Tweede Kamer der Staten-Generaal

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Zitting 1978- 1979

15 638

Herziening van het scheidingsprocesrecht en het omgangsrecht in verband met scheiding

Nr. 3

MEMORIE VAN TOELICHTING

1. ALGEMEEN a. Het

scheidingsprocesrecht

De huidige wettelijke bepalingen betreffende de rechtspleging inzake ontbinding van een huwelijk en scheiding van tafel en bed zijn tot stand g e k o men bij de Wet herziening echtscheidingsrecht (Wet van 6 mei 1971, Stb. 290), die in werking is getreden op 1 oktober 1971. De aanvankelijk voorgestelde processuele bepalingen zijn tijdens de parlementaire behandeling van g e n o e m d e wet nogal ingrijpend gewijzigd doordat wat betreft de door een der echtgenoten aanhangig gemaakte zaken is t e r u g g e k o m e n op het in het oorspronkelijk w e t s o n t w e r p gekozen, doch nadien in en buiten de Tweede Kamer bekritiseerde, systeem van de verzoekschriftprocedure en daarvoor in de plaats k w a m de - v o o r d i e n ook reeds gebruikelijke - dagvaardingsprocedure. Er was toen w e i n i g tijd o m g r o n d i g bij alle procesrechtelijke aspecten stil te staan. Hieruit is het te verklaren dat het scheidingsprocesrecht thans een aantal oneffenheden en onduidelijkheden vertoont, die de rechtspraktijk blijkens beschouwingen in juridische periodieken en gepubliceerde rechterlijke uitspraken voor p r o b l e m e n gesteld hebben. Dit heeft mijn ambtsvoorganger minister Van Agt ertoe geleid o m bij beschikking van 22 maart 1973, nr. 129/673, gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant 1973, nr. 59, een commissie in te stellen die tot taak kreeg te adviseren over de b e a n t w o o r d i n g van de vraag welke technische verbeteringen in het procesrecht inzake ontbinding van een huwelijk en de scheiding van tafel en bed dienen te w o r d e n aangebracht. Deze commissie, die op 11 april 1973 w e r d geïnstalleerd door de t o e n m a l i g e staatssecretaris van Justitie, heeft in april 1974 een - bij de Staatsuitgeverij verschenen - rapport uitgebracht. Een aantal exemplaren van dit rapport heeft mijn v o o r n o e m d e ambtsvoorganger bij een aan de Voorzitter van de Tweede Kamer gerichte brief van 10 mei 1974 (zitting 1973-1974 - 12927) ten behoeve van de leden van de Kamer doen toekomen. De c o m m i s s i e heeft een groot aantal wijzigingen ten aanzien van het scheidingsprocesrecht voorgesteld en deze, voorzien van een toelichting, vervat in een uitgewerkt wetsvoorstel. Ten einde een op dit rapport te baseren w e t s o n t w e r p zoveel mogelijk af te s t e m m e n op de wensen en inzichten van degenen die bij de praktijk van de

11 vel

Tweede Kamer, zitting 1978-1979, 15638, nr. 3

1

scheidingsprocedure zijn betrokken is met een verzoek o m daarop te reageren het rapport ter kennis gebracht van de Presidenten van de Hoge Raad, de gerechtshoven en de arrondissementsrechtbanken, de secretarissen van de raden voor de kinderbescherming, de Nederlandse Orde van Advocaten en de Nederlandse Vereniging v o o r Rechtspraak. Van deze zijde zijn veel belangrijke reacties ontvangen. Bovendien is aan het rapport een aantal belangwekkende beschouwingen in juridische tijdschriften g e w i j d (zie bij voorbeeld het artikel van m e v r o u w mr. A. Minkenhof in het Nederlands Juristenblad 1974, blz. 1145e.v.). Bij de opstelling van bijgaand w e t s o n t w e r p , dat v o o r een zeer belangrijk deel zijn oorsprong vindt in het door de commissie voorgestelde o n t w e r p , is uiteraard veel aandacht geschonken aan de in g e n o e m d e reacties en bes c h o u w i n g e n tot uitdrukking komende zienswijzen op de voorstellen van de c o m m i s s i e . Dit heeft ertoe geleid dat het o n t w e r p van de commissie op enkele onderdelen enigszins gewijzigd is, doch in hoofdzaak is hetgeen zij heeft voorgesteld gehandhaafd. A f w i j k i n g e n van de commissievoorstellen zullen bij de artikelsgewijze toelichting steeds nader w o r d e n aangegeven en toegelicht. Vergeleken met het huidige (scheidings)procesrecht zijn de voornaamste wijzigingen die in dit w e t s o n t w e r p w o r d e n voorgesteld de v o l g e n d e : - verplichte aantekening van het aanwenden van de rechtsmiddelen verzet, hoger beroep of cassatie ten aanzien van rechterlijke uitspraken h o u d e n de echtscheiding of o n t b i n d i n g van een huwelijk na scheiding van tafel en bed; - het mogelijk maken van verandering of v e r m e e r d e r i n g van een verzoek bij de behandeling in hoger beroep, hetgeen van belang is voor de v o o r l o p i ge voorzieningen; - afschaffing van de verplichte c o m p a r i t i e ; - een duidelijk a n t w o o r d op de vraag op welke wijze nevenvorderingen door de gedaagde kunnen w o r d e n ingesteld en op welke wijze de rechter daarop d i e n t t e beslissen; - afschaffing van het incidenteel beroep tegen de scheidingsuitspraak; - v o o r l o p i g e voorzieningen kunnen alleen nog maar bij een afzonderlijk verzoekschrift en niet ook bij de dagvaarding w o r d e n gevraagd; - verduidelijkt is dat zowel de eiser als de gedaagde in een scheidingsprocedure voorlopige voorzieningen kunnen v r a g e n ; - verduidelijking van de wettekst ten aanzien van de vraag op welke g r o n den wijziging of intrekking van een voorlopige voorziening kan w o r d e n gevraagd; - invoering van de appel labiliteit van voorlopige voorzieningen die o p de kinderen betrekking hebben; - bevordering van een goede aansluiting tussen de v o o r l o p i g e en de definitieve voorzieningen; - in het eerste lid van artikel 828a Rv. w o r d t nu uitdrukkelijk rekening gehouden met het geval dat vaststelling w o r d t gevraagd van het feit dat een verplichting o m levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij is geëindigd op grond van het bepaalde in artikel 160 Boek 1 BW; - schrapping van het laatste lid van artikel 828a Rv., waardoor voor de hier bedoelde alimentatieprocedures de algemene competentieregeling in verzoekschriftprocedures (zie artikel 429c Rv.) v o l l e d i g van toepassing zal zijn; - het o p n e m e n van een stringentere regeling betreffende het horen van minderjarigen op grond van de artikelen 167 en 178 Boek 1 BW. Ten einde de vergelijking van de huidige bepalingen met die welke in dit w e t s o n t w e r p vervat zijn, te vergemakkelijken, is als bijlage aan deze m e m o rie een vergelijkende tabel t o e g e v o e g d .

Tweede Kamer, zitting 1978-1979, 15638, n r . 3

2

b. Omgangsrecht

in verband met

scheiding

Inzake het o m g a n g s r e c h t in v e r b a n d met scheiding heeft de c o m m i s s i e eveneens voorstellen gedaan (zie het rapport, hoofdstuk II, § 4 onder d, 4, en § 6). De wijze w a a r o p in het o n t w e r p de o m g a n g w o r d t g e r e g e l d , verschilt echter f u n d a m e n t e e l van die van het rapport. Ingevolge het thans geldende recht kan de ouder die na scheiding niet met het gezag over zijn kind is belast, alleen o m g a n g met zijn kind uitoefenen indien de ouder die het gezag heeft daarmee instemt of indien de rechter een regeling inzake de o m g a n g heeft getroffen. De mogelijkheid tot het geven van een regeling inzake de o m g a n g door de rechter is in onze w e t g e v i n g geïntroduceerd door de Wet van 6 mei 1971, Stb. 290 (Wet herziening echtscheidingsrecht). De wettelijke regeling van 1971 heeft een v o o r l o p i g karakter. Nadien heeft de c o m m i s s i e - W i a r d a in haar rapport «Jeugdbeschermingsrecht» (blz. 112-115) voorgesteld het o m g a n g s r e c h t een ruimere strekking te geven. Volgens deze c o m m i s s i e zou het o m g a n g s r e c h t dienen te w o r d e n geregeld voor alle situaties waarin het gezin geen eenheid (meer) v o r m t , tenzij sprake is van het geval dat de ouders van het gezag o n t h e v e n zijn. Hoewel de commissie-Wiarda het recht tot o m g a n g met het kind alleen aan ouders w i l toekennen, kan nog de vraag w o r d e n gesteld of een zodanige b e v o e g d h e i d in beginsel ook zou dienen toe te k o m e n aan de grootouders van het kind, of aan nog andere nauwe v e r w a n t e n . Of wellicht ook aan nietv e r w a n t e n : m e n denke aan de pleegouders die na jaren verzorging van een kind door echtscheiding uit elkaar gaan. Vragen als deze zijn thans in studie. Intussen biedt het v o o r l i g g e n d e wetso n t w e r p een goed kader o m reeds thans een nadere regeling van de o m gang in v e r b a n d met de scheiding te treffen. In de echtscheidingssituatie zal steeds een der ouders door de rechter tot v o o g d moeten w o r d e n b e n o e m d (artikel 161, eerste lid, Boek 1 BW) of, na scheiding van tafel en bed, met de uitoefening van de ouderlijke macht moeten w o r d e n belast (artikel 170, eerste lid, Boek 1 BW). De andere ouder heeft dan echter niet «even automatisch» de bevoegdheid o m met zijn kind o m te gaan, daarmee contact te h e b b e n : voor deze b e v o e g d h e i d , welke een onderdeel is van het gezag dat hij gedurende het huwelijk met de andere ouder uitoefende, is hij vervolgens afhankelijk van het oordeel en de m e d e w e r k i n g van de ouder die het gezag uitoefent. Deze laatste kan uit hoofde van dat gezag het kind verbieden contact met zijn vader of m o e d e r te hebben. Er zijn vooral de laatste tijd duidelijk tekenen die e r o p wijzen dat de huidige regeling van het omgangsrecht na scheiding als o n b e v r e d i g e n d w o r d t ervaren. Ik n o e m hier het door de w e r k g r o e p «Omgangsrecht» in februari van het vorige jaar gepubliceerde rapport «Van gunst naar recht» (als bijlage opg e n o m e n in het belangwekkende t h e m a n u m m e r «Kinderen en echtscheiding» van het tijdschrift «Jeugd en s a m e n l e v i n g » , maart/april 1979, blz. 237 e.v.). De titel van dit rapport brengt overigens treffend de thans geldende j u ridische situatie inzake het o m g a n g s r e c h t onder w o o r d e n : de o m g a n g met zijn kind na de scheiding is een gunst die een ouder door zijn voormalige echtgenoot, of eventueel door de rechter kan w o r d e n verleend. Een gunst die de rechter h e m in een aantal gevallen niet verleent o m d a t o m g a n g , kort gezegd, niet «haalbaar» is, hetgeen niet zelden betekent: op grote bezwaren stuit bij de ouder die het gezag uitoefent. V o o r o p g e s t e l d dient echter te w o r d e n , dat het kind belang heeft bij contact met de beide ouders. Het b e h o u d van zodanig contact na de scheiding moet d a a r o m in beginsel gewenst w o r d e n geacht. Dit u i t g a n g s p u n t w o r d t vrij a l g e m e e n aangehangen, zowel in de literatuur als in de rechtspraak. Ik n o e m hier bij wijze van voorbeeld het rapport «Jeugdbeschermingsrecht» van de c o m m i s s i e - W i a r d a , blz. 113, het rapport van de Nederlandse Gezinsraad « O m g a n g tussen ouders en kind na scheiding der ouders», 1975, blz. 6.


3

Het uitgangspunt van de Gezinsraad is dat o m g a n g tussen kind en ouders regel dient te zijn. Zo v o o r t s de Tilburgse publikatie « O m g a n g met elkaar», tot stand g e k o m e n onder leiding van m e v r o u w prof. mr. M. Rood-de Boer, en laatstelijk nog diverse bijdragen in het reeds g e n o e m d e t h e m a n u m m e r «Kinderen en echtscheiding» van het tijdschrift «Jeugd en samenleving». Voor w a t betreft de rechtspraak zij onder andere verwezen naar Hof Amsterd a m 18 februari 1975, NJ 1975,315. Gegeven dit u i t g a n g s p u n t en ook de o m s t a n d i g h e i d dat de keuze voor één ouder ter zake van de gezagsopdracht niet behoeft te betekenen dat de andere ouder ongeschikt is zijn kind te verzorgen en op te voeden, maar dat deze keuze hem dan vervolgens ook niet mag diskwalificeren, is er alle aanleiding v o o r de wetgever de o m g a n g na scheiding tussen ouder en kind nog meer te bevorderen. In het o n t w e r p w o r d t daartoe voorgesteld de bevoegdheid tot o m g a n g tussen kind en ouder die na scheiding niet met het gezag is belast, als een recht vast te leggen, dat dezen van rechtswege bezitten. Ik heb mij bij de voorgestelde regeling ook doen inspireren door buitenlandse w e t g e v i n g , zoals die van de Duitse Bondsrepubliek. In de voorgestelde regeling is de beoordeling van de vraag of het kind en de ouder die na scheiding het gezag niet heeft met elkander mogen o m g a a n dus uitdrukkelijk niet meer (in eerste instantie) alleen aan de ouder-gezagsdrager overgelaten. Als erkenning van de onder meer in de a f s t a m m i n g geg r o n d e affectieve relatie tussen ouder en kind komt de bevoegdheid tot o m gang aan kind en ouder van rechtswege toe, t e r w i j l de wijze waarop de bev o e g d h e i d kan w o r d e n uitgeoefend primair uitdrukkelijk als een zaak van de beide daarbij betrokken ouders en van het kind w o r d t gezien. De voorgestelde regeling voor de o m g a n g na scheiding komt, kort gezegd, op het volgende neer. Het kind en de ouder die na scheiding niet met het gezag is belast, zijn van rechtswege bevoegd met elkander o m te gaan. De bevoegdheid kan w o r d e n uitgeoefend met ingang van het tijdstip w a a r o p voor de andere ouder de v o o g d i j of de uitoefening van de ouderlijke macht begint. Voorwaarde i s t e vens, dat inzake de wijze van uitoefening van de bevoegdheid tussen de ouders o v e r e e n s t e m m i n g bestaat en zij ter zake ook overleg hebben gepleegd met het kind. Indien onderling overleg niet tot een regeling heeft geleid, dient eerst door de rechter ter zake een regeling te zijn getroffen. Indien de ouders in onderling overleg niet tot een regeling kunnen komen staat v o o r hen en voor ieder afzonderlijk de w e g naar de rechter open. De rechter zal i n w i l l i g i n g van het verzoek o m vaststelling van een regeling alleen achterwege kunnen laten, indien hij een g r o n d voor ontzegging van de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g aanwezig acht, in welk geval ontzegging tevens moet w o r d e n uitgesproken. Ook deze regel doet duidelijk u i t k o m e n dat het «gunstkarakter» niet meer aanwezig is. Ontzegging van de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g kan geschieden op de g r o n d , dat uitoefening van deze bevoegdheid kennelijk in strijd zou zijn met het belang van het kind, en voorts op de grond dat het kind, mits twaalf jaar of ouder, van ernstige bezwaren tegen o m g a n g met zijn ouder heeft doen blijken. M a g de bevoegdheid w o r d e n uitgeoefend, dan is de ouder-gezagsdrager verplicht ter zake medewerking te verlenen. De ouder die bevoegd is tot o m gang dient deze bevoegdheid als een goed ouder en in overleg met de andere ouder uit te oefenen. Hoewel met de voorgestelde, meer principiële regeling van het recht van o m g a n g , niet alle p r o b l e m e n die zich daarbij thans voordoen zullen w o r d e n opgelost - eerst en vooral betreft het hier i m m e r s een mentaliteitskwestie zij heeft onmiskenbaar voordelen boven de huidige opzet. Indien de o m g a n g , als in het o n t w e r p , een van rechtswege toekomende bevoegdheid zal zijn, zal de ouder die het gezag uitoefent gemakkelijker op m e d e w e r k i n g daaraan kunnen w o r d e n aangesproken. In zoverre kan de voorgestelde opzet ook een instrument tot mentaliteitsbeïnvloeding zijn.


4

Waarschijnlijk is ook dat de ouder-gezagsdrager op g r o n d van het enkele feit dat de wet bepaalt dat de andere ouder in beginsel bevoegd is met het kind o m te gaan, méér dan nu het geval is dit zal aanvaarden. Het komt thans in ieder geval regelmatig voor, dat de ouder-gezagsdrager, in de w e t e n schap dat hij de o m g a n g kan w e i g e r e n , zulks dan ook doet, w a a r d o o r de andere ouder wel genoodzaakt is een regeling van de o m g a n g via de rechter te bewerkstelligen. Ook dit bezwaar kan d o o r de voorgestelde opzet w o r d e n ondervangen. In de voorgestelde regeling krijgt de tijd ook minder dan thans het geval is de kans o m tegen de ouder-niet-gezagsdrager te w e r k e n : het komt nu wel voor, dat door tegenwerking van de o u d e r - v o o g d een o m g a n g s r e g e l i n g niet tot stand kan komen en dat, voordat de rechter heeft kunnen beslissen o m trent het hem gedane verzoek tot vaststelling van een regeling, het kind inmiddels zodanig is v e r v r e e m d van de andere ouder, dat zulks tot afwijzing van het verzoek leidt. Mede doordat de voorgestelde regeling uitdrukking geeft aan de gedachte « o m g a n g na scheiding is in beginsel een normale zaak», mag w o r d e n verwacht niet alleen dat de ouders de o m g a n g aanvaarden, maar ook dat zij in meer gevallen dan thans onderling ter zake spoedig een regeling treffen. Zij zullen te meer hiertoe w o r d e n gebracht, omdat de wet de ontzegging van de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g in d e n vervolge slechts op stringent geformuleerde g r o n d e n toelaat. Overigens, indien de o m g a n g als een van rechtswege aan de ouder-nietgezagsdrager t o e k o m e n d e b e v o e g d h e i d zal zijn g e f o r m u l e e r d - w a a r d o o r ouders ook ervan zullen kunnen u i t g a a n , dat zij in mindere mate dan thans de kanszullen lopen het contact met hun kind te verliezen wanneer de scheiding eenmaal uitgesproken is - is het waarschijnlijk te achten dat zij in de scheidingsprocedure, althans op dit punt, ook minder scherp als partijen tegenover elkaar zullen staan. Ten slotte, voor het kind, in overleg met wie de ouders een regeling dienen te treffen inzake de uitoefening van de b e v o e g d h e i d tot o m g a n g , en dat als het twaalf jaar of ouder is, door de rechter in de gelegenheid zal moeten w o r d e n gesteld zijn mening ter zake kenbaar te maken, zal de voorgestelde nieuwe opzet van de regeling van de o m g a n g minder een zaak van kiezen voor de ene of de andere ouder behoeven te zijn. Het aan een ouder toegewezen w o r d e n is voor een kind s o m s moeilijk te verwerken. Kiezen v o o r de ene ouder is i m m e r s altijd enigermate kiezen tegen de andere. Dit loyaliteitsconflict voor het kind kan achterwege blijven als ook na de scheiding ruimte moet w o r d e n gelaten voor contact met de andere ouder. Op een daartoe door de Raad van State gedane suggestie heb ik op 28 december 1978 over het nieuwe stelsel van omgangsrecht nog advies gevraagd aan het Werkverband Integratie Jeugdwelzijnswerk Nederland (WIJN), de Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en het College van Advies voor de Kinderbescherm i n g . De adviesaanvraag alsmede de drie adviezen zijn als bijlage bij de memorie van toelichting gevoegd. De meer algemene aspecten uit die adviezen k o m e n hierna aan de orde. De overige o p m e r k i n g e n w o r d e n bij de artikelsgewijze toelichting behandeld. Het WIJN spreekt zijn w a a r d e r i n g uit voor de teneur van het o n t w e r p . Deze instantie wijst er daarbij op dat de v o o r g e n o m e n wetswijzigingen t e g e m o e t k o m e n aan verschillende desiderata die de laatste tijd - mede naar aanleiding van de praktische ervaringen met de sinds 1971 bestaande wettelijke bepalingen - naar v o r e n zijn g e k o m e n . Met de uitgangspunten van de thans voorgestelde regeling inzake de o m g a n g kan het WIJN geheel i n s t e m m e n . De «wederkerigheid» van het o m g a n g s r e c h t , dat wil zeggen dat hier sprake is van een recht van ouder èn kind (op dit aspect wijzen overigens ook het College van Advies v o o r de Kinderbescherming en de Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak), is alsnog duidelijker in de wettekst tot uitdrukking gebracht, en wel door de f o r m u l e r i n g «Het kind en de ouder die niet tot v o o g d is b e n o e m d , zijn bevoegd met elkander o m te gaan» (Artikel 161, vijfde lid,


5

eerste zin; zie ook artikel 170, vierde lid, eerste zin. Boek 1 BW) en ook door de in g e n o e m d e artikelleden vervatte bepaling, dat beide ouders in eerste instantie zelf een regeling terzake in overleg met het kind dienen te treffen. De suggestie dat voor de ouder die de bevoegdheid tot o m g a n g mag uitoefenen er ook de plicht dient te zijn naar v e r m o g e n eraan bij te dragen dat de o m g a n g soepel verloopt, is v e r w o o r d in de tweede zin van het zevende lid van artikel 161, respectievelijk van het zesde lid van artikel 170 Boek 1 BW. Het W I J N vraagt voorts de aandacht v o o r het punt van de veelal wenselijke en s o m s beslist noodzakelijke hulpverlening aan kinderen en ouders o m een g o e d , althans redelijk aanvaardbaar verloop van de o m g a n g mogelijk te maken. Dat er in onze maatschappij een grote behoefte bestaat aan v o o r l i c h t i n g , b e m i d d e l i n g en hulpverlening ter zake van de o m g a n g na scheiding is on miskenbaar. Het is evenzeer duidelijk dat in de voorgestelde opzet die behoefte nog groter zal w o r d e n omdat verwacht mag w o r d e n dat er in meer gevallen dan thans o m g a n g zal zijn. Zeker daar, waar particuliere instanties niet in v o l d o e n d e mate o p t r e d e n , kunnen de raden voor de kinderbescherm i n g werkzaam zijn. Te denken is hierbij aan activiteiten als v o o r l i c h t i n g van de ouders, bij voorbeeld o m t r e n t de elementen van de wettelijke regeling en ook aan het desgevraagd met de ouders zoeken naar mogelijkheden die bepaalde knelpunten kunnen w e g n e m e n en hen zo nodig verwijzen naar instanties die daarbij kunnen helpen. Voor zover het betreft «hulpverlening» kan met m e v r o u w Rood-de Boer in haar opstel «De echtscheidingsstrijd» in het t h e m a n u m m e r «Kinderen en echtscheiding» van het tijdschrift «Jeugd en s a m e n l e v i n g » , maart/april 1979, w o r d e n ingestemd, waar zij stelt dat dit laatste niet tot de taak van de raad behoort. Dan nu de meer algemene b e s c h o u w i n g e n over het nieuwe o m g a n g s recht van het College van Advies voor de Kinderbescherming. K e r n o v e r w e g i n g in het advies van het College van Advies voor de Kinderbescherming is «dat het belang van het kind centraal moet staan, en dat het d a a r o m in de rede ligt de bevoegdheid tot o m g a n g na ( e c h t s c h e i d i n g te zien als een bevoegdheid van het kind ten aanzien van de niet met de v o o g dij belaste ouder» (Inleiding, midden). Een zodanige stellingname en conclusie roepen vragen o p : zij zijn vooreerst m i n d e r begrijpelijk na de met i n s t e m m i n g - in dezelfde alinea - vermelde visie van de c o m m i s s i e - W i a r d a , dat er sprake moet zijn van een «wederkerig o m g a n g s r e c h t » . Bovendien, dat het belang van het kind centraal moet staan - terecht - leidt toch niet noodzakelijkerwijs tot de constructie van een bevoegdheid uitsluitend van het kind; moet wel betekenen - het o n t w e r p trekt die conclusie - dat de bevoegdheid niet m a g w o r d e n uitgeoefend indien zulks kennelijk in strijd zou zijn met het belang van het kind. Kan ook betekenen, dat aan de m e n i n g van het oudere kind, dat meer zelfstandig tot o o r d e l e n in staat is, een zwaardere betekenis kan w o r d e n toegekend. Het o n t w e r p trekt die conclusie eveneens doordat de o m s t a n d i g h e i d dat het kind van twaalf jaar of ouder tegenover de rechter van ernstige bezwaren tegen o m g a n g met zijn ouder heeft doen blijken, als een zelfstandige g r o n d tot o n t z e g g i n g van de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g is opgenomen (artikelen 161, negende lid, en 170, achtste lid, Boek 1 BW). B o v e n d i e n , welke consequentie zal de geadviseerde constructie nebben voor de peuters en kleuters, anders gezegd, de zeer jonge kinderen? Duidelijk is i m m e r s dat in de situatie dat een der ouders het gehele gezag opgedragen krijgt, het kind door deze het meest beïnvloed zal w o r d e n . Het is derhalve tevens duidelijk dat over de bevoegdheid tot o m g a n g van de kleine kinderen in de praktijk uitsluitend de wettelijke vertegenwoordiger zou beslissen. Dus de ouder-gezagsdrager, die er o m hem of haar m o v e r e n d e redenen juist belang bij kan menen te hebben dat er geen o m g a n g plaatsvindt. O m g a n g tussen ouder en kind is, het zij hier herhaald, een «grondrecht» van deze beiden, dat voortspruit uit de wezensverbondenheid van ouder en kind.


6

Het is ook duidelijk, dat er in de door het college geadviseerde constructie van een begin van o p b o u w van een rechtspositie voor de ouder-niet-gezags drager geen sprake is. Heroverweging van deze rechtspositie vindt plaats. Het omgangsrecht is nog maar een onderdeel daarvan. Ook de andere door het college voor zijn voorstel aangevoerde g r o n d e n overtuigen niet. Zo acht het college het meer in overeenstemming met de situatie na de scheiding, dat de bevoegdheid tot o m g a n g primair er een is van het kind ten opzichte van zijn ouder(s), en w e l o m d a t met de scheiding de ouders beogen hun relatie te verbreken, «terwijl zulks niet geldt voor de relaties van het kind» Wat echter het geval is, is dat door een scheiding de ouders wel hun onderlinge relatie, doch als regel niet hun relatie met het kind w e n s e n en in zeer vele gevallen ook niet behoeven te doen ophouden. Dat de door het college geadviseerde regeling van een bevoegdheid van het kind beter aanvaardbaar zou zijn voor de o u d e r - v o o g d , zoals het college stelt, laat zich inderdaad denken: zij zou in ieder geval veel meer vrijblijvend zijn voor deze ouder, doch dat is echter iets dat behoort te w o r d e n vermeden. Opmerkelijk is de reden w a a r o m het college echter voor de duur van de scheidingsprocedure geen bevoegdheid primair van het kind w i l . Het gevaar dat het college signaleert, indien ook in deze fase de bevoegdheid uitsluit e n d aan het kind zou w o r d e n toegekend - namelijk dat het kind onder druk zou kunnen w o r d e n gezet o m geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid geldt toch minstens evenzeer v o o r het voorstel van het college betreffende de situatie na scheiding. Met andere w o o r d e n : dit argument van het college pleit ook tegen de door deze geadviseerde opzet voor de situatie na de scheiding. De o m g a n g te regelen als een bevoegdheid uitsluitend van het kind is ten slotte evenmin juist als o m g a n g uitsluitend als een bevoegdheid van de o u der. Zoals hiervoor reeds w e r d aangegeven, is in de thans voorgestelde regeling het aspect van de «wederkerigheid» van het omgangsrecht - iets dat overigens ook reeds in het w o o r d «omgang» tot uitdrukking komt - alsnog duidelijker in de wettekst tot uitdrukking gebracht. Voor wat betreft de mogelijke sancties {het punt is ook door het WIJN ter sprake gebracht) op het niet-nakomen van de vastgestelde regeling - de o u der die volgens het o n t w e r p medewerking aan de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g dient te verlenen, weigert zulks - het volgende. Aangezien iedere concretisering van zijn voorstel o m de raad voor de kinderbescherming de bevoegdheid te geven de o u d e r v o o g d zo nodig tot medewerking aan de o m g a n g te verplichten middels een procedure overeenkomstig die, neergelegd in artikel 406 Boek 1 BW ontbreekt, ontgaat mij deze door het college geopperde analogie. Zowel in het voor advies voorgelegde als in het onderhavige ontwerp is van het voorstellen van sancties afgezien. Zulks overigens in overeenstemm i n g met hetgeen het WIJN in zijn advies opmerkt. Voorshands kunnen de bestaande mogelijkheden (kinderbeschermingsmaatregelen, voogdijwijziging en kort geding) voldoende w o r d e n geacht. Overigens, een ouder die geen medewerking aan de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g wenst te verlenen, dient de rechter o m ontzegging te verzoeken Alsdan kunnen de redenen voor zijn h o u d i n g ter toetsing komen. De voorkeur w o r d t eraan gegeven eerst eens aan te zien hoe de nieuwe regeling in de praktijk zal gaan werken. Met het W I J N kan voorts worden ingestemd waar dit opmerkt dat de voorgestelde wettelijke omschrijving van de bevoegdheid tot o m g a n g , de verplichting tot medewerking aan de uitoefening daarvan, en de mogelijkheid tot het vaststellen van een regeling door de rechter op zich zelf al een stimulans voor de ouders zouden moeten zijn de o m g a n g als een vanzelfsprekende zaak te beschouwen en daarvoor zoveel mogelijk onderling regelingen te treffen. Over de toepassing van de d w a n g s o m blijkt in de rechtspraak verdeeldheid te bestaan. Naar m i j n mening is er geen wettelijke bepaling die zich zou verzetten tegen hantering van de d w a n g s o m in zaken van o m g a n g als m i d -


7

del tot effectuering d a a r v a n ; de wenselijkheid van deze sanctie zal echter v o o r a l afhangen van de o m s t a n d i g h e d e n van het individuele geval. Dat heeft deze sanctie overigens met iedere andere g e m e e n . Ten slotte het advies van de Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. De Afdeling brengt eerst twee wat zij noemt «voorvragen» onder de aandacht. De eerste is dat er bij de Afdeling twijfel is gerezen of het uitgangspunt «dat contact met de andere oude in principe in het belang van het kind is» w e l juist is. De Afdeling verwijst in dit v e r b a n d nog naar het onderzoek v a n Haffter «Kinder aus geschiedenen Ehen», Verlag Hans Huber, Bern und Stuttgart 1960, en naar het zeer onlangs ook in een Nederlandse bewerking v a n m e v r o u w prof. mr. M. Rood-de Boer («De t o v e r f o r m u l e : in het belang van het kind») verschenen «Beyond the best interests of the child», geschrev e n door Joseph Goldstein, A n n a Freud en Albert Solnit, verschenen bij The Free Press, Division of M c M i l l a n Publishing Co., Inc., New York. De A f d e l i n g refereert voorts aan een briefwisseling tussen m e v r o u w mr. A. A. Schwartz, kinderrechter te Utrecht, en m i j . Als reeds eerder aangegeven, het u i t g a n g s p u n t «dat contact met de andere ouder in principe in het belang van het kind is», w o r d t algemeen, ook buiten de juridische discipline aanvaard. Ik acht het daarom niet o p p o r t u u n o m het standpunt van psychiaters, p s y c h o l o g e n en pedagogen omtrent de juistheid van dit u i t g a n g s p u n t te v r a g e n . M e v r o u w Schwartz uitte destijds in een brief aan mij de vrees «dat het kind de dupe van een w e t s w i j z i g i n g als v o o r g e n o m e n zal blijven». Het ontw e r p houdt, zoals reeds w e e r g e g e v e n , meer nog dan de huidige wet, rekening met de positie van het kind. Ik kan deze vrees dan ook geenszins delen. Zij pleitte voorts voor een wettelijke regeling «die uitgaat van de rechten van het kind en niet van de rechten van de o u d e r s » . Reeds eerder w e r d echter aangegeven w a a r o m - principieel - een regeling waarin de wederkerigheid van de o m g a n g tot uitdrukking is gebracht, de voorkeur verdient. Met betrekking tot de verwijzing naar het in Nederland nog al eens geciteerde onderzoek van de Zwitserse psychiater C. Haffter dient er wel op te w o r d e n gewezen dat het hier gaat o m een onderzoek over 700echtscheidingen, alle uitgesproken d o o r het Zivilgericht Basel in de periode 1920-1944. De resultaten gelden dus ten hoogste voor het Zwitserland van enkele decennia t e r u g . Ook blijkt bij v o o r b e e l d dat bij 70 van de 100 echtparen zaken voork w a m e n als alcoholisme, criminaliteit, psychopathie, neurose, zwakzinnigheid, psychose, zelfmoord(-poging) of v e r p l e g i n g in een psychiatrische inrichting. Met andere w o o r d e n het ging hier o m zeer specieuze gevallen, waarbij nog komt dat deze a n o m a l i e ë n veel meer v o o r k w a m e n bij de o m g a n g s gerechtigde vaders dan bij de moeders. Bedacht dient ook te w o r d e n dat echtscheiding vroeger bepaald uitzondering was, zulks in tegenstelling tot t e g e n w o o r d i g , en dat de kans op een afwikkeling van de scheiding zonder al te veel fricties dan ook aanzienlijk geringer was. Ten aanzien van het o m g a n g s r e c h t h u l d i g e n de auteurs van het reeds gen o e m d e werk «Beyond the best interests of the child», Goldstein, Freud en Solnit, de opvatting dat alleen de ouder-gezagsdrager over de mogelijkheid en de bijzonderheden daarvan beslist; met andere w o o r d e n weigert deze zijn medewerking aan het in stand houden of tot stand komen van contact tussen het kind en de andere ouder, dan h o u d t alles o p ; van o m g a n g met de andere ouder kan dan geen sprake zijn. Dat dit v o o r mij een volstrekt onaanvaardbare gedachte is, w a a r d o o r niet alleen de belangen van de andere o u der volledig buiten spel w o r d e n gezet, maar ook die van het kind, behoeft na het vorenstaande geen nadere a a n d u i d i n g . Zelfs de vraag of het kind zélf s o m s behoefte heeft aan contact met de andere ouder - welke vraag zich zeker aandient wanneer m e n de kwestie benadert vanuit de positie van het kind, hetgeen juist de bedoeling van Goldstein c.s. is - komt dan feitelijk niet aan de orde.


8

Ouders en kind dienen volgens het o n t w e r p eerst gezamenlijk te proberen o m vanuit een overlegsituatie te komen tot een bevredigende omgangsregeling. Wanneer dit niet lukt, kan eventueel de rechter, op verzoek van beide ouders of één van hen, een regeling vaststellen. De ouder die meent dat o m gang kennelijk strijdig zou zijn met het belang van het kind, heeft de mogelijkheid de rechter te verzoeken de andere ouder de uitoefening van de bev o e g d h e i d tot o m g a n g op die g r o n d te ontzeggen. In het wetsvoorstel staan én de belangen van het kind én die van zijn o m g e v i n g centraal, waardoor een werkelijke belangenafweging mogelijk is. Ik ben van oordeel dat dit een meer evenwichtige benadering is dan die, voorgestaan door Goldstein c.s. Verwezen zij nog naar de kritische kanttekeningen die m e v r o u w Rood-de Boer in het slothoofdstuk van de onlangs verschenen Nederlandse bewerking van het boek heeft gemaakt («De T o v e r f o r m u l e : in het belang van het kind», 1979, blz. 133 en volgende). Voorts is de Afdeling van m e n i n g , dat een nieuwe regeling van het omgangsrecht moet stoelen op de ervaringen met de bestaande regelingen en dat mitsdien allereerst een diepgaand onderzoek, gespreid over het gehele land, zal moeten plaatsvinden naar de ervaringen met - en de voor- en nadelen van - de huidige regeling. Ik w i j s erop dat reeds enige tijd de door de Afdeling w e l g e n o e m d e Tilburgse publikatie «Omgang met elkaar» beschikbaar is. Het betreft hier een onderzoek in de zes zuidelijke arrondissementen dat zich uitstrekt over vijf jaren (1972 tot en met 1976) en betrekking heeft op bijna een kwart van alle o m g a n g s r e g e l i n g e n in Nederland. Ik zou dan ook dit onderzoek niet «beperkt» w i l l e n n o e m e n , zoals de Afdeling doet. Het WIJN heeft overigens wel in zijn advies kunnen constateren dat praktische ervaringen met de sinds 1971 geldende wettelijke regeling aan het o n t w e r p ten grondslag hebben gelegen. Een onderzoek als door de Afdeling bedoeld acht ik onder deze o m standigheden dan ook niet nodig. De Afdeling is van oordeel, dat het omgangsrecht primair een recht is van het kind op o m g a n g met beide ouders. Hiervan uitgaande meent de Afdeling dat een nieuwe regeling van het omgangsrecht als uitgangspunt dit recht van het kind moet nemen en vanuit dit uitgangspunt de rechten en plichten en bevoegdheden van de andere betrokkenen moet regelen. De constructie en de verdere uitwerking die de Afdeling ervan geeft, vert o o n t grote gelijkenis met die welke het Pollege van Advies voor de Kinderbescherming heeft voorgesteld. Hier kan dan ook kortheidshalve worden volstaan met verwijzing naar de hiervoor weergegeven stellingname ten aanzien van het voorstel van het College van Advies voor de Kinderbescherming. Geconstateerd kan wel w o r d e n dat ook de Afdeling o m g a n g na scheiding tussen kind en ouder in beginsel als een n o r m a l e zaak beschouwt. Zo zou, in de constructie van de A f d e l i n g , de met het gezag belaste ouder slechts dan de o m g a n g tussen kind en andere ouder m o g e n t e g e n h o u d e n , als ernstig te vrezen valt dat het kind door de o m g a n g zal w o r d e n geschaad. Ook hier geldt echter vooral het hiervoor reeds uitvoerig besproken bezwaar dat, doordat de mogelijkheid van al dan niet o m g a n g van het kind in eerste instantie aan het inzicht van de ouder-gezagsdrager w o r d t overgelaten, met de gerechtvaardigde verlangens van de andere ouder toch te w e i n i g rekening w o r d t gehouden. Deze laatste zou, aldus de Afdeling, «de met het gezag belaste ouder erop kunnen aanspreken, indien hij of zij meent dat de gezagdragende ouder de rechten van het kind en zijn rechten onvoldoende respecteert». Zulks zal h e m naar ik meen echter w e i n i g of niets baten w a n neer — dit brengt de constructie toch mee - alleen de ouder-gezagsdrager beoordeelt of er o m g a n g m a g plaatsvinden. In feite stelt de Afdeling dan ook eigenlijk niet een o m g a n g s b e v o e g d h e i d primair voor het kind voor. De vrees voor polarisatie en procedures die slechts het belang van het kind schaden, zonder het belang van de «andere ouder» wezenlijk te dienen, welke de Afdeling ten aanzien van de voorstellen van het o n t w e r p heeft, deel ik niet. Indien, als in het voorstel van de A f d e l i n g , de vraag van al dan niet


9

o m g a n g tussen kind en ouder, aan de ouder-gezagsdrager ter beoordeling blijft overgelaten, zullen in ieder geval de door de huidige wettelijke regeling veroorzaakte fricties blijven bestaan. Het achterwege blijven van de nieuwe regeling zal er o n g e t w i j f e l d toe leiden dat de bestaande problematiek nog groter w o r d t . Ik verwacht met anderen zoals het W I J N overigens dat er door de nieuwe regeling feitelijk meer o m g a n g s r e g e l i n g e n tot stand zullen komen. I m m e r s , de bevoegdheid is er van rechtswege; de uitoefening kan slechts op stringent geformuleerde g r o n d e n w o r d e n o n t n o m e n . Het is niet de bedoeling geweest dat de «andere ouder» een zeer algemeen en onbeperkt recht op o m g a n g met zijn kind zou w o r d e n toegekend. Immers, dan zou die ouder in feite een positie als die van een ouder die het gezag uitoefent verkrijgen, hetgeen inderdaad in strijd zou zijn met de wet die het gezag na scheiding aan een van de ouders v o o r b e h o u d t . In het ontw e r p is mede hierom alsnog bepaald dat de bevoegdheid tot o m g a n g niet eerder m a g w o r d e n uitgeoefend dan nadat de ouders gezamenlijk en in overleg met het kind een regeling hebben getroffen inzake de wijze van uitoefening daarvan, dan w e l nadat de rechter een regeling heeft getroffen. De o m g a n g zal dus alleen kunnen plaatsvinden op de voet van de door de ouders of de rechter vastgestelde regeling. Voor ieder geval zal de inhoud van de o m g a n g daarmee tevens vaststaan. Met de hier bedoelde bepaling w o r d t overigens ook v o o r k o m e n dat juist in gevallen waar een ontzegging op haar plaats zou zijn, in afwachting van de beslissing van de rechter toch o m g a n g zou kunnen w o r d e n uitgeoefend. Zulks zou inderdaad ongewenst zijn. In dit verband zij ook nog gewezen op de eveneens alsnog o p g e n o m e n bepaling, dat de ouder die bevoegd is tot o m g a n g met zijn kind, gehouden is zijn bevoegdheid als een goed ouder en in overleg met de ouder-gezagsdrager uit te oefenen (artikelen 161, zevende lid, en 170, zesde lid, beide tweede zin Boek 1 BW). Duidelijk is dat de thans voorgestelde regeling een v e r v o l g i n g op g r o n d van artikel 279 Wetboek van Strafrecht niet illusoir maakt, zoals de Afdeling kennelijk meende. Aan het slot van punt 3 van haar advies wijst de Afdeling erop, dat de c o m missie-Wiarda het o m g a n g s r e c h t , uitgaande van het belang van het kind, ziet als een recht van kind én ouders op o m g a n g met elkaar. Ook het College van Advies voor de Kinderbescherming staat, zoals bleek, op dit standpunt. In het o n t w e r p is dit beginsel van «wederkerigheid» alsnog duidelijker tot uitdrukking gebracht. Aan het kind was reeds, en is thans nog in meerdere mate, ter zake een rechtspositie i n g e r u i m d . Mede op g r o n d hiervan meen ik een e v e n w i c h t i g e nieuwe regeling van het omgangsrecht te hebben voorgesteld. Vastgelegd is tevens, dat inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g tussen het kind en de ouder aan wie dit voor de duur van de scheidingsprocedure niet is t o e v e r t r o u w d , een regeling bij w e g e van voorlopige voorziening kan w o r d e n vastgesteld, alsmede dat de uitoefening van die bev o e g d h e i d voor de duur van het geding aan de betrokken ouder kan w o r d e n ontzegd. Verwezen zij verder naar het nieuwe artikel 823, eerste lid, onder d Rv , en de daarop gegeven toelichting. Voorts w o r d t voorgesteld de invoeging in de tweede afdeling van de zevende titel van het derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tussen de eerste en de tweede paragraaf van een nieuwe paragraaf 1a, die betrekking heeft op de door de kinderrechter te geven beschikkingen tot vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g en o p de ontzegging door de kinderrechter van de uitoefening van die bevoegdheid.


10

2

ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Artikel I, onder A en C Artikel 85 en 433 Rv. Z o w e l de Permanente C o m m i s s i e van advies v o o r de zaken van de burgerlijke stand en v o o r nationaliteitsaangelegenheden als de Nederlandse Vere n i g i n g van A m b t e n a r e n van de Burgerlijke Stand hebben er enige malen op gewezen dat de ambtenaar van de burgerlijke stand, aan w i e verzocht w o r d t o m over te gaan tot inschrijving van een vonnis w a a r b i j echtscheiding of o n t b i n d i n g van het huwelijk na scheiding van tafel en bed is uitgesproken, dikwijls moeilijkheden o n d e r v i n d t bij het bepalen óf en wanneer een dergelijk v o n n i s in kracht van gewijsde is gegaan (zie in dit v e r b a n d ook de artikelen van dr. P. Bakker in het Nederlands Juristenblad 1973, blzz. 1633/4, en van mr. J. Kampers in Het Personeel Statuut, 29ste jaargang maart/april 1978, nr. 2; zie over de problematiek van het incidenteel appel in het algemeen en bij scheidingsprocedures in het bijzonder hetgeen mr. J. W. Ellis daarover heeft o p g e m e r k t in het Nederlands Juristenblad 1978, blz. 673 e.v.). Uit de voorschriften van artikel 2 1 , eerste lid, aanhef en onder a, artikel 163, derde lid, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 183, t w e e d e lid, j u n c t o artikel 163, derde lid, Boek 1 BW vloeit namelijk voort dat de ambtenaar van de burgerlijke stand moet w e t e n wanneer het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, zowel met het o o g op de vraag of een verzoek tot inschrijving reeds ontvankelijk is als met het oog op de vraag of het verzoek te laat is gedaan. Met het hier gesignaleerde p r o b l e e m w o r d t echter in eerste instantie de griffier g e c o n f r o n t e e r d , die een verklaring moet afgeven «strekkende tot bewijs dat tegen de uitspraak door geen wettig middel kan w o r d e n o p g e k o m e n » . Het is namelijk deze verklaring die de ambtenaar van de burgerlijke stand op g r o n d van artikel 52, aanhef en onder c, van het Besluit Burgerlijke Stand in de akte van inschrijving van het desbetreffende v o n n i s moet v e r m e l d e n . De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft ten aanzien van deze verklaring een lijdelijke r o l ; hij moet zich bij deze griffiersverklaring zonder meer neerleggen (vergelijk in dit v e r b a n d het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 1961, NJ 1963, 150). Het p r o b l e e m waar het in dit verband in wezen o m gaat, is dat de griffier in een aantal gevallen niet in staat is o m een positieve verklaring als hierboven bedoeld af te geven. Het is namelijk vaak lastig, zo niet onmogelijk, o m na te gaan of een dergelijke rechterlijke beslissing i n d e r d a a d in kracht van gewijsde is gegaan. Immers voor de partij die in hoger beroep of cassatie is gegaan of verzet heeft gedaan, bestaat slechts de b e v o e g d h e i d , waarvan in de praktijk slechts een zeer gering gebruik w o r d t gemaakt, daarvan ter griffie op het daartoe bestemde register aantekening te doen h o u d e n , zodat de kans niet is uitgesloten dat een rechtsmiddel is a a n g e w e n d zonder dat de griffier daarvan op de h o o g t e is (zie de artikelen 85 en 433 R v ) . In de praktijk pleegt de griffier zich veelal te beperken tot een negatieve verklaring van non-verzet of non-appel, i n h o u d e n d e dat, blijkens zijn register, geen aantekening van hoger beroep of verzet is geschied. Het is echter niet uitgesloten dat ondanks de g e n o e m d e v e r m e l d i n g in de griffiersverklaring toch hoger beroep of verzet aanhangig is gemaakt. De hierboven geschetste problematiek w o r d t nog extra gecompliceerd door de m o g e l i j k h e d e n van incidenteel appel en incidenteel beroep in cassatie (zie de artikelen 339 en 410 en het huidige artikel 825, derde lid, R v ) . Incidenteel beroep mag w o r d e n ingesteld na het v e r l o o p van de a p p e l t e r m i j n en zelfs na berusting in het vonnis (artikel 339, t w e e d e lid, Rv.) en evenzeer is een incidenteel cassatieberoep mogelijk na v e r l o o p van de g e w o n e cassatiet e r m i j n en na berusting (artikel 410, tweede lid, Rv.). In het huidige derde lid van artikel 825 Rv. w o r d t , wellicht ten overvloede, uitdrukkelijk aangegeven dat het incidenteel ingestelde beroep zonder enige uitzondering betrekking kan hebben op die gedeelten der uitspraak w a a r t e g e n het beroep ten princi-


11

pale niet is gericht. Hierdoor is het mogelijk dat in de gevallen waarin door de ene partij met name tegen de uitspraak op het stuk van een onderhoudsregeling w o r d t geappelleerd alsnog, zelfs na verloop van de appeltermijn en na berusting, door de wederpartij incidenteel appel w o r d t ingesteld tegen de in hetzelfde vonnis gegeven uitspraak tot echtscheiding (zie in dit verband ook de noot van Heemskerk onder HR 15 oktober 1976, NJ 1977, nr. 57). Het is duidelijk dat dit een niet geringe complicatie met zich meebrengt ten aanzien van de vraag of een uitspraak tot echtscheiding in kracht van g e v i j s d e is gegaan en de bepaling van het tijdstip w a a r o p zulks geschiedt. De in dit verband rijzende praktische p r o b l e m e n w o r d e n geïllustreerd door de arresten van het Hof 's-Hertogenbosch van 17 maart 1977 (NJ 1977, nr. 475) en van 31 mei 1977 (NJ 1977, nr. 476). Ter oplossing van het hier aan de orde zijnde probleem w o r d t in bijgaand w e t s o n t w e r p (artikel I onder A en C), op basis van een onder meer door de Nederlandse Vereniging van A m b t e n a r e n van de Burgerlijke Stand gedane suggestie, voorgesteld o m in de artikelen 85 en 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bevoegdheid van het doen aantekenen van gedaan verzet c.q. hoger beroep op de daartoe bestemde registers te vervangen d o o r een desbetreffende verplichting. De sanctie op het niet nakomen van deze verplichting is de niet-ontvankelijkverklaring van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld. De hiervoor geschetste moeilijkheden ten aanzien van het incidenteel beroep kunnen w o r d e n opgelost door - zoals in artikel 821, derde lid, Rv. (nieuw) w o r d t voorgesteld - afschaffing van het incidenteel beroep tegen de echtscheidingsuitspraak. Dit heeft tot g e v o l g , dat de beslissing over de h o o f d v o r d e r i n g betreffende echtscheiding c.q. o n t b i n d i n g van het huwelijk na scheiding van tafel en bed niet meer kan w o r d e n aangetast door een incidenteel beroep ter gelegenheid van het principale beroep tegen een dergelijke h o o f d v o r d e r i n g . Deze constructie stemt overeen met het karakter van het nieuwe echtscheidingsrecht, dat de wijze waarop de scheiding tot stand is gekomen en de vraag of er g r o n d is o m een uitkering tot levenso n d e r h o u d toe te kennen uitdrukkelijk van elkaar heeft losgekoppeld. Verwacht mag w o r d e n dat door de hier voorgestelde regeling, die de ins t e m m i n g heeft van de Permanente Commissie van advies voor de zaken van de burgerlijke stand en voor nationaliteitsaangelegenheden, de griffier in de toekomst geen of w e i n i g problemen meer zal hebben bij het afgeven van de in artikel 52, onder c, van het Besluit Burgerlijke Stand bedoelde verklaring. Hij behoeft i m m e r s , behalve wanneer er blijkens een akte van berusting geen rechtsmiddel zal w o r d e n aangewend en de verklaring aanstonds kan w o r d e n afgegeven, slechts te onderzoeken of er, al naar het geval zich voordoet, binnen de respectievelijk in de artikelen 339, eerste lid, Rv. (appel), 402 Rv. (cassatie) en 821, eerste lid, Rv. (verzet) g e n o e m d e t e r m i j n e n blijkens het door hem aangehouden register een rechtsmiddel is aangewend. De ambtenaar van de burgerlijke stand zal, nu hij van de griffier een verklaring krijgt, welke zonder meer als bewijs kan w o r d e n aanvaard, dat op een bepaalde d a t u m de uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen, voortaan gemakkelijker kunnen nagaan of de in artikel 163, derde lid, Boek 1 BW genoemde t e r m i j n van zes maanden na de dag waarop het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan in acht is g e n o m e n . Artikel I, onder B Artikel 429q, vierde lid Rv. De in deze bepaling aangebrachte wijziging beoogt ook in hoger beroep een verandering of vermeerdering van het verzoek mogelijk te maken. Deze wijziging acht de c o m m i s s i e gewenst (zie rapport blz. 36) in verband met de r u i m e mate, waarin zij hoger beroep mogelijk wil maken van v o o r l o p i g e voorzieningen. Ook de Hoge Raad gaat er blijkens het arrest van 8 juni 1973, NJ 1973, 406 van uit dat hier sprake is van een leemte in de wettelijke rege-


12

ling, w a a r b i j dit rechtscollege onder meer heeft o v e r w o g e n dat niet kan worden a a n g e n o m e n dat aan de niet-vermelding van artikel 429i in artikel 429q, vierde lid, Rv. de betekenis toekomt dat in de nieuwe verzoekschriftprocedure, in afwijking van het vóórdien g e l d e n d e recht en anders dan in de dagvaardingsprocedure, voor een v e r m e e r d e r i n g in hoger beroep geen plaats is. Ten slotte kan er nog op w o r d e n gewezen dat ook Funke in het losbladige handboek betreffende de burgerlijke rechtsvordering van Van den Dungen c.s. ervoor pleit dat door wetswijziging w o r d t bewerkstelligd dat artikel 429i ook v o o r het hoger beroep geldt (zie aantekeningen 14 op artikel 429i en 9 op artikel 429q). Artikel I, onder D Artikel 814 Rv. De voornaamste - in dit o n t w e r p o v e r g e n o m e n - wijziging die de Commissie scheidingsprocesrecht in artikel 814 heeft aangebracht is het herstel van het f o r u m van de laatste gemeenschappelijke w o o n p l a a t s . Gebleken is, meent de commissie (zie rapport, blz. 32), dat de praktijk onder o m s t a n d i g heden veel praktisch voordeel kan hebben van een herinvoering van dit for u m . Gewezen w e r d op het volgende v o o r b e e l d . Een der echtgenoten verlaat de echtelijke w o n i n g en vestigt zich elders in het land (in een min of meer ver afgelegen arrondissement). De achterblijvende echtgenoot wenst een v o r d e r i n g tot echtscheiding in te stellen. Dit moet geschieden bij de rechtbank van de woonplaats van de vertrokken echtgenoot. Dit kan de eisende echtgenoot nopen tot veel gereis, zeker wanneer de gedaagde verweer voert. Daarbij bestaat nog de kans dat de vertrokken echtgenoot in de onzekere situatie na de feitelijke scheiding herhaaldelijk van w o o n p l a a t s (en van arrondissement) verandert. Door de commissie waren in de laatste zin van het tweede lid de w o o r d e n «echter» en «slechts» ingevoegd ten einde duidelijk te doen u i t k o m e n , dat steeds de rechtbank te 's-Gravenhage bevoegd is indien geen van beide partijen w o o n p l a a t s in Nederland heeft. Deze wijziging is niet o v e r g e n o m e n , aangezien hierdoor in het geval w a a r i n is voldaan aan de v o o r w a a r d e n van het eerste lid onder a, namelijk dat beide partijen Nederlander zijn, een forumkeuze in Nederland onmogelijk zou w o r d e n gemaakt. Voor een dergelijke d w i n g e n d e regel bestaat o n v o l d o e n d e g r o n d . In de losbladige uitgave «Burgerlijke Rechtsvordering» is er door mr. P. Meyjes in zijn c o m m e n t a a r op artikel 814 Rv. (blz. 111-2641, noot 4) op gewezen dat in het eerste lid van het artikel sprake is van de «Nederlandse» rechter, hetgeen niet nodig is, want het is ondenkbaar dat de wet rechtsmacht zou toekennen aan een andere rechter dan de Nederlandse (Vergelijk in dit v e r b a n d mr. A. P. Funke, NJB 1966, blz. 1121.) Mede naar aanleiding van deze - terecht gemaakte - o p m e r k i n g is het w o o r d «Nederlandse» thans geschrapt. Ten slotte is in het eerste lid op voorstel van de commissie het w o o r d «inleidend» geschrapt, ten einde duidelijk te laten u i t k o m e n dat hier uitsluitend valt te denken aan het gemeenschappelijke scheidingsverzoek. Artikel 815 Rv. Dit artikel heeft slechts enige door de c o m m i s s i e voorgestelde redactionele veranderingen ondergaan, die van ondergeschikte aard zijn. Eveneens op voorstel van de commissie (zie rapport blz. 32) is dit artikel ingedeeld in § 1 van de vijfde afdeling, aangezien het, evenals het eerste lid van artikel 814 Rv., de rechtsmacht van de rechter betreft. In de aanvang van het artikel zijn nog ingevoegd de w o o r d e n «en tweede», aangezien het bij het instellen der v o r d e r i n g niet alleen gaat o m de rechtsmacht van de rechter, maar óók o m zijn - in het tweede lid van artikel 814 Rv. geregelde - betrekkelijke b e v o e g d h e i d .

T w e e d e Kamer, zitting 1978-1979, 15638, nr. 3

13

Opschrift

paragraaf

2

Uit een o o g p u n t van overzichtelijkheid is het opschrift van § 2 gewijzigd in «Van de vordering tot echtscheiding». Boven de artikelen 827c en 827d is o m dezelfde reden geplaatst het opschrift «§ 3. Van de v o r d e r i n g tot scheiding van tafel en bed», onderscheidenlijk «§ 4. Van de v o r d e r i n g tot o n t b i n d i n g van het huwelijk na scheiding van tafel en bed». Artikel 816 Rv Op voorstel van de c o m m i s s i e (zie rapport blz. 32) is in onderdeel b «de grond» vervangen door «de g r o n d e n » . Er moet i m m e r s een g r o n d w o r d e n aangevoerd voor de rechtsmacht en een voor de (relatieve) bevoegdheid. Voorts zijn in dit onderdeel de - door de commissie gehandhaafde - woorden «en bevoegd is» wegens o v e r b o d i g h e i d geschrapt. De in het tweede lid van artikel 814 Rv. neergelegde regels o m t r e n t de betrekkelijke bevoegdheid zijn i m m e r s niet van openbare orde (vergelijk ook mr. P. Meyjes in het c o m mentaar van de losbladige uitgave «Burgerlijke Rechtsvordering» ad artikel 816-blz. Ill-264q). De c o m m i s s i e heeft in onderdeel c het voorschrift gehandhaafd dat de dagvaarding ook van ieder minderjarig kind van één van de echtgenoten de aldaar g e n o e m d e gegevens vermeldt. Aangezien gebleken is dat aan die opgave in de praktijk geen behoefte bestaat, daar, indien het bestaan van voor kinderen in verband met de beoordeling van de draagkracht of behoeftigheid van belang is, de echtgenoten of h u n raadslieden dit gegeven in de procedure zeker zelf ter sprake zullen brengen, is dit punt van onderdeel c geschrapt. Mitsdien is er nu ook geen reden aanwezig o m het voorstel van de c o m m i s s i e dat onder c de geslachtsnaam van de minderjarige kinderen w o r d t g e n o e m d , te handhaven. Wel is er - ter bevordering van een zo nauwkeurig mogelijke identificatie - aan toegevoegd de opgave van de geboorteplaats van de kinderen der echtgenoten. Het door de c o m m i s s i e eveneens in onderdeel c voorgestelde voorschrift dat in verband met het kind in de gelegenheid stellen zijn m e n i n g kenbaar te maken mededeling moet w o r d e n gedaan van de plaats waar een kind van 14 jaar of ouder bereikbaar is, is overg e n o m e n , behoudens dat «14» in «11» is gewijzigd. Dit houdt verband met het feit dat de daarvoor te stellen leeftijdsgrens in dit w e t s o n t w e r p is verlaagd tot 12 jaar (zie de toelichting bij de artikelen 167 en 178) en voorts met de o m s t a n d i g h e i d dat het nogal eens in de praktijk blijkt voor te komen dat 11-jarigen in de loop van de procedure 12 jaar w o r d e n . Artikel 817 Rv. Aangezien de verplichte comparitie komt te vervallen behoeft niet meer te w o r d e n voorgeschreven, zoals nu nog het geval is, dat de stukken bij het inschrijven van de zaak ter rolle moeten w o r d e n overgelegd. Terecht heeft de c o m m i s s i e opgemerkt (zie rapport, blz. 32) dat thans aan de rechter kan worden overgelaten wanneer hij o v e r l e g g i n g van deze stukken vraagt. Op voorstel van de c o m m i s s i e is een onderdeel c t o e g e v o e g d , voorschrijvende dat processtukken die op de v o o r l o p i g e voorzieningen betrekking hebben dienen te w o r d e n overgelegd. Ook deze stukken zijn voor het wijzen van de einduitspraak van belang. G e v o l g d is ook het voorstel van de c o m m i s s i e tot t o e v o e g i n g van een tweede lid aan het artikel. Hierin w o r d t een voorziening getroffen voor de gevallen dat de in het eerste lid onder a en b g e n o e m d e stukken niet kunnen w o r d e n geproduceerd. Dit doet zich met name nogal eens voor bij echts c h e i d i n g e n , waarbij het huwelijk in het buitenland is voltrokken en/of de geboorte van een of meer kinderen aldaar heeft plaatsgehad. In de praktijk weet m e n zich in dergelijke gevallen wel te redden, zoals blijkt uit een beslissing van de rechtbank Breda van 11 april 1972 (NJ 1972, 346), waarin de juistheid der gestelde huwelijkssluiting in Indonesië o p basis van de erkentenis van gedaagde en een uittreksel uit het bevolkingsregister werd aanvaard.

Tweede K a m e r z i t t i n g 1978-1979, 15638, nr. 3

14

De genoegzaamheid van de hier bedoelde stukken staat ter beoordeling v a n de rechter. Artikelen

818, 819 en 820 Rv. (oud)

Reeds voordat de commissie scheidingsprocesrecht w e r d ingesteld was m i j n ambtsvoorganger minister Van Agt, op g r o n d van h e m door de Verenig i n g voor Rechtspraak, de Nederlandse Orde van Advocaten en de vergadering van presidenten van de arrondissementsrechtbanken verstrekte adviezen tot de slotsom gekomen dat handhaving van de verplichte comparitie anders dan ter behandeling van de v o o r l o p i g e voorziening (zie de huidige artikelen 818, 827d en 827f, tweede lid, Rv.) niet wenselijk is (zie Eerste Kamer, zitting 1972-1973, Aanhangsel blz. 93). Het heeft inderdaad geen zin o m een wettelijk voorschrift te handhaven dat in de praktijk niet beantw o o r d t - en blijkbaar ook niet kan b e a n t w o o r d e n - aan het doel dat de wetgever destijds voor ogen stond, in casu het voeren van een zinvol gesprek tussen de rechter en de partijen over de tussen die partijen bestaande problemen en het bevorderen van de kansen op een eventuele verzoening. Er ligt op dit terrein eerder een taak voor de raadslieden van partijen en bepaalde instellingen zoals de bureaus voor levens- en gezinsmoeilijkheden dan voor de rechter. Het is in ieder geval duidelijk gebleken dat het zeer grote aantal te behandelen gevallen, waarvoor de rechter doorgaans niet voldoende tijd beschikbaar kan stellen, en het meestal reeds vóór het aanvangen van de procedure definitief g e v o r m d e standpunt van partijen betreffende de toekomst van hun huwelijksrelatie tot gevolg hebben dat de rechter niet tot een zinvol gesprek, waarin zijn persoonlijke invloed zich nog kan doen gelden, kan k o m e n . In die gevallen, waarin de rechtbank een comparitie van partijen, ten einde een verzoening te beproeven, toch nog zinvol acht kan een beroep w o r d e n gedaan op de algemene regeling van artikel 19 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ook de commissie wijst er in haar rapport (zie blz. 7) op dat de in dat artikel gebruikte begrippen «minnelijke schikking» en «vereeniging» ook het begrip «verzoening» van het huidige artikel 821 Rv. omvatten. Door het afschaffen van de verplichte comparitie komen de huidige artikeIen818, 819, 820, 821 en 822 Rv. te vervallen. Op de huidige artikelen 818, tweede lid, en 820, tweede lid, is het Koninklijk besluit van 29 juni 1971 (Stb. 439), h o u d e n d e regelen betreffende de w i j ze van kennisgeving en o p r o e p i n g in zaken van echtscheiding, scheiding van tafel en bed en o n t b i n d i n g van het huwelijk na scheiding van tafel en bed gebaseerd. Ten gevolge van het vervallen van de artikelen 818 en 820 zal daarmee tevens aan dit Koninklijk besluit iedere rechtskracht komen te ontvallen. Artikel 820a Rv. (oud) In verband met het vervallen van de op de verplichte comparitie betrekking hebbende, hiervóór g e n o e m d e artikelen is artikel 820a verplaatst en thans v e r n u m m e r d als artikel 827b. Het zal aldaar besproken w o r d e n . Artikel 818 Rv. Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 823 Rv. De door de commissie voorgestelde wijziging van het artikel is volledig o v e r g e n o m e n . Zij wees er namelijk in het rapport (blz. 33) op dat niet valt in te zien w a a r o m partijen niet zelf voeging zouden kunnen en mogen vragen. Derhalve is naar artikel 159 Rv. verwezen. Ter aanvulling is, eveneens v o l gens het voorstel van de c o m m i s s i e , aan de rechter de bevoegdheid gegeven o m ambtshalve scheidingsvorderingen te voegen. Dat de rechtbank in geval van voeging op de verschillende v o r d e r i n g e n bij één vonnis beslist, behoeft naar haar mening niet afzonderlijk te w o r d e n bepaald. Hetzelfde


15

geldt v o o r de b e v o e g d h e i d de gevoegde zaak weer te splitsen, terwijl m a g w o r d e n a a n g e n o m e n dat de rechtbank daartoe ook zonder uitdrukkelijke w e t s b e p a l i n g slechts zal besluiten i n d i e n daarvoor een goede («bijzondere») reden bestaat. Artikel 819 Rv. Dit artikel houdt v e r b a n d met het huidige artikel 824 Rv. Deze bepaling heeft aanleiding gegeven tot de in de praktijk gerezen en in verschillende zin b e a n t w o o r d e vraag op welke wijze n e v e n v o r d e r i n g e n (met name die betreffende de alimentatie na scheiding) door de gedaagde kunnen w o r d e n ingesteld. Als mogelijkheden werden g e n o e m d : bij eis in reconventie, bij incidentele conclusie of bij conclusie van a n t w o o r d . Ook de rechtspraak aanvaardde u i t e e n l o p e n d e wijzen van vorderen (zie: gerechtshof 's-Gravenhage 17 januari 1973, NJ 1973, 166; rechtbank A m s t e r d a m 14 december 1972, NJ 1973, 167; gerechtshof 's-Hertogenbosch 19 maart 1973, NJ 1973, 262; rechtbank Haarlem 16 januari 1973, NJ 1973, 267; rechtbank A m s t e r d a m 29 maart 1973, NJ 1973, 268; rechtbank A l m e l o 16 februari 1972, NJ 1973, 345; g e r e c h t s h o f ' s - G r a v e n h a g e 31 oktober 1973, NJ 1974, 117; Hoge Raad 11 januari 1974, NJ 1974, 263; rechtbank 's-Gravenhage 13 maart 1975, NJ 1975, 366 en gerechtshof 's-Hertogenbosch 15 februari 1977, NJ 1978, 109). De c o m m i s s i e was van m e n i n g (zie rapport blz. 11) dat een reconventionele v o r d e r i n g alleen ten behoeve van alimentatie w e i n i g in o v e r e e n s t e m m i n g is met de regels van ons burgerlijk procesrecht, volgens welke de v o r d e r i n g in reconventie als een geheel zelfstandige v o r d e r i n g w o r d t gezien. De alim e n t a t i e v o r d e r i n g is in haar o p v a t t i n g daarentegen hier slechts bestaanbaar naast en v e r b o n d e n met de v o r d e r i n g in conventie. Het instellen bij incidentele v o r d e r i n g achtte de commissie bepaald niet juist, daar het hier niet een incidentele, maar een nevenvordering betreft. De c o m m i s s i e heeft uiteindelijk gekozen v o o r de oplossing, dat de a l i m e n tatie door de gedaagde moet w o r d e n g e v o r d e r d bij conclusie in het t e g e n h e m aanhangig gemaakt geding, en m o t i v e e r d e dit als volgt: «De echtgenoot die de scheidingsvordering heeft ingesteld kent als eiser w e i n i g p r o b l e m e n indien hij nevenvorderingen (alimentatie, v o o g d i j v o o r ziening e.d.) w i l instellen. Hij kan dit d o e n bij conclusie van eis en heeft verder op g r o n d van artikel 134 Rv. nog een r u i m e mogelijkheid zijn eis te wijzigen of te v e r m e e r d e r e n . De c o m m i s s i e is van mening dat de gedaagde wat betreft het instellen van nevenvorderingen eenzelfde positie moet i n n e m e n als de echtgenoot die als eiser in het scheidingsgeding optreedt. Immers de wetgever heeft duidelijk bedoeld aan de processuele positie van eiser in een scheidingsgeding - anders dan v o o r d i e n - geen bijzondere v o o r r e c h t e n te verbinden. Zo g r o o t mogelijke gelijkstelling is daarom alleszins verdedigbaar. Derhalve heeft de c o m m i s s i e het uitdrukkelijke voorschrift in het tweede lid van artikel 824 Rv. o p g e n o m e n . Door in het algemeen te spreken v a n conclusie w o r d t voor de gedaagde het instellen van bedoelde v o r d e r i n g e n niet g e b o n d e n aan het tijdstip waarop van a n t w o o r d w o r d t gediend. De gedaagde krijgt aldus de r u i m t e tot de afloop van het geding (bij voorbeeld n o g bij dupliek) nevenvorderingen in te stellen, met dien verstande dat de rechter in v e r b a n d met een goede procesorde beperkingen kan opleggen». Aangezien gebleken is dat in de praktijk de o p v a t t i n g prevaleert dat de hier bedoelde v o r d e r i n g e n dienen te w o r d e n ingesteld bij conclusie v a n antw o o r d (vergelijk Meyjes in de losbladige uitgave «Burgerlijke Rechtsvordering», blz. Ill-266e en de aldaar in noot 3 v e r m e l d e jurisprudentie) is in het tweede lid van het voorgestelde artikel voor deze oplossing gekozen, waarbij ook rekening is g e h o u d e n met de m o g e l i j k h e i d de v o r d e r i n g e n te vermeerderen. Bij deze keuze speelt ook een rol de o v e r w e g i n g dat een goede procesorde ermee gediend is w a n n e e r v o o r k o m e n w o r d t dat de hier bedoel-


16

de v o r d e r i n g e n later dan tegelijk met de conclusie van a n t w o o r d zouden w o r d e n ingesteld, hetgeen i m m e r s zou kunnen leiden tot de - de procedure complicerende - vraag of de aangesprokene niet in zijn verdediging is benadeeld. Op g r o n d van dezelfde o v e r w e g i n g dient te w o r d e n v o o r k o m e n dat, wanneer dergelijke v o r d e r i n g e n pas in appel zouden w o r d e n ingesteld, de aangesprokene niet zou beschikken over de normale behandeling in twee feitelijke instanties (vergelijk m e v r o u w mr. A. Minkenhof in NJB, 26 oktober 1974, blz. 11 52 onderaan). O m deze reden zijn ingevoegd de w o o r d e n «in eerste aanleg». Wat betreft het instellen van de nevenvorderingen door de eiser zij volledigheidshalve nog opgemerkt dat dit dient te geschieden bij dagvaarding en conclusie van eis. Hiervoor is echter geen bijzondere bepaling nodig. Met de vraag omtrent de wijze van het instellen van nevenvorderingen hangt n a u w samen die betreffende het beslissen daarop. Ten einde de in dit opzicht in de praktijk gerezen p r o b l e m e n op te lossen heeft de commissie een duidelijk en in dit w e t s o n t w e r p o v e r g e n o m e n systeem voorgesteld, dat samengevat er als volgt uitziet: - op de vordering tot toekenning van een uitkering tot levensonderhoud kan w o r d e n beslist bij het scheidingsvonnis of bij een later v o n n i s ; - op de vordering tot toepassing van artikel 165 Boek 1 BW en die tot boedelscheiding wordt uitsluitend beslist bij het scheidingsvonnis; - o m t r e n t de voorziening in de v o o g d i j en de toeziende v o o g d i j - een beslissing die door de rechter ambtshalve moet w o r d e n gegeven - w o r d t bij afzonderlijke beschikking beslist; - op een verzoek tot het vaststellen van een o m g a n g s r e g e l i n g w o r d t beslist bij vorenbedoelde afzonderlijke beschikking. Verwezen zij voorts naar de artikelen 161, vijfde tot en met tiende lid, en 170, vierde tot en met negende lid, Boek 1 BW, waarin een nieuwe opzet voor de o m g a n g na scheiding w o r d t voorgesteld. De commissie heeft terecht opgemerkt (zie rapport blz. 11) dat de bestaande onzekerheid op het punt van de boedelscheiding een afzonderlijke bepaling gewenst maakt. Op vordering van een der partijen kan de rechter beide partijen bevelen mee te werken aan een scheiding en deling van de huwelijkse gemeenschap en onzijdige personen b e n o e m e n . De rechter dient zijn beslissing terzake te geven bij het op de vordering tot echtscheiding te wijzen vonnis. Een later tijdstip is moeilijk te verenigen met het bepaalde in artikel 99 Boek 1 BW, dat de gemeenschap van rechtswege w o r d t o n t b o n d e n door het eindigen van het huwelijk of door scheiding van tafel en bed. Ten aanzien van de voorziening in de v o o g d i j en de toeziende v o o g d i j , alsmede ten aanzien van de vaststelling van de regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g en de ontzegging daarvan zijn, in het vierde lid van het nieuwe artikel 819Rv., de bepalingen van de zevende titel van het derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing verklaard. Zulks geschiedt overigens teneinde de toepasselijkheid van deze titel buiten twijfel te stellen. De Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak pleit in haar advies over het omgangsrecht voor uitsluiting van de toepasselijkheid van artikel 900, lid 2 onder b, Rv. inzaken van o m g a n g . Met andere w o o r d e n : het verzoekschrift in deze zou in het geheel niet de «namen en de w o o n - en verblijfplaatsen van vier der bloeden aanverwanten van de minderjarige, met inachtneming van artikel 904» behoeven te v e r m e l d e n . Ik herinner eraan, dat de commissie-Wiarda o m t r e n t de rol van de bloeden aanverwanten in het familierecht voorstellen heeft gedaan. Het door de Afdeling gesignaleerde punt, dat alleen de zaken van o m g a n g betreft, kan, wanneer wetgeving naar aanleiding van deze voorstellen w o r d t o v e r w o g e n , beter in dat verband w o r d e n bezien. De mogelijkheid van verschijning bij vertegenwoordiger (artikel 429f, tweede lid Rv.) behoeft in omgangszaken niet te w o r d e n uitgesloten. Op g r o n d van ditzelfde artikel 429f, tweede lid, Rv. kan de rechter i m m e r s ver-


1/

schijning in persoon gelasten. Zo ook volgens het hier toepasselijke artikel 905, tweede lid, Rv. In de meeste gevallen zullen de ouders overigens toch w e l uit zich zelf in persoon ter terechtzitting verschijnen. Ten slotte zie ik geen goede reden o m in zaken van o m g a n g de rechter de mogelijkheid te ontnemen o m ook de derde toeziende v o o g d op te roepen. Ook dit voorstel van de Afdeling zou ik dus niet willen v o l g e n . Artikel 820 Rv. Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 824a Rv. Overeenkomstig het voorstel van de c o m m i s s i e (zie rapport blz. 33) zijn het derde en het vijfde lid van het huidige artikel 824a geschrapt, o m d a t zij niet méér bevatten dan wat reeds op g r o n d van de algemene regels, vervat in de artikelen 19a en 249, eerste lid, Rv., geldt. De wijziging in het oorspronkelijke vierde lid van het artikel beoogt de termijnstelling zodanig af te s t e m m e n op de praktische mogelijkheden dat het v o o r de rechter mogelijk is o m daaraan de hand te h o u d e n . De huidige term i j n , aldus de commissie, blijkt v r i j w e l n i m m e r in acht te kunnen w o r d e n g e n o m e n . De thans voorgestelde t e r m i j n is voldoende kort o m het doel van de procedure tot zijn recht te laten k o m e n . In het oorspronkelijke zevende lid (in de ontwerp-tekst het vijfde lid) is uitdrukkelijk bepaald dat het hoger beroep onmiddellijk kan geschieden. Terecht achtte de commissie het niet nodig hier een beraadtermijn (de z.g. afkoelingsperiode van artikel 342 Rv.) voor te schrijven. Artikel 821 Rv Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 825 Rv. Zoals hierboven reeds is uiteengezet, w o r d t in dit w e t s o n t w e r p v o o r g e steld o m het incidenteel beroep tegen de echtscheidingsuitspraak o n m o g e lijk te maken. Hiertoe strekt de bepaling van het nieuwe derde lid van artikel 8 2 1 , dat afwijkt van het derde lid van het huidige artikel 825 Rv., dat d o o r de commissie was gehandhaafd. Er zij duidelijkheidshalve o p gewezen dat de nieuwe regeling wel de m o gelijkheid handhaaft dat de ene echtgenoot incidenteel beroep instelt tegen een alimentatieuitspraak w a a r t e g e n door de andere echtgenoot principaal beroep is ingesteld. In de praktijk komt een dergelijk incidenteel beroep geregeld v o o r : de echtgenoot die in zijn principaal beroep betoogt dat hij in eerste aanleg tot het betalen van te veel alimentatie is veroordeeld, vindt in het incidenteel beroep de andere echtgenoot tegenover zich die meent dat hem (meestal haar) in eerste aanleg te w e i n i g alimentatie is toegekend. Er is geen reden aanwezig o m ook deze gang van zaken o n m o g e l i j k te maken. Overeenkomstig het voorstel van de commissie (zie rapport blz. 33) is de redactie van het laatste lid g e w i j z i g d : door te spreken van «indien het gerechtshof de echtscheiding uitspreekt» w o r d t de regel ook toepasselijk in het geval het Hof beslist na een beslissing van de Hoge Raad, waarbij deze de zaak naar het Hof terugverwijst. Ten aanzien van het tweede lid heeft de commissie o v e r w o g e n of publikatie in de Staatscourant nog w e l v o l d o e n d e zin heeft. Ik acht het door die c o m m i s s i e gehanteerde a r g u m e n t voor handhaving van deze v o r m van publikatie, namelijk dat deze wijze van openlijke bekendmaking van belang kan zijn bij erkenning van een echtscheidingsvonnis in het buitenland, juist. Artikel 822 Rv. Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 825a Rv. De commissie heeft terecht geconcludeerd (zie rapport, blz. 7) dat de in de tweede volzin van het tweede lid van het huidige artikel 825a Rv. gegeven mogelijkheid o m , behalve bij een daartoe strekkend verzoekschrift, de voorlopige voorzieningen ook bij de dagvaarding te vragen uit een o o g p u n t van


18

burgerlijk procesrecht w e i n i g fraai en onpraktisch is. M i t s d i e n is haar voorstel g e v o l g d dat - indien de scheidingsprocedure d o o r een dagvaarding w o r d t ingeleid - eventuele voorlopige v o o r z i e n i n g e n slechts kunnen worden gevraagd bij een afzonderlijk in te dienen verzoekschrift. De keuze voor het afzonderlijk verzoekschrift maakt het mogelijk uit te gaan van de toepasselijkheid van de algemene bepalingen betreffende verzoekschriftprocedu res (artikelen 429a e.v. Rv.). Op deze wijze zijn thans een duidelijke en eenv o r m i g e rechtsingang en rechtsgang vastgelegd v o o r het vragen van bedoelde voorzieningen. Andere mogelijkheden zoals die onder het geldende recht w e l w o r d e n v e r d e d i g d (bij v o o r b e e l d het vragen van v o o r l o p i g e voorzieningen bij incidentele conclusie of eis in reconventie) zijn daarmee uitgesloten. Het eveneens op voorstel van de c o m m i s s i e o p n e m e n van de verwijzing naar artikel 814 Rv. w i l verduidelijken dat zowel op de rechtsmacht als op de relatieve competentie moet w o r d e n gelet. De in het tweede lid van het huidige artikel 825a Rv. neergelegde mogelijkheid o m een v o o r l o p i g e voorziening te vragen v ó ó r het uitbrengen van de d a g v a a r d i n g heeft in de praktijk geleid tot verschillende a n t w o o r d e n op de vraag of naast de eiser ook de (eventuele) gedaagde bevoegd is voorlopige voorzieningen te v r a g e n . Terecht is de c o m m i s s i e van m e n i n g dat in een kritieke situatie, die duidelijk lijkt uit te lopen op het instellen van een scheid i n g s v o r d e r i n g door een der echtgenoten, ieder v a n hen de bevoegdheid behoort te hebben vooraf voorlopige v o o r z i e n i n g e n te vragen, ongeacht w i e als eiser zal optreden. Dit is nu in het t w e e d e lid van het voorgestelde artikel 822 verduidelijkt door te spreken van «een» v o r d e r i n g in plaats van «de» v o r d e r i n g , waarbij in deze bepaling tevens is aangegeven dat het v o l d o e n d e is dat een der echtgenoten, dus niet alleen degene die de voorzieningen heeft verkregen, een v o r d e r i n g tot echtscheiding a a n h a n g i g heeft gemaakt (vgl. m e v r o u w mr. A. Minkenhof: «De w e t herziening echtscheidingsrecht», blz. 141, alsmede HR 31 mei 1974, NJ 1975, 308 en HR 21 maart 1975, NJ 1976,245). De c o m m i s s i e heeft, op één lid na, v o o r g e s t e l d (zie rapport blzz. 8-9) o m de kinderrechter te betrekken bij de behandeling van verzoeken tot v o o r l o p i ge voorzieningen, indien zij uitsluitend of mede betrekking hebben op een minderjarig kind van de echtgenoten. Als m o t i v e r i n g hiervoor w e r d aangevoerd dat aldus de kinderrechter in een eerder s t a d i u m betrokken is bij beslissingen die voor de kinderen en hun ouders van groot gewicht zijn en die in de praktijk in hoge mate prejudiciërend werken ten aanzien van de definitieve gezagsvoorziening. Door één lid der c o m m i s s i e w e r d dit voorstel niet g e s t e u n d . Hij legde er blijkens het door de c o m m i s s i e uitgebrachte rapport de nadruk op, dat in veruit de meeste gevallen over de v o o r l o p i g e toewijzing der kinderen geen twijfel kan bestaan, en partijen dan ook slechts strijden over het bedrag der uitkeringen en, in m i n d e r e mate, over de v o o r l o p i g e toewijzing der echtelijke w o n i n g . Op al die gevallen is de kinderrechter nu juist minder ingesteld en daarvoor ook m i n d e r toegerust. Bovendien is er, aldus dit lid, van het mitsdien v e r h o u d i n g s g e w i j z e toch al geringe aantal gevallen waarin partijen strijden over de v o o r l o p i g e t o e w i j z i n g der kinderen, nog weer een aanmerkelijk deel waarin niet behoeft te w o r d e n getwijfeld dat ook een niet-gespecialiseerde rechter, c.q. voorgelicht door de raad v o o r de kind e r b e s c h e r m i n g , tot een juiste beslissing zal k o m e n . Ten slotte belet niets de niet-gespecialiseerde rechter o m in een werkelijk moeilijk liggend uitzonderingsgeval aan de kinderrechter te verzoeken de zaak te behandelen. Samenvattend acht dit lid der commissie het onjuist o m de beslissing d w i n g e n d op te dragen aan een rechter, die daartoe in het o v e r g r o t e deel der geschillen juist minder geschikt is; zulks terwijl in de gevallen waarin hij wél beter gekwalificeerd zou zijn, de kans op onjuiste beslissingen gering is en die beslissingen bovendien v o o r l o p i g en gemakkelijk wijzigbaar zijn. Ik meen dat het standpunt van g e n o e m d lid en de daarvoor d o o r hem gegeven a r g u m e n t e n juist zijn en sluit mij hierbij aan, zodat in het onderhavige w e t s o n t w e r p niet is o v e r g e n o m e n het door de c o m m i s s i e voorgestelde vijf-


IS

de lid van artikel 825a. Het meerderheidsvoorstel van de commissie zou mijns inziens tot een overbodige en te zware belasting van de kinderrechter leiden, aangezien bij de behandeling van een g r o o t aantal gevallen, waarin v o o r l o p i g e voorzieningen gevraagd w o r d e n , de specifieke deskundigheid van een kinderrechter niet vereist is. Ik teken hierbij nog aan dat zowel de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak als de Nederlandse Orde van Advocaten in hun standpuntbepalingen naar aanleiding van het rapport van de c o m m i s s i e bezwaar hebben gemaakt tegen de door haar voorgestelde verplichte inschakeling van de kinderrechter bij de voorlopige voorzieningen. Voor w a t betreft het horen van het kind in verband met de vaststelling van een regeling inzake de o m g a n g als bedoeld in artikel 823 Rv. neemt de Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak in haar advies van 12 april 1979 thans aan dat dit de taak behoort te zijn van de kinderrechter. Ook ten aanzien hiervan meen ik dat verplichte inschakeling van de kinderrechter niet nodig is. Het gedeelte van het nieuwe door de commissies voorgestelde (zie rapport, blz. 34) laatste lid van artikel 825a, bepalende dat de rechter in ieder geval binnen een week moet beslissen, is in dit w e t s o n t w e r p niet o v e r g e n o m e n , aangezien deze regel, die óók zou moeten gelden voor het gerechtshof, w a n neer dit in eerste aanleg over de v o o r l o p i g e voorzieningen beslist, waarschijnlijk niet altijd uitvoerbaar zal blijken te zijn (vergelijk m e v r o u w mr. A. Minkenhof in NJB 1974, blz. 1150). Er dient op v e r t r o u w d te w o r d e n dat de rechter in gevallen als deze inderdaad «zo spoedig mogelijk na het verhoor» beslist. Aan de door mr. F. H. J. Driessen terecht in NJB 1974, blz. 1157, onder 6, gemaakte o p m e r k i n g dat het door de c o m m i s s i e voorgestelde derde lid van artikel 825a het laatste lid van dit artikel behoort te w o r d e n , is in het voorgestelde artikel 823 gevolg gegeven. Overeenkomstig het voorstel van de c o m m i s s i e (zie rapport, blz. 34) zijn het oorspronkelijke vijfde en het zesde lid van artikel 825a vervallen, aangezien de algemene bepalingen inzake verzoekschriftprocedures (in het bijzonder de artikelen 429d en 429h Rv.) ter zake reeds voldoende voorschriften bevatten. De commissie heeft hierbij nog aangetekend dat het vervallen van het zesde lid, waardoor artikel 429h Rv. zijn gelding herkrijgt, niet met zich meebrengt dat de mogelijkheid van m o n d e l i n g v e r w e e r t e r zitting is uitgesloten. Artikel 823 Rv. Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 825b Rv. Eerste lid De door de commissie voorgestelde (zie rapport, blz. 9) en hier overgenomen wijzigingen van en toevoegingen aan het eerste lid van artikel 825b (thans artikel 823), dat betrekking heeft op de i n h o u d van de v o o r l o p i g e voorzieningen, komen op het volgende neer: a. Toewijzing echtelijke w o n i n g (artikel 823, eerste lid, onder a): In de praktijk blijkt de uitvoering van de v o o r l o p i g e voorziening betreffende het uitsluitend gebruik van de echtelijke w o n i n g door een der echtgenoten op moeilijkheden te stuiten, wanneer de andere echtgenoot weigert de echtelijke w o n i n g te o n t r u i m e n (zie bij voorbeeld gerechtshof 's-Hertogenbosch 19 oktober 1976, NJ 1977, nr. 392). Ten einde tot o n t r u i m i n g met behulp van de sterke arm een duidelijke titel te verschaffen, is in de voorgestelde bepaling uitdrukkelijk vermeld het «bevel dat de andere echtgenoot die w o n i n g dient te verlaten». Dit bevel kan volgens de hier voorgestelde tekst ook nog w o r d e n uitgebreid met een verbod o m de w o n i n g verder nog te betreden. Het geval doet zich wel eens voor dat een echtgenoot na het verlaten van de w o n i n g w e e r w i l terugkeren. Het is dan de vraag of het enkele bevel tot o n t r u i m i n g dan w e d e r o m als titel gebruikt kan w o r d e n .


20

b. Goederen tot het dagelijks gebruik strekkend (artikel 823, eerste lid, onder b): Onderdeel b, waarin tevens het slot van het huidige artikel 825b, onderdeel a is verwerkt, is n i e u w ingevoegd, w a a r d o o r een afzonderlijke bepaling is ontstaan betreffende de afgifte van g o e d e r e n strekkend tot het dagelijks gebruik van de betrokkenen. Het komt voor, zo merkt de c o m m i s s i e o p , dat de echtgenoot die de echtelijke w o n i n g moet o n t r u i m e n van zijn feitelijke positie gebruik maakt o m allerlei goederen, strekkend tot het dagelijks gebruik van de andere echtgenoot en van de kinderen, net v o o r de o n t r u i m i n g naar elders te laten overbrengen of gelijktijdig met de o n t r u i m i n g mee te nemen. Met de voorgestelde bepaling w o r d t b e o o g d dat tegen deze handelwijze kan w o r d e n o p g e t r e d e n . Terecht wijst de c o m m i s s i e er nog op dat het hier gaat o m een afgifte bij wijze van v o o r l o p i g e v o o r z i e n i n g , dus louter een ordemaatregel. De aanspraken en verplichtingen van elk der echtgenoten voortvloeiend uit het voor hen geldende huwelijksgoederenrecht blijven onverlet bestaan. c. Verblijfplaats van de kinderen (artikel 823, eerste lid, onder c): Onder vigeur van het huidige artikel 825b, onder b, w o r d t , nu - in tegenstelling tot het vroegere artikel 820a Rv. - verwijzing naar artikel 926 Rv. ontbreekt, b e t w i j f e l d of bij een bevel tot afgifte het in v o o r n o e m d artikel bedoelde executiemiddel w e l kan w o r d e n a a n g e w e n d (vgl. Delfos-Doek,

21

In o v e r e e n s t e m m i n g hiermede w o r d t in het nieuwe artikel 823, eerste lid, onder d, v o o r g e s t e l d , dat de rechter, voor de duur van het geding, een regeling kan vaststellen inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g tussen het kind en de echtgenoot aan w i e het kind niet is of zal w o r d e n toevertrouwd. De bevoegdheid van de rechter o m , eveneens voor de duur van het ged i n g , aan de betrokken ouder de uitoefening van de bevoegdheid tot o m gang te ontzeggen, houdt verband met situaties waarin o m g a n g voor het kind in hoge mate ongewenst moet w o r d e n geacht. De rechter zal ook hier de o m g a n g alleen kunnen ontzeggen op de in de artikelen 161, negende lid, onderscheidenlijk 170, achtste lid, Boek 1 BW g e n o e m d e g r o n d e n . De A f d e l i n g Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging v o o r Rechtspraak stelt in haar advies van 12 april 1979 nog als zelfstandige g r o n d v o o r ontzegging van de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g v o o r de o m s t a n d i g h e i d «dat de rechter van oordeel is dat in dit stadium geen v e r a n t w o o r d e regeling te treffen valt». Ik heb deze g r o n d niet overgen o m e n . Indien een v e r a n t w o o r d e regeling niet te treffen valt, zal dit als regel toch zijn o p de reeds o p g e n o m e n g r o n d «dat uitoefening van de o m g a n g s bevoegdheid kennelijk in strijd zou zijn met het belang van het kind». Verder gaande mogelijkheden tot beperking van de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g gedurende het geding zou ik overigens, als strijdig met de gezagssituatie gedurende het geding - de ouderlijke macht berust dan nog bij de beide ouders - onjuist achten. Met de gezagssituatie gedurende het geding zou de regel dat de o m g a n g s b e v o e g d h e i d pas m a g w o r d e n uitgeoef e n d nadat de ouders eerst onderling een regeling hebben getroffen (vgl. artikel 161, vijfde lid en 170, vierde lid, beide derde zin Boek 1 BW), evenmin verenigbaar zijn. Deze v o o r w a a r d e geldt hier dan ook niet. De Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak stelt in haar advies voor de artikelen 908a en 908b Rv. ter zake van de behandeling van verzoeken ingevolge het nieuwe artikel 823 Rv. van toepassing te verklaren. Ik ben daartoe niet overgegaan. De artikelen 908a en 908b Rv., die de inzage regelen van ter zake van gezagsprocedures overgelegde bescheiden, zoals rapporten over bij de procedure betrokken personen, zijn ook thans niet van toepassing in de fase van de scheidingsprocedure. Of aan de regeling van g e n o e m d e artikelen uitbreiding moet w o r d e n gegeven tot de v o o r l o p i g e voorzieningen die op de kinderen betrekking hebben, is een vraag die zonder nadere bestudering niet kan w o r d e n b e a n t w o o r d . Naar aanleiding van een suggestie van het WIJN is alsnog het voorschrift van artikel 167 Boek 1 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Ook ter zake van de vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van de b e v o e g d h e i d tot o m g a n g , alsmede ter zake van de ontzegging voor de duur v a n het g e d i n g , dient de rechter derhalve het kind van twaalf jaar en ouder in de gelegenheid te stellen hem zijn m e n i n g kenbaar te maken. De v o o r l o p i g e voorziening met betrekking tot de o m g a n g eindigt op het in de artikelen 826, derde lid, respectievelijk artikel 827c Rv. genoemde tijdstip w a a r o p ook de andere v o o r l o p i g e voorzieningen die op de kinderen betrekking hebben, hun kracht verliezen. Tweede lid Aangezien het aanvangstijdstip van voorlopige voorzieningen in de huidige regeling niet steeds duidelijk is, is overeenkomstig het voorstel van de c o m m i s s i e (zie rapport, blz. 10, onder f) in het tweede lid van artikel 823 hierover een uitdrukkelijke bepaling o p g e n o m e n . Het bijzondere karakter van deze voorziening maakt het gewenst aan de rechter te dezen enige vrijheid te geven. Voorts is hem de bevoegdheid gegeven o m ambtshalve een voorlopige voorziening uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.


22

Artikel 824 Rv. Dit artikel stemt geheel overeen met het huidige artikel 825c Rv., behoudens dat in het eerste lid van het voorgestelde artikel op voorstel van de commissie (zie rapport, blz. 9) óók aan de raad voor de kinderbescherming de bevoegdheid is toegekend o m aan de rechter ten aanzien van één der ouders of beide ouders de schorsing in de uitoefening van de ouderlijke macht te vragen. In het laatste lid is het overbodige w o o r d «behoorlijk» geschrapt, daar bij het doen van de aldaar bedoelde oproepingen de bepalingen van het Besluit oproepingen en m e d e d e l i n g e n verzoekschriftprocedure in acht moeten w o r den g e n o m e n . Artikel 825 Rv. Het eerste lid van h e t - met artikel 825 corresponderende - huidige artikel 825d heeft onzekerheid gewekt ten aanzien van de vraag in welke gevallen wijziging of intrekking van een voorlopige voorziening kan w o r d e n gevraagd. De Hoge Raad heeft in het arrest van 8 juni 1973, NJ 1973, 405, beslist dat het - v o o r de wijziging van een uitkering tot levensonderhoud blijkens artikel 401 Boek 1 BW in het algemeen gestelde - vereiste ook geldt voor de wijziging of intrekking van de beschikkingen betreffende de hangende het rechtsgeding te betalen uitkeringen tot levensonderhoud (vgl. ook gerechtshof 's-Hertogenbosch 7 november 1974, NJ 1975, 442). Terecht achtte de c o m m i s s i e verduidelijking van de wettekst op dit punt gewenst en wel in dier voege dat uitdrukkelijk w o r d t bepaald op welke g r o n d een wijziging of intrekking van een voorlopige voorziening kan w o r d e n gevraagd (zie rapport blz. 10). In de door haar voorgestelde en in dit wetso n t w e r p o v e r g e n o m e n redactie is aansluiting gezocht bij de tekst van artikel 162 Boek 1 BW. Dit betekent dat een wijziging of intrekking van een v o o r l o p i ge voorziening slechts mogelijk is indien na het geven van de voorziening de omstandigheden zijn gewijzigd of indien de rechter bij de vaststelling van de voorziening van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. In de voorgestelde wettekst w o r d t ook rekening gehouden met een - door de commissie niet behandeld - p r o b l e e m , dat zich echter wel in de rechtspraktijk blijkt te hebben voorgedaan. Het w o r d t veroorzaakt door de huidige bepaling van artikel 825d, eerste lid, Rv. dat de hier bedoelde beschikkingen kunnen w o r d e n gewijzigd of ingetrokken «tot het tijdstip waarop zij ingevolge artikel 825e hun kracht verliezen». In de eerste plaats kan zich namelijk het geval voordoen dat een verzoek tot wijziging of intrekking van een dergelijke beschikking, in het bijzonder die betreffende een bij voorlopige voorziening opgelegde o n d e r h o u d s u i t k e r i n g , nog aanhangig is op het tijdstip, waarop die beschikking op dat punt haar kracht verliest. Bij een letterlijke interpretatie van het huidige artikel 825d, eerste lid, Rv. zou de rechter dan de betrokken verzoeker niet-ontvankelijk moeten verklaren. In de tweede plaats doet zich de situatie v o o r dat een verzoek tot wijziging of intrekking w o r d t ingediend na het tijdstip, w a a r o p die beschikking op dat punt haar kracht heeft verloren omdat het geding tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed reeds is afgedaan. Ten aanzien van dit geval heeft de Hoge Raad onder vigeur van het oude echtscheidingsrecht beslist dat dan de regels van de artikelen 828a e.v. Rv. dienden te w o r d e n toegepast (zie Hoge Raad 23 septerrv ber 1960, NJ 1960, 523 en HR 17 mei 1974, NJ 1975, 307). Ten einde een oplossing te bieden voor het eerste hier gereleveerde probleem is de aanhef van artikel 825 thans zó geredigeerd dat het verzoek tot wijziging of intrekking ontvankelijk blijft, mits het echter is ingediend vóór het tijdstip waarop de beschikking betreffende de voorlopige voorziening haar kracht verliest. In verband met het tweede probleem is in aansluiting aan de g e n o e m d e jurisprudentie van de Hoge Raad in artikel 828a, eerste lid, onder a bepaald dat in het dan aan de orde zijnde geval de bepalingen van de artikelen 828a, e.v. Rv. w e d e r o m van toepassing zijn (zie artikel I onder E van dit wetsontwerp).


23

Aangezien in het h u i d i g e artikel 825a, vierde lid, ( o n t w e r p : 822, derde lid) is bepaald dat de b e h a n d e l i n g van een verzoekschrift, w a a r i n v o o r l o p i g e v o o r z i e n i n g e n w o r d e n gevraagd, niet later zal aanvangen dan in de derde week volgende op die w a a r i n de voorziening is gevraagd en een dergelijke bepaling in het eerste en het tweede lid van het huidige artikel 825d ontbreekt (evenals in de d o o r de commissie voorgestelde tekst), is het v o o r g e stelde artikel d i e n o v e r e e n k o m s t i g aangevuld. Het tweede lid v a n artikel 825 is een uitvloeisel van de hier g e v o l g d e opv a t t i n g v a n de c o m m i s s i e (zie blz. 10, linkerkolom, bovenaan), dat g e h a n d haafd moet w o r d e n dat de rechter op g r o n d van artikel 824, eerste lid, Rv. a m b t s h a l v e kan o p t r e d e n : hij moet dan ook de bevoegdheid hebben de door h e m krachtens l a a t s t g e n o e m d artikel gegeven voorziening ambtshalve te w i j z i g e n of in te trekken. Dit geldt ook voor een door h e m op verzoek van een der echtgenoten of van de raad voor de kinderbescherming gegeven voorzien ing als bedoeld in dat artikel; een en ander slechts indien hij dit in het belang van de kinderen noodzakelijk acht, dezelfde g r o n d mitsdien als die w a a r o p het treffen van deze voorziening dient te zijn gebaseerd (vgl. slot van het eerste lid van artikel 824 R v ) . Aan de door de c o m m i s s i e voorgestelde bepaling is aan het t w e e d e lid thans nog toegevoegd een bepaling analoog aan die van het laatste lid van artikel 824 (nieuw). Het hoger beroep' en het beroep in cassatie zijn blijkens het huidige artikel 825d, tweede en derde lid, slechts mogelijk ten aanzien van een beperkt aantal v o o r l o p i g e v o o r z i e n i n g e n ; tegen de voorzieningen die betrekking hebben o p - in het algemeen gezegd - d e zorg voor de kinderen staat alleen het rechtsmiddel open van cassatie in het belang der wet. Blijkens bij de c o m missie b i n n e n g e k o m e n reacties acht m e n appellabiliteit óók van de v o o r l o pige voorzieningen die o p de kinderen betrekking hebben en die v o o r de betrokkenen van diep ingrijpende betekenis zijn alleszins verdedigbaar (rapport blz. 10, linkerkolom). De commissie heeft zich met deze o p v a t t i n g - waarmee de door haar geraadpleegde k i n d e r b e s c h e r m i n g s v e r t e g e n w o o r d i gers instemden - v e r e n i g d . Het w e t s o n t w e r p sluit zich hierbij aan. Ten einde te bevorderen dat de behandeling van het hoger beroep niet op een te laat tijdstip aanvangt, is ook voorgeschreven dat zulks niet later geschiedt dan in de derde week v o l g e n d e op die waarin het beroepschrift is ingediend (vgl. v o o r de behandeling in eerste aanleg artikel 822, derde lid, Rv., nieuw). Het voorstel van de c o m m i s s i e o m de t e r m i j n voor beroep in cassatie van drie weken (vgl. het t w e e d e lid van het huidige artikel 825d Rv.) te verlengen t o t zes weken is niet o v e r g e n o m e n , aangezien niet is gebleken dat daaraan in de praktijk behoefte bestaat. Ten slotte zij er nog o p gewezen dat door de thans gebezigde redactie van het begin van de eerste zin van het derde lid verduidelijkt is dat ook hoger beroep kan w o r d e n ingesteld van afwijzende beschikkingen. Artikel 826 Rv.

1

Er zij hier herinnerd aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam 15 juni 1972, NJ 1972, 398. dat duidelijk vaststelde dat het hoger beroep van beschikkingen betreffende voorlopige voorzieningen moet worden ingesteld op de wi|ze als voorgeschreven bij artikel 429d Rv , derhalve door indiening van een beroepschrift bij de hogere rechter.

Dit artikel h o u d t v e r b a n d met het huidige artikel 825e Rv. De c o m m i s s i e heeft erop gewezen (zie blz. 10 onder f van haar rapport) dat het einde van een v o o r l o p i g e voorziening op een zodanig tijdstip dient te zijn gelegen dat een definitieve voorziening daarop direct aansluit. Zowel een lacune als een o v e r l a p p i n g moeten w o r d e n v e r m e d e n . Onder het huidige recht is dit niet altijd het geval. Dit probleem deed zich in het bijzonder voor bij de alimentatievoorziening. Een v o o r l o p i g e alimentatievoorziening eindigt ingevolge het t w e e d e lid van het huidige artikel 825e Rv. zodra het echtscheidingsvonnis is ingeschreven. Over de definitieve alimentatievoorziening kan echter op een later tijdstip dan het tijdstip van het scheidingsvonnis w o r d e n beslist. Het is derhalve bepaald niet denkbeeldig, zoals de c o m m i s sie terecht o p m e r k t , dat een v o o r l o p i g e alimentatievoorziening eindigt op een tijdstip w a a r o p over de definitieve voorziening nog niet is beslist of een w e l gegeven beslissing nog niet voor t e n u i t v o e r l e g g i n g vatbaar is, onderscheidenlijk in kracht van gewijsde is gegaan. Ten einde in dit v e r b a n d een


24

goede aansluiting te bewerkstelligen tussen de v o o r l o p i g e en de definitieve voorzieningen, waarbij ten aanzien van een beslissing bij een vonnis dat op een later tijdstip w o r d t gewezen dan het scheidingsvonnis, rekening is gehouden met uitvoerbaarheid bij v o o r r a a d , heeft de c o m m i s s i e ten aanzien van 825e Rv. een wijziging voorgesteld, die in het onderhavige artikel is opg e n o m e n 2 . De wijziging leidt ertoe dat de hier bedoelde voorziening van kracht blijft tot de latere uitspraak - in geval van toewijzing - voor tenuitvoerlegging vatbaar w o r d t dan w e l - in geval van afwijzing - in kracht van gewijsde gaat. Van verschillende zijden (zie bij voorbeeld mr. F. H. J. Driessen in het Nederlands Juristenblad van 26 oktober 1974, blz. 1155) is er echter op gewezen dat de regeling van het gebruik van de echtelijke w o n i n g door de c o m m i s s i e niet in deze «aansluitingsbehoefte» is betrokken. Het hier voorgestelde tweede lid van artikel 826 Rv. houdt thans ook met dit geval op analoge wijze rekening. Artikel 827 Rv.

2

Op het voetspoor van de Commissie scheidingsprocesrecht heeft de rechtbank Dordrecht op 4 december 1974 (NJ 1975, 171) in een dergelijk geval beslist dat de voorlopig vastgestelde uitkering tot levensonderhoud van kracht zou blijven tot de beslissing op de vordering tot toekenning van een uitkering tot levensonderhoud bij toewijzing voor tenuitvoerlegging vatbaar werd dan wel bij afwijzing die beslissing in kracht van gewijsde zou gaan, zulks onverminderd het bepaalde in de laatste volzin van artikel 825e Rv

Men vergelijke dit artikel met het huidige artikel 825f Rv. De regeling van het maritaal beslag, zoals dit thans in artikel 825f Rv. w o r d t geregeld, blijkt, merkt de c o m m i s s i e op (zie rapport, blz. 34), in de praktijk op bezwaren te stuiten, o m d a t het verlof daartoe eerst na de betekening van de dagvaarding kan w o r d e n gevraagd. Door het leggen van maritaal beslag aan dit tijdstip te binden kan het effect gemakkelijk w o r d e n verijdeld. Van verschillende zijden is gepleit voor het schrappen van deze restrictie. Ten einde het beslag toch zo effectief mogelijk te doen zijn, blijkt het in de praktijk voor te k o m e n dat een verzoek daartoe reeds voor de betekening van de dagvaarding w o r d t gevraagd, mits dan wel uitsluitend verlof w o r d t gevraagd tot beslaglegging na de betekening (zie Pres. rb. 's-Hertogenbosch 12 januari 1972, NJ 1972, 131). De c o m m i s s i e is nog een stap verder gegaan dan deze praktijk. Zij heeft voorgesteld artikel 825f in dier voege te wijzigen en aan te vullen dat ieder der echtgenoten de president kan verzoeken verlof te verlenen tot het leggen van maritaal beslag. Wordt dit verlof verleend, dan kan het beslag w o r d e n gelegd zelfs vóórdat een scheidingsdagvaarding is betekend. Het beslag vervalt echter van rechtswege indien niet binnen acht dagen, nadat het is gelegd, de dagvaarding is betekend. Dit voorstel van de commissie is in dit w e t s o n t w e r p in artikel 827, eerste en laatste lid, o v e r g e n o m e n . Tevens is, doordat in het eerste lid óók sprake is van «gewezen echtgenoten», rekening gehouden met het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1976, NJ 1977, nr. 127, waarin w e r d beslist dat bedoeld verlof nog kan w o r d e n gevraagd en verleend na de inschrijving van het vonnis van echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand. Deze voorziening is van belang o m d a t feiten waaruit blijkt van gegronde vrees voor verduistering zich ook na de echtscheiding vóór de werkelijke verdeling van de goederen der g e m e e n schap kunnen v o o r d o e n . De Hoge Raad o v e r w o o g in g e n o e m d arrest dat dit meebrengt dat de toepassing van het hier bedoelde m i d d e l , dat de ene echtgenoot bescherming wil bieden tegen verduistering van tot de gemeenschap behorende goederen door de andere echtgenoot, ook na de echtscheiding op zijn plaats kan zijn. De c o m m i s s i e heeft in verband met artikel 825f Rv. nog de kanttekening gemaakt (zie rapport blz. 34, ad artikel 825f) dat zij van oordeel is dat op het onderhavige verzoek niet de algemene regels van de rekestprocedure (artikel 429 a e.v. Rv.) toepasselijk zijn. Het betreft hier namelijk een e e n v o u d i g verzoek aan de president van de rechtbank dat door eigen (en w e i n i g d w i n gende) regels dient te w o r d e n beheerst. Om deze reden is het in het huidige - en met het onderhavige artikel overeenkomende - artikel 825f van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering v o o r k o m e n d e w o o r d «verzoeken» niet o v e r g e n o m e n .


25

Artikel 827a Rv. De c o m m i s s i e heeft de - hier o v e r g e n o m e n - redactie van het corresponderende artikel 825g v e r e e n v o u d i g d (zie rapport, blz. 34). Zij achtte een verwijzing naar artikel 1947 BW, zoals die thans v o o r k o m t in artikel 825g Rv., o v e r b o d i g . De daar aangehaalde leden van dit artikel bepalen onder andere dat bloeden aanverwanten in scheidingsgedingen b e k w a a m zijn te getuigen en zich van het afleggen van getuigenis niet kunnen verschonen. In artikel 827a w o r d t op deze regel voor de ouders en kinderen der echtgenoten een uitzondering gemaakt. Artikel 827b Rv. Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 820a Rv In verband met het vervallen van de verplichte comparitie ex artikel 818 Rv. is het onderhavige artikel nu o p g e n o m e n achter artikel 827a van dit ontw e r p . In de eerste zin van het eerste lid is d o o r de c o m m i s s i e een kleine verduidelijking aangebracht door «en niet bij procureur is verschenen noch in persoon aanwezig is» te wijzigen in «en tegen hem verstek is verleend». Terecht heeft mr. P. Meyjes in het losbladige werk «Burgerlijke Rechtsvordering» (aantekening 2 bij artikel 820a Rv.) erop gewezen dat het praktisch onuitvoerbaar ware o m alle gedaagden zonder procureur die geestesgestoord zijn, de in de onderhavige bepaling bedoelde rechtsbescherming te bieden o m de simpele reden dat de gestoordheid zich aan de w a a r n e m i n g van de rechter onttrekt. In verband hiermee moet er een uiterlijk constateerbaar c r i t e r i u m zijn, dat in het hier voorgestelde artikel (eerste lid) nog wat uitgebreid is tot het verblijf houden in «een ziekenhuis, verpleeghuis, verpleeginrichting, een psychiatrische of vergelijkbare inrichting». Het blijkt in de praktijk dat vele, vooral bejaarde, dementen niet in ziekenhuizen of psychiatrische inrichtingen w o r d e n verpleegd, maar bij v o o r b e e l d in verpleeginrichtingen (vgl. rb. A m s t e r d a m , 20 december 1973, NJ 1974, 256). Artikel 827c Rv. Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 826 Rv. Dit verwijzingsartikel met betrekking tot de v o r d e r i n g tot scheiding van tafel en bed is door de c o m m i s s i e nauwelijks g e w i j z i g d Door in te v o e g e n : «in plaats van de dag van inschrijving van het vonnis w o r d t gelezen de dag w a a r o p het vonnis in kracht van gewijsde gaat», w o r d t de overeenkomstige toepassing van artikel 826 Rv. op eenvoudige wijze mogelijk gemaakt. Het spreekt vanzelf, dat in plaats van artikel 167 Boek 1 BW, dat w o r d t vermeld in artikel 823, eerste lid onder c en onder d, Rv. hier moet w o r d e n gelezen artikel 178 Boek 1 BW. Voor de scheiding van tafel en bed zal in plaats van artikel 161, zevende lid, achtste lid, tweede, derde en vierde zin en negende lid, Boek 1 BW, dat in artikel 823, eerste lid onder d, van overeenkonv stige toepassing w o r d t verklaard, hier moeten w o r d e n gelezen: artikel 170, zesde lid, zevende lid, tweede, derde en vierde zin en achtste lid, Boek 1 BW. Uitdrukkelijke v e r m e l d i n g hiervan in artikel 827c Rv. acht ik niet nodig. Artikel

827dRv.

Dit artikel correspondeert met het huidige artikel 827 Rv. Terecht heeft de commissie gesteld (rapport blz. 35) dat ter zake van een v o r d e r i n g tot o n t b i n d i n g van het huwelijk na scheiding van tafel en bed de getuigenis van bloeden aanverwanten een rol kan spelen (vergelijk ook Van den Dungen-Meyjes, ad artikel 827 Rv., aantekening 2). Mitsdien is artikel 827a, dat bepaalt dat ouders en kinderen zich van het geven van getuigenis kunnen verschonen, ook voor deze procedure van toepassing verklaard.


26

De in het huidige artikel 827 v o o r k o m e n d e zinsnede «overeenkomstig artikei 817» is geschrapt, omdat in de aanhef reeds artikel 817 van toepassing is verklaard. Bovendien is in dit gedeelte van de b e p a l i n g , evenals in het hieronder v o l g e n d e artikel 827e, «het vonnis» vervangen d o o r : «een authentiek afschrift van de rechterlijke uitspraak» (zie in dit v e r b a n d ook: Van den Dungen-Meyjes, ad artikel 817, aantekening 5 en mr. F. H. J. Driessen in het Nederlands J u r i s t e n b l a d 1974, blz. 1157 onder 8). Artikel 827e Rv. Dit artikel komt overeen met het huidige artikel 827a Rv Behoudens de hiervoor (zie t o e l i c h t i n g ad artikel 827d Rv.) reeds behandelde w i j z i g i n g in verband met de ook thans reeds vereiste overlegging van «het vonnis» tot scheiding van tafel en bed is het artikel slechts op twee ondergeschikte p u n t e n redactioneel iets g e w i j z i g d . Artikel 827f Rv. Dit artikel correspondeert met het huidige artikel 827b, w a a r i n de c o m missie de v o l g e n d e - hier o v e r g e n o m e n - w i j z i g i n g e n heeft aangebracht (zie rapport, blz. 35, artikel 827b). In de eerste plaats is het thans in het eerste lid onder d van artikel 827b bepaalde geschrapt, aangezien artikel 429d Rv. reeds als a l g e m e n e regel bepaalt dat een verzoekschrift de g r o n d e n moet bevatten w a a r o p het berust. Voorts is ook het bepaalde in het t w e e d e lid o n d e r c van artikel 827b vervallen, daar dit een zinledig voorschrift is, nu er i m mers niet sprake is van een tegenpartij. Niet is o v e r g e n o m e n het voorstel van de c o m m i s s i e o m het vierde lid van het huidige artikel 827b te laten vervallen. Zij heeft daartoe het v o l g e n d e aangevoerd (zie rapport blz. 35): «Voltrekt een (echt)scheiding zich via een d a g v a a r d i n g s p r o c e d u r e (de g a n g v a n zaken is contradictoir), d a n w o r d t partijen nergens de plicht opgelegd, dat zij zich elk van een advocaat dienen te voorzien. Voltrekt een (echt)scheiding zich via een verzoekschriftprocedure (waaraan ten grondslag ligt dat partijen het in hoofdzaak eens zijn en gemeenschappelijk het beoogde doel, de scheiding, willen bereiken) dan w o r d t (desondanks) de partijen deze plicht w e l o p g e l e g d . In de praktijk geeft dit aanleiding tot o n b e g r i p bij de cliënten die niet zelden de door hen benaderde advocaat als hun advocaat zien. De noodzaak dat een van hen een tweede advocaat zoekt ontgaat hen veelal te enen male. Dit onderscheid tussen enerzijds de dagvaardingsprocedure en anderzijds de verzoekschriftprocedure, is o p zichzelf reeds merkw a a r d i g . Daarbij k o m t nog dat de keuze welke procedure zal w o r d e n gev o l g d , indien partijen het in de hoofdzaak eens zijn (contradictoir + verstek of gemeenschappelijk verzoek), vaak van toevallige factoren afhankelijk is. Voorts kan w o r d e n opgemerkt dat het voorschrift in het vierde lid bij kwade t r o u w van de balie niet waterdicht is en ook nauwelijks te maken is. Bij goede t r o u w van de balie - en er bestaat geen aanleiding o m daarvan in deze situatie niet uit te gaan - is het voorschrift o v e r b o d i g . Hantering v a n het tuchtrecht b i n n e n de orde van advocaten biedt volgens de c o m m i s s i e v o l d o e n d e garanties voor een goede rechtsbedeling.» Ik zou hiertegenover willen stellen dat de kans dat beide partijen in een (contradictoire) dagvaardingsprocedure zich tot een zelfde raadsman w e n den tamelijk klein is, aangezien hier meestal een meer toegespitste conflictsituatie aanwezig is en partijen minder geneigd zijn o m tot een zelfde oplossing van alle in verband daarmee gerezen p r o b l e m e n te k o m e n . Al moet w o r d e n toegegeven dat, zoals de c o m m i s s i e opmerkt, het betrokken voorschrift niet waterdicht is en nauwelijks te maken is, het heeft toch in zoverre een nuttige functie dat deze ook bij de balie levende n o r m hier nog eens een uitdrukkelijke bevestiging vindt. Terecht spreekt Van den Dungen-


27

Meyjes (zie losbladig commentaar «Burgerlijke Rechtsvordering», ad artikel 827b, punt 2) in dit verband van «een belangrijke bepaling» In het thans voorgestelde artikel zijn verder, wat betreft het eerste lid, de in het eerste lid van artikel 816 Rv. aangebrachte en aldaar toegelichte wijzig ingen o v e r g e n o m e n , terwijl het nieuwe tweede lid van artikel 817 ook aan dit artikel als laatste lid is t o e g e v o e g d . De thans als derde lid van artikel 827b Rv. v o o r k o m e n d e bepaling omtrent de ondertekening van het verzoekschrift is in dit w e t s o n t w e r p tweede lid geworden o m d a t het een nauwe samenhang met het eerste lid vertoont. Artikel 827g Rv. De door de commissie ten aanzien van het huidige artikel 827g voorgestelde (zie rapport, blz. 35) w i j z i g i n g e n , die grotendeels overeenkomen met d>e welke zij in verband met het huidige artikel 824 heeft voorgesteld en die beogen een nauwkeurig a n t w o o r d te geven op de vragen op welke wijze nev e n v o r d e r i n g e n (met n a m e die betreffende de alimentatie na de scheiding) kunnen w o r d e n ingesteld en in welke v o r m de rechtbank daarop beslist, zijn, behoudens die welke betrekking hebben op het vijfde en zesde lid van artikel 827g, o n g e w i j z i g d o v e r g e n o m e n . Voorts zijn overeenkomstig haar voorstel enkele verduidelijkingen aangebracht: in het eerste lid is een verwijzing naar artikel 429e Rv. o p g e n o m e n en in het derde lid is thans naast artikel 165 óók artikel 175 Boek 1 BW v e r m e l d . In de huidige redactie is dit ten onrechte niet geschied. Het vijfde en zesde lid van het artikel zijn aangepast aan de nieuwe opzet van de o m g a n g na scheiding. Zulks is op overeenkomstige wijze geschied met het derde en vierde lid van artikel 819 Rv. Artikel 827b Rv. De door de commissie voorgestelde wijzigingen zijn geheel o v e r g e n o m e n (zie rapport, blz. 35, artikelen 827h en 827i). Het tweede lid onderging een redactionele verbetering, die benadrukt dat alléén tegen de beslissing o m t r e n t de hoofdzaak, dat wil zeggen de verzochte echtscheiding, scheiding van tafel en bed of o n t b i n d i n g van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, gezamenlijk appel moet w o r d e n ingesteld. Tegen de bijkomende beslissingen kan ieder der verzoekers zelfstandig hoger beroep instellen. De wijziging, voorgesteld met betrekking tot het derde lid van dit artikel, komt overeen met die van artikel 821, laatste lid, Rv. Duidelijkheidshalve zij erop gewezen dat voor het hoger beroep van een alimentatievaststelling, gegeven bij latere beschikking (zie artikel 827g, tweede lid), de g e w o n e termijnen gelden van de verzoekschriftprocedure (zie artikel 429n Rv.); voor de cassatietermijn zie men de algemene regel van artikel 426 Rv. Artikel 827i Rv. De in het derde lid van artikel 827h aangebrachte wijzigingen leidden tot een aanpassing van de tekst van artikel 827i. Het huidige artikel 827i Rv. verklaart bovendien ten onrechte het derde lid van artikel 827h Rv. van overeenkomstige toepassing. Artikel 827j Rv. De oorspronkelijke leden 4 en 5 van het artikel zijn overeenkomstig het voorstel van de c o m m i s s i e (zie rapport, blz. 36) vervallen, omdat de algemene bepalingen inzake verzoekschriftprocedures dezelfde mogelijkheden ope nen. Het nieuw toegevoegde lid stemt overeen met artikel 822, vierde lid, Rv.


28

Artikel 827k Rv. Dit artikel en de oorspronkelijke artikelen 827l-827n betreffen de v o o r l o p i ge voorzieningen in het kader van een p r o c e d u r e naar aanleiding van een gemeenschappelijk verzoek. Laatstgenoemde artikelen zijn overeenkomstig het voorstel van de c o m m i s s i e (zie rapport blz. 36, artikelen 827k t/m 827n) als gevolg van de in artikel 827k aangebrachte verwijzing naar de artikelen 823-826 vervallen. Voor wat betreft het tweede lid van het artikel zij voor de situatie van scheiding van tafel en bed nog verwezen naar de laatste alinea van de toelichting op artikel 827c Rv Artikel 8271 Rv. Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 827o Rv. De commissie schrijft in haar rapport (blz. 36, artikel 827o), dat zij het zeer onwaarschijnlijk acht dat beide echtgenoten w e l een gemeenschappelijk verzoek tot scheiding w i l l e n indienen, maar dat een van hen zich aan de in artikel 1 56 Boek 1 BW g e n o e m d e t e r m i j n van een jaar na de voltrekking van het huwelijk w i l h o u d e n . Artikel 827I, eerste lid, is derhalve zo geredigeerd dat alléén uitgegaan w o r d t van het geval dat de echtgenoten gezamenlijk bij het inleidende verzoekschrift t e r m i j n v e r k o r t i n g vragen. In verband hiermee is voorts het tweede lid van het oorspronkelijke artikel 827o Rv., betrekking hebbend op het eenzijdig verzoek tot v e r k o r t i n g van de t e r m i j n , vervallen. Het derde lid van dat artikel kan ten slotte vervallen in verband met de geldende algemene bepalingen inzake verzoekschriftprocedures. Artikel 827m Rv. Dit artikel correspondeert met het huidige artikel 827p Rv Anders dan bij de dagvaardingsprocedure (zie artikel 827 Rv.) ziet de c o m missie geen aanleiding o m in de gemeenschappelijke verzoekschriftprocedure de mogelijkheid te openen tot het v o o r a f g a a n d leggen van maritaal beslag (zie rapport, blz. 36, artikel 827p). Indien reeds voor de indiening van het gemeenschappelijk verzoekschrift de situatie zodanig is dat een der partijen maritaal beslag wenst te leggen, zal van i n d i e n i n g van een gemeenschappelijk verzoekschrift w e l geen sprake meer zijn. Na de indiening van een dergelijk verzoekschrift kan de onderlinge v e r h o u d i n g tussen de verzoekers zodanig verslechteren dat voor maritaal beslag w e l aanleiding kan blijken te bestaan. In verband met de t o e v o e g i n g van de term «gewezen echtgenoten» zij verwezen naar de toelichting bij artikel 827 Rv. Artikel I, onder E Artikel 828a Rv. Naar aanleiding van een artikel van mr. Lampe in het Nederlands Juristenblad van 18 oktober 1975 (blzz. 1167/8) en een uitspraak van de Rechtbank A r n h e m van 29 mei 1975, NJ 1976, 300 is in het eerste lid onder 5 toegevoegd het geval dat vaststelling w o r d t gevraagd van het feit dat een verplichting o m levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij op g r o n d van het bepaalde in artikel 160 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek is geëindigd (zie ook Van den Dungen-Meyjes, ad artikel 828a Rv., aantekening 2, slot). De c o m m i s s i e heeft in het eerste lid t o e g e v o e g d (zie rapport blz. 36, artikel 828a, eerste lid) de w o o r d e n «en behandeld overeenkomstig de bepalingen van deze afdeling» en daardoor duidelijk w i l l e n maken dat het niet slechts gaat o m het indienen bij verzoekschrift ( i m m e r s ook de vorderingen als uitzonderinq v e r m e l d onder a kunnen volgens het voorgestelde artikel 822,


29

t w e e d e lid, Rv. bij verzoekschrift w o r d e n ingediend), maar o m de toepasselijkheid van afdeling 5A van de zesde titel van Boek III (artikelen 828a e.v. Rv.). Hierbij dient overigens niet uit het o o g te w o r d e n verloren dat, met nam e in de gevallen waarin de bepalingen van deze afdeling niet voorzien of v o o r zover zij o n v o l l e d i g zijn, artikel 828a de toepasselijkheid van de algemene bepalingen betreffende de verzoekschriftprocedure (artikelen 429a e.v. Rv.) onverlet laat (vgl. in dit verband Van den Dungen-Meyjes, ad artikel 828a Rv., aantekening 9, in verband met de v e r h o u d i n g van artikel 828a tot artikel 429c Rv. en zie voorts hetgeen hieronder is opgemerkt over de schrapping van het laatste lid van artikel 828a). De w i j z i g i n g in onderdeel a hangt samen met het - in dit w e t s o n t w e r p o v e r g e n o m e n - voorstel van de c o m m i s s i e o m v o o r l o p i g e voorzieningen uitsluitend bij verzoekschrift te doen vragen (zie artikel 822, tweede lid, nieuw). A a n g e n o e m d onderdeel zijn echter nog toegevoegd de w o o r d e n : «gedaan tijdens een daartoe strekkende procedure tenzij dit rechtsgeding reeds is afgedaan», zulks in verband met het feit dat, wanneer een geding tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed reeds is afgedaan en achteraf nog w i j z i g i n g of intrekking van een bij v o o r l o p i g e voorziening toegelegde uitkering tot l e v e n s o n d e r h o u d w o r d t verlangd, wel volgens de regels van afdeling 5A moet w o r d e n geprocedeerd (vgl. hetgeen hierboven reeds in verband met artikel 825 Rv. is opgemerkt en voorts Van den Dungen-Meyjes, ad artikel 828a, aantekening 5 en HR 17 mei 1974, NJ 1975, 307). Het - door de commissie voorgestelde - nieuwe onderdeel b v o r m t een uitzondering op het in de aanhef in samenhang met het onder 1 gestelde. De in onderdeel b bedoelde v o r d e r i n g , ingesteld tijdens een (echt)scheid i n g s p r o c e d u r e , w o r d t niet beheerst door de artikelen 828a e.v. Rv., maar door de voorschriften terzake gegeven in de vijfde afdeling van de zesde titel van Boek III Rv. In v e r b a n d met het laten vervallen v a n het laatste lid van artikel 828a Rv., welk voorstel niet van de commissie afkomstig is, zij het volgende opgemerkt: Het toenmalige lid van de Eerste Kamer, de heer mr. J. H. van Wijk, heeft aan de Minister van Justitie op 9 januari 1974 schriftelijk gevraagd (zit t i n g 1973-1974, Eerste Kamer, Aanhangsel, nr. 59) w a a r o m , bij het aanpassen van artikel 828a Rv. aan artikel 402a van het Burgerlijk Wetboek, nagelaten is aan te g e v e n , welke rechter bevoegd is o m kennis te nemen van de v o r d e r i n g tot uitsluiting van indexering en of in deze leemte kan w o r d e n voorzien door het indienen van een voorstel tot wetswijziging te bevorderen. M i j n t o e n m a l i g e a m b t s v o o r g a n g e r heeft op 25 januari 1974 hierop het v o l g e n d e g e a n t w o o r d : «Bij de Wet van 6 juli 1972, Stb. 390, houdende regelen o m t r e n t de indexering van uitkeringen voor levensonderhoud, is het laatste lid v a n artikel 828a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering o n g e w i j z i g d gelaten. Derhalve is geen bijzondere regeling gegeven voor de relatieve bevoegdheid in verband met de v o r d e r i n g e n als bedoeld in het eerste lid, onder 4 , van v o o r n o e m d artikel. Het gevolg is dat de algemene regeling van artikel 429c Rv. hier van toepassing is. Ik ben v o o r n e m e n s op korte t e r m i j n een wijziging van artikel 828a te bevorderen.» Naar aanleiding van deze kwestie is de vraag onder ogen gezien of het aanbeveling verdient o m het laatste lid van artikel 828a Rv. in zijn geheel te schrappen, zodat voor de hier bedoelde zaken de algemene competentieregeling in verzoekschriftprocedures (artikel 429c) volledig van toepassing zal zijn. Er bestaat eigenlijk voor deze gevallen geen d w i n g e n d e motivering voor een afwijkende regel van relatieve bevoegdheid en het is bovendien gewenst o m , ter wille van de eenheid en de overzichtelijkheid van het procesrecht betreffende verzoekschriften, zo min mogelijk uitzonderingen op de algemene regeling van de artikelen 429a e.v. Rv. te maken. Destijds (zie de m e m o r i e van toelichting, blz. 6, ad artikel 828a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van het «ontwerp van wet tot vereenvoudiging van de bepalingen betreffende de vaststelling van krachtens het Eerste Boek van het Burgerlijk Wetboek verschuldigde uitkeeringen tot o n d e r h o u d en de t e n u i t v o e r l e g g i n g , w i j z i g i n g en intrekking van vonnissen, beschikkin-


30

gen en regelingen, tusschen partijen ter zake van zoodanige uitkeeringen» (zitting 1 9 3 2 - 1 9 3 3 - 2 8 8 ) is de in het laatste iid van artikel 828a Rv. neergelegde bepaling als v o l g t - overigens zeer s u m m i e r - toegelicht: «In het belang van de tot o n d e r h o u d gerechtigden is ook de rechtbank van de w o o n plaats des eischers bevoegd verklaard». Deze regel zal in ieder geval blijven gelden als - zoals in dit w e t s o n t w e r p w o r d t voorgesteld - artikel 429c, eerste lid, Rv op de hier bedoelde procedures van toepassing zal zijn Men zou zich overigens nog kunnen afvragen of toepasselijkheid van artikel 429c Rv. het onwenselijke gevolg van tegenstrijdige beslissingen met zich mee zou kunnen b r e n g e n , in het - enigszins academische - geval dat beide partijen, die inmiddels een verschillende w o o n p l a a t s hebben, zich tot de rechtbank w e n d e n , in het bijzonder wanneer het betreft het v r a g e n van wijziging of intrekking van een door partijen ter zake van levensonderhoud getroffen regeling (artikel 828a, eerste lid, onder 3 Rv.). Dit p r o b l e e m kan echter w o r d e n opgelost door toepassing van artikel 429m Rv. Op g r o n d van het eerste lid van dit artikel kan de rechter, indien een verzoekschrift over hetzelfde of een verknocht o n d e r w e r p reeds bij een andere rechter is ingediend, de verwijzing naar die andere rechter bevelen; het tweede lid van hetzelfde artikel maakt het mogelijk dat, indien bij dezelfde rechter meer verzoekschriften over hetzelfde of een verknocht o n d e r w e r p zijn ingediend, de voeging daarvan kan w o r d e n bevolen. Het geval dat twee verzoeken bij twee verschillende rechtbanken tot twee verschillende beslissingen leiden, lijkt overigens illusoir, w a n t een echtgenoot-gerequestreerde, die ook zijnerzijds een verzoekschrift bij dezelfde of een andere rechter heeft ingediend, zal de rechter daarop o n g e t w i j f e l d attenderen, zodat tijdig de hierboven g e n o e m d e maatregelen zullen kunnen w o r d e n g e n o m e n . De veronderstelde ratio van de bepaling van de laatste zin van het vierde lid van artikel 828a Rv., voorschrijvende dat de onder artikel 828a, eerste lid, onder 2 , Rv. g e n o e m d e vorderingen aanhangig w o r d e n gemaakt bij de rechtbank, die over de oorspronkelijke vordering heeft beslist, zou geweest kunnen zijn dat die rechtbank van de zaak het beste op de hoogte is. Hiertegen kan echter w o r d e n aangevoerd dat het w e i n i g waarschijnlijk is dat de kamer van de rechtbank, die over de vordering ex artikel 828a, eerste lid, onder 2 Rv. oordeelt, nog dezelfde samenstelling heeft als die op het tijdstip waarop de oorspronkelijke vordering w e r d beslist, nog afgezien daarvan dat het tamelijk onwaarschijnlijk lijkt dat een rechter, bij de grote hoeveelheid alimentatiezaken, zich de bijzonderheden van iedere procedure precies zal blijven herinneren. Overigens kunnen bij de rechtbank die de oorspronkelijke beslissing nam en waar zich de dossiers, zowel die betreffende de scheiding als die betreffende de alimentatievordering, bevinden, deze nog worden opgevraagd. In de waarschijnlijk frequent v o o r k o m e n d e gevallen dat de verzoeker inmiddels verhuisd is, heeft de huidige regeling het nadeel dat de bevoegde rechtbank niet die is van zijn huidige woonplaats, hetgeen w e i n i g praktisch is. Artikel I, onder F Opschrift

titel 7

De aanvulling van het opschrift van de zevende titel van het derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met «omgang» beoogt buiten twijfel te stellen dat deze titel - met name de algemene bepalingen daaruit - ook de rechtspleging ter zake van de o m g a n g omvat. Artikel I, onder G Artikel 902a Rv. In de praktijk blijkt het nogal eens voor te komen, zo merkt de c o m m i s s i e in haar rapport op (zie blz. 36, artikel 902a, derde lid), dat partijen de regeling van de gevolgen van de scheiding, voor zover die de positie van de kinderen

Tweede Kamer, zitting 1978-1979, 15 638, nr. 3

31

betreffen, zelf aan de raad v o o r de k i n d e r b e s c h e r m i n g ter beoordeling voorleggen. Veelal laat de raad dan schriftelijk w e t e n , dat hij geen aanleiding ziet voor nader onderzoek en tegen de regeling als d o o r partijen overeengekom e n geen bezwaar heeft. Door dit schriftelijk stuk over te leggen w o r d t (verder) verhoor van de raad (zie artikel 902a, aanhef eerste lid, Rv.) o v e r b o d i g . Dit is althans bij enkele rechtbanken een aanvaarde praktijk g e w o r d e n . Het bevordert een vlotte afwikkeling v a n het scheidingsproces. De c o m m i s s i e acht het gewenst dat de w e t deze praktijk sanctioneert en heeft in v e r b a n d daarmee v o o r g e s t e l d aan artikel 902a Rv. een nieuw lid toe te voegen. In het voorstel zijn nog ingevoegd de w o o r d e n «in plaats van te w o r d e n g e h o o r d of opgeroepen», zodat het v o o r g a a n d e nog iets scherper w o r d t geaccentueerd. Artikel I, onder H Artikel 908, tweede lid, Rv. Een m i n d e r j a r i g e van 12 jaar en ouder moet op g r o n d van de artikelen 167 (in artikel 182 Boek 1 BW van overeenkomstige toepassing verklaard) en 178 Boek 1 BW (zie de voorgestelde gewijzigde tekst van deze artikelen) in de gelegenheid gesteld w o r d e n zijn m e n i n g kenbaar te maken. Dit betekent dat hij daartoe moet w o r d e n o p g e r o e p e n , en wel door een procureur of door de griffier (zie artikel 907 R v ) . Ten einde te v e r m i j d e n dat deze oproeping een te f o r m e e l karakter draagt, heeft de c o m m i s s i e v o o r g e s t e l d de wijze van oproeping te laten bepalen door de rechter. Dit biedt, aldus de commissie (zie rapport blz. 14, artikel 908, tweede lid), de m o g e l i j k h e i d voor iedere minderjarige individueel vast te stellen welke de meest geëigende v o r m is o m hem mee te delen dat hem de gelegenheid w o r d t g e b o d e n zijn m e n i n g k e n b a a r t e maken en d o o r w i e deze m e d e d e l i n g wordt gedaan. In de door de c o m m i s s i e geredigeerde tekst, die ten onrechte de indruk wekt te handelen over de wijze w a a r o p de minderjarige zijn mening kenbaar kan maken, is in dit w e t s o n t w e r p een wijziging aangebracht, waardoor thans duidelijker tot uitdrukking w o r d t gebracht dat het hier gaat o m de wijze van oproepen. Artikel I, onder I Artikel 910, tweede lid, Rv. De v e r v a n g i n g van «laatste lid» door «tweede lid» is noodzakelijk in verband met de t o e v o e g i n g aan artikel 902a van een nieuw derde lid. Artikel I, onder J Artikel 913, tweede lid, Rv. Aan artikel 913 is op voorstel van de c o m m i s s i e een nieuw tweede lid toegevoegd. De tekst is uiteraard aangepast aan de nieuwe opzet van de o m gang na scheiding. In het t w e e d e lid w o r d t de griffier verplicht m e d e d e l i n g te doen van elke beschikking met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid tot o m gang aan ieder van de ouders en aan de raad voor de kinderbescherming. Het is, zoals de c o m m i s s i e terecht stelt (zie rapport, blz. 37), nuttig omtrent de m e d e d e l i n g van beschikkingen inzake de o m g a n g geen onduidelijkheid te laten bestaan.


32

Artikel I, onder K Artikel 927, eerste lid, onder b, Rv. Het huidige artikel 927 Rv. spreekt ten onrechte nog van artikel 823 Rv.; sedert de i n v o e r i n g van de Wet herziening echtscheidingsrecht moeten echter v e r m e l d w o r d e n de artikelen 825e, derde lid, en 8271, derde lid, Rv. De in artikel 927, eerste lid, onder b aangebrachte wijziging betreft op de basis van dit w e t s o n t w e r p een correctie van deze onjuiste n u m m e r i n g . Artikel I, onder L Artikel 929 Rv. Dit artikel wijst voor een aantal verzoeken, die kunnen w o r d e n gedaan geruime tijd nadat de (echt)scheiding haar beslag heeft gekregen en die op minderjarige kinderen betrekking hebben, de rechtbank aan die in eerste aanleg over de (echt)scheiding beslist heeft als de rechtbank waarbij deze verzoeken moeten w o r d e n i n g e d i e n d . Deze regel van relatieve competentie kan ertoe leiden dat jaren na de echtscheiding ouders en eventueel de m i n derjarige kinderen uit verschillende streken van het land moeten reizen naar de rechtbank die ooit over de (echt)scheiding besliste en thans moet beslissen over een verzoek tot wijziging van de geldende gezagsvoorzieningen. Het voordeel van de bevoegdheid van deze rechtbank - zij beschikt over stukken uit het verleden en kan daarmee rekening houden - kan, zo meent de c o m m i s s i e (zie rapport blz. 14), niet van zodanig gewicht w o r d e n geacht dat dit rechtvaardigt dat de betrokkenen op reis moeten. Naar haar oordeel verdient het verre de voorkeur - waar nodig - de stukken te laten reizen in plaats van de mensen, waarbij zij bovendien nog opmerkt dat men de betekenis van de kennis van hetgeen zich in het echtscheidingsproces heeft afgespeeld bij de rechtbank die in eerste aanleg besliste niet moeten overschatten. Naarmate de tijd verstijkt, verliest deze kennis haar betekenis. Aangezien het gaat o m verzoeken die minderja r ige kinderen betreffen, heeft de commissie het - in dit w e t s o n t w e r p o v e r g e n o m e n - voorstel gedaan o m in het eerste lid van artikel 929 Rv. als bevoegde rechter aan te w i j zen de rechtbank van de woonplaats of bij gebreke daarvan de verblijfplaats van de minderjarige. Dit sluit aan bij de in het kinderrecht gebruikelijke regel van bevoegdheid (zie o.a. de artikelen 935, 956, 957, 966a en 970 Rv.). Voor enkele verzoeken w o r d t in het derde lid van artikel 929 Rv. een uitzondering gemaakt omdat zij g e w o o n l i j k vrij kort na de (echt)scheiding worden gedaan. Deze verzoeken kunnen in het algemeen het best w o r d e n ingediend bij de rechtbank die kort daarvoor over de (echt)scheiding heeft beslist. Een door de rechtbank gegeven beschikking inzake de uitoefening van de b e v o e g d h e i d tot o m g a n g kan krachtens artikel 162 Boek 1 BW w o r d e n gewijzigd. Een desbetreffend verzoek w o r d t door de kinderrechter behandeld (zie het voorgestelde artikel 934a, t w e e d e zin, Rv.). Het komt echter voor dat aan de rechtbank, die in eerste aanleg over de scheiding heeft beslist, w o r d t gevraagd de bij die gelegenheid gegeven gezagsbeschikking te wijzigen, terw i j l tevens vaststelling van een regeling w o r d t gevraagd inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g . Uit praktisch o o g p u n t is het gewenst dat in dat geval wordt afgeweken van de algemene regel en dat de rechtbank bevoegd is o m ook over de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g te beslissen, echter slechts in die gevallen waarin er een samenhang is met de beslissing o p het verzoek tot wijziging van de gezagssituatie (zie het tweede lid van artikel 929 Rv).


33

Artikel I, onder M Artikel 931 Rv. Uit het huidige artikel 931 blijkt, zoals de c o m m i s s i e terecht opmerkt (zie rapport, blz. 14, «Hoger beroep en verzet»), niet aan w i e het recht toekomt van de beslissingen inzake het gezag en de toeziende v o o g d i j te appelleren. Het is nodig dit duidelijk aan te geven in v e r b a n d met artikel 910, eerste lid, Rv., bepalend dat het recht van verzet en hoger beroep uitsluitend toekomt aan degenen die zodanig recht ingevolge de bepalingen van de zevende titel van Boek 3 hebben verkregen. De voorgestelde bepaling herstelt deze omissie. Ten slotte is het rechtsmiddel van verzet, dat wel v o o r k w a m in het vóór de inwerkingtreding van de Wet herziening echtscheidingsrecht geldende artikel 931 Rv., eveneens overeenkomstig het voorstel van de commissie weer in het artikel o p g e n o m e n . Zij heeft hiervoor de v o l g e n d e t w e e argumenten aangevoerd (zie rapport, blz. 14): «In de eerste plaats is de rechtbank - vooral d a n k z i j de inschakeling van de kinderrechter - g o e d toegerust voor beslissingen die op minderjarigen betrekking hebben. Een h e r n i e u w d e beoordeling door deze instantie verdient de voorkeur boven een behandeling in hoger beroep, wanneer de ouder die het gezag heeft verloren niet is gehoord. Derhalve is voor deze ouder de mogelijkheid van verzet g e o p e n d . In de tweede plaats is moeilijk te verdedigen w a a r o m in de artikelen 932 en 933 Rv. w e l de mogelijkheid van verzet is g e o p e n d , doch niet in artikel 931 Rv.». Voor de t e r m i j n e n van verzet en hoger beroep en de wijze w a a r o p het verzet moet w o r d e n gedaan, zij verwezen naar artikel 910 Rv. Artikel I, onder N Artikel 932, eerste lid, Rv. In de voorgestelde tekst is het element o m g a n g v e r w i j d e r d . Een verzoek tot wijziging van de beschikking inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g w o r d t door de kinderrechter behandeld (zie het voorgestelde artikel 934a Rv.). Van de beslissing van de kinderrechter zijn verzet en hoger beroep mogelijk (zie het voorgestelde artikel 934c R v ) . Artikel I, onder O Beschikkingen van de kinderrechter bevoegdheid tot omgang (artikelen

betreffende de uitoefening 934a-934c Rv.)

van de

Het zal kunnen v o o r k o m e n , dat bij gelegenheid van het scheidingsgeding niet aan de rechter is gevraagd de vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g of de ontzegging v a n de uitoefening van deze bevoegdheid. Mocht later blijken, dat er alsnog behoefte bestaat aan zodanige beslissing, dan opent artikel 161, tiende lid, onderscheidenlijk artikel 170, negende lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek daartoe de mogelijkheid. De kinderrechter is dan echter b e v o e g d , zulks in overe e n s t e m m i n g met de huidige artikelen 161, vijfde lid, en artikel 170, vierde lid, Boek 1 BW. Op de met de nieuwe artikelen 934a-934c ingevoegde verzoekschriftprocedure zijn de algemene regels voor de rekestprocedure (artikelen 429a e.v. Rv.) van toepassing, doch slechts voor zover daarvan niet w o r d t afgeweken in afdeling 1 van titel 7 van het derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (algemene bepalingen) of in de thans voorgestelde artikelen934a-934cRv. Voor de in de nieuwe paragraaf 1a o p g e n o m e n bepalingen zij verwezen naar de hierna volgende artikelsgewijze t o e l i c h t i n g .


34

Artikel 934a Rv. Dit artikel bevat de regeling van de relatieve c o m p e t e n t i e ter zake v a n verzoeken als bedoeld in de artikelen 161, tiende lid, en 170, negende lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Het artikel wijst dus voor de gevallen w a a r i n ter gelegenheid van de gerechtelijke o n t b i n d i n g van het huwelijk of van de scheiding van tafel en bed, geen regeling van de uitoefening van de b e v o e g d h e i d tot o m g a n g door de rechter is vastgesteld, dan w e l de uitoefening bij die gelegenheid niet is ontzegd, aan welke kinderrechter bevoegd is van verzoeken daartoe kennis te n e m e n . De regeling van de absolute c o m p e t e n t i e w a s oorspronkelijk eveneens in deze paragraaf o p g e n o m e n , doch is op een daartoe strekkende suggestie van het W I J N (advies van 21 februari 1979) naar het Burgerlijk Wetboek overgebracht (artikel 161, tiende lid, respectievelijk artikel 170, negende lid, B o e k l BW). De thans voorgestelde relatieve c o m p e t e n t i e sluit aan bij die welke in de meeste andere «kinderzaken» geldt (vgl. bij v o o r b e e l d artikelen 935, eerste lid, 956, eerste lid, en 957 Rv.) en bij de voorgestelde wijziging van artikel 929, eerste lid, Rv. Artikel 934b Rv. Ten einde in de hier aan de orde zijnde gevallen een e e n v o r m i g e en zo doeltreffend mogelijke wijze van o p r o e p i n g te bewerkstelligen, is aansluiting gezocht bij de algemene regel inzake o p r o e p i n g e n in verzoekschriftprocedures (zie artikel 2 van het Besluit o p r o e p i n g e n en mededelingen verzoekschriftprocedure) en w o r d t mitsdien voorgeschreven dat de o p r o e p i n gen door de griffier geschieden. Het door de c o m m i s s i e voorgestelde tweede lid, dat het bepaalde in het tweede en derde lid van artikel 907 Rv. van overeenkomstige toepassing verklaarde, is in dit w e t s o n t w e r p niet o v e r g e n o m e n , aangezien de algemene bepalingen van de zevende titel reeds van toepassing zijn op deze procedure. Artikel 934c Rv. In het eerste lid van dit artikel is de m o g e l i j k h e i d van verzet o p g e n o m e n . Hiervoor gelden dezelfde redenen die zijn aangevoerd v o o r het o p n e m e n van het verzet in artikel 931 Rv. In dit artikel w o r d t v o o r t s de mogelijkheid van hoger beroep gegeven ten aanzien van beschikkingen tot vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g , tot ontzegging van de uitoefening van die bevoegdheid, en van beschikkingen houdende w i j z i g i n g van de voorziening, welke v o o r het eerst d o o r de kinderrechter zijn getroffen. De in verband met het instellen van verzet en hoger beroep in acht te nem e n t e r m i j n e n w o r d e n beheerst door de in artikel 910 Rv. neergelegde regels. Voor cassatie gelden de artikelen 426 e.v. Rv. Artikel II Onderdelen

B, C, F,

H.JenK

Het eerste lid van de artikelen

157, 161, 165, 170, 171 en 175 Boek 1 BW

De c o m m i s s i e heef terecht g e m e e n d (zie rapport, blz. 3 7 - 3 8 : Een «Processuele zuivering») dat het niet juist is dat in verscheidene bepalingen van de titels 9 en 10 van Boek 1 BW processuele elementen v o o r k o m e n . De systematiek en de overzichtelijkheid w o r d e n bevorderd door de vraag op welke wijze iets bij de rechter aanhangig gemaakt moet w o r d e n en de vraag w a n -


35

neer de rechter daarop dient te beslissen (bij het (echt)scheidingsvonnis of bij latere uitspraak) zo veel als mogelijk is te b e a n t w o o r d e n in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit geldt ook voor de vraag of de latere uitspraak een beschikking dan w e l een vonnis is. Op het voetspoor van de c o m m i s s i e zijn derhalve de b o v e n g e n o e m d e artikelen «processueel gezuiverd» op de wijze als is aangegeven in het wetso n t w e r p . Wel verdient het de aandacht dat hierin nog een nieuwe wijziging v o o r k o m t v o o r wat betreft het eerste lid van de artikelen 165 en 1 75 Boek 1 BW. De aldaar geregelde «redelijke vergoeding» in verband met het voortgezet gebruik van de echtelijke w o n i n g is thans imperatief voorgeschreven. Het huidige voorschrift blijkt in de praktijk op moeilijkheden te stuiten. In het kader van een onderlinge regeling plegen partijen zich over een dergelijke v e r g o e d i n g voor de beperkte duur van het voortgezet gebruik veelal niet te b e k o m m e r e n . Het is daarom beter o m deze zaak aan het inzicht van partijen over te laten en o m vaststelling door de rechter van de hoogte van een vergoeding niet d w i n g e n d voor te schrijven. In de voorgestelde bepaling is namelijk bovendien geconcretiseerd dat de rechter desgevraagd een bedrag als redelijke vergoeding moet vaststellen, zodat partijen, indien de behoefte eraan inderdaad bestaat, dit niet zelf maar moeten zien te regelen. Artikel II Onderdelen

A, D, E, I, J en N

De artikelen 161, vijfde tot en met tiende lid, 170, vierde tot en met lid, 155, eerste lid, 162, 171, eerste lid en 229, derde lid, Boek 1 BW De omgang ouder

tussen het kind en de na scheiding

niet met het gezag

negende

belaste

De nieuwe leden van de artikelen 161 en 170 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek k w a m e n in het algemeen gedeelte van deze toelichting reeds uitvoerig aan de orde. Ter aanvulling van het aldaar gestelde en mede in verband met de adviezen die ik onlangs over het nieuwe omgangsrecht heb o n t v a n g e n , zij nog het volgende opgemerkt. Volgens het o n t w e r p (artikel 161, vijfde lid, en artikel 170, vierde lid. Boek 1 BW) zullen het kind en de ouder die na de scheiding niet met het gezag over zijn kind is belast, van rechtswege bevoegd zijn tot o m g a n g met elkander. In o v e r e e n s t e m m i n g met de huidige wet is het tevoren bezeten hebben van het gezag over het kind geen voorwaarde v o o r het van rechtswege toekomen van de bevoegdheid. Dat een ouder het gezag niet bezat, behoeft overigens nog niet met zich mee te brengen, dat het ongewenst moet w o r d e n geacht dat hij de bevoegdheid tot o m g a n g heeft. In n a v o l g i n g van een suggestie van het W I J N heb ik alsnog de in het v o o r advies voorgelegde o n t w e r p o p g e n o m e n g r o n d voor ontzegging van de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g , bestaande in het vóór de scheiding niet de ouderlijke macht bezeten hebben, laten vervallen. In een voork o m e n d geval zal de rechter de uitoefening van de bevoegdheid kunnen ontzeggen op de in artikel 161, negende lid, onderscheidenlijk artikel 170, achtste lid, vermelde g r o n d e n . Daarmee zal de rechter voldoende armslag hebben. Volgens de tweede zin van het vijfde lid en van het vierde lid van artikel 161 onderscheidenlijk artikel 170 Boek 1 BW, zal de bevoegdheid tot o m g a n g door kind en ouder mogen w o r d e n uitgeoefend met ingang van het tijdstip w a a r o p voor de andere ouder de v o o g d i j , respectievelijk de uitoefening van de ouderlijke macht is begonnen. Wanneer dit laatste het geval is volgt uit de artikelen 280, onderscheidenlijk 172 Boek 1 BW. Volgens de derde zin van de hier aan de orde zijnde leden van de artikelen 161 en 170 Boek 1 BW zal de bevoegdheid echter niet kunnen w o r d e n uitgeoefend dan nadat de ouders eerst gezamenlijk en in overleg met het kind


36

(dit laatste in n a v o l g i n g van een suggestie van het W I J N en van de A f d e l i n g Familie- en Jeugdrechtspraak) een regeling hebben getroffen inzake de w i j ze van uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g . Indien de ouders in o n derling overleg niet tot een regeling zijn g e k o m e n , is v o o r w a a r d e voor het m o g e n uitoefenen van de b e v o e g d h e i d , dat eerst nog de rechter een regeling heeft vastgesteld. Indien dus op het tijdstip w a a r o p voor de ouder die met het gezag is belast, de v o o g d i j of de uitoefening van de ouderlijke macht begint, door de ouders reeds een regeling inzake de uitoefening van de o m gang was getroffen, dan wel door de rechter was vastgesteld, gaat v o o r het kind en de andere ouder de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g eveneens op dit tijdstip in. Was een regeling echter nog niet getroffen, dan zal met de uitoefening dus voorshands nog geen aanvang m o g e n w o r d e n gemaakt. Met de hier aan de orde zijnde v o o r w a a r d e voor het ingaan van de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g (die niet v o o r k w a m in het oorspronkelijk ontwerp) w o r d t niet slechts aangegeven, maar kan ook w o r d e n bevorderd dat de ouders eerst zelf proberen een regeling voor de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g te treffen. Het belang daarvan is ook door het WIJN en de Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak onderstreept. In de tweede plaats staat hiermee vast dat de o m g a n g alleen op de voet van de door de ouders getroffen of de door de rechter vastgestelde regeling mag plaatsvinden. De reikwijdte van de o m g a n g s b e v o e g d h e i d staat hiermee in ieder geval ook vast, voordat zij m a g w o r d e n u i t g e o e f e n d . De vaststelling door de rechter van een regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g kan er tijdig zijn. De rechter geeft zijn beslissing i m m e r s bij zijn beschikking tot voorziening in het gezag (zie de nieuwe artikelen 819, derde lid, en 827g, vijfde lid, Rv). Het zou echter kunnen v o o r k o m e n , dat de ouders aanvankelijk meenden zelf tot een regeling te kunnen kom e n , doch dat dit uiteindelijk niet mogelijk bleek. In zo'n geval zou, zonder de hier aan de orde zijnde v o o r w a a r d e , toch de o m g a n g s b e v o e g d h e i d kunnen w o r d e n uitgeoefend. Juist dan zou dit echter ongewenst kunnen zijn en geeft de v o o r w a a r d e een nuttige, ook door de Afdeling Familie- en J e u g d rechtspraak bepleite, «korte-termijn»-voorziening. Het zou een voor de hand liggende m e t h o d e van obstructie zijn dat een ouder, door niet mee te werken aan een onderlinge regeling van de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g , het ingaan van de uitoefening van die bevoegdheid voor het kind en de andere ouder belet. Vandaar dat subsidiair bepaald is, dat de bevoegdheid tot o m g a n g m a g w o r d e n uitgeoefend nadat de rechter een regeling heeft vastgesteld. Die rechter is de rechtbank of, in de in het tiende lid of negende lid van artikel 161, onderscheidenlijk artikel 170 Boek 1 BW g e n o e m d e situatie, de kinderrechter. In het nieuwe zesde en vijfde lid van artikel 161, onderscheidenlijk artikel 170 Boek 1 BW, w o r d t de mogelijkheid gegeven van o p n e m i n g door de rechter van de door de ouders getroffen regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g in de gezagsbeschikking. De door de ouders getroffen regeling krijgt hiermee het karakter van een door de rechter aanvaardbaar geachte regeling. Ook dit kan ertoe bijdragen dat zij d o o r de o u ders ook w o r d t nageleefd. Volgens het zevende onderscheidenlijk zesde lid van de artikelen 161 en 170 Boek 1 BW is de ouder-gezagsdrager verplicht aan de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g aan kind en ouder m e d e w e r k i n g te verlenen. Het bij v o o r t d u r i n g niet medewerken, zonder dat daartoe steekhoudende g r o n d e n kunnen w o r d e n aangevoerd, aan de u i t o e f e n i n g van de bevoegdheid welke g e o o r l o o f d is volgens de door ouders of de rechter vastgestelde modaliteiten, kan onder o m s t a n d i g h e d e n misbruik van het gezag opleveren. Voor een mogelijke consequentie daarvan zie de artikelen 327, eerste lid onder b, en 269, eerste lid onder a, Boek 1 BW. Voor de uitoefening van de aan het kind en de ouder-niet-gezagsdrager t o e k o m e n d e bevoegdheid tot o m g a n g met elkander moet w e l zo n o d i g - indien de ouders zelf niet tot een onderlinge regeling zijn g e k o m e n - op beider


37

verzoek of op verzoek van een v a n hen door de rechter een regeling kunnen w o r d e n vastgesteld. Daarin voorziet de eerste zin van het achtste, onderscheiden lijk het zevende lid van de artikelen 161 en 170 Boek 1 BW. De bevoegde rechter is hier degene die inzake de scheiding heeft beslist of anders, b e h o u d e n s het geval van artikel 929, tweede lid Rv. (artikel I onder L van het o n t w e r p ) de kinderrechter. In het oorspronkelijke o n t w e r p was hier sprake van een «nadere regeling». Het w o o r d «nadere» is naar aanleiding van een o p m e r k i n g van de Afdeling Familie en Jeugdrechtspraak alsnog vervallen. Het verzoek dient zo mogelijk voorstellen te bevatten ten aanzien v a n de wijze, de plaats, de tijdstippen en de duur van de o m g a n g . Dit ten einde te v e r m i j d e n dat een verzoek te algemeen en/of te vaag w o r d t gedaan. De regel geldt voor elk verzoek aan de rechter tot het vaststellen van een regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g , door van overeenkomstige toepassingverklaring in artikel 823, eerste lid onder d, Rv. ook voor die welke ter verkrijging van een v o o r l o p i g e voorziening ter zake voor de duur van het geding w o r d e n gedaan. Er is van afgezien aan het hier besproken voorschrift een d w i n g e n d karakter te g e v e n , daar het waarschijnlijk niet in alle gevallen voor de ouders m o gelijk zal zijn hieraan te voldoen. Vastgehouden is wel aan het vereiste van een schriftelijk verzoek, zulks in n a v o l g i n g van de c o m m i s s i e scheidingsprocesrecht. De vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g kan de rechter volgens het o n t w e r p alleen achterwege laten indien hij een g r o n d tot ontzegging van de uitoefening van de bevoegdheid heeft geconstateerd, in welk geval het voor de hand ligt dat hij tevens tot ontzegging overgaat. Zo nodig ambtshalve, indien namelijk een ontzegging niet zou zijn verzocht. Zoals reeds in het algemeen gedeelte van deze m e m o r i e aangegeven, w o r d t hiermee het «gunst-karakter» van de huidige regeling u i t g e b a n n e n : de uitoefening van de bevoegdheid moet mogelijk zijn, tenzij een expliciet in dit w e t s o n t w e r p omschreven ontzeggingsgrond aanwezig is, w a a r o p dan ook een ontzegging dient te volgen. In de mogelijkheid tot ontzegging van de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g aan de ouder-niet-gezagsdrager voorziet het negende, onderscheidenlijk het achtste lid van de artikelen 161 en 170 Boek 1 BW Het d o o r de Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak tegen het w o o r d «ontzegging» geuite bezwaar - mogelijke v e r w a r r i n g met de kinderbescherm i n g s m a a t r e g e l e n van «ontzetting» of «ontheffing» - deel ik niet. Evenmin acht ik het nodig ook de raad v o o r de kinderbescherming bevoegd te maken een ontzegging uit te lokken, zoals het College van Advies voor de Kinderbes c h e r m i n g voorstelt. Dit reeds h i e r o m niet, nu de uitoefening van de bev o e g d h e i d pas mag w o r d e n aangevangen wanneer daarvoor door de ouders of de rechter een regeling is vastgesteld. Wel heb ik, in navolging van de A f d e l i n g , de eerste g r o n d voor ontzegg i n g , die betrekking heeft op het belang van het kind, gewijzigd. De oorspronkelijk v o o r g e n o m e n g r o n d stemde overeen met die van de artikelen 83, derde lid, en 246, derde lid, Boek 1 BW. Ik heb begrip voor het bezwaar van de A f d e l i n g die deze g r o n d te zwaar achtte. De thans voorgestelde form u l e r i n g van de g r o n d voor ontzegging «indien uitoefening van de bev o e g d h e i d tot o m g a n g kennelijk in strijd zou zijn met het belang van het kind» houdt in, dat de b e v o e g d h e i d , die er van rechtswege is, ook (na regeling) m a g w o r d e n uitgeoefend d o o r ouder en kind, tenzij die uitoefening kennelijk in strijd zou zijn met het belang van laatstgenoemde. In de tweede zelfstandige g r o n d tot ontzegging van de uitoefening van de b e v o e g d h e i d tot o m g a n g was oorspronkelijk de leeftijd van veertien jaar of ouder aangegeven. In o v e r e e n s t e m m i n g met de hierna te bespreken wijziging van de artikelen 167 en 178 Boek 1 BW is «veertien» gewijzigd in twaalf. Indien het (oudere) kind van ernstige weerstanden tegen contact met een o u der blijk geeft, zal het toch in de regel minder zinvol of zelfs schadelijk zijn, dat desondanks toch o m g a n g met dat kind zou kunnen w o r d e n uitgeoefend.


38

Het belang van het kind, dat ook in zaken van o m g a n g een centrale rol speelt, zou zich tegen uitoefening van de bevoegdheid in een dergelijk geval verzetten (vgl. ook Rb. A m s t e r d a m 4 april 1972, NJ 1972, 276, alsmede Hof 's-Hertogenbosch 30 oktober 1975, NJ 1976, 419). O p n e m i n g van de zojuist besproken ontzeggingsgrond geeft nog eens duidelijk aan, dat het o m gangsrecht een wederkerige aangelegenheid behoort te zijn; een aspect dat overigens ook al in de term «omgang» tot uitdrukking komt. Tenzij in het geval bedoeld in het achtste lid en zevende lid van artikel 161 onderscheidenlijk artikel 170 Boek 1 BW zal de ontzegging dus niet ambtshalve door de rechter kunnen w o r d e n uitgesproken. De inhoud van het tiende lid en het negende lid van artikel 161, onderscheidenlijk artikel 170 Boek 1 BW was in het oorspronkelijke o n t w e r p opgen o m e n in een artikel 934a Rv., behorende tot de n i e u w e paragraaf 1a, in te voegen tussen § 1 en § 2 van de tweede afdeling van titel VII van het derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het WIJN heeft terecht opgemerkt, dat het hier o m een materieel-rechtelijke voorziening gaat, welke dus in het Burgerlijk W e t b o e k een plaats behoort te krijgen. Tot slot vat ik de opzet van het nieuwe omgangsrecht als volgt s a m e n : de bevoegdheid tot o m g a n g is altijd aanwezig, de mogelijkheid van uitoefening daarvan, de reële i n h o u d , kan door regeling door de ouders of door de rechter of door ontzegging d o o r de rechter variëren van honderd tot nul procent. Ingevolge artikel 162 en artikel 171, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, zal de kinderrechter op de in deze artikelen aangegeven g r o n den de regeling van de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g en de beslissing tot ontzegging daarvan, kunnen wijzigen. A l d u s kan bij v o o r b e e l d de ontzegging van de bevoegdheid tot o m g a n g ongedaan w o r d e n gemaakt - al dan niet in combinatie met een rechterlijke regeling van de uitoefening van de bevoegdheid - w a a r d o o r de uitoefening van de bevoegdheid wedero m mogelijk wordt. De wijzigingen in de artikelen 155, eerste lid, en artikel 229, derde lid, Boek 1 BW hangen samen met de hier toegelichte nieuwe opzet van de o m g a n g in verband met scheiding. De voorziening met betrekking tot artikel 229 is alsnog nodig geworden nu volgens het op 2 mei van dit jaar door de Tweede Kamer aanvaarde o n t w e r p van een wet tot wijziging van enige bepalingen betreffende de adoptie in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (14824) de mogelijkheid van continuering bestaat van een rechterlijke regeling v a n de o m v a n g tussen de ouder en het kind, dat door diens andere ouder en diens stiefouder is geadopteerd. De v o o r g e stelde tekst van het derde lid van artikel 229 behelst een aanpassing aan de nieuwe opzet van de o m g a n g na scheiding. De w o o r d e n «destijds getroffen regeling» zien op de door de v o o r m a l i g e echtgenoten getroffen, of de door de rechter vastgestelde regeling van de uitoefening v a n de bevoegdheid tot omgang. Artikel II Onderdelen Artikelen

G en L

167 en 178 Boek 1 BW

Op grond van de huidige artikelen 167 en 178 Boek 1 BW w o r d e n beslissingen inzake gezag en o m g a n g tussen kind en ouder niet genomen dan nadat de rechter het kind, indien dat veertien jaar of ouder is, zo mogelijk heeft g e h o o r d . Klachten hebben de commissie bereikt (zie blzz. 13 en 14 van het rapport) dat dit «zo mogelijk» bij s o m m i g e rechtbanken zodanig w o r d t gehanteerd, dat het horen van minderjarigen te vaak achterwege blijft. In verband hiermee heeft de commissie gemeend de huidige regeling te moeten verduidelijken; zij stelde daartoe een stringentere f o r m u l e r i n g voor door de


39

w o o r d e n «zo mogelijk heeft gehoord» te v e r v a n g e n door «in de gelegenheid is gesteld zijn m e n i n g kenbaar te maken, althans daartoe behoorlijk is opgeroepen». Deze redactie, die duidelijk tot u i t d r u k k i n g doet komen het recht van de minderjarige o m zijn m e n i n g kenbaar te maken, is in dit w e t s o n t w e r p n o g op t w e e punten a a n g e v u l d . In de eerste plaats is achter het w o o r d «gesteld» ingevoegd de zinsnede «op een d o o r de rechter te bepalen wijze en plaats». Hierdoor w o r d t aan de rechter de vrijheid gegeven o m bij voorbeeld te bepalen dat het horen v a n het kind in zijn werkkamer plaatsvindt, dat hij daarbij niet in toga is gekleed en dat geen anderen dan betrokkenen aanwezig zijn. In de tweede plaats zijn aan het slot van de beide bepalingen t o e g e v o e g d de w o o r d e n «tenzij zulks in verband met de lichamelijke of geestelijke toestand van het kind niet mogelijk is». Met deze zinsnede is beoogd een vera n t w o o r d e uitzondering op de hoorplicht te creëren. Er zij ten slotte nog aan herinnerd dat in aansluiting op de artikelen 167 en 178 Boek 1 BW in de artikelen 816, onder c, en 827f, o n d e r c , Rv. (nieuw) is bepaald dat in de d a g v a a r d i n g c.q. het verzoekschrift v e r m e l d moet w o r d e n waar de betrokken kinderen bereikbaar zijn, t e r w i j l in artikel 908, tweede lid, Rv. (nieuw) is v o o r g e s c h r e v e n dat de rechter de wijze van hun o p r o e p i n g bepaalt. Hoewel een w e t s o n t w e r p van meer a l g e m e n e strekking w o r d t v o o r b e r e i d , w a a r i n voor de daarin voor te stellen rechterlijke verplichting kinderen in alle zaken betreffende het gezag over hen in de gelegenheid te stellen hun m e n i n g k e n b a a r t e maken, de leeftijdsgrens van twaalf jaar zal w o r d e n a a n g e h o u d e n , heb ik, nu de Tweede Kamer onlangs d o o r een wijziging van artikel 227, vierde lid, Boek 1 BW v o o r het horen ter zake van adoptieverzoeken deze leeftijd heeft aanvaard, en in n a v o l g i n g voorts van de drie v o o r n o e m d e instanties die mij over het n i e u w e o m g a n g s r e c h t van advies hebben g e d i e n d , thans een leeftijdsgrens van twaalf jaar v o o r g e s t e l d . De verplichting is voorts nog beperkt jegens de kinderen die in Nederland verblijven. Bij een stringente verplichting als v o o r g e s t e l d , zou een regel die zich niet beperkt tot de hier te lande v e r b l i j v e n d e kinderen m i n d e r doelmatig zijn. De v o o r g e stelde bepaling verhindert overigens niet dat de rechter ook kinderen hoort die jonger zijn dan twaalf jaar, of buiten Nederland verblijven. Hij is daartoe dan niet verplicht. Artikel II Onderdeel Artikel

M

182 Boek 1 BW

Onder de van o v e r e e n k o m s t i g e toepassing verklaarde artikelen w o r d t op voorstel van de c o m m i s s i e (zie rapport, blz. 38) nu ook artikel 154, t w e e d e lid, Boek 1 BW g e n o e m d , opdat duidelijk uit de wet blijke dat evenals een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding en tot scheiding van tafel en bed ook een gemeenschappelijk verzoek tot o n t b i n d i n g van het huwelijk na scheiding van tafel en bed door één der echtgenoten kan w o r d e n ingetrokken. Artikel II Onderdeel

O

Artikel 407, tweede lid. Boek 7 BW Op voorstel van de c o m m i s s i e (zie blz. 38 van haar rapport) is aan artikel 407 Boek 1 BW een n i e u w lid t o e g e v o e g d , o m d a t het praktisch is dat een geldende kinderalimentatie kan w o r d e n g e w i j z i g d bij de voorziening in de v o o g d i j en toeziende v o o g d i j na o n t b i n d i n g van het huwelijk. Veelal zal de -


40

soms g e r u i m e tijd geleden - in het kader van scheiding van tafel en bed v o o r de kinderen toegekende uitkering niet meer aan de wettelijke maatstaven v o l d o e n . Zoals de wet thans luidt kan wijziging daarvan niet geschieden tegelijk met de nieuwe gezagsvoorziening, doch is daarvoor een aparte alimentatieprocedure nodig volgens de artikelen 828a e.v. Rv., hetgeen de commissie in het hier besproken geval terecht te omslachtig acht. Artikel III Artikel

VI, tweede lid, van de Wet herziening

echtscheidingsrecht

In het o n t w e r p van wet, dat tenslotte geleid heeft tot de - op 1 oktober 1971 in w e r k i n g getreden - Wet herziening e c h t s c h e i d i n g s r e c h t w a s aanvankelijk voorgesteld dat de v e r p l i c h t i n g tot het verschaffen van levensonderhoud uit h o o f d e van echtscheiding alléén zou eindigen in geval van een nieuw huwelijk van de alimentatiegerechtigde (artikel 159-ontwerp; dit artikel is in de v e r n u m m e r d e tekst van de Wet herziening echtscheidingsrecht (Stb. 1971,476) v e r n u m m e r d tot het huidige artikel 160 Boek 1 BW). Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is door de heer Geurtsen een amendement (nr. 16) ingediend, dat b e o o g d e o m aan v o o r n o e m d artikel toe te voegen de v o l g e n d e w o o r d e n : «dan w e l is gaan samenleven met een ander als waren zij g e h u w d » . De heer Geurtsen bracht hierdoor de w e n s tot uitdrukking o m in verband met de g r o n d van de beëindiging van rechtswege van een alimentatieverplichting aan het concubinaat in dit opzicht dezelfde rechtsgevolgen te verbinden als aan een huwelijk. De heer Geurtsen heeft zijn amendement onder meer als volgt toegelicht: «Om te v e r m i j d e n , dat ongelijke gevolgen w o r d e n verbonden aan materieel voor de onderhavige regeling als gelijk te waarderen, doch f o r m e e l verschillende situaties en o m te voorkom e n , dat er ter wille van de rechtsgevolgen aan een concubinaat de voorkeur zal w o r d e n gegeven boven een tweede huwelijk, w o r d t bovenstaande aanvulling voorgesteld». Nadat Minister Polak het a m e n d e m e n t scherp had bestreden, is het ten slotte in de Tweede Kamer a a n g e n o m e n . Het aldus gewijzigde artikel 159 (thans dus artikel 160) Boek 1 BW w e r d zonder hoofdelijke s t e m m i n g aangenomen. In de praktijk is een p r o b l e e m gerezen dat v e r b a n d houdt met het overgangsrecht naar aanleiding v a n artikel 160 Boek 1 BW. In artikel VI, tweede lid, van de bij de Wet herziening echtscheidingsrecht behorende overgangsbepalingen is een uitzondering gemaakt op de in het eerste lid van dit artikel vervatte hoofdregel betreffende de alimentatie na scheiding. Deze hoofdregel brengt met zich mee dat op een echtscheiding, scheiding van tafel en bed of o n t b i n d i n g van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, die nog volgens het oude (vóór 1 oktober 1971 geldende) recht is uitgesproken, dat oude recht van toepassing blijft ten aanzien van de vraag of op een van de echtgenoten de verplichting rust o m uit dien hoofde aan de andere echtgenoot levensonderhoud te verschaffen. Heeft deze hoofdregel dus een eerbiedigende w e r k i n g , de in het tweede lid van artikel VI neergelegde bepaling heeft daarentegen exclusieve w e r k i n g : volgens dat artikel is artikel 160 Boek 1 BW van toepassing, indien de alimentatiegerechtigde partij na 1 oktober 1971 o p n i e u w in het huwelijk treedt, met andere w o o r d e n het recht op o n derhoud van de vrouw, die onder het oude recht is gescheiden en na 1 oktober 1971 hertrouwt, eindigt d o o r haar nieuwe huwelijk. Nu in artikel VI, tweede lid, in tegenstelling tot artikel 160 Boek 1 BW, de w o o r d e n «gaan samenleven met een ander als waren zij g e h u w d » ontbreken, heeft zich in de praktijk de vraag voorgedaan of, indien een volgens het oude recht gescheiden echtgenoot, die gerechtigd w a s een uitkering te o n t v a n g e n , na de invoering van het nieuwe recht in concubinaat is gaan leven, de alimentatieverplichting vervalt. De rechtspraak oordeelt in verschillende zin. De rechtbank Maastricht (27 juni 1972, NJ 1972, 403) zag geen reden w a a r o m v o o r het overgangsrecht tussen h e r t r o u w e n en concubinaat verschil zou moeten w o r d e n gemaakt en het Haagse Hof (26 oktober 1972, NJ 1973, 165) was van


41

oordeel dat een redelijke wetstoepassing m e e b r e n g t dat óók voor het eindigen van een alimentatieverplichting van een gewezen echtgenoot krachtens het voor 1 oktober 1971 geldende recht het gaan samenleven - na het in werking treden van de Wet herziening echtscheidingsrecht - met een ander gelijk w o r d t gesteld met een nieuw huwelijk. De rechtbank Zutphen (9 mei 1972, NJ 1972, 404) en thans ook de Hoge Raad (28 november 1975, NJ 1976, 504) k w a m e n echter tot een tegengesteld oordeel. De Hoge Raad o v e r w o o g dat wel uit de parlementaire geschiedenis van de Wet herziening echtscheidingsrecht blijkt dat de vraag of de t o e v o e ging aan artikel 160 «dan w e l is gaan samenleven met een ander als w a r e n zij g e h u w d » een overeenkomstige t o e v o e g i n g aan artikel VI, tweede lid, van de overgangsbepalingen ten gevolge zou m o e t e n hebben niet aan de orde is g e k o m e n , maar dat niet v o l d o e n d e redenen bestaan o m aan te nemen dat de wetgever op die vraag in positieve zin zou hebben g e a n t w o o r d , indien zulks w e l was g e b e u r d . De commissie scheidingsprocesrecht, die ook aan dit in wezen materieelrechtelijk probleem in haar rapport aandacht heeft geschonken (zie blz. 14 en 15, ad «d. Overgangsrecht»), heeft de wens uitgesproken dat bij gelegenheid van de herziening van het scheidingsprocesrecht hiervoor een voorziening w o r d t getroffen. Zij stelde voor, zonder dit verder in een wetsbepaling uit te werken, dat bepaald zou kunnen w o r d e n dat ook voor h e m , die gescheiden is vóór 1 oktober 1971 en w i e n s ex-echtgenoot in concubinaat leeft of gaat leven, de verplichting tot het verstrekken van l e v e n s o n d e r h o u d vervalt. Een en ander te rekenen van de dag af w a a r o p de herziening van het scheidingsprocesrecht in werking treedt. Het voorstel van de c o m m i s s i e beoogt een niet-verdedigbare rechtsongelijkheid w e g te n e m e n , hetgeen te meer spreekt als men bedenkt dat de wetgever voor de toepassing van artikel 160 Boek 1 BW het concubinaat met het huwelijk heeft willen gelijkstellen. Met als u i t g a n g s p u n t de gedachtengang van de commissie is in dit w e t s o n t w e r p voor de hier aan de orde zijnde problematiek een nieuwe overgangsregel getroffen, w a a r b i j echter een onderscheid is gemaakt tussen gevallen waarin de g e n o e m d e ex-echtgenoot na het tijdstip van in w e r k i n g treden van dit w e t s o n t w e r p in concubinaat is gaan leven èn waarin dit is geschied na het tijdstip van in w e r k i n g treden van de Wet herziening echtscheidingsrecht en dit samenleven niet geëindigd is vóór het tijdstip van de i n w e r k i n g t r e d i n g van het onderhavige wetso n t w e r p . In het eerste geval, w a a r i n het uit de wet v o o r t v l o e i e n d e rechtsgevolg door de betrokken ex-echtgenoot onder ogen kan w o r d e n gezien, eindigt de o n d e r h o u d s v e r p l i c h t i n g met de aanvang van het concubinaat; in het tweede geval geschiedt dit op het tijdstip dat dit w e t s o n t w e r p in w e r k i n g treedt, aangezien m e n , vooral in verband met b o v e n g e n o e m d arrest van de Hoge Raad, te voren met dit rechtsgevolg redelijkerwijs geen rekening behoefde te h o u d e n . Op deze wijze w o r d t v o o r k o m e n dat de voorgestelde w i j ziging terugwerkende kracht heeft tot 1 oktober 1971, hetgeen tot o n g e w e n ste, onredelijk grote terugvorderingsacties in v e r b a n d met o n v e r s c h u l d i g d betaalde bedragen over verlopen t e r m i j n e n zou kunnen leiden. O m dezelfde redenen blijft een na 1 oktober 1971 aangevangen, doch v ó ó r het tijdstip van in werking treden van dit w e t s o n t w e r p afgebroken concubinaat eveneens zonder rechtsgevolg in het kader van de hier voorgestelde bepaling. Met de aan het slot van het voorgestelde artikel geplaatste zinsnede «tenzij de rechter in verband met v o o r n o e m d e o m s t a n d i g h e i d deze verplichting reeds op een eerder tijdstip had doen eindigen» is, ten einde iedere rechtsonzekerheid op dit gebied te v o o r k o m e n , b e o o g d aan te geven dat dit wetso n t w e r p een dergelijke rechterlijke beslissing onverlet laat. M e n denke hier aan gevallen waarin de rechter reeds voor het huidige recht heeft aangenom e n dat een echtgenoot, die na 1 oktober 1971 met een ander is gaan samenleven als waren zij g e h u w d , het recht op alimentatie heeft verloren. Deze echtgenoot kan zich niet op het standpunt stellen dat op g r o n d van een uitdrukkelijke - latere - w e t s b e p a l i n g dat verlies door de rechter vóór het in


4?

w e r k i n g treden van het onderhavige w e t s o n t w e r p ten onrechte is aangenom e n . Ook hier is mitsdien geen grond aanwezig voor het navorderen van alimentatie. Tevens w o r d t het door de rechter vastgestelde tijdstip met betrekking tot de beëindiging v a n de o n d e r h o u d s u i t k e r i n g g e ë e r b i e d i g d . Artikel IV In dit artikel w o r d t bepaald dat o p eenmaal aangevangen rechtsgedingen het oude procesrecht van toepassing blijft. Zie aldus ook de overgangsbepaling artikel V van de Wet herziening echtscheidingsrecht en artikel 27 van hoofdstuk 5 van de Invoeringswet Boek 1 nieuw BW Artikel V In het geval v ó ó r het tijdstip van i n w e r k i n g t r e d i n g v a n deze w e t de rechter afwijzend heeft beslist op een v o r d e r i n g onderscheidenlijk een verzoek van beide ouders of van één van hen tot het treffen van een regeling inzake de o m g a n g tussen het kind en de niet met het gezag over het kind te belasten of belaste ouder, zullen voor die afwijzende beslissing goede g r o n d e n aanwezig zijn geweest. Het ligt d a a r o m voor de hand in de o v e r g a n g s b e p a l i n g bedoelde afwijzende beslissingen, daterende van vóór het tijdstip van i n w e r k i n g t r e d i n g van deze wet, gelijk te stellen met een ontzegging van de uitoefening van de bev o e g d h e i d tot o m g a n g , als bedoeld in het nieuwe negende, onderscheidenlijk achtste lid van de artikelen 161 en 170 Boek 1 BW. De m o g e l i j k h e i d bestaat derhalve o m met t o e p a s s i n g van de nieuwe artikelen 162 en 171, eerste lid, Boek 1 BW wijziging van de oude beslissing te v r a g e n aan de kinderrechter. De door het College van Advies voor de k i n d e r b e s c h e r m i n g voorgestelde o v e r g a n g s b e p a l i n g «dat een afwijzende beslissing inzake een verzochte o m g a n g s r e g e l i n g onder de oude wet g e n o m e n , alsnog g e d u r e n d e een bepaalde tijd vatbaar w o r d t v o o r hoger beroep, ten verzoeke van de andere o u d e r » , is m i n d e r v o o r de hand liggend in constructie: de andere ouder zou i m m e r s in appel gaan van een hem destijds ontzegde regeling, ten einde uitoefening van de b e v o e g d h e i d tot o m g a n g van het kindxe b e w e r k e n . Dit laatste is het i m m e r s wat het college voorstelt. Mede omdat het ook kan v o o r k o m e n dat onder het oude recht reeds in hoger beroep een regeling van de o m g a n g w a s g e w e i g e r d , heb ik g e m e e n d het voorstel van het college niet te moeten overnemen. De bezwaren van het W I J N tegen de hier aan de orde zijnde overgangsbepaling hebben mij niet alle o v e r t u i g d . Het W I J N - v o o r s t e l houdt in, dat aan de ouder-niet-gezagsdrager, aan wie onder het oude recht een regeling van de o m g a n g is g e w e i g e r d , onder het nieuwe recht de b e v o e g d h e i d tot o m g a n g tussen h e m en zijn kind van rechtswege zou t o e k o m e n , en dat hij deze bev o e g d h e i d ook zou kunnen uitoefenen, zij het dat de ouder-gezagsdrager niet verplicht zou zijn m e d e w e r k i n g aan de uitoefening van de bevoegdheid te verlenen, totdat de rechter op een desbetreffend verzoek anders heeft beslist. Ik m e e n , dat deze suggestie te w e i n i g rekening houdt met de gevallen w a a r i n de w e i g e r i n g van een regeling van de o m g a n g onder het oude recht inderdaad alleszins geïndiceerd was. Wel heb ik in de bezwaren van het WIJN aanleiding g e v o n d e n voor regeling van het geval dat de ouders, na een afwijzende beslissing door de rechter onder het oude recht, alsnog tot een regeling van de o m g a n g zijn gekom e n . In een zodanig geval zou verwijzing van de ouder naar de mogelijkheden van de artikelen 162 en 171, eerste lid, Boek 1 BW o v e r b o d i g zijn. Ingev o e g d is een tweede zin in het eerste lid van de o v e r g a n g s b e p a l i n g , luidend e : «Het voorgaande is niet van toepassing indien de ouders na de afwijzende beslissing van de rechter, doch vóór het tijdstip van i n w e r k i n g t r e d i n g van deze wet, alsnog onderling een regeling hebben getroffen inzake de o m g a n g tussen het kind en de niet met het gezag over het kind belaste ouder.»


43

Is dus alsnog door de ouders na een afwijzende beslissing een omgangsregeling getroffen, dan zal met ingang van h e t t i j d s t i p van inwerkingtreding van de wet van rechtswege de bevoegdheid tot o m g a n g bestaan, welke bev o e g d h e i d zal kunnen w o r d e n uitgeoefend volgens de door de ouders onder de oude w e t vastgestelde modaliteiten. In geval daartoe aanleiding bestaat, zal op de voet van de voorgestelde bepalingen de rechter vaststelling van een regeling inzake de u i t o e f e n i n g van de bevoegdheid t o t o m g a n g , of ontzegging daarvan, kunnen w o r d e n verzocht. Krachtens het tweede lid v a n de overgangsbepaling w o r d t de door de rechter vóór het tijdstip van i n w e r k i n g t r e d i n g van deze w e t getroffen regeling inzake de o m g a n g gelijkgesteld met een regeling van de uitoefening van de bevoegdheid tot o m g a n g , als bedoeld in de nieuwe leden acht en zeven van onderscheidenlijk artikel 161 en artikel 170 Boek 1 BW. Met het door het W I J N geopperde bezwaar is dus rekening g e h o u d e n : de door de ouders onder de oude wet getroffen regeling w o r d t niet d o o r het tweede lid van deze overgangsbepaling bestreken. Artikel VI Aangezien het van belang is dat allen die bij de scheidingsprocedure zijn betrokken, zoals rechters, advocaten, griffie-ambtenaren en ambtenaren van de burgerlijke stand, zich goed op de gewijzigde procesregeling kunnen v o o r b e r e i d e n , is het gewenst dat de wet in w e r k i n g zal treden o p een nader door de Kroon te bepalen tijdstip.

De Minister van Justitie, J. de Ruiter


44

Tweede Kamer der Staten-Generaal

Recommend Documents