij de inwerking– treding van wetsvoorstel 17 620 zou wetsvoorstel 16 682 worden ingetrokken, omdat eerstgenoemd wetsvoorstel integraal de nieuwe
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
11
rechtsmiddelen en verzoekschriftprocedure met betrekking tot artikel 1639w BW bevatte. Zoals in de adviesaanvraag inzake de herziening van het ontslagrecht vermeld, heeft het toenmalige kabinet in 1985 naar aanleiding van het advies van de Commissie Deregulering in verband met de economische ontwikkeling besloten af te zien van hoger beroep in het kader van artikel 1639w. Bij nota van wijziging is toen tevens de wijziging van artikel 1639w, voorzover betrekking hebbend op het hoger beroep, uit voorstel 17 620gelicht. Hoewel artikel 1639w geen voorwerp van de adviesaanvraag was, heeft de Sociaal-Economische Raad zich wel over de bepalmg gebogen. De raad komt tot het oordeel dat deze rechterlijke bevoegdheid tot ontbinding geen verandering behoeft op één onderdeel na. De raad bepleit om in het geval van inwilliging van het verzoek beroep open te stellen ter zake van de beslissing over de vergoeding. In de lijn van deze gedachte wordt thans voorgesteld beroep van de beslissing over de vergoeding open te stellen. Doorslaggevend is hiervoor dat in ieder geval op korte termijn een onherroepelijke beslissing kan worden verkregen over het al dan niet voortbestaan van de dienstbetrekking. Het bezwaar dat gedurende langere tijd onzekerheid blijft bestaan weegt minder zwaar ten aanzien van de beslissing over de vergoeding zodat hier minder reden bestaat beroep uit te sluiten. Het voorstel betekent dat wetsvoorstel 16 682 zal kunnen worden ingetrokken. 3.9. Matiging van loonvorderingen na nietig ontslag Het is vaste rechtspraak dat de rechter de vordering tot doorbetaling van loon na een nietig ontslag kan matigen. In zijn uitspraak van 5 januari 1979, NJ 1979, 207, overwoog de Hoge Raad dat een redelijke wetstoe– passing meebrengt het vijfde lid van artikel 1639r, waarbij de rechter een matigingsbevoegdheid wordt toegekend met betrekking tot de daar bedoelde schadeloosstelling van analoge toepassing te achten op een loonvordering na nietig onslag. Artikel 1639r, vijfde lid bepaalt dat de rechter bevoegd is de schadeloosstelling, zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt, op een kleinere som te bepaling, doch op niet minder dan het in geld vastgesteld loon voor de duur van de opzeggingstermijn ingevolge de artikelen 1639h, 16391, en 1639], noch op minder dan het in geld vastgesteld loon voor 3 maanden. In zijn arrest van 26 april 1985, NJ 1985, 663, merkt de Hoge Raad op dat de matigingsbevoegdheid na nietig ontslag, ook indien nog niet vaststaat over welke periode de loonvordering zich zal uitstrekken, ertoe strekt een onaanvaardbaar resultaat te vermijden. Als reden voor matiging is ondermeer erkend de onevenwichtigheid tussen de hoogte van de vordering wegens achterstallig loon en de duur van de dienstbe– trekking. In het hiervoor genoemd arrest van 5 januari 1979 ging het bij voorbeeld om een loonvordering over zeven jaar zonder dat de werknemer werkzaamheden voor de werkgever had verricht. Andere omstandigheden die de rechter als reden tot matiging heeft aange– nomen, zijn geweest het onvoldoende pogingen aanwenden door de werknemer ander werk te vinden, het feit dat de werknemer inkomsten uit andere werkzaamheden heeft gehad of de slechte financiële situatie van de werkgever. In de adviesaanvraag is de bevoegdheid van de rechter tot matiging niet aan de orde gesteld. De Sociaal-Economische Raad heeft evenwel geadviseerd deze bevoegdheid van de rechter na nietig ontslag uitdruk– kelijk uit te sluiten. Slechts elders verdiend loon zou op de loonvordering in mindering mogen worden gebracht. De raad meent dat er onvol–
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
12
doende grond is om de diep in het ontslagrecht insnijdende matigingsleer van de Hoge Raad onverkort te handhaven. Wij menen dat het ongewenst is deze mogelijkheid van matiging de pas af te snijden. Gebleken is dat door omstandigheden buiten de werkgever of werknemer een vordering na nietig ontslag een zodanig omvang kan aannemen, dat er een onevenwichtigheid ontstaat tussen wederzijdse prestaties. Rechterlijke matiging biedt dan de mogelijkheid om recht te doen aan de bijzondere omstandigheden van het geval. Bedacht dient te worden dat het Burgerlijk Wetboek aanvankelijk op overtreding van een ontslagverbod niet de sanctie van nietigheid kende. Slechts het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen kende de nietigheid van beëindiging als sanctie. Eerst bij wet van 6 mei 1976 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met een ontslagverbod bij huwelijk, zwangerschap en bevalling (Stb. 1976, 295) werd deze sanctie ingevoerd voor de ontslagverboden van artikel 1639h. Daarbij is geen aandacht besteed aan de vraag of het wenselijk was dat de rechter de bevoegdheid tot matiging van loonvorderingen na zo'n nietig ontslag zou moeten hebben, welke bevoegdheid de wet in artikel 1639r, vijfde lid, wel aan de rechter toekent bij vorderingen tot schadeloosstelling. Inmiddels is wel gebleken dat loonvorderingen na een nietig geoordeeld ontslag aanzienlijk hoger kunnen oplopen dan vorderingen tot schade– loosstellingen na een schadeplichtig ontslag. Dat maakt het wenselijk dat de rechter de bevoegdheid heeft om de onaanvaardbare resultaten die van zo'n sanctie het gevolg kunnen zijn, af te wenden. De thans voorge– stelde uitbreiding van opzegverboden waaraan de wet de sanctie van nietigheid verbindt, maakt die wenselijkheid des te klemmender. Een dergelijke rechterlijke bevoegdheid om naar redelijkheid en billikheid de al te verstrekkende gevolgen die de onverkorte toepassing van rechtsregels zou hebben, bij te stellen, is in het burgerlijk recht niet ongewoon en niet goed weg te denken. Genoemd is al artikel 1639r. Ook de artikelen 1639s en 1639w gaan ervan uit dat de rechter na een kennelijk onredelijk ontslag respectievelijk een ontbinding wegens veran– dering van omstandigheden de mogelijkheid moet hebben met inacht– neming van de bijzondere omstandigheden van het geval over de finan– ciële gevolgen van het ontslag een beslissing naar billijkheid te nemen. Indien de rechter het loon in tijd matigt, laat dat onverlet dat de arbeidsovereenkomst zelf blijft bestaan. De werknemer behoudt derhalve de mogelijkheid om tegelijk met het instellen van een loonvordering hervatting van de arbeid te vorderen, zodat de rechter deze vorderingen in onderling verband kan beoordelen (HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801). Het uitsluiten van een rechterlijke matiging zou, nu de rechter de loonvordering ook niet kan afwijzen op de grond dat naar zijn oordeel de goede trouw de werknemer verbiedt zich te beroepen op de bepalingen inzake loonbetaling, tot gevolg kunnen hebben dat loonvorderingen na nietig ontslag zullen worden beantwoord met een aanvraag voor een ontslagvergunning voor zover vereist (namelijk voor het geval zou blijken dat de dienstbetrekking in stand is gebleven) of een verzoek tot ontbinding wegens gewichtige redenen, eveneens voor zover vereist. Dergelijke processuele verwikkelingen, welke verwikkelingen in sterkere mate kunnen optreden indien de rechterlijke bevoegdheid in de procedure betreffende de loonvordering wordt beknot, leiden voor beide partijen tot hogere kosten en belasten de administratie en het rechterlijk apparaat. Van bijzonder belang achten wij voorts dat, zoals de Hoge Raad in zijn uitspraak van 26 april 1985 overwoog, de matigingsbevoegdheid ertoe strekt onaanvaardbare gevolgen te voorkomen. Een zelfde strekking ligt ten grondslag aan artikel 1639r, vijfde lid, welk artikel voor matiging van de schadeloosstelling de voorwaarden stelt dat deze wet het oog op de omstandigheden van het geval de rechter bovenmatig voorkomt. Met dat
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
13
uitgangspunt is er geen reden de leer van de Hoge Raad niet te sanctio– neren. 3.10. Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen In de adviesaanvraag werden enige wijzigingen voorgesteld van de toetsingsprocedure met betrekking tot artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen ter verkorting van de behandelingsduur van ontslagvergunningsaanvragen bij het Gewestelijk Arbeidsbureau. Bedoelde wijzigingsvoorstellen hingen samen met het bezwar dat de beoordeling van de vergunningsaanvragen een aanzienlijke belasting betekent voor het Gewestelijk Arbeidsbureau, vooral vanwege het grote aantal pro-formaverweren. Het betreft hier aanvragen waarbij er tussen de werkgever en de betrokken werknemer overeenstemming bestaat over beëindiging van het dienstverband, doch waarbij de werknemer formeel protest aantekent met het oog op behoud van zijn uitkeringsrechten ingevolge de werkloosheidswetgeving. Ook bracht voor de werkgevers de lange behandelingsduur bij het Gewestelijk Arbeidsbureau een verlenging mee van de opzegtermijn die bij een eenzijdige beëindiging van de arbeidsverhouding in acht genomen moet worden. Ter oplossing van deze knelpunten werd voorgesteld een maximum– termijn voor de behandeling van een ontslagvergunningsaanvraag in te voeren. Tevens zou de cumulatie van behandelingsduur door het Gewes– telijk Arbeidsbureau en de opzeggingstermijn ongedaan moeten worden gemaakt. Voorgesteld werd om ófwel het huidige vergunningensysteem aan te passen, ófwel over te gaan op een ontslagverbondenstelsel waarin de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau alleen tot actie diende over te gaan wanneer hij de effectuering van een aangezegd ontslag wenste te verhinderen, hetzij na bezwaar van de kant van de werknemer, hetzij op eigen initiatief. In het ontslagvergunningstelsel kan niet tot ontslag worden overgegaan zolang een vergunning niet is verleend. In dit systeem gaat het initiatief uit van de werkgever; hij dient de argumenten voor ontslag aan te voeren. Kern van het ontslagverbodenstelsel is dat de werkgever zijn ontslag– voornemens binnen de grenzen die de wet (onder meer het Burgerlijk Wetboek) stelt, tot uitvoering mag brengen, tenzij de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau het ontslag verbiedt bij gemotiveerde beslissing waarin wordt aangegeven welke bezwaren er bestaan tegen het ontslag. Indien de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau geen verbod oplegt, leidt dit ertoe dat het ontslag kan plaatsvinden en de arbeidsverhouding wordt verbroken. Dit belangrijke van het vergunnin– gensysteem te onderscheiden gevolg impliceert ook dat primair door de werknemer initiatieven moeten worden genomen en argumenten moeten worden aangedragen om het ontslag geen doorgang te laten vinden. De directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau kan dit verbod opleggen na bezwaar van de werknemer of op eigen initiatief. In dit stelsel hebben derden, bij voorbeeld daarvoor in aanmerking komende werknemersorga– nisaties, de mogelijkheid de tussenkomst directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau in te roepen. In die gevallen waar geen ontslagverboden wordt opgelegd, staat voor de werknemer nog de mogelijkheid open een beroep te doen op artikel 1639s Burgerlijk Wetboek, het kennelijk onredelijk ontslag. In het geval waarbij aan de werkgever wel een ontslagverbod wordt opgelegd, blijft de mogelijkheid bestaan de kanton– rechter te verzoeken op grond van gewichtige redenen (artikel 1639w Burgerlijk Wetboek) de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Zowel de Sociaal-Economische Raad als de Emancipatieraad adviseren tot handhaving van het ontslagvergunningstelsel. De Emancipatieraad overweegt daarbij het volgende: «Het invoeren van een ontslagverboden–
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
14
stelsel stuit op bezwaren omdat hierdoor een zeer zware druk op de schouders van de werknemer wordt gelegd. Zo een stelsel lijkt hierdoor in strijd te komen met het karakter van het arbeidsrecht, waarin immers versterking van de maatschappelijk zwakke positie van de individuele werknemer centraal staat. Als een werknemer zelf moet opkomen tegen een aangezegd ontslag is bekendheid met de eigen rechtspositie en het vermogen om voor eigen belangen op te komen vereist. Zolang de, in het Beleidsplan Emancipatie, gestelde doelstelling namelijk het bereiken van gelijke maatschappelijke posities van mannen en vrouwen nog niet is bereikt, achten wij een sterke processuele positie van vrouwen vooralsnog noodzakelijk om haar rechten te kunnen waarborgen (vergelijk het advies over de wijziging van het echtscheidingsproces– recht, adviesnr. 85/04, d.d. 7 februari 1985, pag. 3). Op deze gronden zijn wij van mening dat een dergelijk ontslagverbodenstelsel moet worden afgewezen. Wij vragen ons af of door de onlangs ingevoerde vereenvoudiging van de GAB-procedure de noodzaak voor de afschaffing van de cumulatie van opzegtermijn en de periode van het aanvragen van de ontslagvergunning nog wel aanwezig is». De Sociaal-Economische Raad is van mening - in het kader van het totale pakket van voorstellen –, dat de opzegging van een arbeidsover– eenkomst onderworpen dient te blijven aan de preventieve toetsing door de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau. De raad is het daarbij met de gedachten hierover in de adviesaanvraag eens, dat er naar moet worden gestreefd dat de totale periode die verstrijkt tussen het moment waarop de werkgever kenbaar maakt de dienstbetrekking te willen opzeggen en het moment waarop de dienstbetrekking daadwerkelijk eindigt, de werkgever niet voor onevenredige lasten stelt. Tevens echter dient - aldus de Sociaal-Economische Raad - te worden gegarandeerd dat de redelijkheidstoetsing tot haar recht komt en dat vervolgens de werknemer wiens dienstbetrekking wordt opgezegd, voldoende in de gelegenheid is om zich op het eventueel eindigen van de dienstbe– trekking voor te bereiden en naar ander werk uit te zien, dat - zo mogelijk direct - op het vorige aansluit. Om zulks in het kader van het toestemmingssysteem te bereiken zal naar het oordeel van de Sociaal-Economische Raad - in de eerste plaats moeten worden bevorderd, dat de beslissing van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau binnen een redelijke termijn wordt genomen. De raad acht in dit verband van belang, dat op advies van de Stichting van de Arbeid op 14 mei 1985 van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een circulaire aan de directeuren van de Gewestelijke Arbeidsbureaus is uitgegaan, welke beoogde een zodanige procedure voor behandeling van een vergunningsaanvraag in te voeren, dat de ontslagprocedures bij het Gewestelijk Arbeidsbureau binnen een redelijke termijn (in de regel zes weken) kunnen worden voltooid. Ook wijst de raad erop dat uit een evaluatie-onderzoek in 1986 van het Minis– terie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is gebleken, dat van de zaken die konden worden afgedaan na één ronde van hoor en wederhoor, de gemiddelde duur van de procedure vier weken blijkt te zijn; dat betrof 80 procent van de aanvragen; wanneer voor de afdoening meer dan één ronde nodig was, bleek de gemiddelde duur van de procedure negen weken (twaalf weken voor de grote Gewestelijke Arbeidsbureaus, acht weken voor de overige Gewestelijke Arbeidsbu– reaus) te bedragen. Van alle aanvragen, die in een besluit resulteerden, werd ruim 86% in acht weken afgedaan. Gelet op deze verkorting van de toetsingsprocedures stelt de raad geen verdergaande maatregelen op dit punt voor. De raad onderkent uitdrukkelijk dat er in bijzondere gevallen meer tijd nodig is om de preventieve ontslagtoetsing tot haar recht te laten komen; de directeur van het Gewestelijke Arbeidsbureau dient dan niet door een - voor
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
15
dergelijke gevallen kennelijk te strakke - wettelijke maximumtermijn te worden gedwongen zijn onderzoek naar de redelijkheid van de opzegging te staken. Daarmee zou de kern van de redelijkheidstoetsing worden aangetast. De raad voegt hier nog aan toe, dat een beperking van de totale duur van de ontslagprocedure gezocht moet worden in een algemene verkorting van de wettelijke maximumtermijnen van opzegging. Deze oplossing is - aldus de raad - gekozen in het kader van het tot stand gekomen compromis en leidt bovendien tot minder juridische compli– caties dan de ter zake in de adviesaanvraag voorgestelde wijzigingen van het huidige toestemmingssysteem (een maximumtermijn voor de behan– delingsduur bij het Gewestelijk Arbeidsbureau; opheffing van de cumulatie van behandelingsduur bij het Gewestelijk Arbeidsbureau en de opzeggingstermijn; invoering van een verbodsysteem). Met de Sociaal-Economische Raad en de Emancipatieraad zijn wij van mening, dat verdere maatregelen bij de arbeidsbureaus dan reeds zijn genomen ter verkorting van de behandelingsduur van ontslagvergun– ningaanvragen, niet behoeven te worden genomen. Bekorting van de totale periode voor verwezenlijking van een ontslag kan worden bereikt door bekorting van de opzegtermijnen. Wij stellen daarom voor de regeling van de preventieve toetsing in de vorm van het huidige ontslag– vergunningstelsel te handhaven. In het wetsvoorstel houdende wijziging van de bepalingen omtrent beëindiging van arbeidsovereenkomsten (Tweede Kamer, zitting 1975-1976, 13 656) werd voorgesteld artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen te laten vervallen en een soortgelijke regeling op te nemen in het Burgerlijk Wetboek bij de bepalingen omtrent het einde van de dienstbetrekking. Daarbij werd overwogen, dat bedoelde regeling systematisch thuis hoort in de afdeling van het Burgerlijk Wetboek waarin de verschillende wijzen waarop de arbeids– overeenkomst eindigt, zijn geregeld. Met dit wetsvoorstel stellen wij voor de regeling van artikel 6 B.B.A. zij het beperkt - voorlopig toch te handhaven. Opneming van een soort– gelijke regeling in het Burgerlijk Wetboek zou noodzakelijkerwijs een inperking van de werkingssfeer van de regeling van preventieve toetsing tot gevolg hebben. De regeling in het kader van het B.B.A. 1945 is namelijk ook van toepassing op degene die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, zonder dat de desbetreffende arbeidsverhouding noodzakelijkerwijs als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 1637a van het Burgerlijk Wetboek behoeft te worden aangemerkt. Aan deze meer uitgebreide werkingssfeer wordt door ons thans meer belang gehecht dan in 1975 bij de indiening van wetsvoorstel 13 656 het geval was, in het bijzonder in het licht van de ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan met betrekking tot flexibele arbeidsrelaties die niet als arbeidsovereenkomst kunnen worden aangemerkt. Ook past de regeling van artikel 6 B.B.A. door zijn administratiefrechtelijk karakter niet goed in het Burgerlijk Wetboek. Ook dit argument tegen regeling van dit onderwerp in het Burgerlijk Wetboek weegt thans zwaarder dan bij de indiening van wetsontwerp 13 656. Dat neemt niet weg dat het wenselijk is in de toekomst tot een algehele herziening van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 te komen. Definitieve besluitvorming omtrent de toekomstige plaats van de regeling van artikel 6 B.B.A. zal in dat kader moeten plaats– vinden. Ook de materie van artikel 8 B.B.A. zal hierbij moeten worden betrokken. Zo'n algehele herziening van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen zal tevens het passende kader kunnen vormen voor besluitvorming over het vraagstuk van het verbinden van voorwaarden aan een ontslagvergunning. Met ons aanvankelijk oordeel, als verwoord in onze adviesaanvraag aan de Sociaal-Economische Raad van 20 maart
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
16
1985, dat bij de herziening van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhou– dingen ook de bepaling zou kunnen worden ingevoerd, dat de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau ontslagzaken behandelt als manda– taris van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, kon de Sociaal-Economische Raad instemmen. Dit oordeel moest echter worden herzien; in het kader van de invoering van de Arbeidsvoorzieningswet wordt de vorm van delegatie passender geacht (Kamerstukken II, 1988-1989, 21 063, nr. 3, pag. 13). De betreffende delegatie-constructie zal bij gelegenheid van de toekomstige algehele herziening van het B.B.A. 1945 opnieuw aan de orde komen. Bij dit wetsvoorstel stellen wij een beperking voor van de huidige regeling van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhou– dingen, namelijk opheffing van de verplichting van de werknemer om toestemming te vragen voor ontslag aan de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau. Deze verplichting in onze arbeidswetgeving geeft in inter– nationaal verband bij herhaling aanleiding tot kritiek. Gesteld wordt dat deze verplichting zich niet verdraagt met het recht van de werknemer op vrije arbeidskeuze, waartoe de ILO-verdragen 29 en 105 verplichten. Hoewel wij dit standpunt niet delen menen wij dat voor het laten voort– bestaan van de betreffende werknemersverplichtingen geen voldoende maatschappelijke rechtvaardiging meer bestaat. De overwegingen met betrekking tot de ordening van de arbeidsmarkt die destijds aan de invoering van deze verplichting ten grondslag lagen, zijn thans niet meer geldend. Evenmin zijn er thans nog andere arbeidsmarktoverwegingen die handhaving van de desbetreffende verplichting noodzaken. Overheidsbemoeienis met de beëindiging van de arbeidsverhouding door de werknemer lijkt ons dan ook niet langer nodig. 4. Verhouding tot titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) (Nieuw Burgerlijk Wetboek) In voorbereiding is een wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, dat een technische herziening van het arbeidsovereenkomstenrecht zal bevatten. Dat wetsontwerp is op 25 juli 1989 ter advisering voorgelegd aan de Sociaal-Economische Raad. Het ontwerp bevat de aanpassing van de regeling van de arbeidsovereenkomst aan, in het bijzonder, het deel van het nieuwe Burgerlijk Wetboek dat betrekking heeft op het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht en beoogt tevens de wettekst helderder en beter leesbaar te maken. Het is niet de bedoeling dat het ontwerp nog materiële wijzigingen van het ontslagrecht zal bevatten. Minder wenselijk leek het om in het onderhavige wetsvoorstel tot herziening van het ontslagrecht vooruit te lopen op het wetsvoorstel betreffende het nieuwe arbeidsovereenkomstenrecht. Het zou het wetsontwerp een aanzienlijk wijdere strekking geven en daardoor tot vertraging kunnen leiden. Een bezwaar zou bovendien zijn dat de Sociaal-Economische Raad over deze wijzigingen niet gehoord is. Daarom is ervoor gekozen het wetsontwerp te beperken tot een materiële herziening van het ontslagrecht binnen het kader en de structuur van de huidige wettekst. 5. Dereguleringsaspecten Het wetsvoorstel bevat wijzigingen van het ontslagrecht waarmee beoogd wordt enige knelpunten voor een meer flexibele bedrijfsvoering weg te nemen. De eerste aanzetten voor dit voorstel zijn gegeven in het advies van de Commissie Deregulering in verband met de economische ontwikkeling en in het rapport Deregulering Inkomensvorming en Arbeidsmarkt. Als wijzigingen met dit oogmerk kunnen in het bijzonder
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
17
genoemd worden de verkorting van de maximale opzegtermijn, de rnogelijkheid een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te verlengen zonder dat vervolgens voor beëindiging opzegging nodig is en de niet-toepasselijkheid van de bijzondere opzegverboden bij beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer werkzaam is. Daarnaast wordt het ontslagrecht op enige onderdelen overzichtelijker gemaakt. Opzegverboden worden in het Burgerlijk Wetboek geconcen– treerd. Het stelsel voor de berekening van de opzegtermijn wordt vereen– voudigd. Voorts worden de termijnen waarbinnen een beroep op nietigheid moet worden gedaan of waarbinnen een vordering moet worden ingesteld geüniformeerd. De sancties die aan overtreding van een opzegverbod zijn verbonden, worden zo veel mogelijk op dezelfde leest geschoeid. Van belang is voorts dat de verplichting voor de werknemer om voor een ontslagneming toestemming te vragen aan de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau, wordt geschrapt. Schrapping van deze verplichting heeft een taakverlichtend effect op de werkzaamheden van de arbeidsbureaus. Voor de rechterlijke macht zal het openstellen van hoger beroep en beroep in cassatie van de beslissing inzake de vergoeding in het geval van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen een geringe taakverzwaring ten gevolge hebben. ARTIKELEN Artikel I Artikel 1639e In het huidige tweede lid van dit artikel wordt bepaald dat partijen kunnen overeenkomen dat voor beëindiging van een arbeidsovereen– komst voor bepaalde tijd opzegging nodig is. Reeds thans wordt aanvaard dat ook een recht tot tussentijdse opzegging kan worden overeengekomen. Deze mogelijkheid wordt in het nieuwe derde lid uitdrukkelijk erkend, zij het dat voor dit bijkomende recht de schriftelijke vorm wordt voorgeschreven en, ter voorkoming van onevenwichtigheid in de wederzijdse rechten, beide partijen dit recht moeten hebben. Artikel 1639f Het eerste //dvan 1639f bevat éèn belangrijke wijziging ten opzichte van het huidige recht. Volgens het huidige eerste lid wordt, indien de dienstbetrekking zonder tegenspraak is voortgezet, een dienstbetrekking na het verstrijken van de daarvoor bepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden voortgezet voor dezelfde tijd, met een maximum van één jaar. Dat heeft tot gevolg dat een niet of niet tijdig beëindigde dienstbe– trekking weer voor bepaalde tijd wordt voortgezet. Voorgesteld wordt dat zo'n onbedoeld voortgezette arbeidsovereenkomst voor het vervolg beschouwd wordt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die aan de opzegbepalingen van een arbeidsovereenkomst van die laatste categorie is onderworpen. Het tweede //dverklaart, zoals ook thans, deze regel mede van toepassing in het geval dat een opzegging ten onrechte achterwege is gebleven. Daarvan is tevens sprake als niet tijdig is opgezegd. Het derde //'dbevat de uitzondering op het eerste lid. Bij voortzetting van een overeenkomst voor bepaalde tijd kan schriftelijk een overeen– komst voor bepaalde tijd worden overeengekomen. Ontbreekt zo'n
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
18
geschrift, dan onstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Volgens het huidige derde lid van artikel 1639f is voor de beëindiging van een voortgezette dienstbetrekking voor bepaalde tijd opzegging vereist. In het thans voorgestelde vierde //dwordt de mogelijkheid geboden om opzegging bij een voortgezette dienstbetrekking voor bepaalde tijd achterwege te laten. Deze mogelijkheid is evenwel aan de voorwaarde gebonden dat deze voortzetting niet meer mag bedragen dan zes maanden en dat schriftelijk moet zijn bedongen dat opzegging niet nodig is. De mogelijkheid dat onder deze voorwaarden een voortge– zette dienstbetrekking eindigt zonder dat men gebonden is aan voor opzegging geldende bepalmgen, kan baat brengen indien bijvoorbeeld een werk waarvoor de werknemer in dienst is gekomen, niet binnen de aanvankelijk vastgesteld termijn kan worden voltooid en een betrekkelijk korte verlenging van de arbeidsovereenkomst nodig is. De beperkte mogelijkheid een voortgezette dienstbetrekking te laten eindigen zonder opzegging, geldt zowel indien het betreft een voort– zetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als indien het betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Goede reden om hier te onderscheiden is er niet. Een voor bepaalde tijd voortgezette dienstbetrekking - welke voortzetting volgens het derde lid schriftelijk moet worden vastgelegd - die aanvankelijk voor onbepaalde tijd was aangegaan, kan derhalve slechts dan zonder opzegging eindigen indien de voortzetting niet meer bedraagt dan zes maanden en partijen schrif– telijk zowel de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn overeenge– komen als bij geschrifte vastleggen dat opzegging niet nodig is. Het huidige vierde lid keer in het nieuwe vijfde //'c/terug. Gehandhaafd is in het zesde lid dat van de regels met betrekking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd slechts bij collectieve arbeids– overeenkomst of regeling van een publiekrechtelijk orgaan kan worden afgeweken. Artikel 1639ga Overeenkomstig het advies van de Sociaal-Economische Raad heeft de opgezegde het recht schriftelijk de reden van opzegging te vernemen. Een sanctie op weigering de reden schriftelijk op te geven is niet nodig. In de procedure ter verkrijging van de vergunning van artikel 6 B.B.A. zal de reden van de voorgenomen beëindiging veelal schriftelijk worden genoemd. Indien de werknemer of werkgever zou willen ageren op grond van kennelijk onredelijk ontslag, zal een weigering de reden van ontslag schriftelijk mede te delen het oordeel of er sprake is van kennelijk onredelijkheid kunnen kleuren. Artikel 1639h De artikelen 1639h en i bevatten de ontslagverboden. Zoals in paragraaf 3.4 van het algemeen deel van de toelichting uiteengezet is de sanctie telkens nietigheid. Het huidige eerste lid van artikel 1639h is verplaatst naar het nieuwe artikel 1639j. Het huidige tweede lid, het verbod van opzegging wegens huwelijk, is vervallen. Nu artikel 1637ij, zevende lid, dat onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden bij de beëindiging van de arbeidsovereen– komst verbiedt, ook met nietigheid wordt gesanctioneerd, is een bepaling van die strekking in artikel 1639h niet meer nodig. De bestaande ontslagverboden, genoemd in het huidige derde en vijfde lid, zijn gehandhaafd. In het huidige vierde lid is het verbod tot opzegging wegens bevalling geschrapt. In de Wet van 27 april 1989, Stb. 1989, 168, inzake de herziening van de wetgeving betreffende de
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
19
gelijke behandeling van mannen en vrouwen, is aan artikel 1637ij een nieuw vijfde lid toegevoegd, inhoudende dat onder onderscheid, bedoeld in het eerste lid van dat artikel, mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Dat maakt, samen met de thans voorgestelde uitbreiding van de nietigheidssanctie in dit artikel, een uitdrukkelijke vermelding van bevalling in artikel 1639h overbodig. Een tweede wijziging van dit lid betreft de laatste zin. Een wijziging van deze zin om rekening te houden met de flexibilisering van het zwangerschaps– en bevallingsverlof is reeds voorgesteld in het bij koninklijke boodschap van 21 april 1989 ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Ziektewet (Kamerstukken II, 1988-1989, 21 106, nrs. 1-3). Verduidelijkt is dat de ontslagbescherming zich uiteraard ook uitstrekt tot de periode van het geflexibiliseerde bevallingsverlof, welke ontslagbescherming thans ontleend kan worden aan het verbod tot opzegging wegens ziekte. Toegevoegd zijn vier nieuwe ontslagverboden. Het nieuwe vierde lid bevat het ontslagverbod van leden van de onder– nemingsraad (artikel 21, tweede lid, van de Wet op de onderne– mingsraad), van leden van de commissies als bedoeld in artikel 15, eerste en tweede lid, van die wet en van de arbocommissie als bedoeld in artikel 15 van de Arbeidsomstandighedenwet. Het volgende lid biedt, zoals in lAO-Verdrag 135 en het Europees Sociaal Handvest voorzien, het vakbondslid bescherming tegen ontslag. De ontslagbescherming van artikel 1638nn, derde lid, dat thans alleen geldt zolang de rechter niet heeft beslist in een geschil over het opnemen van verlof, is uitgebreid tot de werknemer die gebruik maakt van zijn verlof vergaderingen van vertegenwoordigende lichamen bij te wonen. Een zelfde ontslagbescherming geniet de werknemer die gebruik wil maken van zijn recht op ouderschapsverlof. Artikel 16391 In een nieuw artikel 16391 zijn de bepalingen van de Wet op de onder– nemingsraden en de Arbeidsomstandighedenwet opgenomen waarin voor ontslag voorafgaande toestemming van de kantonrechter wordt voorgeschreven. In het tweede lid is duidelijk tot uitdrukking gebracht dat het allereerst aan de werkgever is aannemelijk te maken dat er tussen het ontslag en de bezigheden van de werknemer geen verband bestaat. Overeenkomstig het advies van de Sociaal-Economische Raad staat van de beslissing van de kantonrechter geen beroep open. Artikel 1639ia In het eerste lid van dit artikel zijn twee uitzonderingen op de opzeg– verboden opgenomen. Beide uitzonderingen zijn ontleend aan het huidige artikel 21 van de Wet op de ondernemingsraden. De eerste uitzondering heeft het oog op het berusten door de werknemer in de éénzijdige opzegging door de werkgever in strijd met een opzegverbod. Voor een dergelijk berusten eist de wet de schriftelijke vorm. De tweede uitzondering betreft de opzegging wegens beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of een onderdeel van de onder– neming waarin de arbeider werkzaam is. Deze uitzondering op het opzeg– verbod is ontleend aan de Wet op de ondernemingsraden. Het begrip «onderneming» heeft in de Wet op de ondernemingsraden een andere betekenis dan in het Burgerlijk Wetboek, waar de omschrijving onder andere voorkomt in artikel 1639aa. Het spreekt echter voor zich dat geen onderscheid wordt gemaakt al naar gelang het begrip voorkomt bij de opzegbepalingen dan wel bij de bepalingen betreffende overgang van
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
20
ondernemingen. Over de begrippen «onderneming» en «onderdeel van een onderneming» is in de memorie van toelichting op het wetsontwerp tot aanpassing van de wetgeving aan de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, van 14februari 1977 (Kamerstukken II, 2979/80, 15940, nr. 3, blz. 5) opgemerkt: «Wij hebben ons afgevraagd of het zin zou hebben de definitie van onderneming in de Wet op de ondernemingsraden of de daarop lijkende definitie van onderneming in artikel 14 van de SER-besluit Fusiegedrags– regels 1975 over te nemen. In deze definities is het in de maatschappij als zelfstandige eenheid optreden een wezenskenmerk. In de voorge– stelde regeling is het echter irrelevant of hetgeen wordt overgedragen wel of niet in de maatschappij als zelfstandige eenheid optreedt: ook wanneer slechts een onderdeel van een onderneming wordt overge– dragen, moeten de rechten van de daar werkzame werknemers worden beschermd. Wel relevant is uiteraard dat de onderneming of het deel daarvan een eenheid is die object kan zijn van een over een overeen– komst van koop, huur etc. In de richtlijn wordt gesproken over «ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan». Onder het begrip «onderneming» zoals het wordt omschreven, mag de «vestiging» begrepen worden geacht. lets minder eenvoudig ligt het bij de bepaling van wat als «onderdeel» van een onderneming moet worden verstaan. Het gaat in de richtlijn om de overdracht van ondernemingsactiviteiten, niet enkel om de overdracht van bezittingen van een onderneming, zonder dat een ondernemingsacti– viteit bestanddeel van de overdracht is. Vergelijk artikel 14 van het SER-besluit «Fusiegedragsregels 1975», waar onder fusie wordt verstaan: verkrijging van de zeggenschap, direct of indirect, over de activiteiten van een onderneming of een gedeelte daarvan. Aangezien de richtlijn betrekking heeft op rechten van werknemers, zal «onderdeel» in die zin moeten worden begrepen, dat dit is een min of meer zelfstandig deel van de ondernemingsactiviteit, waarmee bepaalde werknemers - of een bepaalde groep werknemers - verbonden zijn». De strekking van de bepaling is dat aanvullende ontslagbescherming zin heeft verloren indien ondernemingsactiviteiten geheel beëindigd worden. Een vermindering van activiteit of het opheffen van een arbeids– plaats is uiteraard niet voldoende. Op grond van internationale verplichtingen hebben deze twee uitzon– deringen geen betrekkinig op opzegging tijdens zwangerschaps– en bevallingsverlof. De derde uitzondering van artikel 21 van de Wet op de ondernemings– raden, namelijk indien de opzegging geschiedt wegens een dringende reden, is niet overgenomen. Dat deze uitzondering geldt, volgt reeds uit artikel 1639o. In het tweede lid keert terug het huidige artikel 1639h, zesde lid, dat bepaalt dat de opzegverboden tijdens ziekte, zwangerschap en militaire dienst niet gelden bij opzegging die nodig is bij een voortgezette arbeids– overeenkomst voor bepaalde tijd. Zoals in paragraaf 3.2 van het algemeen deel van de toelichting uiteengezet, is deze uitsluiting van opzegverboden in duur begrensd. In navolging van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid is deze grens gesteld op twee jaar; indien derhalve de totale duur van de voortgezette arbeidsovereenkomst meer is dan twee jaar, is een opzegging onderworpen aan de opzegverboden. Artikel 1639J Dit artikel treedt in de plaats van de huidige artikelen 1639h, eerste lid, 16391 en 1639J die regels geven over de dag waartegen moet worden
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
21
opgezegd en de duur van de door werkgever en werknemer in acht te nemen opzegtermijnen. Het eerste lid stelt voorop dat opzegging in beginsel tegen het eind van de maand plaatsvindt; dat is ook thans regel. Opzegging tegen een andere dag is mogelijk op grond van een schrifte– lijke overeenkomst, reglement of gebruik. Het huidige artikel 16391 bepaalt dat de termijn van opzegging gelijk is aan de tijd die gewoonlijk tussen twee opvolgende uitbetalingen van het in geld vastgesteld loon verstrijkt, met een maximum van zes weken. Artikel 1639J, in zijn huidige vorm voor wat betreft het tweede tot en met zesde lid ingevoerd bij Wet van 30 mei 1968, Stb. 1968, 270, geeft regels die in bijzondere gevallen tot langere opzegtermijnen kunnen leiden. Elementen van de berekening volgens artikel 1639J zijn: duur van de dienstbetrekking (na meerderja– righeid), duur van de dienstbetrekking na het bereiken door de werknemer van de leeftijd van 45 jaar en de leeftijd van de werknemer indien hij ouder is dan 50 jaar en langer dan één jaar in dienst is. Uit deze bepalingen samen kan een door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn van zes maanden voortvloeien. De Sociaal-Economische Raad heeft in zijn advies een aanzienlijk eenvoudiger stelsel voorgesteld. Criterium voor de opzegtermijn voor de werkgever is in dit voorstel slechts de duur van de dienstbetrekking; de maximale opzegtermijn wordt vier maanden. Voor de werknemer geldt een algemene termijn van éèn maand. De regeling voor oudere werknemers in het tweede tot en met zesde lid komt daarmee te vervallen. Deze regeling was in de wet van 30 mei 1968 opgenomen om oudere werknemers in het bijzonder bij bedrijfs– sluiting een bijkomende bescherming bij ontslag te bieden. Deze bescherming is evenwel betrekkelijk gebleken omdat ook een verlengde opzegtermijn geen beletsel is voor ontslag. Na het van kracht worden van deze regeling in 1968 is bovendien een regeling in de Werkloosheidswet opgenomen die de bedrijfsvereniging verplicht tot overneming van finan– ciële verplichtingen van de insolvente werkgever. Daardoor en door de op de bredere schaal voorkomende afvloeiingsregelingen werd de oudere werknemer beter beschermd tegen de gevolgen van ontslag dan door een verlengde opzegtermijn. Zo'n verlengde opzegtermijn zou bovendien één van de overwegingen voor een werkgever kunnen zijn om geen oudere werknemers in dienst te nemen. In de voorgestelde regeling bedraagt de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn gedurende de eerste vijf jaar van de dienstbe– trekking één maand, welke termijn voor iedere opvolgende periode van vijf jaar met één maand wordt verlengd totdat het maximum van vier maanden is bereikt. Verkorting van de termijn voor de werkgever is slechts mogelijk bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij publiekrechte– lijke regeling. Verlenging mag ook geschieden bij schriftelijke overeen– komst. De opzegtermijn voor de werknemer bedraagt éèn maand, welke termijn nu ook al voor naamloners voortvloeit uit artikel 16391. Een afwij– kende regeling is, mits schriftelijk, mogelijk. Als rem op afspraken die een werknemer tot al te lange opzegtermijnen verplichten is, naast het algemeen maximum van zes maanden, bepaald dat bij verlenging de termijn van de werkgever ten minste twee keer zo lang moet zijn als die voor de werknemer. Artikel 1639n Overeenkomstig het advies van de Sociaal-Economische Raad wordt de mogelijkheid een proeftijd af te spreken beperkt tot de aanvang van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Indien partijen een eerste periode als kennismakingsperiode willen aanmerken, kunnen zij kiezen tussen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met proeftijd of
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
22
een overeenkomst voor bepaalde tijd die zonodig nog voor een korte periode (maximaal zes maanden) verlengd kan worden zonder dat de voor opzegging geldende voorschriften van artikel 1639h van toepassing worden. Een combinatie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een proeftijd is dus niet meer mogelijk. Anders dan onder het huidige recht kan bij collectieve arbeidsovereen– komst of regeling van een publiekrechtelijk orgaan de mogelijkheid om van een proeftijd gebruik te maken, worden uitgebreid. Zo kan bij collec– tieve arbeidsovereenkomst worden toegestaan of voorgeschreven dat ook bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een proeftijd geldt. Een proeftijd langer dan twee maanden kan echter niet worden overeen– gekomen. Artikel 1639o en artikel 1639s In deze artikelen zijn enige verwijzingen aangepast aan vernummering van leden. Artikel 1639t De mogelijkheid van een veroordeling van de werknemer om weer bij zijn werkgever in dienst te treden na een ontslagneming, wordt geschrapt. Deze bepaling kan worden gezien als een beperking van de vrijheid van de werknemer te bepalen bij wie hij in dienst treedt. Werke– lijke betekenis heeft de bepaling niet meer. Beëindiging van de dienstbe– trekking door de werknemer kan hem dus alleen schadeplichtig maken in de zin van artikel 1639o of hem verplichten een schadevergoeding op grond artikel 1639s. Artikel 1639w De Sociaal-Economische raad heeft geadviseerd om de huidige regeling van artikel 1639w die hoger beroep in cassatie van de beslissing op een verzoek ontbinding wegens gewichtige redenen uitsluit, te handhaven. Een dergelijk beroep zou lange tijd onzekerheid kunnen scheppen over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst. Dat is ongewenst, bijvoorbeeld in die niet zeldzame gevallen waarin het ontbin– dingsverzoek een vervolg is op een (afgewezen) verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning. Het bezwaar van onzekerheid weegt minder zwaar bij de beslissing betreffende de toe te kennen schadevergoeding indien de arbeidsover– eenkomst wegens verandering in de omstandigheden wordt ontbonden. Van de beslissing over de financiële gevolgen van de ontbinding op deze grond zou derhalve wel beroep mogelijk gemaakt kunnen worden. De Sociaal-Economische Raad heeft voorgesteld beroep van de beslissing ter zake van de vergoeding mogelijk te maken voor zover de gronden waarop de ontbinding is uitgesproken de beslissing tot ontbinding niet kunnen dragen dan wel de beslissing onvoldoende is gemotiveerd ten aanzien van het al dan niet vaststellen van een vergoeding of van de hoogte van die vergoeding. Bezwaar van de eerste grond is dat alsnog de vraag of de ontbinding op juiste gronden is uitgesproken, aan een hogere rechter wordt voorgelegd. Onduidelijk is hoe de rechter, die tot het oordeel komt dat de gronden de beslissing tot ontbinding niet konden dragen, zijn oordeel in een beslissing over de schadevergoeding moet vertalen. Dat bezwaar geldt ook bij de tweede grond: een gebrekkig gemotiveerde beslissing kan nog wel ten grondslag liggen aan een juiste beslissing omtrent de vraag of al dan niet schadevergoeding moet worden toegekend of omtrent de hoogte van de schadevergoeding.
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
23
Kern van het voorstel van de Sociaal-Economische Raad is dat de beslissing omtrent de schadevergoeding aan een hogere rechter kan worden voorgelegd. Een goede reden om de gronden voor beroep met betrekking tot de schadevergoeding te beperken ontbreekt. Het hoger beroep kan de beslissing over het schadevergoedingsverzoek derhalve in volle omvang betreffen. Door hoger beroep van de beslissing over de vergoeding wel mogelijk te maken, maar van de beslissing op het verzoek tot ontbinding niet, verandert onvermijdelijk het karakter van de procedure. De ontbindings– beslissing en de vergoedingsbeslissing worden losgekoppeld. Slechts op deze wijze kan worden bewerkstelligd dat het voordeel van de procedure van artikel 1639w dat op korte termijn een beslissing kan worden verkregen over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst, kan worden behouden, terwijl toch de beslissing over de hoogte van de schadevergoeding in hoger beroep kan worden getoetst. De omstan– digheid dat slechts de beslissing over de schadevergoeding aan de hogere rechter kan worden voorgelegd, brengt met zich mee dat de motivering van de beslissing op het ontbindingsverzoek niet alsnog in hoger beroep wordt getoetst. Deze wijziging in de opzet van de regeling heeft nog een ander gevolg. Het huidige artikel 1639w bepaalt dat de rechter, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding wordt verbonden, uit te spreken, de partijen van zijn voornemen in kennis stelt. Een zelfde verplichting bestaat indien de rechter voornemens is een ontbinding uit te spreken zonder daaraan een door de verzoeker verzochte vergoeding te verbinden. Degene die ontbinding heeft verzocht, zou dan zijn verzoek alsnog kunnen intrekken. De ontkoppeling van de beslissing over de ontbinding en over de schadevergoeding zal ook in de processuele opzet tot uitdrukking moeten komen. De mogelijkheid om een verzoek tot ontbinding in te trekken, is ingegeven door de gedachte dat een werkgever mogelijk niet tot elke prijs ontbinding wil. Indien hij evenwel de beslissing over de schadevergoeding in hoger beroep opnieuw kan laten toetsen, is er minder reden dat hij daarnaast de bevoegdheid behoudt, in eerste of in tweede instantie, zijn verzoek tot ontbinding in te trekken. Schrapping van deze mogelijkheid betekent wel dat de procedure ex artikel 1639w voor de werkgever minder aantrekkelijk kan worden. Hij loopt immers het risico dat de rechter in hoger beroep een zelfde of hogere schadevergoeding toewijst als de kantonrechter in eerste instantie. Hij zal dat risico moeten afwegen alvorens het verzoek tot ontbinding in te dienen. Artikel II Artikel
1637/j
Artikel 1637ij bevat in het eerste lid een verbod voor de werkgever onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst, bij het verstrekken van onderricht, in de arbeidsvoorwaarden, bij bevordering en bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het zevende lid verbiedt het maken van onder– scheid naar echtelijke staat bij het aangaan en het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Er is van afgezien de onderdelen van deze bepaling die betrekking hebben op de beëindiging van de arbeidsover– eenkomst over te plaatsen naar de vijfde afdeling van titel 7A van het vierde boek van het Burgerlijk Wetboek. Het zou geen bijdrage zijn aan de helderheid omdat de bedoelde onderdelen toch weer gelezen moeten worden tegen de achtergrond van artikel 1637ij, waar het leidend beginsel van de gelijke behandeling mannen en vrouwen is neergelegd. Zoals in paragraaf 3.4 van het algemeen deel toegelicht wordt
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
24
opzegging in strijd met het verbod tot onderscheid tussen mannen en vrouwen en tussen gehuwden en ongehuwden vernietigbaar. Artikel 1637/ja Het verbod tot discriminatie naar nationaliteit bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, bij de arbeidsvoorwaarden en bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dat thans voorkomt in artikel 5 van de Wet van 2 december 1982 tot uitvoering van het Europees Verdrag inzake de rechtspositie van migrerende werknemers, alsmede met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van buitenlandse werknemers (Stb. 1982, 679), wordt in een nieuw artikel 1637ija ondergebracht. De aangebrachte concentratie van onzegbepalingen in het Burgerlijk Wetboek biedt een goede gelegenheid om ook het verbod tot discriminatie naar nationaliteit in de arbeidsovereenkomst op te nemen in het algemene arbeidsover– eenkomstenrecht, onmiddellijk na het verbod tot onderscheid naar geslacht of echtelijke staat. De bepaling dat ook een ontslag wegens een beroep op het verbod tot onderscheid tijdens de dienstbetrekking nietig is, zoals thans geldt bij het verbod tot onderscheid tussen mannen en vrouwen, is tevens opgenomen. Artikel 1638nn Het opzegverbod in het geval een werknemer vergaderingen bijwoont van vertegenwoordigende organen vóórdat de rechter het beslist in een geschil omtrent het verlof om zo'n vergadering bij te wonen, verhuist eveneens naar de vijfde afdeling waar de beëindiging van de arbeids– overeenkomst is geregeld (artikel 1639i). Artikel III
De in de Wet op de ondernemingsraden voorkomende bijzondere ontslagbescherming verhuist naar de artikelen 1639h, i en j van het Burgerlijk Wetboek. Artikel IV
In de Arbeidsomstandighedenwet komen verspreid bepalingen voor die in die wet genoemde functionarissen en leden van arbocommissies tegen ontslag beschermen. Ook deze bepalingen keren terug in de ontslagbe– palingen van het Burgerlijk Wetboek. Artikel V
De uitvoeringswet van het Europees Verdrag inzake de rechtspositie van migrerende werknemers, alsmede met betrekking tot de arbeidsvoor– waarden van buitenlandse werknemers houdt een verbod in om de arbeidsvoorwaarden van, mede omvattende de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, niet-Nederlandse werknemers die in Nederland woonplaats hebben, minder gunstig te laten zijn dan de arbeidsvoor– waarden van Nederlandse werknemers. Deze bepaling keert terug in een nieuw artikel 1637ija. Zoals ook bij artikel 1637ij is geschied, wordt op beëindiging door de werkgever in strijd met dit verbod de sanctie van nietigheid gesteld. Artikel VI
Geschrapt is de bepaling dat de werknemer voor beëindiging van de dienstbetrekking toestemming behoeft van de directeur van het Gewes–
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
25
telijk Arbeidsbureau of, na invoering van de Arbeidsvoorzieningswet, van of vanwege de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Een dergelijke wijziging was reeds voorgesteld in wetsvoorstel 13 656, houdende wijziging van de bepalingen omtrent de beëindiging van arbeidsovereenkomsten, welk wetsvoorstel thans wordt ingetrokken. De in 1975 gegeven redengeving voor deze wijziging is nog onverkort van waarde. Het vervallen van bedoelde werknemersverplichting laat overigens onverlet, dat de werknemer jegens de werkgever schade– plichtig kan zijn indien de wijze waarop de werknemer zijn dienstbe– trekking beëindigt, als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. Overeenkomstig de regeling in het Burgerlijk Wetboek moet op de nietigheid van het ontslag binnen twee maanden na de opzegging een beroep worden gedaan. De rechtsvordering in verband met het beroep op nietigheid behoeft niet binnen deze termijn te worden ingesteld. Het instellen van die vergoeding moet, zoals ook in het Burgerlijk Wetboek is voorgeschreven, binnen zes maanden geschieden. Artikel VII Overeenkomstig het advies van de Sociaal-Economische Raad behoeft de wachttermijn van één maand voor het in behandeling nemen van de ontslagaanvragen bij een collectief ontslag, niet in acht te worden genomen als de vakorganisaties zijn geraadpleegd en zich kunnen verenigen met het onmiddellijk in behandeling nemen. Artikel VIII In faillissement of in het geval van surséance van betaling zal, overeen– komstig het advies van de Sociaal-Economische Raad, kunnen worden opgezegd met inachtneming van de wettelijke opzegtermijnen. In de huidige regeling gelden reeds thans bij surséance van betaling in belang– rijke mate de wettelijke opzegtermijnen van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 40 van de Faillissementswet kent als hoofdregel dat in faillis– sement een opzegtermijn geldt van zes weken. Deze termijn van zes weken wordt overeenkomstig artikel 1639J, tweede lid, voor werknemers die ouder zijn dan 45 jaar en jonger dan 65 jaar, verlengd met een week voor ieder vol jaar dat zij na het bereiken van de leeftijd van 45 jaar in dienst zijn geweest. De verlenging bedraagt maximaal 13 weken. Toepassing van de opzegtermijnen van het Burgerlijk Wetboek kan in sommige gevallen tot langere, in andere gevallen tot kortere opzegter– mijnen dan volgens de huidige regeling leiden. De mate waarin de wijziging in het stelsel van berekening van opzegtermijnen hogere of lagere boedelkosten tot gevolgd heeft, hang ten nauwste samen met de samenstelling van het pernoneelsbestand, in het bijzonder de leeftijd van de werknemers en de duur van hun dienstverband. Op grond van de beschikbare gegevens lijkt de verwachting gerechtvaardigd dat de toepassing van de opzegtermijnen van het Burgerlijk Wetboek bij opzegging in faillissement niet zal leiden tot hogere boedelkosten ten koste van andere crediteuren. Artikel IX In artikel 74m van het Wetboek van Koophandel is de verwijzing aangepast aan de wijziging van artikel 1639w van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 75b van het Wetboek van Koophandel bevat voor de handels– reizigersovereenkomst een van het Burgerlijk Wetboek afwijkende regeling van de opzegtermijnen. Er is geen reden om deze eenvoudige regeling niet te handhaven.
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
26
Artikel X Hoewel niet strikt nodig is uitdrukkelijk bepaald dat indien vóór het in werking treden van de nieuwe regeling is opgezegd, de opzegtermijn volgens het tijdens de opzegging geldende recht moet worden in acht genomen. Op verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van vóór het in werking treden van de wet blijft ook het recht zoals dat voordien gold, van toepassing. Artikel XI
De overgangsregeling strekt ertoe dat de oudere werknemer - op het tijdstip van het in werking treden van de wet - recht blijft houden op een opzegtermijn die berekend is volgens het oude recht indien deze termijn langer is dan onder het nieuwe recht. Uit deze overgangsregeling vloeit voort dat deze oudere werknemer ook na het in werking treden van de nieuwe regeling onder omstandigheden aanspraak kan maken op een opzegtermijn van zes maanden. De Staatssecretaris van Justitie, A. Kosto De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, B. de Vries
Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 479, nr. 3
27