Tweede Kamer der Staten-Generaal
2
Zitting 1981-1982
17 541
Invoeringswet Boeken 3-6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (vijfde gedeelte) (wijziging van titel 11 van Boek 3 en van de Boeken 5 en 6)
Nr. 3
MEMORIE V A N TOELICHTING Inleidende opmerkingen 1. Het o n d e r h a v i g e w e t s o n t w e r p bevat het vijfde gedeelte van de I n v o e r i n g s w e t betreffende de Boeken 3 - 6 n i e u w B.W. In de eerste plaats zijn daarin in v e r v o l g op het vierde gedeelte van de I n v o e r i n g s w e t betreffende w i j z i g i n g van Boek 3 (nr. 17 496) de w i j z i g i n g e n o p g e n o m e n in titel 11 van dat Boek, die in dat gedeelte nog geen plaats hadden g e v o n d e n , maar reeds w e r d e n a a n g e k o n d i g d in punt 5 v a n de Inleidende o p m e r k i n g e n tot de m e m o r i e van t o e l i c h t i n g daarbij. Deze w i j z i g i n g e n - die de t e r m i j n e n van extinctieve verjaring betreffen - g e v e n gevolg aan de toezegging van regeringszijde, te v i n d e n in het e i n d v e r s l a g van de Eerste Kamer betreffende Boek 3 bij de artikelen 3.11.10 en 3.11.20c, blz. 2 8 - 2 9 . In de t w e e d e plaats bevat het o n d e r h a v i g e gedeelte van de I n v o e r i n g s w e t de w i j z i g i n g e n die in de Boeken 5 en 6 n o g v o o r de i n w e r k i n g t r e d i n g daarvan dienen te w o r d e n aangebracht.
. _
2. Het o v e r g r o t e deel van de w i j z i g i n g e n in de Boeken 5 en 6 betreft aanpassingen v a n ondergeschikte aard, die bij het werk aan andere delen van de I n v o e r i n g s w e t wenselijk zijn gebleken of beogen t e g e m o e t te k o m e n aan de o p m e r k i n g e n uit de Eerste Kamer, w a a r o n d e r ook die w e l k e zijn gemaakt over het taalgebruik in het n i e u w e w e t b o e k in het e i n d v e r s l a g betreffende Boek 3 onder Algemeen en bij de plenaire b e h a n d e l i n g (Handelingen 1979-1980, blz. 578 e.v. en 585 e.v.; zie ook Van Z e b e n - D u P o n , Parlementaire geschiedenis van Boek 3, blz. 37, 4 8 - 4 9 en 54-55). Dit laatste heeft bij v o o r b e e l d een belangrijke rol gespeeld bij de o m w e r k i n g van de regeling v a n de g e v o n d e n zaken in titel 5.2, die w e l een ander aanzien heeft gekregen, maar naar haar materiële i n h o u d w e i n i g v e r a n d e r i n g heeft ondergaan. Ook uit literatuur en rechtspraak is o p enkele plaatsen de w e n s e l i j k h e i d van w i j z i g i n g e n naar v o r e n g e k o m e n ; ook daaraan is - met de in dit s t a d i u m gebruikelijke t e r u g h o u d e n d h e i d - g e v o l g gegeven, w a a r n o d i g na raadpleging van de betrokken kringen van de praktijk. E v e n m i n als bij v o r i g e gedeelten van de I n v o e r i n g s w e t is e v e n w e l v e r a n t w o o r d i n g afgelegd van de redenen w a a r o m een in de literatuur v o o r g e s t e l d e w i j z i g i n g niet is overgenomen.
Openbaarmaking van het advies van de Raad van State blijft achterwege op grond van
artikel 25, derde lid, onder b, van de Wet op de Raad van State.
3. Na het v o o r g a a n d e behoeven hier nog slechts enkele w i j z i g i n g e n v a n meer belangrijke aard te w o r d e n v e r m e l d , ten dele v o o r t g e k o m e n uit de
11 vel
T w e e d e Kamer, zitting 1981-1982, 17 5 4 1 , nr. 3
1
enkele punten die bij de parlementaire behandeling van de Vaststellingswetten betreffende de Boeken 5 en 6 nog waren open gelaten of waarop een wijziging bij de Invoeringswet was toegezegd. Wat Boek 5 betreft kan worden gewezen op de verwerking van artikel 5.1.3 in artikel 5.1.1 lid 2, waarmee zowel tegemoet wordt gekomen aan een desbetreffende opmerking uit de Eerste Kamer als een betere aansluiting met het huidige recht, zoals zich dit inmiddels heeft ontwikkeld, wordt verkregen. Wat Boek 6 betreft, verdient vooral aandacht het nieuwe artikel 6.1.9.11a betreffende schade door lichamelijk of geestelijk letsel, dat een leemte opvult die in dit boek was ontstaan doordat daarin niet een bepaling als het huidige artikel 1407 B.W. was opgenomen. Voorts kan worden gewezen op de invoeging van een nieuwe afdeling 6.3.4, die de materie bevat van de huidige artikelen 1416a-1416c B.W. betreffende misleidende reclame, ingevoegd bij de Wet van 6 juni 1980, Stb. 304. Een belangrijk punt dat bij de behandeling van de Vaststellingswet betreffende Boek 6 in de Tweede Kamer open gebleven was, nl. de materie van de incassobedingen, die ter sprake is gebracht naar aanleiding van de artikelen 6.1.9.2 lid 2 en 6.1.8.18, is inmiddels elders geregeld, te weten in artikel 57b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet (nr. 16593).
BOEK 3
VERMOGENSRECHT IN HET ALGEMEEN TITEL 11 Rechtsvorderingen Artikelen 3.11.10-13aa. Bij de behandeling van de Vaststellingswet betreffende Boek 3 in de Eerste Kamer is bezwaar gemaakt tegen de lengte van de algemene termijn van twintig jaren die krachtens artikel 3.11.10 voor de extinctieve verjaring geldt; men zie het eindverslag van de Eerste Kamer betreffende dit Boek bij de artikelen 3.11.10 en 3.11.20c, blz. 28-29. Bij de discussie hierover is van regeringszijde toegezegd dat nog zal worden bezien of uitbreiding tot andere gevallen mogelijk is van de korte termijnen, die reeds te vinden zijn in de artikelen 3.11.12a en 3.11.13 (in beginsel drie jaren). Naar aanleiding van deze toezegging zijn de artikelen 3.11.10-13 in hun geheel opnieuw bezien. Daarbij is mede rekening gehouden met het overleg dat in dit verband heeft plaatsgevonden met personen uit de kring van het bedrijfsleven, het notariaat en de advocatuur. In de nieuwe opzet van deze artikelen is zowel getracht te komen tot een uitbreiding van de reeds opgenomen korte verjaringstermijnen tot alle gebieden waar zulks om praktische redenen wenselijk is als tot een grotere eenheid van stelsel. Wat dit laatste betreft is met name getracht de uiteenlopende termijnen van de artikelen 3.11.11, 12, 12a en 13 zoveel mogelijk gelijk te maken. Zoals hieronder nog aan de orde zal komen is daarbij tevens artikel 3.11.13 lid 2, dat een bron van afwijkingen van de termijn van lid 1 van dat artikel bevatte, geschrapt. Gekozen is thans voor een oplossing waarin een verjaringstermijn van vijf jaren geldt zowel voor alle rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst tot een geven of een doen en voor die betreffende verbintenissen die bij het jaar of een kortere termijn moeten worden betaald (artikelen 3.11.11 en 12), als voor de rechtsvordering uit onverschuldigde betaling (artikel 3.11.12a), en voor die tot vergoeding van schade of tot betaling van een bedongen boete (artikel 3.11.13) alsook voor de rechtsvordering tot ontbinding of herstel van een tekortkoming dan wel
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
2
tot ongedaanmaking na ontbinding (artikel 3.11.3aa). Eenzelfde termijn kwam reeds voor in artikel 3.11.18a lid 2 en in artikel 3.11.20c lid 3 en is thans eveneens te vinden in het bij het onderhavige ontwerp voorgestelde nieuwe vierde lid van artikel 6.1.10.18. Er zij voorts op gewezen dat ook een termijn van vijfjaren, zij het ook met een afwijkend aanvangstijdstip, is opgenomen in de wet van 31 oktober 1924, Stb. 482, nopens de verjaring van geldvorderingen ten laste van het Rijk, de provinciën, de gemeenten en de waterschappen, veenschappen en veenpolders, die in het nieuwe stelsel in belangrijke mate overbodig zal worden. Bij deze opzet hebben de volgende overwegingen een rol gespeeld. Enerzijds verdient een bekorting van de termijnen van extinctieve verjaring in beginsel aanbeveling. De mogelijkheid nog aangesproken te kunnen worden dwingt de schuldenaar zijn bewijsmateriaal (kwitanties, girostrookjes, bankafrekeningen, bewijsstukken van een eventuele wanprestatie of ontbinding enz.) te bewaren. Dit brengt kosten mee, die in de sfeer van bedrijf en beroep soms aanzienlijk kunnen oplopen. Ook kan het zijn dat de schuldenaar door het verstrijken van de tijd in bewijsnood raakt, omdat getuigen onvindbaar geworden zijn, hij stukken die derden onder zich hadden, niet meer kan opvragen, of ook omdat hij niet meer de mogelijkheid heeft tot nader onderzoek van hetgeen is voorgevallen. Bekorting van de verjaringstermijn stemt ook overeen met de eis van een vlot verlopend rechtsverkeer, waarin schuldeisers hun vorderingen binnen redelijke tijd moeten instellen, zulks mede met het oog op de belangen van de schuldenaar en de rechtszekerheid. Heeft de schuldeiser meer tijd nodig dan kan hij de verjaring stuiten, wat volgens artikel 3.11.17 mogelijk is bij een enkele brief en waardoor de schuldenaar gewaarschuwd wordt, zodat hij zijn bewijsmateriaal e.d. kan vasthouden. Deze overwegingen hebben reeds geleid tot de verkorting van de verjaringstermijnen voor de gevallen van de artikelen 3.11.12a en 3.11.13. Een soortgelijke tendentie is in de wetgeving van andere landen te vinden. Zo kennen Italië (artikel 2946) en Zwitserland (artikel 127 OR) een algemene verjaringstermijn van tien jaren. In Frankrijk geldt volgens artikel 189bis Code de Commerce, ingevoegd bij de Wet van 18 augustus 1948, een termijn van tien jaren voor alle verbintenissen, ontstaan tussen kooplieden. Hongarije kent sinds 1959 in par. 324 van het Burgerlijk Wetboek een algemene verjaringstermijn van vijfjaren, lopend vanaf de opeisbaarheid van de vordering. Het nieuwe ZGB van de DDR geeft in par. 474 een regeling die meebrengt dat alle vorderingen uit overeenkomst in twee jaren verjaren en alle vorderingen tot schadevergoeding, zo uit als buiten overeenkomst, in beginsel in vier jaren. In artikel 49 van de derde titel van het zevende boek van het ontwerp BW van de Canadese provincie Quebec, gepubliceerd in 1977, wordt de verjaringstermijn voor alle persoonlijke vorderingen gesteld op drie jaren, te rekenen vanaf het ontstaan van de rechtsvordering. Ook het ontwerp van de Raad van Europa, dat bij de voormelde discussie in de Eerste Kamer ter sprake kwam, ging uit van een algemene termijn van deze lengte. Anderzijds bestaat echter tegen een drastische bekorting van de termijn voor alle gevallen van extinctieve verjaring bezwaren. Vooreerst is een aantal gevallen aan te wijzen waar een bekorting tot minder wenselijke resultaten zou leiden. Zo is er geen reden waarom een vordering tot nakoming van een legaat eerder zou moeten verjaren dan die tot opeising van een nalatenschap, bedoeld in artikel 3.11.15b. Van vorderingen uit erfrecht in het algemeen kan worden gezegd dat het belang van een vlot rechtsverkeer daarbij geen grote rol speelt. Het kan bovendien gebeuren dat de gerechtigde pas na lange tijd van zijn rechten kennis krijgt. Ook kunnen persoonlijke verhoudingen een rol spelen, die het moeilijk maken een recht op nakoming van bij voorbeeld een legaat met voortvarendheid geldend te maken. Een belangrijk punt is voorts dat in het nieuwe wetboek aan de extinctieve verjaring van artikel 3.11.10 tevens de verkrijgende verjaring door een
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
3
bezitter te kwader trouw uit hoofde van afdeling 3.4.3 is gekoppeld. Met name als het om onroerende zaken gaat, ligt een termijn van minder dan twintig jaren voor een zodanige verjaring niet voor de hand. Hetzelfde geldt bij voorbeeld bij gestolen of verduisterde roerende zaken. Men denke aan het in de praktijk niet onbelangrijke geval van kunstdiefstallen. Het gaat niet aan dat bij voorbeeld een bekend schilderij dat wordt gestolen, na vijf of tien jaren weer veilig zou kunnen worden verhandeld. Ten slotte verdient aandacht dat moeilijk is vast te stellen in hoeverre een korte verjaringstermijn steeds tot redelijke resultaten zou leiden, ook voor rechtsvorderingen uit bronnen die thans in de praktijk geen grote rol spelen en die daarom ook des te moeilijker zijn te overzien. Gekozen is daarom voor een tussenstelsel. Voor de belangrijke groepen van rechtsvorderingen van de artikelen 3.11.11-13aa geldt de boven aangegeven termijn van vijf jaren, die ten opzichte van het huidige recht een aanzienlijke bekorting betekent zonder nochtans voor de praktijk al te knellend te worden. Buiten het terrein van die artikelen blijft de algemene termijn van twintig jaren gelden die trouwens ten opzichte van de huidige algemene termijn van dertig jaren eveneens een bekorting oplevert. Men denke daarbij, behalve aan de boven reeds aangestipte gevallen, bij voorbeeld ook aan rechtsvorderingen tot uitkering van het saldo na liquidatie van een rechtspersoon, rechtsvorderingen tot levering van het toegedeelde na verdeling van een gemeenschap, rechtsvorderingen tot teruggave van in vruchtgebruik gegeven goederen na het einde van het vruchtgebruik, en rechtsvorderingen tot opheffing van een onrechtmatige toestand in de gevallen dat het niet om nakoming van een overeenkomst gaat. Dat voor de gevallen van de artikelen 3.11.11-13aa steeds dezelfde termijn van vijfjaren is gekozen, is uiteraard in de eerste plaats overzichtelijkheidshalve geschied. Daarnaast kan worden opgemerkt dat het ook wenselijk is dat voor vorderingen tot nakoming van een overeenkomst en voor de andere hier bedoelde gevallen, met name ook die van de artikelen 3.11.12a, 13 en 13aa dezelfde termijn geldt. Vorderingen tot schadevergoeding en uit onverschuldigde betaling of tot ongedaanmaking na ontbinding kunnen soms moeilijk van een vordering tot nakoming van een overeenkomst worden onderscheiden. Te denken valt bij voorbeeld aan een vaststellingsovereenkomst, waarbij tegenover een prijsgave van bepaalde rechten, aan de wederpartij een zekere vergoeding wordt toegekend, aan een vergoeding door de rechter vastgesteld ter opheffing van nadeel als bedoeld in de artikelen 3.2.17c lid 2 en 6.5.2.12 lid 2, of aan vergoeding als voorwaarde opgelegd bij een ontbinding of wijziging van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6.5.3.12a lid 1. Ook kan het zijn dat in geval van wanprestatie partijen tot een schikking komen, waarbij, al of niet in samenhang met een ontbinding van de overeenkomst, bepaalde vergoedingen worden overeengekomen of wordt vastgesteld in hoeverre de overeenkomst ongedaan moet worden gemaakt. Doordat volgens de artikelen 3.11.11-13aa één zelfde termijn geldt, worden in deze gevallen die in het grensgebied van die artikelen liggen, afgrenzingsmoeilijkheden vermeden. Ook wordt vermeden dat in geval van wanprestatie, bij voorbeeld bestaande in levering van een zaak die niet aan de verbintenis beantwoordt, de vordering tot vervangende of aanvullende schadevergoeding aan een veel kortere termijn gebonden zou zijn dan de vordering tot ontbinding of tot levering van een vervangende zaak of tot herstel van het gebrek. Bij dit alles verdient voorts aantekening dat de voorgestelde regeling ook bijzondere regels in Boek 7 niet uitsluit. Zo wordt bij koop de gehele materie van de verjaring van rechtsvorderingen tegen de verkoper, de bevoegdheden tot buitengerechtelijke vernietiging en ontbinding daaronder begrepen, geregeld door artikel 7.1.3.5 lid 2, als voorgesteld in wetsontwerp 16 979, dat een termijn van twee jaren bevat. Wat de oorspronkelijke artikelen 3.11.11 en 12 betreft, geldt het volgende. Artikel 3.11.11 bevatte geen gelukkige bepaling. Advocaten en deurwaarders behoren meer dan andere opdrachtnemers bereid en in staat te zijn om
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17541, nr. 3
4
hun toevertrouwde stukken voor de belanghebbenden en hun rechtsopvolgers te bewaren. Het keert in de nieuwe opzet dan ook niet terug. Artikel 12, aanhef en onder b-f, is opgegaan in het nieuwe artikel 3.11.11. Daarmee is een weinig overzichtelijk en alleen historisch te verklaren samenstel van bijzondere verjaringsregels vervallen. Artikel 3.11.12, aanhef en onder a, keert in het nieuwe artikel 12 in aangepaste vorm terug. Nader zal nog worden bezien in hoeverre de termijnen van de artikelen 6 van het Wetboek van Koophandel en 14 van Boek 2 voor bekorting in aanmerking komen. Reeds nu wordt er de aandacht op gevestigd dat de daar bedoelde bewaarplicht niet alleen met het oog op verbintenissen als bedoeld in de artikelen 3.11.11-13 is voorgeschreven. Artikel 3.11.10. De nieuwe aanhef van het artikel houdt er rekening mee dat krachtens de artikelen 3.11.11-13 in de voor de praktijk belangrijkste gevallen een kortere verjaringstermijn geldt. De twintigjarige termijn van artikel 3.11.10 geldt alleen voor het overgebleven gebied en heeft in zoverre het karakter van een hoofdregel verloren. Artikel 3.11.11. Na hetgeen bij de artikelen 3.11.10-13 reeds over dit artikel is gezegd, verdient nog het volgende opmerking. Het artikel betreft de rechtsvordering tot nakoming van verbintenissen uit overeenkomst tot een geven of een doen. Daaronder vallen slechts de verbintenissen tot de primaire prestatie, niet die tot vervangende schadevergoeding, die door artikel 3.11.13 worden bestreken. Evenmin zijn onder deze verbintenissen begrepen bij voorbeeld de vordering tot herstel van aan de prestatie klevende gebreken en die tot levering van een vervangende prestatie voor die welke wegens ondeugdelijkheid is geweigerd, waarvoor de bijzondere regel van artikel 3.11.13aa lid 1 geldt. In overeenstemming met artikel 3.11.15 loopt de verjaring in beginsel vanaf de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Deze laatste term past bij verbintenissen beter dan de op alle verplichtingen tot een geven of een doen betrokken omschrijving van artikel 3.11.15, die overigens vrijwel overeenkomt met die van artikel 6.1.6.9. Het voormelde aanvangstijdstip is evenwel niet voor alle gevallen redelijk. Er zijn immers gevallen waarin in de overeenkomst zelf al opgesloten ligt dat de opeising niet binnen afzienbare tijd zal plaatsvinden. Men denke aan de verbintenis van de bewaarder tot teruggave van de zaak bij een bewaargeving voor onbepaalde tijd of aan de verbintenis van degene die van een ander voor onbepaalde tijd geld of een zaak heeft geleend, tot teruggave daarvan. In het algemeen zullen dergelijke verbintenissen niet snel door verjaring teniet gaan, omdat overeenkomsten van deze aard plegen te verplichten tot een periodieke betaling van bewaarloon of van rente over het geleende bedrag, waarin telkens een erkenning van het recht van de wederpartij zal zijn gelegen, die krachtens artikel 3.11.18 stuitende werking heeft. Er zijn evenwel gevallen waarin een stuiting van deze aard niet mag worden verwacht. Men denke onder meer aan inbewaargeving om niet onder familieleden of vrienden, bij voorbeeld in verband met een langdurig verblijf in het buitenland of een oorlogssituatie, of aan renteloze leningen en voorschotten, die tussen familieleden worden verstrekt en dan vaak een slapend bestaan leiden totdat de nalatenschap van de uitlener openvalt en verrekening kan plaatsvinden met het aandeel van de erfgenaam die de lening ontving. Ook kan gedacht worden aan overeenkomsten tussen samenlevenden die zich bij voorbeeld verplichten bij te dragen in de kosten van de aankoop van de gemeenschappelijke woning, terwijl, zolang de samenleving duurt, geen reden wordt gezien om deze bijdrage daadwerkelijk te betalen of in te vorderen. Vergelijkbare situaties zijn denkbaar tussen rechtspersonen die deel uitmaken van een concern. Dit laatste behoeft er niet aan in de weg te staan dat ter zake van wellicht lange tijd tussen hen uitstaande vorderingen conflicten ontstaan, die het voor de schuldenaar aantrekkelijk maken om zich op verjaring te beroepen.
Tweede Kamerzitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
5
Met het oog op dit een en ander is in artikel 3.11.11 lid 2 een bijzondere regel opgenomen voor het geval van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. Daarbij valt in de eerste plaats te denken aan overeenkonv sten als bewaarneming en bruik- of verbruikleen, die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Niet alle uit een zodanige overeenkomst voortvloeiende vorderingen vallen echter onder de gebezigde omschrijving, met name noch de periodiek, dat wil zeggen op bepaalde tijdstippen opeisbaar wordende tegenprestatie (bewaarloon, rente), noch de duurverplichting tot bewaring of het in acht nemen van voldoende zorg voor de zaak. Het gaat immers alleen om de gevallen waarin de verbintenis eerst na onbepaalde tijd nagekomen zal worden, zoals in voormelde voorbeelden de verbintenis tot teruggave van de in bewaring gegeven of geleende zaak of van de geleende geldsom. Dit kan zich ook voordoen, indien een aanvankelijk voor bepaalde tijd aangegane overeenkomst voor onbepaalde tijd is verlengd of indien een uitstel voor onbepaalde tijd van de prestatie is overeengekomen. In al deze gevallen begint de in lid 1 bedoelde termijn van vijf jaren pas met de aanvang van de dag waartegen de schuldeiser aan de schuldenaar heeft medegedeeld tot opeising over te gaan. Zolang dit niet is geschied, begint derhalve de voormelde termijn niet te lopen. Dit laatste zou tot gevolg kunnen hebben dat rechtsvorderingen ter zake van verbintenissen als de onderhavige in het geheel niet voor verjaring vatbaar zouden zijn. Dit laatste is evenwel ongewenst. Zo zal men van een in een nalatenschap aangetroffen schuldbekentenis die van twintig of meer jaren geleden stamt, terwijl niet van enige erkenning van de schuld nadien blijkt, veilig moeten kunnen aannemen dat geen nakoming meer kan worden gevorderd. Met het oog op dit een en ander is in het tweede lid van artikel 3.11.11 de bepaling toegevoegd dat de rechtsvordering tot nakoming van verbintenissen als de onderhavige in elk geval verjaart twintig jaren na de aanvang van de dag «waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was». Deze laatste woorden houden rekening met de mogelijkheid dat bij de overeenkomst de opeising was gebonden aan een bepaalde termijn of eerst na een bepaalde tijd mocht plaatsvinden, terwijl zij daarna voor onbepaalde tijd zou voortduren. Men vergelijke bij voorbeeld de artikelen 7.2.1.3 en 4, 7.2.2.4 en 7.9.1.6. Ook is in lid 2 rekening gehouden met de mogelijkheid dat een verbintenis opeisbaar gemaakt kan worden door opzegging door de schuldeiser; men vergelijke de artikelen 3.9.2.7 lid 2 en 477 lid 4 Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet. Door middel van de woorden «zo nodig na opzegging door de schuldeiser» is tot uiting gebracht dat in dat geval eveneens de termijn van twintig jaar van toepassing is; zij loopt dan van de aanvang van de dag volgende op die waartegen met inachtneming van de overeengekomen termijn is opgezegd. Deze figuur sluit aan bij het huidige recht, waar men pleegt aan te nemen dat een vordering die door de schuldeiser op deze wijze opeisbaar gemaakt kan worden, voor de toepassing van artikel 2004 B.W. als opeisbaar moet worden beschouwd. Men zie Asser-Rutten I, blz. 458, alsook de memorie van antwoord betreffende Boek 3 bij artikel 3.11.15, waar voor de toepassing van dit laatste artikel hetzelfde wordt betoogd. Maar nu deze uitleg met de bewoordingen van artikel 3.11.15 moeilijk te verenigen is, is het wenselijk voorgekomen om dit punt in de hier besproken bepaling duidelijker tot uiting te brengen. Ten slotte verdient nog aandacht dat artikel 3.11.11 — anders dan de artikelen 3.11.12a, 13 en 13aa - geen rekening houdt met de mogelijkheid dat de schuldeiser onbekend is met het ontstaan van de vordering of de persoon van de schuldenaar. Vooropgesteld moet worden dat dit geval zich hier minder gemakkelijk dan bij de artikelen 3.11.12a, 13 en 13aa kan voordoen. Wie een overeenkomst aangaat, kent zijn wederpartij, en pleegt ook te weten wanneer zijn recht op nakoming opeisbaar wordt. Er kunnen echter gevallen zijn, waarin dit laatste anders is, met name wanneer de opeisbaarheid afhankelijk is van een tijdsbepaling met onzeker tijdstip of
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
6
van een opschortende voorwaarde. Ook voor deze gevallen is echter van een bijzondere regel afgezien. In beginsel is het aan de schuldeiser om ervoor te zorgen, dat hij van de verschijning van dit tijdstip of van de vervulling voor de voorwaarde tijdig op de hoogte is. Schiet hij daarin tekort, dan gaat het niet aan de daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid ten laste van de schuldenaar te brengen in dier voege dat de rechtszekerheid die de verjaring beoogt te bevorderen, voor hem verloren gaat. Deze situatie verschilt van die waarop de artikelen 3.11.12a, 13 en 13aa betrekking hebben. Vooral bij de laatste twee artikelen gaat het bijna altijd om feiten - de schade en schadetoebrengende gebeurtenis, respectievelijk de tekortkoming - waarvan voor de hand ligt dat juist de schuldenaar ervan op de hoogte is, terwijl de schuldeiser zich moeilijk tegen onbekendheid daarmee kan wapenen. Bij artikel 3.11.12a denke men in dit verband aan onverschuldigde betaling aan een onbevoegde, terwijl de betaler pas later achter de onbevoegdheid komt, of aan een betaling uit hoofde van een overeenkomst, terwijl de ontvanger de nietigheid daarvan kende, maar de betaler niet. Wel zal de schuldeiser tegenover een beroep op verjaring als bedoeld in artikel 3.11.11 soms een verweer kunnen ontlenen aan artikel 3.11.20 onder f. De schuldenaar die «het bestaan van de schuld» opzettelijk voor de schuldeiser verborgen houdt, zal zich een beroep op verlenging van de verjaring moeten laten welgevallen. Het zelfde behoort te gelden in geval van het opzettelijk verborgen houden van de verschijning van het onzekere tijdstip of de vervulling van de voorwaarde, wanneer hij dit tijdstip of deze vervulling kent, maar de schuldeiser niet. Met het oog daarop wordt tevens een aanvulling van artikel 3.11.20 onder f voorgesteld. Artikel 3.11.12. Zoals bij de artikelen 3.11.10-13 reeds is uiteengezet, bevat dit artikel nog slechts wat in het oorspronkelijke artikel 3.11.12 aanhef en onder a te vinden was. De opsomming is enigszins aangepast, nu vorderingen tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen reeds krachtens artikel 3.11.11 lid 1 in vijfjaren verjaren. Renten zijn uitdrukkelijk vermeld, omdat het om wettelijke rente kan gaan, huren en pachten, omdat ook van deze soms betoogd kan worden dat zij geheel of ten dele uit de wet voortvloeien (huurbescherming) en overigens omdat het hier voor de praktijk zeer belangrijke gevallen betreft. Onder lijfrenten vallen ook overbedelingsvorderingen in de vorm van een lijfrente toegekend bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap bij voorbeeld ter zake van aan de andere echtgenoot toegescheiden pensioenrechten; men zie HR 27 november 1981, RvdW, 1981, nr. 157. Het artikel is niet van belang voor krachtens de wet verschuldigd levensonderhoud, dat blijkens artikel 402 lid 2 van Boek 1 in beginsel wekelijks, maandelijks of driemaandelijks moet worden voldaan. Artikel 403 van Boek 1, dat een vervaltermijn van vijfjaren bevat, brengt mee dat aan een verjaringstermijn op dit punt geen behoefte meer is. Gaat het om een rechtsvordering uit een overeenkomst betreffende levensonderhoud, dan is artikel 3.11.11 lid 1 van toepassing. Gaat het om een veroordeling tot levensonderhoud bij rechterlijke uitspraak, dan geldt artikel 3.11.20c lid 3. In beide gevallen bedraagt de termijn - hier van verjaring - eveneens vijf jaren. Artikel 3.11.12a. De wijziging van de termijn van drie jaren in een van vijfjaren is bij de artikelen 3.11.11-13 reeds toegelicht. Het tweede lid is overzichtelijkheidshalve overgebracht naar het nieuwe artikel 3.11.13aa. Artikel 3.11.13. Ook hier is de wijziging van de termijn van drie jaren in die van vijf jaren reeds bij de artikelen 3.11.11-13 toegelicht. Wat de schrapping van het tweede lid betreft, het is bij nader inzien niet wenselijk geacht de verjaring van de rechtsvordering ter zake van schadevergoeding of van een bedongen boete in verband te brengen met verjaring
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
7
of verval van het recht tot strafvordering. Blijkens de toelichting van Meijers, blz. 303, tweede alinea, was de koppeling die het oorspronkelijke lid 2 in dit opzicht bevatte en die wel tot verlenging, maar niet tot bekorting van de termijn kon leiden, ingegeven door de gedachte dat de benadeelde wellicht als gevoegde partij in het strafproces schadevergoeding zou willen vragen of wel afwachten welk bewijs de strafvordering hem verschaft. Dit een en ander levert echter onvoldoende grond voor een verlenging van de termijn op. Dat een benadeelde zich als partij in het strafproces voegt is in de praktijk zeldzaam. Ook is het niet in overeenstemming met de praktijk dat bij een schade van enige omvang het strafproces wordt afgewacht om het nodige bewijs in handen te krijgen. Dat in een enkel geval wel een voeging plaatsvindt of het in het strafproces te verwachten bewijsmateriaal een rol speelt, is geen reden om voor alle gevallen dat de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust tevens een strafbaar feit oplevert - hetgeen voor de schuldenaar ook niet steeds duidelijk hoeft te zijn - de regel van het oorspronkelijke lid 2 te laten gelden. Te bedenken valt daarbij dat een voeging in het strafproces krachtens artikel 3.11.16 de verjaring zal stuiten en dat in elk geval - zo met het oog op het strafproces behoefte aan verlenging van de termijn bestaat - blijkens artikel 3.11.17 op eenvoudige wijze tot stuiting van de verjaring kan worden overgegaan. Artikel 3.11.13aa. Dit artikel betreft in de eerste plaats de rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming, welke ontbinding wordt geregeld in de artikelen 6.5.4.6 e.v. De rechtsvordering tot ontbinding komt ter sprake in artikel 6.5.4.8 lid 2 en in artikel 6.5.4.10 leden 2 en 3. De gevolgen van deze verjaring voor de bevoegdheid om buitengerechtelijk te ontbinden worden uitgewerkt in een nieuw artikel 6.5.4.8a, dat hieronder nog afzonderlijk zal worden besproken. Boven bij de artikelen 3.11.11—13aa werd reeds aangestipt dat het wenselijk is om voor de vordering tot schadevergoeding en die tot ontbinding dezelfde termijn te laten gelden, zodat alle gevolgen van de niet-nakoming van de overeenkomst in beginsel gelijk worden behandeld. Het eerste lid van het onderhavige artikel geeft daarom een soortgelijke regel als in artikel 13 voor de vordering tot schadevergoeding en tot betaling van een bedongen boete is opgenomen. De nieuwe regel geldt eveneens voor de rechtsvordering tot herstel van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Het gaat hier in wezen om een vordering tot nakoming, die zonder uitdrukkelijke regel dan ook onder algemene bepaling van artikel 3.11.11 zou vallen. Men denke aan de vordering tot herstel of opheffing van een gebrek in een geleverde zaak of tot vervanging van die zaak dan wel tot opheffing van een rechtsgebrek, zoals wanneer een goed is geleverd dat niet aan de vervreemder toebehoorde, en waarvan niet uitgesloten is, dat hij de verkrijger daarvan alsnog tot rechthebbende kan maken. In dergelijke gevallen dient de rechtsvordering tot nakoming niet verloren te gaan, doordat vijfjaren sedert het opeisbaar worden van de rechtsvordering ter zake van de hoofdverbintenis zijn verstreken, met name niet indien de tekortkoming eerst geruime tijd na die opeisbaarheid is ontdekt. Het is daarom wenselijk geoordeeld om in het onderhavige artikel de hier bedoelde nakomingsvorderingen uit een oogpunt van verjaring op één lijn te stellen met de vorderingen wegens niet-nakoming (schadevergoeding, boete en ontbinding). Daartoe noopt bovendien de omstandigheid dat herstel van een tekortkoming als nakomingsvordering in de praktijk moeilijk kan zijn te onderscheiden van schadevergoeding anders dan in geld («herstel in natura»), die op grond van artikel 6.1.9.9 kan worden toegekend, terwijl de verjaring van de daartoe strekkende rechtsvordering onder artikel 3.11.13 valt. Het tweede lid van artikel 13aa is ontleend aan het oorspronkelijke artikel 12a lid 2. Nu een regel betreffende de verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding is opgenomen, is het overzichtelijker voorgekomen om daar de regel betreffende verjaring van de rechtsvordering tot ongedaanmaking na de ontbinding onmiddellijk op te laten volgen.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
8
I
Artikel 3 11.13ab. Dit artikel komt overeen met het oorspronkelijke artikel 3.11.13a. Het belang van het artikel is toegenomen door de verkorting van de verjaringstermijn voor rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst in artikel 3.11.11, waardoor het vaker aan de orde zal kunnen komen. Het slot van het artikel is aangevuld met het oog op de rechtsvordering tot herstel van een tekortkoming, waarvan de verjaring in het vorige artikel is geregeld en waarvan de termijn later dan die van artikel 3.11.11 aanvangt. Het is daarom duidelijker geacht beide rechtsvorderingen, die beide strekken tot het verkrijgen van nakoming, naast elkaar te noemen. Dit heeft tevens tot een kleine terminologische aanpassing van de aanhef van het artikel geleid, waar nu ook van «tekortkoming» wordt gesproken. Artikel 3.11.15. In dit artikel is de aanhef op dezelfde wijze gewijzigd als die van artikel 3.11.10. Ook hier komen in de thans voorgestelde tekst, met name die van het nieuwe artikel 3.11.11, zulke belangrijke uitzonderingen naar voren dat het wenselijk is in artikel 3.11.15 tot uiting te brengen dat het slechts geldt voor de gevallen waarvoor geen afzonderlijke regel opgenomen is. Artikel 3.11.15b. Dit artikel is aangepast aan het vervallen van artikel 4.5.1.2 lid 2, voorgesteld in het derde gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3-6 nieuw BW (wijzigingen Boek 4) nr. 17 141. Artikel 3.11.17. Het oorspronkelijke lid 1 kende slechts stuiting door een schriftelijke aanmaning. In een situatie waarin partijen met elkander in onderhandeling zijn of anderszins de verhouding tussen hen wellicht noopt tot terughoudendheid met het eisen van nakoming op korte termijn van een vordering die vooralsnog betwist wordt, kan echter een aanmaning een voor de schuldeiser minder passend middel zijn om zijn rechten veilig te stellen. Toegevoegd is daarom de mogelijkheid om de verjaring te stuiten door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Artikel 3.11.20. Onder f is toegevoegd het geval dat de schuldenaar opzettelijk de opeisbaarheid van de schuld verborgen houdt, hetgeen van belang is als een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling met onzeker tijdstip is overeengekomen. Men zie de laatste alinea van deze toelichting bij artikel 3.11.11. Artikel 3.11.20b. Het nieuwe derde lid hangt samen met artikel 3.11.11, zoals thans voorgesteld. Hypotheken zijn veelal verbonden aan vorderingen waarop dat artikel van toepassing is. De opeisbaarheid van dergelijke vorderingen is vaak afhankelijk van omstandigheden, aangewezen bij een bij de vestiging van de hypotheek gemaakt beding, waarvan in de praktijk overigens vaak geen gebruik wordt gemaakt om tot invordering over te gaan. Tegen deze achtergrond zou de in artikel 3.11.11 neergelegde verjaringstermijn bij door hypotheek verzekerde vorderingen voor de hypotheekhouder tot onaangename verrassingen kunnen leiden, nu volgens artikel 3.11.20b lid 1 verjaring van de rechtsvordering in beginsel tot verval van de hypotheek leidt. Met het oog daarop brengt lid 3 de verjaringstermijn voor deze gevallen thans op twintig jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de hypotheek aan de vordering werd verbonden. Daarbij kan het zowel gaan om de dag van de vestiging van de hypotheek ter verzekering van een reeds bestaande vordering als om de dag van het ontstaan van de vordering waarvoor krachtens artikel 3.9.1.5 lid 1 reeds bij voorbaat hypotheek was gevestigd (bij voorbeeld een krediethypotheek).
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
9
BOEK 5
ZAKELIJKE RECHTEN TITEL 5.1 Eigendom in het algemeen Artikelen 5.1.1 en 5.1.3. In het eindverslag van de Eerste Kamer betreff e n d e Boek 5, blz. 4, is de v r a a g aan de o r d e gesteld of artikel 5.1.3 niet een iets te strakke grens trekt ten aanzien van beperkingen van de e i g e n d o m o p g r o n d van v e r o r d e n i n g e n d o o r de lagere w e t g e v e r of van o n g e s c h r e v e n recht en of dit artikel niet beter kan o p g a a n in artikel 5.1.1 lid 2. Van regeringszijde is toen g e a n t w o o r d dat s a m e n v o e g i n g van de artikelen 5.1.1 lid 2 en 5.1.3 zal w o r d e n o v e r w o g e n . In het o n d e r h a v i g e o n t w e r p heeft een zodanige s a m e n v o e g i n g i n d e r d a a d p l a a t s g e v o n d e n . In de eerste plaats heeft dit het v o o r d e e l van een m i n d e r uitvoerige wettekst. In de t w e e d e plaats is ook een betere aansluiting verkregen bij w a t in het h u i d i g e recht ter zake van de beperking van het gebruik d o o r de eigenaar d o o r de lagere w e t g e v e r en d o o r o n g e s c h r e v e n recht w o r d t a a n g e n o m e n . V o o r o p g e s t e l d m o e t w o r d e n dat de v o o r n a a m s t e strekking v a n artikel 5.1.3 w a s o m t o t u i t d r u k k i n g te b r e n g e n dat de b e v o e g d h e i d v a n de eigenaar ter zake van het g e n o t v a n de zaak exclusief van aard is, d.w.z. dat hij zich t e g e n het gebruik van a n d e r e n kan verzetten. In het h u i d i g e recht n e e m t m e n ditzelfde aan in dier v o e g e dat m e n dit o p g e s l o t e n pleegt te achten in de aanhef van artikel 625 BW. M e n zie b i j v o o r b e e l d Asser-Beekhuis II, blz. 13, o n d e r a a n . O m dit t o t u i t i n g te brengen is e v e n w e l geen afzonderlijk artikel n o d i g , het kan ook w o r d e n gezegd - zoals in de thans v o o r g e s t e l d e tekst g e b e u r t - in de aanhef van artikel 5.1.1 lid 2 («met u i t s l u i t i n g van een ieder»). W a t de betekenis betreft, die artikel 5.1.3 daarnaast had v o o r de grenzen van de v e r o r d e n e n d e b e v o e g d h e i d van de lagere w e t g e v e r , dient er in de eerste plaats aan te w o r d e n h e r i n n e r d , dat ten aanzien van deze v e r o r d e nende b e v o e g d h e i d zowel in de t o e l i c h t i n g van Meijers, blz. 380, als in de m e m o r i e v a n a n t w o o r d betreffende Boek 5, blz. 5 - 6 , niet zonder nadruk het s t a n d p u n t is g e h u l d i g d dat het n i e u w e w e t b o e k hierin geen w i j z i g i n g b r e n g t en dat het burgerlijk w e t b o e k ook niet de plaats zou zijn v o o r een nadere regeling op dit punt. Artikel 5.1.3 is e v e n w e l met dit u i t g a n g s p u n t in zoverre m o e i l i j k te v e r e n i g e n dat het iedere m o g e l i j k h e i d schijnt u i t t e sluiten o m bij v e r o r d e n i n g aan eigenaren een v e r p l i c h t i n g o p te leggen een zeker gebruik d o o r de o v e r h e i d van h u n zaak te d u l d e n , hoe onbetekenend dit gebruik ook v o o r de eigenaar zou zijn. Een zo strakke regel kent het h u i d i g e recht niet. Zo w o r d t thans a l g e m e e n geleerd, dat geen bezwaar bestaat t e g e n het o p l e g g e n van v e r p l i c h t i n g e n t o t het d u l d e n op m u r e n of b o u w w e r k e n van s t r a a t n a a m b o r d j e s , v e r k e e r s b o r d e n , rozetten v o o r elektrische leidingen van straatverlichting en t r a m , enz., zulks op het v o e t s p o o r van HR 16 j u n i 1930, NJ 1930, 1345. M e n zie O u d , G e m e e n t e r e c h t II, blz. 248, Asser-Beekhuis II, blz. 22 en Van Z u n d e r t , O v e r h e i d s b e s t u u r en g r o n d e i g e n d o m , 1980, blz. 127-128. Ook de artikelen 16 v a n de B e l e m m e r i n g e n w e t Privaatrecht en 9 lid 3 v a n de Waterstaatswet 1900 v e r o n d e r s t e l l e n , m e d e blijkens h u n p a r l e m e n t a i r e geschiedenis, dat niet iedere bij v e r o r d e n i n g o p g e l e g d e v e r p l i c h t i n g o m gebruik van de zaak d o o r een ander te d u l d e n ontoelaatbaar is. Het is niet wenselijk o m thans met de in dit opzicht bestaande praktijk te breken. In v e r b a n d daarmee keert de regel die artikel 5.1.3 op dit punt bevatte, in de t h a n s v o o r g e s t e l d e tekst niet t e r u g . Ten einde de draad van het huidige recht ook overigens weer op te vatten is tevens de bepaling betreffende b e p e r k i n g van de e i g e n d o m aan het slot van artikel 5.1.1 lid 2 iets anders ingekleed. Zij is thans o n d e r g e b r a c h t in een afzonderlijke bijzin die met «mits» begint en zo beter o v e r e e n s t e m t met de in een soortgelijke bijzin
T w e e d e Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
10
vervatte, overeenkomstige bepaling in artikel 625 BW, waarvan zij de voortzetting vormt. In hoeverre bij verordening bevoegdheden tot gebruik van de zaak aan een ander dan de eigenaar kunnen worden toegekend, blijft evenals onder het geldende recht aan de rechtspraak overgelaten. Intussen dient er wel op te worden gewezen, dat ook in het huidige recht de toekenning bij verordening van bevoegdheden tot gebruik van de zaak aan een ander dan de eigenaar, zeker als deze daardoor meer dan te verwaarlozen schade lijdt, in beginsel ongeoorloofd is. Een andere opvatting zou niet stroken met voorschriften als artikel 2 van de Belemmeringenwet Privaatrecht en de artikelen 9-12a van de Waterstaatswet 1900, die nu juist nodig geacht zijn omdat de verbindende kracht van verordeningen die aan de eigenaar gedoogplichten als daar bedoeld opleggen op zijn minst twijfelachtig geacht werd. Men zie ook de wetgeving, geciteerd door Van Zundert, Overheidsbestuur en grondeigendom, blz. 135, noot 407. Verder dient te worden bedacht dat een zodanige afsplitsing van eigenaarsbevoegdheden gemakkelijk op het terrein komt van het burgerlijk recht zelf, dat krachtens artikel 164 van de Grondwet (het codificatie-artikel) aan de lagere wetgever is onttrokken. In de literatuur is door Vegting (diss. 1942 en preadvies Vereniging Administratief Recht 1947) op grond van dat artikel een stelsel verdedigd, dat overeenkomst vertoont met dat van het geschrapte artikel 5.1.3, maar in de literatuur slechts in minder extreme vorm aanhang heeft gevonden; men zie bij voorbeeld Oud, Gemeenterecht II, blz. 248, die erop wijst dat het verschil kan maken of de betreffende bevoegdheid in het algemeen belang wordt toegekend aan de overheid zelf of aan derden. Het bovenstaande is ook in overeenstemming met wat in Boek 5 aan detailbepalingen omtrent de begrenzing van eigendom is te vinden. Men zie de artikelen 5.3.2-4 en 5.4.16-19. Zij betreffen een reeks gevallen waarin nodig is geacht bepaalde bevoegheden ten aanzien van de zaak aan een ander dan de eigenaar toe te kennen of mogelijk te maken in dier voege dat die ander slechts dan geen schadevergoeding verschuldigd wordt als de eigenaar redelijkerwijze geen schade lijdt. Al deze bepalingen berusten op een afweging van de belangen van de betrokkenen over en weer door de burgerlijke wetgever. Een verordening die met deze bepalingen of met het stelsel dat daaruit kan worden afgeleid, onverenigbaar zou zijn, zou op verboden terrein komen. Men pleegt ook voor het huidige recht aan te nemen dat wat in het burgerlijk wetboek uitdrukkelijk regeling heeft gevonden, daardoor aan de lagere wetgever onttrokken is; zie Asser-Beekhuis II, blz. 21, onderaan. Er zij verder aan herinnerd dat artikel 5.1.1 lid 2 zowel in de oorspronkelijke als in de thans voorgestelde redactie uitsluitend spreekt van beperkingen van het gebruik door de eigenaar. Ook hierin ligt een begrenzing opgesloten van de verordenende bevoegdheid van de lagere wetgever. Een verordening mag het gebruik van de eigenaar «beperken», maar hem dit niet ten aanzien van de zaak of een deel van de zaak geheel ontnemen. Aldus reeds HR 14 maart 1904, W 8050, sindsdien gevolgd door vele arresten en ook uitspraken van de Kroon; men zie het overzicht van Van Zundert, Overheidsbestuur en grondeigendom, 1980, blz. 125-126. In HR 14 mei 1976, NJ 1976, 550 wordt voorts niet uitgesloten geacht, dat ook een beperking die niet een algehele ontneming van het genot van de zaak of een deel daarvan vormt, toch zo ver gaat dat zij in strijd komt met artikel 625 BW. Ook deze rechtspraak blijft onder het nieuwe recht haar betekenis behouden. Boven werd reeds aangestipt, dat de thans voorgestelde wijzigingen ook betekenis hebben voor beperkingen op grond van ongeschreven recht. Reeds uit artikel 5.4.0 («het onthouden van licht en lucht en het ontnemen van steun») blijkt dat eigenaren van buurerven een zeker gebruik van eikaars erf hebben te dulden. Dit ligt ook voor de hand. In het eindverslag van de Eerste Kamer is reeds het voorbeeld geciteerd van Hof 's-Hertogenbosch 14 december 1965, NJ 1967, 92 betreffende afbraak van een huis in
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17541, nr. 3
11
de rij, waardoor de muur van het buurhuis tot buitenmuur werd, waarop die muur niet was berekend. Het geval van dergelijke huizen, waarvan de zijmuren ongeschikt als buitenmuur zijn, die van een gezamenlijk, doorlopend dak of balkon zijn voorzien, die gezamenlijk schoorsteenwerken, goten of regenpijpen hebben, enz., komt veel voor. Niet alle gevolgen van deze situatie kunnen in het burenrecht uitdrukkelijk worden geregeld of worden opgelost via mandeligheid of bijzondere rechtvaardigingsgronden. Van belang is ook dat de huidige erfdienstbaarheden door bestemming (artikel 747 BW) in het nieuwe wetboek niet terugkeren. Ook daardoor kunnen situaties ontstaan die men aan de hand van ongeschreven recht zal moeten oplossen; het gaat niet aan bij voorbaat uit te sluiten dat men (althans voor zekere tijd) van het erf van de buurman een zeker gebruik mag (blijven) maken. Ook hier zijn de reeds geciteerde artikelen 5.3.2-4 en 5.4.16-19 van belang. Afhankelijk van de omstandigheden zal uit het stelsel daarvan kunnen voortvloeien dat ook buiten de daar uitdrukkelijk geregelde gevallen de ene buur slechts van het erf van de andere gebruik mag maken, als hij de daardoor door die ander te lijden schade vergoedt. Men zie aldus reeds voor het huidige recht HR 9 maart 1973, NJ 1973, 464. Ook in HR 25 september 1981, RvdW 1981, 123, wordt aangenomen dat niet ieder gebruik, dat een ander tegen de wil van de eigenaar van een zaak maakt, als een inbreuk op diens eigendomsrecht kan worden beschouwd.
TITEL 2 Eigendom van roerende zaken Artikel 5.2.3-8a. De in deze artikelen aangebrachte wijzigingen dienen om te beginnen met enige algemene opmerkingen te worden toegelicht. Bij deze wijzigingen heeft in de eerste plaats de bedoeling voorgezeten om de regeling welke op dit punt bij de Vaststellingswet werd gegeven een overzichtelijker aanzien te geven en makkelijker leesbaar te maken, zulks in overeenstemming met de uit de Eerste Kamer naar voren gekomen opmerkingen over het taalgebruik in het nieuwe wetboek. Naar aanleiding van deze opmerkingen is zowel in het eindverslag betreffende Boek 3 als bij de plenaire behandeling in de Eerste Kamer (Van Zeben-Du Pon, Parlementaire geschiedenis van Boek 3, blz. 37, 48-49 en 54-55) toegezegd om dit punt bij de Invoeringswet nog aandacht te geven. In de tweede plaats is op enkele punten getracht beter aan te sluiten bij de eisen van de praktijk. Daarbij is het volgende van belang. De gemeenten plegen thans met de zorg te worden belast van grote hoeveelheden gevonden voorwerpen, die door vinders worden afgegeven en waarom in een grote meerderheid van gevallen noch de vinder noch de eigenaar zich meer bekommert. Het komt hoogst zelden voor dat een eigenaar na meer dan drie maanden nog komt opdagen. Daardoor neemt enerzijds het opslagprobleem toe, en anderzijds de zin van deze opslag met de daarbij behorende administratie af. In verband daarmee is in de Vaststellingswet artikel 5.2.8a opgenomen dat voor dit probleem een oplossing beoogde te geven door voor bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen groepen van niet-kostbare zaken verkoop door de burgemeester voor rekening van de gemeente na drie maanden mogelijk te maken. Dat artikel is echter zo opgezet dat dit als een afzonderlijke regeling geldt naast de algemene regeling van de voorgaande artikelen. Dit is evenwel in strijd met wat men in de praktijk verwachten mag. De hier bedoelde gang van zaken zal veeleer de normale zijn. In verband daarmee is de voormelde regel verwerkt in artikel 4, waarin thans niet alleen is aangegeven wanneer de vinder van de gevonden zaak eigenaar wordt, maar in de nieuwe leden 2 en 3 ook wanneer de gemeente bevoegd wordt daarover - kort gezegd voor eigen rekening te beschikken.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
12
Voorts is in artikel 4 bepaald dat de vinder na één jaar reeds eigenaar wordt en dat de gemeente over andere dan de voormelde niet-kostbare zaken reeds na één jaar voor eigen rekening mag beschikken. In dit verband moet worden bedacht dat de strekking van het vindersrecht tweeledig is. In de eerste plaats beoogt het te bevorderen dat de vinder, mede ter behartiging van zijn eigen belang, aangifte zal doen bij de gemeente en mededeling aan degene in wiens woning, gebouw of vervoermiddel de vondst werd gedaan, zulks opdat degene die de zaak verloren heeft, haar zoveel mogelijk zal kunnen terugvinden. In de tweede plaats beoogt het voor het geval de verliezer niet meer komt opdagen een oplossing te geven, welke mogelijk maakt dat de zaak binnen afzienbare tijd weer op regelmatige wijze in het rechtsverkeer kan worden gebracht of in gebruik genomen. Voor de bepaling van die tijd behoort er rekening mee te worden gehouden dat op grond van de huidige praktijk mag worden aangenomen, dat de eigenaar van een zaak, die deze verliest, in de regel na korte tijd de pogingen om haar terug te krijgen opgeeft, zodat een situatie ontstaat die met prijsgave van bezit èn eigendom van de zaak op zijn minst sterke gelijkenis vertoont. Deze gedachte heeft er in andere landen toe geleid om de vinder dan wel de overheid binnen een veel kortere tijd dan de in de artikelen 5.2.3 e.v. aanvankelijk voorgeschreven termijn van drie jaren tot eigenaar dan wel tot verkoop bevoegd te maken. Zo kent het Duitse BGB in par. 973 een termijn van één jaar, evenals het Italiaanse artikel 929, terwijl de Israëlische Restoration of Lost Property Law van 1973 zelfs een termijn van vier maanden kent, zij het dat de verliezer gedurende één jaar na het verstrijken ervan het recht heeft de zaak tegen betaling van de waarde daarvan terug te vorderen. In artikel 4 leden 1 en 3 wordt thans een termijn van dezelfde orde van grootte, te weten één jaar, voorgesteld. Aangestipt werd reeds dat de termijn van artikel 4 lid 2, ontleend aan artikel 8a van de Vaststellingswet, op drie maanden is gehandhaafd. Dat in de in dit lid bedoelde gevallen deze kortere termijn geldt, vindt zijn verklaring in de reeds gesignaleerde massificatie van gevonden en in bewaring gegeven voorwerpen en de last die dit legt op de gemeenten en de personen en instellingen die daarmee krachtens artikel 8a onder c kunnen worden gelijkgesteld. De behoefte aan een snellere afwikkeling van vondsten, waardoor de kosten van opslag en administratie beperkt kunnen blijven, bestaat niet als tegenover het belang van de eigenaar slechts dat van de vinder staat, en levert een minder klemmend argument op, als het een kostbaar voorwerp betreft, waarbij het belang van de eigenaar groter zal zijn, en van de gemeente of andere bewaarder redelijkerwijs meer zal kunnen worden gevergd. Voorts is een bron van wijzigingen gelegen in het feit dat in het nieuwe artikel 8a een delegatie van ruimere strekking dan in de oorspronkelijke redactie is opgenomen, die een aantal bepalingen overbodig heeft gemaakt. Zo zullen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gegeven betreffende de in de artikelen 3-8 vervatte bevoegdheden van de gemeente. Daarin kan ook worden geregeld bij welke ambtenaar de aangifte van de vondst kan geschieden en welke mededelingen de gemeente eventueel aan de eigenaar of de vinder moet doen. Dit heeft geleid tot vereenvoudiging of schrapping van een aantal bepalingen. Ook is hier van belang de uitbreiding in artikel 8a onder c van de mogelijkheid om andere personen en instellingen voor wat betreft de afwikkeling van vondsten geheel of ten dele met de gemeente gelijk te stellen en vrij te stellen van de verplichting tot aangifte. In verband daarmee konden de bijzondere regels voor exploitanten van openbare vervoermiddelen vervallen, die in de oorspronkelijke artikelen 5 lid 4, 6 lid 1, tweede zin, en 8a lid 5 waren te vinden. Voor het overige zullen de aangebrachte wijzigingen bij de afzonderlijke artikelen worden besproken. Artikel 5.2.3. In het eerste lid van dit artikel zijn thans alle eisen samengevat, waaraan een vinder moet voldoen, wil hij de rechten verkrijgen die
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
13
volgens de v o l g e n d e bepalingen aan een vinder t o e k o m e n . In de o o r s p r o n kelijke tekst w a r e n deze eisen verdeeld over de verschillende leden van artikel 3 en 5. Het is overzichtelijker v o o r g e k o m e n o m ze hier bijeen te brengen. De bepaling onder a w a s reeds in het oorspronkelijke artikel 3 lid 1 te v i n d e n . De t e r m «met b e k w a m e spoed» geeft iets meer armslag dan het oorspronkelijke «ten s p o e d i g s t e » ; m e n zie over deze t e r m i n o l o g i e de m e m o r i e van a n t w o o r d betreffende Boek 3, blz. 43 (Van Zeben, Parlementaire geschiedenis van Boek 3, blz. 162, eerste alinea). V o o r t s is er de voorkeur aan gegeven o m de oorspronkelijke w o o r d e n «de eigenaar, de verliezer of een ander die b e v o e g d is de zaak in ontvangst te n e m e n » te v e r v a n g e n d o o r : degene die hij als eigenaar of als tot o n t v a n g s t b e v o e g d m o c h t b e s c h o u w e n . Enerzijds is het niet de taak van de v i n d e r u i t p u t t e n d te onderzoeken of degene die zich als eigenaar of als tot o n t v a n g s t bevoegd aandient, dit ook inderdaad is. Anderzijds m o e t hij niet van de zaak af zijn als hij de verliezer w a a r s c h u w t in een geval dat deze evident de zaak o n r e c h t m a t i g onder zich had, zoals in het geval van een v l u c h t e n d e inbreker die zijn buit kwijt raakt. De bepaling onder b stamt uit het oorspronkelijke artikel 5 lid 1, met dien verstande dat de t o e v o e g i n g v a n een bij de w o n i n g of het g e b o u w b e h o r e n d besloten erf op g r o n d van de vaagheid daarvan is geschrapt. Nu de sanctie van de bepaling is dat het vindersrecht bij uitblijven van de m e d e d e l i n g niet ontstaat, dient de v e r p l i c h t i n g tot m e d e d e l i n g alleen te bestaan als over de redelijkheid daarvan geen t w i j f e l mogelijk is. Dat neemt niet w e g dat s o m s ook bij v o n d s t e n in een besloten r u i m t e die geen w o n i n g , g e b o u w of v e r v o e r m i d d e l is, de vinder vaak uit een o o g p u n t van behoorlijke z a a k w a a r n e m i n g degene die deze ruimte in gebruik of exploitatie heeft zal dienen te w a a r s c h u w e n ; m e n denke aan open z w e m b a d e n of s p o r t v e l d e n , bewaakte parken, k e r m i s t e r r e i n e n , circustenten, e.d. Maar v o o r een v e r p l i c h t i n g met een sanctie als v o o r m e l d lenen deze gevallen zich niet, reeds o m d a t de vraag of hier een mededeling in de g e g e v e n o m s t a n d i g h e d e n mogelijk was zich veelal niet v o o r bewijs of v o o r nadere o n d e r s c h e i d i n g e n leent. Wel geldt v o o r al deze gevallen artikel 5, dat thans geen v e r p l i c h t i n g maar uitsluitend een b e v o e g d h e i d van de v i n d e r bevat. De bepaling onder c is o v e r g e n o m e n uit het oorspronkelijke artikel 3 lid 3, derde zin. De b e v o e g d h e i d o m te vorderen is niet meer beperkt t o t de g e m e e n t e waar de aangifte is gedaan of de zaak is g e v o n d e n . Het kan eveneens aanbeveling v e r d i e n e n , dat de g e m e e n t e waar de zaak zich bevindt of de vinder w o o n t , zich hiermee belast. Voor de coördinatie in geval verschillende g e m e e n t e n bij de zaak betrokken zijn, kunnen zo n o d i g bij de algemene maatregel van bestuur van artikel 8a onder a nadere regels w o r d e n gegeven. Het nieuwe t w e e d e lid van artikel 3 bevat een u i t w e r k i n g van hetgeen in lid 1 onder a en b is bepaald. Hoe de in de eerste zin bedoelde ambtenaar w o r d t aangewezen, zal in de in artikel 8a onder a bedoelde algemene maatregel van bestuur geregeld kunnen w o r d e n . Het derde lid k o m t overeen met de oorspronkelijke eerste zin van lid 3 met dien verstande dat niet nodig is geacht de betreffende b e v o e g d h e i d t o t bepaalde g e m e e n t e n te beperken, nu krachtens het n i e u w e artikel 8a onder c hiertoe bij a l g e m e n e maatregel van bestuur nadere regels kunnen w o r d e n gesteld. De oorspronkelijke vierde zin is als t w e e d e zin aan dit lid toegevoegd. Het vierde lid bevat de bepaling van de oorspronkelijke derde zin van lid 3 met dien verstande dat thans ook van een i n b e w a r i n g g e v i n g een bewijsstuk kan w o r d e n v e r l a n g d . Artikel 5.2.4. Na hetgeen bij de artikelen 5.2.3-8a reeds is o p g e m e r k t , behoeft dit artikel w e i n i g t o e l i c h t i n g meer. Het eerste lid stemt - behoudens de reeds besproken t e r m i j n v e r k o r t i n g - overeen met het oorspronkelijke eerste lid met dien verstande, dat de aanhef in v e r b a n d met het n i e u w e artikel 3 lid 1 kon w o r d e n v e r e e n v o u d i g d .
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
14
In het tweede lid keert - zoals reeds besproken - in eenvoudiger vorm de regeling van het oorspronkelijke artikel 8a terug. Het derde lid bevat een nieuwe regel die voor alle gevallen geldt, dat de leden 1 en 2 niet van toepassing zijn, en aldus een lacune opvult, die zich in de Vaststellingswet met name voordeed ingeval de gemeente een kostbare zaak in bewaring had zonder dat de vinder aan zijn in lid 1 bedoelde verplichtingen had voldaan. Het vierde lid bevat de regel van het oorspronkelijke tweede lid, evenwel met een aanvulling, die verband houdt met het feit dat de gemeente krachtens de leden 2 en 3 door het verstrijken van de termijn geen eigenaar wordt maar slechts - kort gezegd - over de zaak kan beschikken. Er is geen reden waarom de gemeente, zo zij na het verstrijken van de termijn de zaak nog ter beschikking van de eigenaar kan stellen, dit niet zou behoeven te doen. Daarbij moet echter rekening worden gehouden met de situatie dat de zaak, ook al bevindt zij zich vermoedelijk nog onder de gemeente, niet meer is te achterhalen, bij voorbeeld omdat zij na het verstrijken van de termijn is opgegaan in de grote massa voor verkoop in aanmerking komende voorwerpen. Met het oog hierop is in lid 4 de term «redelijkerwijs» ingevoegd. Artikel 5.2.5. Het eerste en het vierde lid zijn geschrapt, achtereenvolgens in verband met artikel 3 lid 1 onder b en artikel 8a onder c. Het tweede en het derde lid zijn samengevoegd tot één bepaling die in dier voege is uitgebreid, dat de vinder thans zijn rechtspositie door afgifte van de zaak kan overdragen zowel aan de bewoner van de woning als aan de exploitant of gebruiker van elke andere al of niet overdekte ruimte waar de vondst is gedaan. Ervan uitgaande dat vinders in de regel van deze bevoegdheid gebruik zullen maken, maakt de bepaling mogelijk dat niet alleen de exploitanten van vervoermiddelen en gebouwen als winkels, bioscopen en theaters, maar ook bij voorbeeld die van zwembaden, speeltuinen, circussen en sportterreinen de daar gevonden voorwerpen, onverschillig of zij door eigen personeel of door anderen zijn gevonden, opzamelen ten einde daarvan als vinder periodiek aangifte te doen en ze eventueel aan de gemeente in bewaring te geven, zo er niet spoedig iemand om komt. Zo nodig kunnen met betrekking hiertoe krachtens artikel 8a onder c nadere regels worden gesteld. Een bepaling die uitdrukkelijk mogelijk maakt om de rechtspositie van de vinder ook aan anderen over te dragen is overbodig geacht. Ingevolge artikel 6.4.1.2 is de vinder verplicht de eenmaal begonnen zaakwaarneming voort te zetten, voor zover dit redelijkerwijs van hem mag worden gevergd. Indien hij een geschikte persoon tot voortzetting bereid vindt, zal hij derhalve de afwikkeling aan deze mogen overlaten. Daarin kan een overdracht van zijn rechten besloten liggen, die deze persoon in staat stelt om, zo geen eigenaar komt opdagen, zelf eigenaar te worden; men zie de artikelen 3.4.2.5 en 3.4.2.10. Artikel 5.2.6. De leden 1 en 2 van dit artikel zijn vereenvoudigd. Daarbij is tevens de maatstaf van lid 1, in aansluiting op die van artikel 6.1.8.14a, versoepeld, terwijl de laatste zin van dit lid is vervallen in verband met het nieuwe artikel 8a onder c. Men zie voor dit laatste bij de artikelen 5.2.3-8a. Dat de leden 1 en 2 - anders dan artikel 4 leden 2 en 3 - een uitdrukkelijke volgorde voorschrijven is noodzakelijk in verband met de regel van het vierde lid; de gemeente behoort bij de wijze waarop zij over de zaak beschikt de belangen van de eigenaar en bij kostbare zaken ook die van de vinder in het oog houden. De leden 3 en 4 zijn niet gewijzigd. Artikel 5.2.6a. Dit nieuwe artikel is ingevoegd met het oog op het geval dat de gevonden zaken in geld (munten of bankbiljetten) bestaan. Buiten twijfel is gesteld dat de gemeente aan welke dit geld in bewaring wordt
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
15
gegeven, dit niet als voorwerp behoeft te bewaren en aan de rechthebbende uit te keren, maar kan volstaan met uitkering van een gelijk bedrag, hetgeen mogelijk maakt dat het geld op de gebruikelijke wijze op een rekening bij een bank of andere giro-instelling wordt geplaatst. De redactie is ontleend aan die van artikel 6.4.2.1 lid 2. Daaraan is toegevoegd dat de verplichting tot uitkering vervalt, zodra de burgemeester tot verkoop ten behoeve van de gemeente bevoegd geweest zou zijn, hetgeen het geval is, zodra een der termijnen van artikel 4 leden 2 en 3 of van artikel 8 is verstreken. Men lette erop, dat hieronder niet ook begrepen is de bevoegdheid tot verkoop krachtens artikel 6, welke verkoop immers niet geschiedt «ten behoeve van de gemeente»; hier treedt immers de opbrengst voor de verkochte zaak in de plaats, zodat deze toekomt aan wie rechthebbende op de zaak blijkt te zijn. Op deze opbrengst kan evenwel het onderhavige artikel wèl toepassing vinden. Door de indeplaatstreding is immers de gevonden zaak in geld komen te bestaan en behoeft de gemeente dus slechts aan de rechthebbende een gelijk bedrag uit te keren en vervalt die verplichting tot uitkering zodra de burgemeester bevoegd zou zijn geweest de zaak krachtens de artikelen 4 leden 2 en 3, of 8 ten behoeve van de gemeente te verkopen. Het artikel is niet van toepassing op het geval dat de vinder de zaak onder zich houdt. Wat hier geldt zal van de omstandigheden afhangen. Zo zal het voor de hand liggen dat een portemonnaie of portefeuille met een gering geldbedrag intact wordt bewaard, terwijl een behoorlijke zaakwaarneming kan meebrengen dat een groter bedrag ter beschikking van de rechthebbende bij een bank wordt gestort. Artikel 5.2.7. Lid 1, eerste zin, is vereenvoudigd in aansluiting op de nieuwe redactie van artikel 3. Wat de vinder betreft, is ervan afgezien deze ieder recht op vergoeding van kosten te onthouden als hij istekort geschoten in zijn verplichting tot bewaring van onderhoud, thans opgenomen in artikel 3 lid 3, tweede zin. Is de zaak door zijn toedoen in waarde achteruitgegaan, dan zal hij schadevergoeding verschuldigd zijn, die de eigenaar met de verschuldigde kosten zal kunnen verrekenen. Ook is er geen reden om, indien de vinder kosten heeft gemaakt om de eigenaar op te sporen, die echter aanvankelijk niet achterhaald kon worden, deze kosten buiten de vergoeding te houden als de vinder vervolgens in de bewaring of het onderhoud is tekort geschoten. Aan het eerste lid is voorts een nieuwe derde zin toegevoegd die waarborgt dat geen zwevende verhoudingen ontstaan, doordat degene die de zaak opeist in gebreke blijft de verschuldigde kosten te voldoen. Men lette erop dat deze bepaling ertoe kan leiden dat de vinder of de gemeente reeds vóór het verstrijken van de termijnen van artikel 4 eigenaar wordt of, wat de gemeente betreft, de daar toegekende bevoegdheid kan uitoefenen. Aandacht verdient voorts dat artikel 7 blijkens de tweede alinea van de memorie van antwoord daarbij ook geldt voor het geval dat de vinder, na eigenaar geworden te zijn, een aan de gemeente in bewaring gegeven zaak opeist. Ook de nieuwe derde zin geldt derhalve mede voor dat geval. Artikel 5.2.8. Dit artikel bevat niet langer een verplichting van de gemeente om de vinder aan te manen de zaak op te halen. De last die een zodanige verplichting op de gemeente zou leggen, moet niet worden onderschat. Nu de termijn van artikel 4 lid 1 van drie jaren is teruggebracht naar één jaar, mag van een vinder bovendien verwacht worden dat hij zich eigener beweging tijdig meldt om de zaak in ontvangst te nemen. Te bedenken valt dat het om zijn belang gaat en dat het bewijs van inbewaringgeving waarop artikel 3 lid 4 hem recht geeft, hem de nodige gegevens zal verschaffen om zich tijdig te melden. Artikel 5.2.8a. Dit artikel is bij de artikelen 5.2.3-8a reeds ter sprake gekomen. Het bevat in verschillende opzichten een ruimere delegatie dan
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
16
het oorspronkelijke artikel 8a. Blijkens het onder a bepaalde is nadere regeling mogelijk van de bevoegdheden die uit de artikelen 3-8 voor de gemeenten voortvloeien. De materie van het oorspronkelijke artikel 8a is vooral onder b te vinden. Volgens het bepaalde onder c is het voorts mogelijk om nadere regels te geven die ertoe leiden dat andere personen of instellingen geheel of gedeeltelijk en al dan niet onder bepaalde voorwaarden, worden vrijgesteld van de aangifteplicht bedoeld in artikel 3 lid 1 onder a of voor de afwikkeling van vondsten worden gelijkgesteld met gemeenten. Men denke behalve aan de in het oorspronkelijke laatste lid van artikel 8a vermelde openbare vervoerders ook aan warenhuizen, stadions, grote theaters. Onder d is voorts aangegeven dat de in dit verband te stellen regels mede bepaalde groepen van niet afgehaalde zaken voor de afwikkeling van vondsten met gevonden zaken gelijk kunnen stellen. Te denken valt met name aan zaken die voor korte tijd zijn toevertrouwd aan een vestiaire, portier of receptionist en die na een bepaalde termijn niet zijn afgehaald. Men vergelijke artikel 6 onder a van de Israëlische Restoration of Lost Property Law, 5733-1973, waar in dit verband een termijn van twee maanden wordt voorgeschreven. Artikel 5.2.9. De regeling betreffende schatvinding die in dit artikel is vervat, is blijkens de memorie van antwoord blijven rusten in afwachting van een destijds voorgenomen wijziging van de Monumentenwet. Deze heeft intussen echter nog niet haar beslag gekregen. Daarom is het artikel - dat neerkomt op een handhaving van het zelden bekritiseerde huidige recht op dit punt - voorshands ongewijzigd gelaten, behoudens de toevoeging van een nieuw derde lid. Dit legt aan de ontdekker van de schat de verplichting op van zijn vondst aangifte bij de gemeente te doen en geeft de gemeente de bevoegdheid om bij uitblijven van de aangifte of bij onzekerheid aan wie de gevonden zaak toekomt, daarvan inbewaringgeving te vorderen totdat vaststaat wie rechthebbende is. Aldus wordt buiten twijfel gesteld dat de gemeente overeenkomstig artikel 3 lid 1 onder c kan ingrijpen, als niet zeker is dat de zaak inderdaad als een schat moet worden beschouwd. Op deze wijze kunnen de rechten van een wellicht eerst enige tijd later opduikende eigenaar worden beveiligd. De bevoegdheid kan ook worden gehanteerd als onduidelijk is in wiens roerende of onroerende zaak de schat is aangetroffen of wie precies als de ontdekker moet worden beschouwd. In zoverre vormt zij een uitbreiding van die van artikel 3 lid 1 onder c. Intussen heeft hetgeen in het voorlopig verslag van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer in 1961 bij dit artikel is aangetekend, nog geen beantwoording gevonden. Te dier zake kan thans het volgende worden opgemerkt. De eis die in het voorlopig verslag wordt aangeduid met de woorden «vetus depositio» is gehandhaafd en daarmee ook het verschil in behandeling tussen schatten en andere gevonden zaken. De afgrenzingsproblemen die men hiervan in theorie zou kunnen verwachten, blijken zich in de praktijk zelden voor te doen, hetgeen wel hieraan mag worden toegeschreven dat vondsten van zodanige importantie dat sprake kan zijn van een schat, geen voorwerpen uit meer recente tijden plegen te betreffen. In elk geval kan door de gemeente het nieuwe lid 3 worden gehanteerd totdat zekerheid omtrent de aard van de vondst is verkregen. Degene die er belang bij heeft zich op de regeling van het onderhavige artikel te beroepen - al naar de aard van het geval de vinder of degene in wiens zaak de schat is aangetroffen - , zal moeten bewijzen dat van een schat sprake is. Ook dit zal de praktijk zelden moeilijkheden opleveren. Doen deze zich wel voor, dan kan de gemeente ook daarin aanleiding zien gebruik te maken van de haar in lid 3 toegekende bevoegdheid. Een algemene publikatieplicht van de vinder of de gemeente zoals in het voorlopig verslag voorgesteld, is niet wenselijk geacht. Op welke wijze de
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
17
eigenaar moet worden opgespoord, kan na eventuele publikaties in de pers aan de gemeente worden overgelaten, eventueel aan de hand van nadere daartoe bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 8a onder a vast te stellen regels. Te bedenken valt daarbij dat reeds uit de aard van de vondst kan voortvloeien dat publikatie, ten einde de eigenaar op te sporen, neerkomt op een geheel zinloos maken van kosten, terwijl in andere gevallen een publikatie overbodig kan zijn in verband met de aandacht die de vondst reeds in de pers heeft gekregen. Artikel 5.2.10. De voorgestelde wijziging komt erop neer dat het oorspronkelijke lid 2 vervalt en dat de oorspronkelijke leden 3 en 4 worden tot leden 2 en 3. Het nieuwe lid 2 moest in deze opzet evenwel anders dan het oorspronkelijke lid 3 worden geredigeerd, omdat de aanhef daarvan bij het vervallen lid 2 aanhaakte. De wijziging is ingegeven door de complicaties waartoe het oorspronkelijke lid 2 leidde. Daarin werden immers zakenrechtelijke gevolgen toegekend aan de vraag of de met elkaar verbonden zaken niet zonder beschadiging van betekenis of onevenredig grote kosten of arbeid kunnen worden gescheiden en dit bovendien niet in het algemeen, doch alleen voor het geval dat de verbonden zaken ten tijde van de verbinding aan verschillende eigenaren toebehoorden. Deze genuanceerde regel stond bovendien op gespannen voet met artikel 3.1.1.3, waarvoor de vraag wat deel van een zaak uitmaakt de verkeersopvatting als hoofdregel wordt vooropgesteld, terwijl voorts in de memorie van antwoord bij dat artikel met klem stelling wordt genomen tegen figuren die mogelijk maken dat een zaak die naar verkeersopvatting een eenheid vormt, wordt ontleed in onderdelen waarop bij voorbeeld schuldeisers als op zelfstandige objecten verhaal kunnen nemen. Het vervallen van lid 2 laat overigens de mogelijkheid open dat de eigenaar die op deze wijze de eigendom van zijn zaak verliest of ziet opgaan in een aandeel in de nieuwe zaak, een recht op schadevergoeding verkrijgt opgrond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking. Artikelen 5.2.11 en 12. Evenals in artikel 5.2.10 wordt hier thans van «verschillende eigenaren» gesproken. Men zie de suggestie uit de Eerste Kamer, opgenomen in het eindverslag bij deze artikelen, blz. 5-6.
TITEL 3 Eigendom van onroerende zaken Artikel 5.3.6. De redactie is aangepast aan die van artikel 576a BW, als vastgesteld bij de Wet van 11 maart 1981, Stb. 112. Artikel 5.3.10b. De wijziging van het tweede lid is een aanpassing van ondergeschikte aard aan de redactie van artikel 3.1.2.10a lid 2, als voorgesteld bij de Invoeringswet vierde gedeelte (wijziging van Boek 3). Ook het nieuwe lid 4 is aan het nieuwe artikel 3.1.2.10a ontleend en dat wel aan het derde lid van dat artikel. Ook het vonnis, bedoeld in artikel 5.3.10b, is eerst voor inschrijving vatbaar, nadat het in kracht van gewijsde is gegaan. Ook hier zijn derhalve een aantal bijzondere regels van processuele aard nodig geacht om te bereiken dat aan de bewaarder van de openbare registers een bewijsstuk kan worden overgelegd waaruit kan blijken, dat aan deze eis is voldaan; men zie artikel 46 van de ontwerp-Kadasterwet (17496, stuk nr. 4). Voor de details van de regeling moge worden verwezen naar de memorie van toelichting op dit ontwerp bij dit laatste artikel en op het vierde gedeelte van de Invoeringswet bij de artikelen 3.1.2.9 en 3.1.2.10a.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17541, nr. 3
18
TITEL 4 Bevoegdheden en verplichtingen van eigenaars van naburige erven Artikel 5.4.0. De aangebrachte correcties spreken v o o r zich. Artikel 5.4.2. De correctie betreft een aanpassing van zuiver redactionele aard aan artikel 5.4.0. Artikel 5.4.16. Het als gevolg van een zetfout uitgevallen w o o r d «niet» w o r d t hersteld.
TITEL 5 Mandeligheid Artikel 5.5.1a. In het t w e e d e lid is een t a a l k u n d i g e wijziging aangebracht, die uitsluit dat gelezen zou kunnen w o r d e n dat inschrijving mogelijk is als «het nut v o o r alle erven» is g e ë i n d i g d , w a a r a a n reeds voldaan zou zijn als het nut v o o r één erf g e ë i n d i g d is, o m d a t het dan niet meer v o o r «alle» erven bestaat. Vereist w o r d t thans dat het nut v o o r elk van de erven g e ë i n d i g d is. Artikel 5.5.5. Het t w e e d e lid, dat niet meer in een praktische behoefte voorziet is i n g e v o l g e een suggestie uit de Eerste Kamer (eindverslag blz. 13) geschrapt. Artikel 5.5.7. Ingevolge een suggestie uit de Eerste Kamer (eindverslag blz. 13) is getracht het in lid 2 bepaalde een e e n v o u d i g e r en beter leesbare v o r m te g e v e n .
TITEL 6 Erfdienstbaarheden Artikel 5.6.2. Zoals reeds tot uiting k w a m in artikel 5.4.16 lid 1 kan een erfdienstbaarheid w o r d e n gevestigd o m «op, boven of onder» het d i e n e n d e erf een g e b o u w of w e r k van een ander te d u l d e n . Artikel 5.6.2 lid 1 dat alleen sprak v a n «op een der erven» was in zoverre te beperkt g e r e d i g e e r d . De voorgestelde redactie heft deze o n b e d o e l d e beperking op.
TITEL 7 Erfpacht Artikel 5.7.1.5. De boedelrechter is v e r v a n g e n d o o r de kantonrechter. Tevens is een regel o m t r e n t diens relatieve b e v o e g d h e i d o p g e n o m e n , die aansluit bij w a t op dit punt is bepaald in titel 5.10; m e n zie bij v o o r b e e l d artikel 5.10.1.1 lid 6. Artikel 5.7.1.6. De aangebrachte w i j z i g i n g en aanvulling s t e m m e n overeen met de wijziging en a a n v u l l i n g , aangebracht in artikel 3.8.16 bij het vierde gedeelte van de Invoeringswet (wijziging van Boek 3). Hier m o g e naar de m e m o r i e van t o e l i c h t i n g betreffende dit laatste artikel w o r d e n verwezen.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
19
Artikel 5.7.1.10. Het tweede lid brengt thans tot uiting dat slechts de eis wordt gesteld van betekening aan hen die als beperkt gerechtigde of beslaglegger staan ingeschreven. De eigenaar behoeft dus niet na te gaan of het hypotheekrecht wellicht inmiddels op een ander is overgegaan, bij voorbeeld door cessie van of subrogatie in de vordering waaraan de hypotheek verbonden is. Het nieuwe vijfde lid bevat een soortgelijke bepaling als het nieuwe artikel 5.3.10b lid 4. Ook voor de inschrijving van het in artikel 5.7.1.10 bedoelde vonnis is nodig dat het in kracht van gewijsde is gegaan; men zie artikel 5.7.1.10a lid 1. Artikel 5.7.1.10a. Op dezelfde wijze als in de artikelen 3.1.2.9, 3.1.2.10a en 5.3.10a dient tot uiting te worden gebracht dat het vonnis niet kan worden ingeschreven vóórdat het in kracht van gewijsde is gegaan. Zonder uitdrukkelijke bepaling zou op dit punt misverstand kunnen ontstaan, nu artikel 3.1.2.2 lid 1 onder e deze eis niet voor de inschrijving van vonnissen in het algemeen stelt.
TITEL 8 Opstal Artikel 5.8.4. In de opsomming van het tweede lid is thans ook artikel 5.7.1.5a betreffende het recht van ondererfpacht opgenomen. Op dezelfde wijze als bij erfpacht behoefte aan deze figuur bestaat, heeft de praktijk ook behoefte aan de figuur van een recht van «onderopstal», hierin bestaande dat de opstaller op de onroerende zaak op zijn beurt ten behoeve van een ander een recht van opstal vestigt. Men denke aan een projectontwikkelaar die zelf een recht van opstal op een hoeveelheid grond heeft en nu delen daarvan aan anderen uitgeeft, die daarop dan krachtens eigen recht kunnen bouwen zonder dat de ontwikkelaar zijn recht ten aanzien van de grond verliest.
TITEL 10 Appartementsrechten Artikel 5.10.1.1 e.v. In alle opgesomde artikelen is de boedelrechter vervangen door de kantonrechter, hetgeen een terugkeer inhoudt tot de huidige artikelen 875a e.v. BW. Artikel 5.10.1.2. De tweede zin is aangepast aan artikel 11 lid 5 van de ontwerp-Kadasterwet volgens hetwelk de daar bedoelde Minister (thans de Minister van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening) regels vaststelt omtrent de vereisten, waaraan tekeningen die deel uitmaken van ter inschrijving aangeboden stukken, moeten voldoen. Artikel 5.10.1.4. De kadastrale aanduiding van appartementsrechten zal vastgesteld worden volgens regels, te stellen krachtens artikel 2 van de ontwerp-Kadasterwet. De woorden waarvan thans schrapping wordt voorgesteld, dienen daarom te vervallen. Artikel 5.10.1.8a. De hier voorgestelde wijzigingen vloeien voort uit die, voorgesteld ten aanzien van de artikelen 5.7.1.10 en 10a. Artikel 5.10.2.0. De redactie is vereenvoudigd ingevolge een suggestie uit de Eerste Kamer; men zie het eindverslag, blz. 16. (Artikel 876, eerste lid, BW als voorgesteld in wetsontwerp 15872 zal een overeenkomstige redactie krijgen.)
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
20
BOEK 6
ALGEMEEN GEDEELTE V A N HET VERBINTENISSENRECHT TITEL 1 Verbintenissen in het algemeen Artikel 6.1.1.5. O p enige plaatsen in het w e t b o e k w o r d t v e r h i n d e r d dat i e m a n d de d w i n g e n d e regels v a n het erfrecht ontgaat d o o r tijdens zijn leven een handeling o m niet te v e r r i c h t e n , die pas bij of na zijn overlijden haar (volledige) effect krijgt. O m deze reden bij v o o r b e e l d w o r d e n de in artikel 4.3.3.5 onder b e n e b e d o e l d e giften tijdens het leven betrokken bij de regeling van de legitieme portie. Ook de artikelen 7.3.3 e.v. en 7.3.12b en 12c v o l g e n s w e t s o n t w e r p 17 213 bevatten regels die o p deze gedachte s t e u n e n , en w e l door giften «ter zake des doods» v o o r de erfrechtelijke i n k o r t i n g ten behoeve van l e g i t i m a r i s s e n en s o m g e r e c h t i g d e n en v o o r de v e r m i n d e r i n g ten behoeve v a n schuldeisers met een legaat gelijk te stellen. Aan een dergelijke b e p a l i n g bestaat evenzeer behoefte bij de o m z e t t i n g v a n een natuurlijke v e r b i n t e n i s in een rechtens a f d w i n g b a r e . Ook dit is een h a n d e l i n g o m niet, die, w a n n e e r zij effect bij overlijden heeft, ten nadele v a n de schuldeisers der nalatenschap de regels van het erfrecht zou d o o r k r u i s e n . Naar analogie van artikel 7.3.3b lid 1 v o l g e n s w e t s o n t w e r p 17 141 w o r d t een dergelijke h a n d e l i n g met een legaat g e l i j k g e s t e l d , v o o r zover het de inkorting en v e r m i n d e r i n g betreft. De rechten die uit de o m z e t t i n g ontstaan, w o r d e n aldus achtergesteld bij die van de schuldeisers der nalatenschap, doch anderzijds k o m e n zij m i n d e r s p o e d i g dan «gewone» legaten v o o r aantasting in a a n m e r k i n g : zie de artikelen 4.3.3.12 leden 1 en 2 aanhef en onder a - v a n o v e r e e n k o m s t i g e toepassing verklaard in artikel 4.2A.2.7 lid 4 - , 4.4.2.4 lid 3 en 4.4.2.4a lid 2. Artikel 6.1.2.7b. Dit artikel is in t w e e zelfstandige zinnen gesplitst. De n i e u w e t w e e d e zin is beter a f g e s t e m d op hetgeen in artikel 6.2.4.14a o m t r e n t afstand in het a l g e m e e n is bepaald. De hoofdelijke schuldenaar m o e t het ontslag van een ander uit diens b i j d r a g e v e r p l i c h t i n g niet kunnen t e g e n h o u d e n d o o r krachtens artikel 6.2.4.14a lid 2 de afstand jegens hemzelf o n v e r w i j l d af te w i j z e n . V o l d o e n d e m o e t dus zijn dat de schuldeiser zich jegens h e m «verbindt» het bedrag van de bijdrage niet in te v o r d e r e n . In deze zelfde g e d a c h t e n g a n g past dat krachtens artikel 6.1.2.3 lid 1 iedere m e d e s c h u l d e n a a r jegens allen b e v o e g d is de afstand te a a n v a a r d e n . Ook hier k u n n e n de anderen dus niet artikel 6.2.4.14a lid 2 hanteren. Men vergelijke bij een en ander de b e s c h o u w i n g e n van Schoordijk, Het A l g e m e e n Gedeelte van het Verbintenissenrecht, blz. 8 4 - 8 6 . Artikel 6.1.4.3. Het n i e u w e derde lid kan w o r d e n gezien als een aanvulling o p artikel 3.9.2.7 lid 2 en artikel 477 lid 4 Rv., als v o o r g e s t e l d in het eerste gedeelte van de I n v o e r i n g s w e t . Zoals is geconstateerd d o o r Schoordijk, Het A l g e m e e n Gedeelte van het Verbintenissenrecht, blz. 105, verdient het aanbeveling deze lacune op te v u l l e n . Artikel 6.1.6.2. De in het e i n d v e r s l a g van de Eerste Kamer, blz. 14-15, w e e r g e g e v e n discussie heeft t o t een aangepaste redactie geleid die beter aansluit bij de in de praktijk gebruikelijke clausules en tevens t e g e m o e t k o m t aan de geuite t a a l k u n d i g e bezwaren. Artikel 6.1.6.6a. Beslag op een v o r d e r i n g maakt de schuldenaar niet o n b e v o e g d o m aan de schuldeiser te betalen, maar een zodanige betaling kan niet tegen de beslaglegger w o r d e n i n g e r o e p e n ; m e n zie artikel 475b Rv., als v o o r g e s t e l d in het eerste gedeelte van de I n v o e r i n g s w e t . Het o n d e r h a v i g e artikel, dat aanvankelijk ook v o o r dit geval van «niet bevoegd» sprak, is hieraan aangepast.
T w e e d e Kamer, zitting 1981-1982, 17 5 4 1 , nr. 3
21
Artikel 6.1.7.9. De artikelen 6.1.7.9-13a betreffen een vorm van gerechtelijke bewaring die thans mede wordt bestreken door de artikelen 794-797f Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet. Men zie de memorie van toelichting daarbij, blz. 129. De woorden waarvan ter aanpassing hieraan schrapping wordt voorgesteld, zijn overbodig geworden naast artikel 797 lid 2 Rv., dat bovendien ook voor het onderhavige geval de iets zwaardere eis stelt van een schriftelijke mededeling, die tevens de grond voor de gerechtelijke bewaring inhoudt. Artikel 6.1.7.10. De vervanging van de boedelrechter door de kantonrechter is in overeenstemming met de elders gemaakte keuze op dit punt. De bepaling van het eerste lid wordt thans uitgewerkt in artikel 794 Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet. De bepaling van het tweede lid vindt de nodige uitwerking in de artikelen 796 e.v. De uitsluiting in lid 2 van hogere voorziening past eveneens in het stelsel van het nieuwe wetboek; men zie de memorie van toelichting bij het eerste gedeelte van de Invoeringswet bij de artikelen 429a-429t Rv., blz. 19-20. Artikel 6.1.7.13. Dit artikel moest in verband met de nieuwe artikelen 797a-797c Rv. opnieuw worden bezien. Het bevat thans in de eerste plaats de bepaling dat de bewaarder de zaak slechts aan de schuldeiser mag afgeven, indien deze hem alle kosten van de bewaring voldoet en dat de bewaarder verplicht is aan de bewaargever terug te betalen, wat deze laatste krachtens artikel 797b Rv. reeds had voldaan. Deze bepaling vormt een bijzondere regel ten opzichte van artikel 797a lid 2 Rv., dat de mogelijkheid opent voor andere kosten een soortgelijk resultaat te bereiken door dit bij de inbewaringstelling te bedingen. Ten aanzien van de kosten van bewaring in geval van schuldeisersverzuim ligt een dergelijke regel zo zeer in de lijn, dat zij ook zonder uitdrukkelijk beding behoort te gelden. Indien de bewaarder de zaak aan de schuldeiser afgeeft zonder van deze betaling te hebben ontvangen, pleegt hij wanprestatie jegens degene die de zaak in bewaring heeft gesteld, hetgeen rechtvaardigt dat de bewaarder deze kosten dan zelf zal moeten dragen, zoals ook uit het oorspronkelijke artikel 6.1.7.13 lid 1 voortvloeide. Maar worden deze kosten door de bewaarder terugbetaald aan de bewaargever, dan zal de bewaarder ze alsnog van de schuldeiser moeten kunnen vorderen. Dit laatste is in de derde zin thans uitdrukkelijk bepaald. Artikel 6.1.7.13 lid 2 is vervallen. Het is overbodig geworden naast artikel 797c Rv. Artikel 6.1.7.13a. Krachtens de artikelen 3.11.10 e.v. verjaart niet het recht, maar de rechtsvordering. Het artikel is hieraan aangepast, zoals inmiddels ook is geschied met artikel 10 van de Wet op de consignatie van gelden, van 27 augustus 1980, Stb. 473. Artikel 6.1.8.4. Dit artikel, dat in de literatuur tot discussie heeft geleid, is herzien. De buitenlandse voorbeelden, waaraan het blijkens de toelichting van het driemanschap, blz. 542, is ontleend, beperken zich evenals de huidige artikelen 1481 en 1753 BW veelal tot verbintenissen tot het geven van een zaak en in verband daarmee tot hetgeen van derden als vergoeding voor het verloren gaan van die zaak is verkregen of kan worden gevorderd. De ontwerpers van Boek 6 hebben deze opzet te beperkt geacht en geoordeeld dat er geen reden is waarom de regel niet ook zou gelden in alle gevallen waarin de schuldenaar die zich op overmacht kan beroepen, in verband met de tekortkoming ander voordeel geniet. Daarbij is ervan uitgegaan dat het hier in wezen om een toepassing van de figuur van ongerechtvaardigde verrijking gaat. Bij nader inzien zou het evenwel een te grote stap zijn elk voordeel tot vergoeding te laten leiden, ook als men uitgaat van de gedachte van
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
22
ongerechtvaardigde verrijking. Een daarop gegronde vordering is immers alleen binnen bepaalde grenzen redelijk, aan welke grenzen dan ook in artikel 6.4.3.1 de nodige aandacht is besteed. Zij behoren ook in het onderhavige geval te kunnen worden ingeroepen. Dit is van belang, omdat zich gevallen kunnen voordoen waarin een vergoedingsplicht van de schuldenaar ter zake van een verrijking als hier bedoeld, moeilijk te verdedigen is. Degene die zich om niet of tegen een bescheiden vergoeding verbindt gedurende één jaar een kind van een ander in huis te nemen, behoort niet, als hij bij voorbeeld door ziekte deze verbintenis niet kan nakomen, verplichtte zijn de aldus uitgespaarde kosten aan die ander te voldoen. Ook behoort de schuldenaar die wegens hem niet toe te rekenen onbekendheid met zijn verbintenis de verschuldigde zaken zelf is gaan gebruiken, waardoor zij in waarde zijn gedaald, daarvoor niet onder alle omstandigheden aansprakelijk te zijn. Het gaat hier immers om een voordeel waarvan niet vaststaat dat de schuldenaar het zou hebben willen genieten, als hij geweten had ervoor te moeten betalen. Hetzelfde geldt als op grond van een niet aan de schuldenaar toe te rekenen tekortkoming ontbinding van een overeenkomst plaatsvindt en hij daardoor een goed terug ontvangt dat inmiddels in waarde is gestegen. Ook hier gaat het om een verrijking waarvan men kan zeggen dat zij aan de schuldenaar «opgedrongen» wordt. Het voorgaande heeft geleid tot een redactie die nauwer aansluit bij het bepaalde in artikel 6.4.3.1 en het mogelijk maakt de daar opgenomen regels ook in het onderhavige geval toe te passen. In dit stelsel blijft overigens gehandhaafd het beginsel dat de schuldeiser slechts recht op vergoeding heeft, voor zover hij schade heeft geleden. Ook een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking strekt immers in het stelsel van het nieuwe wetboek tot schadevergoeding. De kritiek die door Schoordijk, Algemeen Gedeelte van het Verbintenissenrecht, blz. 210-213, op de beperking van artikel 6.1.8.4 tot door de schuldeiser geleden schade is uitgeoefend, betreft in wezen bepaalde moeilijkheden ter zake van schadeberakening in het algemeen. Deze moeilijkheden rechtvaardigen niet om in geval van overmacht de schuldeiser naar omstandigheden recht op meer dan vergoeding van de door hem geleden schade te geven. De gewijzigde bepaling is ook van belang voor de toepassing van artikel 6.5.4.20. Schoordijk, t.a.p. blz. 551-552, heeft ook op de werking van artikel 6.1.8.4 in dit geval kritiek geuit, met name op hetgeen in de memorie van antwoord, blz. 243, wordt betoogd met het oog op de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding. Naar aanleiding daarvan verdient het volgende opmerking. Het voormelde betoog houdt niet in dat deze mogelijkheid voordeliger zou zijn dan algehele ontbinding - hetgeen naar Schoordijk aantoont niet juist zou zijn - , maar betreft alleen het geval dat de koper «het reeds ontvangen deel van de prestatie wil behouden». Wil hij dat, dan kan hij beter de weg van de memorie van antwoord volgen en niet die welke de toelichting van het driemanschap op blz. 801, eerste alinea, hem aanraadde, te weten: «artikel 6.1.8.4 inroepen alvorens te ontbinden om dan, na de constatering dat de gedeeltelijke prestatie plus de vergoeding ex artikel 6.1.8.4 in waarde achterblijft bij de gehele overeengekomen prestatie, langs de weg van artikel 6.5.4.10 een evenredige vermindering van de prijs te eisen». Van deze laatste methode kan bovendien worden gezegd dat zij tot onnodig ingewikkelde berekeningen leidt, nog afgezien van het feit dat zij met de eindredactie van artikel 6.5.4.10 op gespannen voet staat. Artikelen 6.1.8.10b en 6.1.8.11a. Het aanvankelijke artikel 6.1.8.11a betreffende de bevoegdheid om het verzuim te zuiveren, is in een enigszins gewijzigde redactie verplaatst naar artikel 6.1.8.10b. Dit is thans geformuleerd als een bevoegdheid van de schuldeiser om een door de schuldenaar aangeboden nakoming te weigeren zo hij niet tevens betaling van de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten aanbiedt. Het
Tweede Kamerzitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
23
gevolg van deze bevoegdheid is, dat een zodanige weigering geen schuldeisersverzuim tot gevolg heeft, zoals anders ingevolge artikel 6.1.7.1 wèl het geval zou zijn. Het artikel spreekt daarom ook niet langer van «gedurende het verzuim». Verzuim van de schuldeiser heeft immers krachtens artikel 6.1.7.4 lid 1 tot gevolg dat het verzuim van de schuldenaar eindigt. Maar als de schuldeiser ten onrechte de prestatie weigert, blijft de schuldenaar niettemin verplicht tot vergoeding van de eenmaal ontstane schade (in de eerste plaats de vertragingsschade, bedoeld in artikel 6.1.8.10a) en van de kosten. Ook dan behoort de regel van artikel 6.1.8.10b derhalve te gelden. De nieuwe plaatsing is overzichtelijker voorgekomen, omdat de omzetting, bedoeld in artikel 6.1.8.1, de bevoegdheid tot nakoming doet eindigen en derhalve daarna de zuivering van het verzuim op de voet van het oorspronkelijke artikel 6.1.8.11a is uitgesloten. Door de nieuwe volgorde wordt tevens duidelijker dat de «nakoming», waarvan deze laatste bepaling spreekt, uitsluitend de nakoming van de primaire vordering is. Men zie Hofmann-Van Opstall, blz. 555. Men lette er overigens op dat de bevoegdheid tot nakoming niet alleen eindigt door omzetting van de verbintenis in een verplichting tot vervangende schadevergoeding, maar ook wanneer de overeenkomst, waaruit de verbintenis voortspruit, wordt ontbonden of vernietigd, of de nakoming om een andere reden definitief onmogelijk wordt. Wanneer dit laatste het geval is, zal mede afhangen van de aard van de overeenkomst en van de prestatie; men vergelijke HR 22 mei 1981, N.J. 1982, 59. Anders dan Schoordijk, Het Algemeen Gedeelte van het Verbintenissenrecht, blz. 178-179, meent, leent deze materie zich niet voor nadere regeling. Artikel 6.1.8.13. Het eerste lid is aangevuld met het oog op verbintenissen tot betaling van een geldsom. De gedachte van het artikel is dat na het ongebruikt laten verstrijken van de gestelde termijn de schuldenaar er zeker van behoort te kunnen zijn, dat hij geen maatregelen meer behoeft te nemen om de mogelijkheid tot verrichten van de verschuldigde prestatie open te houden. Het artikel beoogde dit te bereiken door in dat geval de schuldeiser slechts het recht te laten op vervangende schadevergoeding of, in geval van een beroep van de schuldenaar op overmacht, op ontbinding. Daarbij is evenwel uit het oog verloren dat, als de primaire vordering strekt tot betaling van een geldsom, een vordering tot vervangende schadevergoeding geen goede zin heeft en dat er niets tegen is dat de schuldeiser in dit geval wèl zijn primaire vordering behoudt, waarvan de nakoming immers van de schuldenaar geen bijzondere maatregelen eist. Deze aanvulling, die een verdeling van het slot van het oorspronkelijke eerste lid over de letters a en b overzichtelijker maakte, is daarin thans onder a te vinden. Men lette er voorts op, dat het artikel slechts ziet op de rechten van de schuldeiser. Het recht op nakoming, dat de schuldenaar als wederpartij van een wederkerige overeenkomst wellicht ter zake van de tegenprestatie nog op de schuldeiser heeft, blijft in beginsel in stand, tenzij het tot ontbinding van de overeenkomst komt. Zo zal een huurder die over een zekere periode de huur niet heeft kunnen betalen en dit ook niet op korte termijn kan bijpassen, niet zijn recht op nakoming van de huurovereenkomst verliezen door het enkele feit dat hij aan de verhuurder een termijn als bedoeld in artikel 6.1.8.13 stelt en deze binnen die termijn niet reageert. Men zie voor de toepassing van artikel 6.1.8.13 in geval van faillissement nog de voorbeelden gegeven in de memorie van toelichting bij artikel 37 F., als voorgesteld in het eerste deel van de Invoeringswet (blz. 141-143). Artikel 6.1.8.14a. In dit artikel is de boedelrechter vervangen door de president van de rechtbank in welker rechtsgebied de zaak zich bevindt. Dit sluit aan bij artikel 797c Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet, en past ook bij de rol die in het nieuwe executierecht van de artikelen 430 e.v. Rv. en in titel 3.9 aan de president is toegekend bij executoriale verkoop.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17541, nr. 3
24
Het nieuwe derde lid sluit hogere voorziening uit in geval van een toewijzende beschikking. Het is niet wenselijk dat de bevoegdheid tot en daarmee de geldigheid van de verkoop achteraf kan komen te ontbreken door het slagen van een rechtsmiddel. De belangen van de betrokkenen worden voldoende gewaarborgd door het tweede lid van het artikel en de oplettendheid die van de president mag worden verwacht. Men zie over de aard van de bepalingen als de onderhavige voorts de memorie van toelichting bij de artikelen 429a-429t Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet, blz. 20-21. Artikel 6.1.8.16. Het slot van het artikel is enigszins gewijzigd, omdat de daarin oorspronkelijk gebezigde woorden «bij wijze van boete of schadevergoeding» de gedachte zouden kunnen doen postvatten dat, waar in artikel 6.1.8.18 van «boete» wordt gesproken, daarmee alleen het eerste geval en niet ook het tweede bedoeld zou zijn. Ook ingeval het boetebeding strekt ter fixering van eventueel verschuldigde schadevergoeding moet de in het beding aangewezen geldsom of andere prestatie als een boete worden beschouwd. Artikel 6.1.9.2. Het is wenselijk geacht in dit artikel te herinneren aan artikel 57 lid 6 Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de lnvoeringswet, dat eraan in de weg kan staan om van deze kosten volledige vergoeding te verkrijgen. Men lette erop, dat deze regel in beginsel alleen geldt tussen de partijen ter zake van wier geschil de onderhavige proceskosten zijn gemaakt. Daarnaast kan zich het geval voordoen dat een partij kosten heeft gemaakt in een procedure met een derde en deze vervolgens van zijn wederpartij terugvordert; men zie bij voorbeeld artikel 6.1.2.4 lid 3 in verband met artikel 6.1.9.8. De onderhavige beperking is in dat geval niet van toepassing. Bezien zal nog worden of artikel 57 lid 6 in dit opzicht verduidelijking behoeft. Artikel 6.1.9.10. In het tweede lid is ingevoegd welke rechter bevoegd is van de vordering tot wijziging kennis te nemen. Het kan zijn, met name als de veroordeling in hoger beroep of in cassatie is uitgesproken, dat dit een andere rechter is dan degene die de oorspronkelijke veroordeling uitsprak. De bepaling sluit aan bij artikel 613 lid 2, derde zin, Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet. Artikel 6.1.9.11a. 1. In de Vaststellingswet van Boek 6 is geen bepaling opgenomen betreffende schade door lichamelijk of geestelijk letsel, zulks in afwijking van het huidige recht. Daar bevat artikel 1407 BW immers een regel, die de gevallen waarin voor een zodanige schade vergoeding kan worden gevorderd, niet onaanzienlijk beperkt. De uitleg die de Hoge Raad van dit artikel heeft gegeven brengt met name mee, dat: a. alleen de schade van de gewonde zelf voor vergoeding in aanmerking komt; b. alleen de gewonde zelf die schade kan vorderen; c. de gewonde die schade zelf moet hebben geleden. Dat in Boek 6 geen regel in deze trant werd opgenomen, vindt zijn verklaring in het feit dat het blijkens literatuur en rechtspraak vrij algemeen als onredelijk wordt gevoeld dat derden, ook al hebben zij schade geleden door een gebeurtenis die in beginsel een aansprakelijkheidsgrond oplevert, toch geen aanspraak op vergoeding van die schade zouden kunnen maken als zij een gevolg is van aan een ander toegebracht letsel. Illustratief is in dit opzicht dat de vier arresten van de Hoge Raad waarin de voormelde uitleg van artikel 1407 tot stand is gekomen, alle uitspraken van lagere rechters vernietigden en soms ook een einde maakten aan een reeks uitspraken, die zich inmiddels had gevormd en waarin een ruimer standpunt werd ingenomen. Men zie HR 2 april 1936, NJ 1936, 752, betreffende een vordering van de werkgever van een inwonende dienstbode ter zake van
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
25
kosten van behandeling en verpleging; HR 10 januari 1958, NJ 1958, 79, betreffende een vordering van een werkgever voor gedurende de arbeidsongeschiktheid doorbetaald loon en bedrijfsschade; HR 15 februari 1963, NJ 1964, 425, betreffende bedrijfsschade van een vennootschap onder firma door de arbeidsongeschiktheid van een vennoot; HR 16 juni 1972, NJ 1972, 375, betreffende vervoer door de werkgever van het slachtoffer, in dit geval geen gewonde, maar een overledene, maar met een motivering die behalve op artikel 1406 ook op artikel 1407 is afgestemd. Het als gevolg hiervan in Boek 6 gekozen stelsel komt erop neer, dat de vraag in welke gevallen een derde die door het letsel van het slachtoffer schade heeft geleden, een vordering op de daarvoor aansprakelijke persoon heeft, geheel aan de algemene regels is overgelaten. Men zie de toelichting van het driemanschap op Boek 6, alinea overlopend van blz. 641 naar blz. 642, Van Zeben-Du Pon, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, blz. 608. Dat betekent dat een zodanige aansprakelijkheid in beginsel zal mogen worden aangenomen behoudens de weinig scherpe begrenzingen, gelegen in de eisen van het causaal verband en van de relativiteit van de overtreden norm, in de Vaststellingswet te vinden in de artikelen 6.1.9.4 en 6.3.1.2, die beide aan de rechter een grote mate van vrijheid laten. Welk gebruik de rechter voor de hier bedoelde gevallen van deze vrijheid zal maken, is onzeker. Dat deze onzekerheid niet moet worden onderschat, leert vergelijking met het recht van andere landen, waarin men evenmin een regel als ons huidige artikel 1407 kent. Niet alleen bestaat in die landen op het onderhavige gebied vaak nog steeds veel verschil van mening of is veel rechtspraak nodig geweest om enige zekerheid te verkrijgen, maar ook lopen de resultaten, waartoe men van land tot land gekomen is, sterk uiteen. Soms komt de rechtspraak tot een vèr gaande aansprakelijkheid. Zo heeft in Frankrijk niet alleen de werkgever van het slachtoffer een vordering tegen de dader voor doorbetaald loon en volgens sommigen ook voor bedrijfsschade, maar ook heeft volgens de rechtspraak van het Cour de Cassation de sociale verzekeraar voor wat deze aan het slachtoffer heeft betaald, een rechtstreekse vordering uit onrechtmatige daad jegens de dader, zulks ter aanvulling van eventueel bij de wet toegekende regresrechten (Cour de Cassation 30 april en 27 mei 1964, Ree. Dalloz, 1965, blz. 149 e.v.). Daartegenover komt men in België en Oostenrijk - wat België betreft, uitgaande van een vrijwel identiek rechtsstelsel - tot een resultaat dat een heel eind in de richting van artikel 1407 gaat, zij het dat niet geheel duidelijk is hoever precies. Zo verwierp het Belgische Hof van Cassatie bij arrest van 15 april 1940 (Pas. 1940, I, 121) principieel een vordering uit onrechtmatige daad van de sociale verzekeraar. Maar blijkens het rechtspraakoverzicht van Schuermans c.s. in Tijdschrift voor Privaatrecht 1977, blz. 557, is de lagere rechtspraak verdeeld over de vraag of aan de werkgever een zodanige vordering toekomt (ter aanvulling op zijn regresrecht voor «gewaarborgd loon» uit artikel 29 paragraaf 4 Wet op de arbeidsovereenkomst), terwijl het Hof van Cassatie hierin een kwestie van feitelijke aard ziet en deze op die grond aan de lagere rechter overlaat (17 maart 1969, Arr. Cass. 1969, 669). In Oostenrijk komt men tot een vergelijkbare beperkte opvatting aan de hand van uitleg van par. 1295 ABGB, dat een soortgelijke bepaling bevat als ons artikel 1401 en waarvan de letter tot een zodanige uitleg niet dwingt. Maar er is wel een zekere mogelijkheid tot het vorderen door het slachtoffer van niet door hem zelf, maar door derden geleden schade («Drittschaden»); zie OGH, 9 maart 1962, Juristische Blatter 1962, blz. 638. Illustratief zijn ook de common law-landen. Er gold daar oudtijds een regel die aan meesters een vordering gaf ter zake van door hun knechten opgelopen letsel. Maar deze regel wordt reeds lang als verouderd beschouwd en wordt in Engeland nog alleen op huishoudelijk personeel toegepast en in de Verenigde Staten in het geheel niet meer; zie International Encyclopedia of comparative law, Vol. XI, Torts, chapter II, Collateral Benefits, nr. 47, blz. 36.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
26
2. Bij het werk aan de Invoeringswet is naar voren gekomen dat het grote praktische bezwaren heeft op een zo belangrijk terrein van aansprakelijkheid als het onderhavige de boven geschetste onzekerheden te laten bestaan. Besloten is daarom om in Boek 6 alsnog een opvolger van artikel 1407 op te nemen, zij het dat daarin niet elke vordering van derden wordt uitgesloten, maar een limitatieve opsomming wordt gegeven van de gevallen waarin een dergelijke vordering toegelaten is. Deze opvolger is te vinden in het onderhavige artikel 6.1.9.11a. Aldus wordt voor het geval van letselschade dezelfde lijn gevolgd als voor het geval van schade door overlijden is geschied ten aanzien van het huidige artikel 1406 BW, dat eveneens de kring van personen aan wie een aanspraak toekomt, beperkt en dat in Boek 6 reeds een opvolger heeft gevonden in artikel 6.1.9.12. Ook in de literatuur waren reeds stemmen in deze richting opgegaan; men zie J. H. Beekhuis, WPNR 4791, blz. 514-515, en Brunner, Verkeersrecht 1975, blz. 209 e.v. Evenals artikel 6.1.9.12 is ook het nieuwe artikel 6.1.9.11a opgenomen in afdeling 6.1.9 betreffende verbintenissen tot schadevergoeding. Dat brengt mee dat dit artikel mede geldt voor het geval dat de aansprakelijkheid jegens de gekwetste voortspruit uit een overeenkomst. Dat is van belang omdat ook in dat geval jegens derden aan eisen voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan zijn voldaan en met name de leden 2-4 ook op die situatie betrekking hebben. Men bedenke overigens dat de regeling van artikel 6.1.9.11a niet van dwingend recht is en dat dus tussen de aansprakelijke en eventuele derden kan overeengekomen worden dat de aansprakelijkheid ruimer of juist minder ruim is dan uit het onderhavige artikel zou voortvloeien. Lid 1. 3. Het eerste lid gaat ervan uit, dat uit de algemene regels betreffende wanprestatie en onrechtmatige daad reeds voldoende duidelijk is, dat het slachtoffer zelf jegens de daarvoor aansprakelijke persoon recht op vergoeding van zijn schade heeft. Het heeft derhalve betrekking op de vergoeding van schade «die derden als gevolg van de letselveroorzaking lijden». Deze omschrijving is gekozen ten einde aan te geven dat enerzijds daaronder wèl kunnen vallen kosten ten behoeve van het slachtoffer gemaakt, zoals die van de aangeschafte genees- en verbandmiddelen om het letsel te behandelen of de ongunstige gevolgen ervan te voorkomen of te beperken, en anderzijds daaronder niet ook is begrepen de zaakschade die wellicht ter gelegenheid van hetzelfde ongeval voor derden is ontstaan, zoals aan de auto waarin hij reed, of aan de bagage die hij bij zich had, indien die auto of die bagage hem niet toebehoorden. Voorts bevat het artikel niet ook zelf de grond waarop de derde zijn aanspraak kan geldend maken. Het betreft uitsluitend de vraag of hij recht op schadevergoeding in geval van letselschade heeft, indien er op zich zelf reeds een aansprakelijkheidsgrond is uit hoofde van titel 6.3 of enige elders voorkomende bijzondere regel. Het eerste lid geeft dit aan met de woorden «voor zover ook jegens hen een grond voor aansprakelijkheid bestaat». Het eerste lid stelt voorts buiten twijfel dat het artikel ziet zowel op lichamelijk als op geestelijk letsel. Men denke bij dit laatste bij voorbeeld aan het geval dat het slachtoffer door een ongeval, waarbij niet hijzelf maar wel anderen lichamelijk letsel oplopen, dan wel worden gedood, zo hevig wordt geschokt dat hij gedurende geruime tijd niet tot werken in staat is. 4. Als eerste geval waarin een aanspraak van een derde op haar plaats is geacht, is onder a opgenomen dat van de werkgever die gedurende de arbeidsongeschiktheid van de werknemer diens loon heeft doorbetaald, hetgeen in de regel gepaard zal gaan met inhouding en afdracht van de daarover verschuldigde loonbelasting en premies betreffende sociale verzekering of pensioen en afdracht van het werkgeversaandeel daarin. In de praktijk zal het bij deze doorbetaling in het algemeen gaan om een aanvulling op hetgeen de werknemer reeds ontvangt uit hoofde van de
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
27
Ziektewet. Een desbetreffende vordering van de werkgever op de aansprakelijke moet redelijk worden geacht. Reeds thans zijn in de praktijk constructies in zwang die tot toewijzing van een dergelijke vordering kunnen leiden, bij voorbeeld doordat het doorbetaalde loon wordt ingekleed als een voorschot in afwachting van de door het slachtoffer te innen schadevergoeding wegens gederfd loon. Het bezwaar van dergelijke constructies is dat zij een zekere juridische slagvaardigheid eisen, die er in de praktijk niet altijd is. Dat kan ertoe leiden dat juist kleinere werkgevers voor wie een voortdurende juridische bijstand te duur is, maar die de schade anderzijds wellicht juist moeilijker kunnen dragen, met deze schade blijven zitten. Daarnaast kan erop worden gewezen dat de overheid voor hetgeen gedurende hun arbeidsongeschiktheid aan haar ambtenaren is betaald, reeds nu een vordering kan ontlenen aan de Verhaalswet ongevallen ambtenaren. Ook in het buitenland wordt in het onderhavige geval vaak schadevergoeding op haar plaats geacht. In Frankrijk wordt hiervoor een rechtstreekse aanspraak uit onrechtmatige daad toegekend. In België leidt het reeds aangehaalde artikel 29 paragraaf 4 van de Wet op de arbeidsovereenkomst tot hetzelfde resultaat. In Duitsland wordt, ondanks de zeer beperkte bepaling van par. 845 BGB («kraft Gezetzes» waardoor het eigenlijk alleen voor de in het bedrijf meewerkende echtgenoot van belang is; zie ook par. 1356 BGB) iets soortgelijks bereikt door een verplichting van de werknemer, gegrond op de goede trouw, om zijn vorderingsrecht tegen de dader ter zake van het loon over deze periode aan de werkgever te cederen. Men lette erop, dat de aanspraak van de werkgever is beperkt tot doorbetaald loon en ingehouden belastingen en premies. Niet voor vergoeding in aanmerking komt de door de werkgever geleden bedrijfsschade, ontstaan bij voorbeeld doordat door het uitvallen van de werknemer stagnatie in het bedrijf is opgetreden of doordat deze bijzondere capaciteiten had en niet door een ander of niet zonder nadelige gevolgen kon worden vervangen. Uit praktisch oogpunt bestaat tegen een dergelijke uitbreiding van aansprakelijkheid ernstig bezwaar. Het is moeilijk te voorzien tot vergoeding van welke bedragen zij zou leiden, maar het is duidelijk dat zij een eventuele verplaatsing van de loonschade van de werknemer naar de werkgever in belang verre te buiten gaat. Te vrezen valt dan ook dat zij een zware druk op de verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid van de eventuele daders zou leggen. Anderzijds moet worden bedacht dat bedrijven in beginsel in staat behoren te zijn het uitvallen van werknemers - een normaal bedrijfsverschijnsel - op te vangen door vervanging. Ook in het buitenland wordt deze schade vrijwel nergens vergoedbaar geacht. In Frankrijk, waar dit anders is, bestaat in elk geval grote terughoudendheid om aan te nemen dat werkelijke bedrijfsschade is geleden; men zie Mazeaud-Tunc I, nr. 277-6, alsmede International Encyclopedia of comparative law, Vol. XI, chapter 9, par. 185, blz. 72. 5. Kan een werkgever niet zijn bedrijfsschade vorderen, de gekwetste zelf kan, als hij persoonlijk een bedrijf of beroep uitoefende, uiteraard wel aanspraak maken op vergoeding van zijn eigen bedrijfsschade; dit is immers schade die hij rechtstreeks in zijn eigen vermogen leed. Het eerste lid onder b geeft nu een regel voor een aantal gevallen die met dit laatste sterke overeenkomst vertonen, zonder daarmee geheel samen te vallen. In de eerste plaats is dat het steeds meer voorkomende geval dat de gekwetste directeur-aandeelhouder is van een bv, waarin hij de aanvankelijk door hem als natuurlijke persoon gedreven onderneming heeft ingebracht. Was het daarbij gebleven dan had hij zijn bedrijfsschade ook onder het huidige artikel 1407 kunnen vorderen. Het enkele kiezen van de bv-vorm behoort hieraan niet in de weg te staan. Dat hier een niet goed op te vangen bedrijfsschade wordt geleden, zal vaak ook erg voor de hand liggen, met name als het een kleine onderneming betreft, waarvan de voornaamste activiteit van de directeur zelf komt. Men zal daarbij niet de eis behoeven te
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17541, nr. 3
28
stellen, dat de directeur de enige bestuurder en enige aandeelhouder is, maar wel een grens moeten trekken die waarborgt dat het gaat om gevallen die inderdaad met dat van de eenmanszaak op één lijn te stellen zijn. Geëist wordt daarom dat het moet gaan om een directeur die ten minste één derde van de aandelen houdt. Een soortgelijke regel is opgenomen, voor het geval de gekwetste maat, vennoot of mede-eigenaar is in een maatschap, vennootschap onder firma of rederij. Daarbij dient nog het volgende te worden aangetekend. Evenals in het geval van een directeur-aandeelhouder van een bv, treft ook hier de schade van de maatschap, vennootschap en rederij in wezen mede de gekwetste zelf. Wel kan, op vergelijkbare wijze als bij het door de werkgever doorbetaalde loon, de huidige praktijk, mits voldoende juridische slagvaardigheid aanwezig is, zich soms behelpen met een constructie, bij voorbeeld door in het vennootschapscontract overeen te komen, dat in geval van kwetsing van een der vennoten alle door de vennootschap of maatschap daardoor geleden verliezen te zijnen laste komen. Ook hier is dit echter geen bevredigende oplossing. In de literatuur wordt dan ook vrij algemeen het feit dat de vennootschap of maatschap zelf geen vordering heeft onredelijk geacht. Men zie Bloembergen, diss. nr. 206, Pitlo, Algemeen deel Verbintenissenrecht, blz. 363, en G. Hamaker, Planschade en Onteigening, Vereniging voor Bouwrecht, 1980 blz. 132, allen naar aanleiding van HR 15 februari 1963, NJ 1964,423. Zoals bij Hamaker wordt uiteengezet doet zich in het onteigeningsrecht een vergelijkbare moeilijkheid voor, maar heeft de Hoge Raad daar een oplossing gevonden die de vennootschap toch aan volledige schadevergoeding helpt. Deze leent zich evenwel minder goed voor overneming door de wetgever op het onderhavige terrein. Men lette erop, dat de bepaling onder b eist dat hetzij het «aandeel», hetzij «het aandeel in de winst» van de gekwetste meer dan één derde bedroeg. Met name bij de maatschap en de vennootschap onder firma past het niet om zonder meer van «aandeel» te spreken, maar komt het aan op het aandeel in de winst dat krachtens het maatschaps- of vennootschapscontract aan de gekwetste toekomt; zie de artikelen 1670 e.v. BW en artikel 7.13.1.10. 6. In de gevallen onder a en b heeft de aangesproken persoon te maken met een andere wederpartij dan de gekwetste maar met een schade die deze in andere omstandigheden in beginsel ook zelf geleden zou kunnen hebben. Dergelijke gevallen kunnen zich ook bij andere schadeposten voordoen, zoals bij de voldoening door een derde van de kosten van behandeling en verpleging. Gedacht moet in de eerste plaats worden aan de naaste familie (de man betaalt de kosten voor de vrouw, de ouders voor de kinderen, de ongehuwd samenwonenden betalen voor elkaar, enz.). Maar ook bij voorbeeld de werkgever kan bepaalde kosten voor zijn rekening nemen. Het is redelijk dat hij deze kosten dan kan verhalen op de voor het ongeval aansprakelijke persoon, zoals ook de overheid dit krachtens de Verhaalswet ongevallen ambtenaren voor betalingen ten behoeve van haar ambtenaren kan doen. In gevallen van deze soort pleegt men het sterkste argument te zien voor het oordeel dat artikel 1407 een te strenge beperking inhoudt; zie Pitlo, Algemeen deel Verbintenissenrecht, blz. 363, en de aan Nederland gewijde passage in International Encyclopedia of comparative law, Vol. XI, chapter 9, nr. 184, blz. 71-72. Illustratief is ook dat men deze vorderingen toelaat in het met ons artikel 1407 verwante stelsel van Oostenrijk: OGH 9 maart 1962, Juristische Blatter 1962, blz. 638, en Koziol, österreichisches Haftpflichtrecht, 1973, blz. 223 e.v. In het eveneens vergelijkbare stelsel van Zwitserland is de kwestie omstreden. Artikel 46 OR schijnt alleen aan de gekwetste zelf een vordering toe te kennen, maar ook hier wordt toch de mogelijkheid verdedigd van een vordering van de naaste familie die kosten droeg; zie Von Tuhr-Peter, blz. 414, noot 48, en Oftinger, Haftpflichtrecht I, par. 6, III, A, blz. 169. In het bovenstaande wordt thans voorzien door de bepaling onder c.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
29
Daarin is buiten twijfel gesteld, dat zij niet geldt voor het geval de kosten zijn vergoed krachtens een verzekering. Of een particuliere verzekeraar of een risicodrager uit hoofde van een sociale verzekering een zodanige vordering heeft, hangt af van de vraag of hij aan de bepalingen dienaangaande een beroep op subrogatie of een regresrecht kan ontlenen. In hoeverre dit het geval behoort te zijn, zal elders in de Invoeringswet nog aan de orde komen. Hier is slechts van belang buiten twijfel te stellen dat de verzekeraar niet zelf uit onrechtmatige daad recht op schadevergoeding heeft, zomin als hij dit - ook afgezien van artikel 1407 - in het huidige recht heeft; men zie HR 24 januari 1930, NJ 1930, 299. 7. De bepaling onder d betreft een aantal gevallen die zich wel aansluiten bij die onder c, maar daar toch niet onder vallen, omdat niet voldaan is aan de eis dat de gekwetste de kosten, zo zij niet door derden waren voldaan, zelf van de aansprakelijke persoon had kunnen vorderen. Men denke bij voorbeeld aan de kosten die de echtgenoot, de naaste familie of andere intimi zelf moeten maken met het oog op bezoek e.d. aan de gekwetste. Deze kosten moeten niet worden onderschat, met name als het ongeval ver van de woonplaats van het slachtoffer plaats vond en de bezoeker bij voorbeeld invalide is en dus moeilijk anders dan per taxi kan komen. Te denken valt ook aan kosten van overkomst uit of naar het buitenland in geval van ernstige verwondingen en langdurige ziekenhuisopname. In dit laatste geval kan ook voor de bezoeker inkomensschade optreden, al of niet in de vorm van gederfde snipper- of vankantiedagen. Ook in deze gevallen kan schadevergoeding op haar plaats zijn, mits de persoonlijke relatie van de derde tot de gekwetste zodanig nauw was dat het maken van de kosten daardoor werd gerechtvaardigd. Zo zal het gerechtvaardigd kunnen zijn dat de echtgenoot of een der kinderen van het slachtoffer, dat in ernstige toestand in het buitenland in het ziekenhuis terecht komt, zich daarheen begeeft, maar niet ook dat ooms, tantes en neven dit doen. Wat hier in concreto geldt, zal uiteraard afhangen van de omstandigheden van het geval. Aantekening verdient hierbij, dat ondanks artikel 1407 aansprakelijkheidsverzekeraars reeds nu redelijke «bezoekschade» in beginsel plegen te vergoeden; men zie G. R. J. de Groot, Schaderegeling bij verkeersongevallen, 1979, blz. 90. Onder de onderhavige rubriek kunnen voorts ook andere posten vallen. Zo kan het zijn dat de echtgenoot of een familielid van het slachtoffer gedurende kortere of langere tijd zijn of haar werk opgeeft om zelf de verpleging van de gekwetste op zich te nemen. De vergoedbaarheid van deze schade behoort niet af te hangen bij voorbeeld van de vraag of het huwelijksgoederenregime meebrengt dat deze schade geconstrueerd kan worden als schade van het slachtoffer zelf. Aan deze groep kan worden toegevoegd het geval dat de man huishoudelijke hulp moet bekostigen, omdat zijn vrouw is gewond en hijzelf niet alleen het gezin draaiende kan houden. Het zal van de omstandigheden afhangen of deze oplossing wordt gekozen, dan wel die welke in de vorige alinea is aangegeven. In beide gevallen behoort in beginsel vergoeding mogelijk te zijn, mits de oplossing in de gegeven omstandigheden redelijk is. De dader zal ook niet zonder meer kunnen betogen, dat hij slechts hoeft te vergoeden wat het goedkoopste is, maar binnen de grenzen van de redelijkheid aan de keuze van de gekwetste en zijn omgeving zijn gebonden. Deze voorbeelden maken tevens duidelijk dat de rubrieken c en d in elkaar overlopen en elkaar aldus aanvullen. 8. In het voorgaande is reeds een aantal gevallen ter sprake gekomen, waarin krachtens artikel 6.1.9.11a lid 1 aansprakelijkheid uitgesloten zal zijn. Duidelijkheidshalve worden hieronder nog enige gevallen vermeld, waar een zodanige aansprakelijkheid niet bestaat. a. Geen vordering hebben schuldeisers van de gekwetste die door diens arbeidsongeschiktheid hun verhaalsmogelijkheden zien verminderen. Men
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
30
denke bij voorbeeld aan de bank die haar krediet op het te verwachten inkomen van de gekwetste heeft ingesteld (in een vergelijkbaar geval is ook in Frankrijk de vordering afgewezen; Cour de Cassation 21 februari 1979, D. 1979, Inf. blz. 344). b. Dichtbij het vorige geval ligt dat van degenen die op de gekwetste een vordering tot het verschaffen van levensonderhoud hebben en die niet zozeer in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld als wel bloot staan aan het gevaar dat de verminderde draagkracht van de gekwetste zal leiden tot verlaging van de alimentatie. Dit geval vraagt aandacht, omdat artikel 6.1.9.12 voor een aantal vergelijkbare gevallen wél een vordering toekent. Bij artikel 6.1.9.11a is de situatie echter anders dan daar: de gekwetste heeft zelf een vordering ter zake van inkomensschade en vermogensschade op de aansprakelijke persoon, die de invloed van het letsel op zijn draagkracht vaak weer geheel of grotendeels zal opheffen. Dit laatste kan weliswaar anders zijn, als de aansprakelijkheid betwist wordt, maar juist in die gevallen is het weinig gelukkig dat de alimentatieplichtige de alimentatiegerechtigde als het ware naar de dader zou kunnen verwijzen, terwijl juist de alimentatiegerechtigde vaak minder goed in staat zal zijn om het proces te voeren en het procesrisico te dragen. Dit geldt in het bijzonder ook voor de vordering tot levensonderhoud van de gescheiden echtgenoot, die trouwens bij overlijden van het slachtoffer ingevolge het onderhavige ontwerp ook geen vordering meer aan artikel 6.1.9.12 zal kunnen ontlenen. c. Artikel 6.1.9.11a laat evenmin een vordering toe in het geval dat van het vorige het spiegelbeeld is, nl. dat waarin de gekwetste juist de alimentatiegerechtigde is. Het kan zich dan voordoen dat de derde die alimentatieplichtig is, door de toeneming van de behoefte van de gekwetste een hogere alimentatie moet gaan betalen. Ook in dit geval zou een aanspraak van de derde op de dader niet wenselijk zijn. Ook de gekwetste zelf heeft immers een vordering. Zijn schade wegens gederfd inkomen mag niet worden verminderd met het bedrag waarmee de alimentatie tijdelijk wellicht verhoogd is, zoals in een vergelijkbaar geval is aangenomen door HR 5 juni 1981, N.J. 1982, 221. Deze alimentatie zal immers na betaling van de schadevergoeding als gevolg van de daardoor ontstane daling van de behoefte tijdelijk weer kunnen worden verlaagd. Bij dit alles komt dat de aansprakelijke persoon en diens verzekeraar in een wel heel moeilijke positie zouden worden gebracht, indien zij door de alimentatieplichtige misschien nog na jaren zouden kunnen worden aangesproken ter zake van een alimentatieverhoging ten behoeve van een gekwetste - wellicht de gescheiden echtgenoot - die geen reden ziet aan enige vaststelling van de gevolgen van het letsel mee te werken, anders dan met het oog op de alimentatie, waarvan het zijn of haar belang is dat deze zo lang mogelijk hoog blijft. d. Ten slotte stelt artikel 6.1.9.11a buiten twijfel dat derden evenmin een vordering hebben ter zake van immateriële schade als bedoeld in artikel 6.1.9.11 («ander nadeel dan vermogensschade»). Men denke aan de z.g. affectieschade ter zake van het leed van de echtgenoot of de naaste familie van het slachtoffer, doorstaan wegens diens kwetsing. Ook in geval van overlijden van het slachtoffer kan een zodanige schade niet worden gevorderd in verband met het limitatieve stelsel van artikel 6.1.9.12. Een andere oplossing voor het geval van letselschade zou daarbij niet passen, terwijl zonder bepaling als artikel 6.1.9.11a de praktijk wellicht zou trachten deze schade te brengen onder artikel 6.1.9.11 lid 1 onder b («op andere wijze in zijn persoon is aangetast»), waarvoor die bepaling overigens niet bedoeld is. Bij deze uitsluiting dient men overigens wèl te bedenken dat kosten tot beperking of'voorkoming van immateriële schade soms wèl voor vergoeding in aanmerking zullen komen, nl. voor zover zij vallen onder artikel 6.1.9.11a lid 1 onder c of d. Te denken valt aan de kosten van een rustperiode die het slachtoffer in een vakantieverblijf te zamen met zijn echtgenoot of een van
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
31
zijn kinderen heeft doorgebracht en waarvan de laatste de kosten heeft gedragen. Men zie de memorie van antwoord betreffende Boek 6, derde alinea bij artikel 6.1.9.2, en het eindverslag van de Eerste Kamer, blz. 27, onder 5, tevens te vinden Van Zeben-Du Pon, Parlementaire Geschiedenis van Boek 6, blz. 334 en blz. 389. Lid 2. 9. Het tweede lid beoogt een moeilijkheid op te lossen, die wordt opgeroepen door het feit dat de beperkte opsomming in het eerste lid toch nog altijd ten opzichte van het huidige recht een niet onaanzienlijke uitbreiding oplevert van de kring van hen die naast de gekwetste een vordering op de aansprakelijke persoon kunnen hebben. Dat betekent dat zich vaker de situatie kan gaan voordoen dat de vorderingen van derden jegens de dader met die van de gekwetste zelf concurreren. De gevolgen daarvan doen zich in de eerste plaats gevoelen als de dader insolvent is, zodat hij slechts een deel van het totale bedrag van zijn schulden kan voldoen. Voorts is hier van belang het geval dat de dader krachtens de wet slechts tot een beperkt bedrag aansprakelijk is, bij voorbeeld ingevolge de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 6.1.9.12b, dat in de plaats komt voor artikel 6.3.2.12 van de Vaststellingswet. Ten slotte val te denken aan de situatie dat de dader een geslaagd beroep doet op de bevoegdheid van de rechter om op grond van artikel 6.1.9.12a zijn verplichting tot schadevergoeding jegens allen die schade hebben geleden te matigen (zie de memorie van antwoord betreffende Boek 6, laatste twee alinea's bij dat artikel). In al deze gevallen ontstaat een rangordeprobleem. Het belang daarvan laat zich het best aan de hand van een voorbeeld duidelijk maken. Stel dat de gekwetste zelf aan verpleeg- en behandelingskosten een schade heeft geleden van f2000, dat zijn werkgever aan tijdens de arbeidsongeschiktheid doorbetaald loon en gemaakte kosten f20 000 te vorderen heeft, en dat de dader slechts voor 50% verhaal blijkt te bieden. Voor de gekwetste en de werkgever zal dan in totaal f 11 000 beschikbaar zijn. Er zijn nu verschillende stelsels denkbaar: a. de werkgever gaat voor; waar zijn schade f20 000 bedraagt, krijgt hij f 11 000 en slachtoffer niets; b. het nadeel van de beperkte verhaalsmogelijkheid wordt door werkgever en slachtoffer naar evenredigheid van hun schade gedragen, zodat de eerste f10000 en de tweede 1000 krijgt; c. het slachtoffer gaat voor en krijgt f 2000, terwijl de werkgever f 9000 krijgt. Zoals blijkt uit de International Encyclopedia of comparative law, Vol. XI, chapter 11, (Collateral Benefits), nr. 50 blz. 38-39, komen alle drie stelsels in de wereld voor. Soms geldt bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling stelsel b dat overeenkomt met de hoofdregel voor concurrente schuldeisers, zoals deze ook is neergelegd in artikel 3.10.1.2. Bij regresrechten van de overheid wordt in het buitenland nogal eens voor stelsel a gekozen, terwijl in Nederland in artikel 2 lid 1, tweede zin, Verhaalswet ongevallen ambtenaren voor stelsel c is geopteerd. Het voornemen bestaat een stelsel als dat onder c ook in te voeren voor vorderingen die de schadeverzekeraar door subrogatie op de dader verkrijgt, een bepaling die evenwel ook voor andere schaden dan letselschade zal gelden. Stelsel c is ook voor de regresrechten uit hoofde van de werknemersverzekeringen wel verdedigd en komt in elk geval overeen met de gedragslijn die de bedrijfsverenigingen reeds thans in de praktijk in beginsel plegen te volgen. Het is wenselijk geacht om het onderhavige punt in het nieuwe artikel onder ogen te zien en zoveel mogelijk voor alle soorten aanspraken van derden gelijk te regelen. Daarbij is gekozen voor stelsel c. Doorslaggevend voor deze keuze is geacht dat het belang van de gekwetste het zwaarst behoort te wegen en dat deze niet de dupe behoort te worden van het feit dat de wetgever ook aan derden een aanspraak toekent ter zake van schade die op de veroorzaking van zijn letsel is terug te voeren, zonder dat deze
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
32
derden zelf letselschade hebben opgelopen. Zoals uit het voorgaande blijkt sluit dit ook het beste aan bij de richting waarin wetgeving en praktijk zich reeds nu bewegen. Men lette erop, dat het voorgaande slechts geldt voor het recht op schadevergoeding, in de zin van de onderhavige afdeling, dat inderdaad aan de gekwetste blijkt toe te komen. Indien de derde dit recht of de omvang ervan betwist, moeten zij ook jegens hem komen vast te staan. Het tweede lid is behalve op de derden van het eerste lid ook betrokken op derden die krachtens wet, subrogatie of overdracht een verhaalsrecht ter zake van schade als hier bedoeld hebben. Men denke behalve aan de subrogatie van de verzekeraar ook aan de regresrechten van de artikelen 83b en 83c van de Ziekenfondswet, de artikelen 52a en 52b van de Ziektewet en de artikelen 90 en 91 van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering. Daarnaast is de bepaling van belang zowel voor een gewone overdracht krachtens artikel 3.4.2.7 als voor een subrogratie krachtens artikel 6.2.2.7 onder d. Het moet niet mogelijk zijn de werking van het tweede lid te omzeilen doordat de derde aan de gekwetste bepaalde bedragen voorschiet tegen overdracht van diens vordering op de aansprakelijke persoon of zich daarin laat subrogeren. Ten slotte verdient aantekening dat zich een vergelijkbare kwestie als waarop lid 2 betrekking heeft, kan voordoen ten aanzien van de vraag hoe de verdeling tussen derde en gekwetste moet uitvallen als de gekwetste geen volledige schadevergoeding kan vorderen omdat hem ook zelf schuld treft. Dit doet zich met name voor bij de voormelde verhaalsrechten krachtens wet, subrogatie of overdracht, omdat in deze gevallen de aansprakelijke persoon niet tot een hoger bedrag aangesproken kan worden dan dat van zijn («burgerrechtelijke») aansprakelijkheid jegens de gekwetste. Hier is een stelsel als boven onder c weergegeven verdedigd door Clausing, Sociaal Maandblad Arbeid, 1964, blz. 417, en Verkeersrecht 1970, blz. 208, zulks met argumenten ontleend aan de parlementaire geschiedenis van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het tweede lid heeft hierop evenwel niet mede betrekking. De gekwetste zal zich ook zonder verhaal door de derde een beroep op eigen schuld moeten laten welgevallen. In dit geval kan dus niet worden gezegd dat de aanspraak van de derde «ten nadele van het recht op schadevergoeding van de gekwetste» wordt uitgeoefend. Een andere regel zou ook slecht passen in het stelsel van het onderhavige artikel, waarvan het derde lid meebrengt dat de eigen schuld van de gekwetste als zodanig mede aan alle bedoelde derden kan worden tegengeworpen. Lid 3. 10. Het derde lid bevat een soortgelijke bepaling als artikel 6.1.9.12 lid 3. De bepaling is onder meer van belang voor het geval van eigen schuld van de gekwetste. Het is redelijk dat deze ook tegen de derde kan worden ingeroepen. Men denke aan de taxi-onderneming die voor een fout van de taxichaffeur jegens de passagier uit overeenkomst en jegens diens werkgever uit onrechtmatige daad aansprakelijk is. Is de schade medete wijten aan een omstandigheid die de passagier betreft, bij voorbeeld diens gedrag in de taxi, waardoor de fout van de chauffeur in de hand werd gewerkt, dan dient dit ook aan de werkgever toegerekend te kunnen worden. Men zie voor het terrein van onrechtmatige daad de vergelijkbare regel van blz. 846 BGB. Behalve voor eigen schuld geldt het derde lid ook voor de daarvan vaak moeilijk te onderscheiden risico-aanvaarding. Voorts geldt het voor eventueel tussen de gekwetste en de aansprakelijke persoon overeengekomen exoneraties die op hun beurt weer vaak als een vorm van risico-aanvaarding kunnen worden gezien. Hier gelden grotendeels dezelfde overwegingen die ook voor de toepasselijkheid van artikel 6.1.9.12 lid 3 ten aanzien van exoneraties pleiten. Ook hier gaat het om een beperkte groep aanspraken van derden die met de gekwetste in een min of meer nauwe relatie staan. Ook hier dient het evenwicht in de contractuele verhouding tussen de gekwetste en zijn wederpartij - bij voorbeeld een vervoerder van
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
33
passagiers - verkregen te worden door dwingend rechtelijke bepalingen betreffende de benoemde overeenkomst waarom het gaat, of de wetgeving op de algemene voorwaarden en niet door het toelaten van aanspraken uit onrechtmatige daad, die overigens ook onder het huidige artikel 1407 niet bestaan. Lid 4. 11. Het vierde lid bevat een voor wat de aanspraken van de gekwetste zelf betreft een bijzondere bepaling ter uitwerking van artikel 6.1.9.5, betreffende voordeeltoerekening. De regelingen betreffende de regresrechten in de verschillende sociale verzekeringswetten bevatten alle mede de bepaling dat de rechter bij de vaststelling van de schadevergoeding, waarop de verzekerde naar burgerlijk recht aanspraak kan maken ter zake van zijn arbeidsongeschiktheid, rekening houdt met de aanspraken die hij krachtens de betreffende wet heeft (artikelen 83a Ziekenfondswet, 52 Ziektewet, 89 Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering). Dezelfde regel is opgenomen in de artikelen 82 Algemene Arbeidsongeschiktheidswet en 13 Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. Uit algemene regels vloeit iets dergelijks voort voor uitkeringen uit schadeverzekering, waarbij krachtens artikel 284 W.v.K. subrogatie plaatsvindt, en uitkeringen aan ambtenaren, waarvoor het regres van de Verhaalswet ongevallen ambtenaren kan worden uitgeoefend. Anders gaat het naar huidig recht echter met uitkeringen krachtens sommenverzekering. In de memorie van antwoord bij artikel 6.1.9.5 wordt ervan uitgegaan dat HR 28 november 1969, NJ 1970, 172, waarbij de voordeeltoerekening bij letselschade werd afgewezen, onder het nieuwe artikel 6.1.9.5 zijn betekenis zal behouden, hetgeen naar aanleiding van een tot de Eerste Kamer gerichte brief van Bloembergen in het eindverslag Eerste Kamer betreffende Boek 6 met enige nuancering nog eens is herhaald. In de memorie van antwoord wordt er tevens op gewezen, dat het in geval van overlijden van het slachtoffer anders loopt, omdat de uitkering daar een rol speelt bij de vaststelling van het levensonderhoud dat de betreffende nabestaande na het overlijden behoeft; men zie HR 8 maart 1963, NJ 1963,317. Dit verschil tussen letselschade en overlijdensschade is systematisch weinig fraai en is bovendien moeilijk te verenigen met de voormelde bepalingen betreffende de vermindering van schadevergoeding op grond van uitkeringen uit sociale verzekering. Daarbij verdient aandacht dat in de gevallen van de artikelen 82 AAW en 13 AWBZ geen regres op de dader mogelijk is. Dit laatste is van belang, omdat de niet-toerekening van uitkeringen in verband met letsel uit een sommenverzekering in verband pleegt te worden gebracht met de omstandigheid dat in geval van deze verzekering artikel 284 W.v.K. niet van toepassing is. Er is daarom aanleiding gevonden in deze materie alsnog de knoop door te hakken en te bepalen dat alle uitkeringen uit een privaat- of publiekrechtelijke verzekering die geacht moeten worden een door de gekwetste als gevolg van zijn letsel geleden schade te hebben verminderd, voor de toepassing van artikel 6.1.9.5 aan de gekwetste bij de vaststelling van die schade als een voordeel in rekening kunnen worden gebracht. De redactie is zo ingekleed dat zij niet de betekenis ontneemt aan HR 12 januari 1973, NJ 1973, 177 en 17 december 1976, NJ 1977, 351, waar wordt uitgegaan van een grote vrijheid van de rechter om de voordeeltoerekening schadepost voor schadepost te bezien. De rechter blijft derhalve vrij de uitkering niet in mindering te brengen bij voorbeeld op de vordering van de gekwetste wegens immateriële schade. Het belangrijkste argument voor afwijzing van voordeeltoerekening is vanouds dat verzekeringen als waarom het hier gaat, zijn gefinancierd door de gekwetste zelf, wellicht ten dele als aanvulling van de schade die hij op derden zou kunnen verhalen en in elk geval niet mede ten gunste van derden die zich tegenover hem aan een onrechtmatige daad schuldig maken. Dit argument boet evenwel aan kracht in als de derde alleen
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
34
aansprakelijk is omdat de wetgever op hem een bepaald risico te dier zake heeft gelegd, zoals in Boek 6 veelvuldig het geval is. Dat een zodanige aansprakelijkheid uit een oogpunt van risicospreiding redelijk is, kan moeilijk worden volgehouden, voor zover het gaat om schade ter zake waarvan het slachtoffer zelf zijn risico reeds door een verzekering heeft gespreid en die hem uit dien hoofde vergoed is. Artikel 6.1.9.12. In de Invoeringswet, derde gedeelte, is artikel 4.3.4.2 dat aan de gescheiden echtgenoot van de overledene een recht toekende om uit diens nalatenschap een bedrag ineens uitgekeerd te krijgen, geschrapt. Zoals reeds is aangekondigd in de Openbare Commissie Vergadering van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer van 4 maart 1977 (blz. 539-541), Van Zeben-Du Pon, Parlementaire Geschiedenis van Boek 6, blz. 400-403, zal in verband daarmee ook artikel 6.1.9.12 lid 2 onder c moeten vervallen. Deze laatste bepaling strekte er immers toe om in geval van dood van de erflater veroorzaakt door een gebeurtenis waarvoor een derde aansprakelijk is, de erfgenamen te ontlasten van de aanspraak die de gescheiden echtgenoot krachtens artikel 4.3.4.2 met betrekking tot de nalatenschap geldend kon maken. Voorts is aan het artikel een nieuw vierde lid toegevoegd dat een soortgelijke bepaling bevat als het nieuwe artikel 6.1.9.11a lid 4 en in resultaat overeenstemt met wat voor het huidige recht, en in het voetspoor daarvan ook voor het onderhavige artikel in zijn oorspronkelijke staat, reeds moet worden aangenomen. Men zie HR 8 maart 1963, NJ 1963, 317 en Van Zeben-Du Pon, Parlementaire Geschiedenis van Boek 6, p. 404. Artikel 6.1.9.12b. Dit artikel komt in de plaats van het oorspronkelijke artikel 6.3.2.12 en heeft dezelfde strekking, nl. het openen van de mogelijkheid om, zo de uitbreiding van de risico-aansprakelijkheden van Boek 6 ten opzichte van het huidige recht in verband met de moeilijkheid zich daartegen te verzekeren een te zware last op de betrokkenen zou gaan leggen, tot een daarop afgestemde limitering van de schadebedragen te komen. Artikel 6.3.2.12 beperkte zich in dit verband tot een aantal van deze aansprakelijkheden, met name die welke waren opgenomen in afdeling 6.3.2. Een rationele wijze van limitering kan evenwel meebrengen dat één limiet wordt vastgesteld voor de vorderingen van allen jegens wie door een bepaalde gebeurtenis aansprakelijkheid is ontstaan, zonderte onderscheiden naar de verschillende in aanmerking komende aansprakelijkheidsgronden. Op deze wijze kan tevens worden voorkomen dat allerlei lastige afgrenzingsproblemen tussen verschillende aansprakelijkheidsgronden, die Boek 6 zoveel mogelijk heeft trachten te vermijden door daaraan gelijke rechtsgevolgen toe te kennen, in het kader van de limitering terugkeren. Men denke aan een ongeval, bij voorbeeld een ernstige ontploffing, waardoor schade wordt geleden zowel door zich in de nabijheid bevindende volledige buitenstaanders als door anderen die tot de aansprakelijke persoon in enige contractuele relatie stonden, doordat zij in zijn dienst of in zijn opdracht ter plaatse werkzaamheden verrichtten, dan wel daar krachtens overeenkomst waren ontvangen of toegelaten. Te bedenken valt daarbij dat ook de aansprakelijkheid uit overeenkomst of die uit afdeling 6.3.1 zeer wel een risico-aansprakelijkheid kan zijn, die niet essentieel verschilt van die waarop artikel 6.3.2.12 was betrokken; men zie de artikelen 6.1.8.2-3a, 6.3.1.1 lid 3, slot, 6.3.1.2b en 6.3.1.5. Zo een limitering niet voor alle aansprakelijkheidsgronden gelijkelijk zou moeten gelden, ligt het meer voor de hand de grens te zoeken bij persoonlijke schuld of, naar gelang van de materie, bij zwaardere vormen van een zodanige schuld. Het thans voorgestelde artikel 6.1.9.12b snijdt, anders dan artikel 6.3.2.12 deed, niet de pas af naar een limitering bij algemene maatregel van bestuur, waarbij alle slachtoffers van éénzelfde ongeval gelijk worden behandeld. Doordat deze bepaling in afdeling 6.1.9 is opgenomen komt immers uit dat zij in beginsel op alle in een bepaald geval in aanmerking komende aansprakelijkheidsgronden te zamen toegepast kan worden.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
35
Aldus is tevens het verband hersteld dat in het oorspronkelijke ontwerp van Boek 6 in het toenmalige artikel 6.3.17 (de voorganger van artikel 6.3.2.12) werd gelegd tussen de mogelijkheid van limitering bij algemene maatregel van bestuur en de bevoegdheid van de rechter tot matiging van een bepaalde wettelijke verplichting tot schadevergoeding, inmiddels opgenomen in artikel 6.1.9.12a. Ook in gevallen waarin limitering vooralsnog niet op haar plaats is geacht, kan op grond van dit laatste artikel toch worden vermeden dat een aansprakelijkheid in een individueel geval tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Ook dit artikel geldt dan ook voor alle vormen van aansprakelijkheid. De aanhef van het nieuwe artikel houdt evenals die van artikel 6.3.2.12 deed, rekening met de omstandigheid dat de betreffende bedragen wel worden vastgesteld om te bereiken dat de aansprakelijkheid verzekerbaar blijft, maar dat het praktisch ondoenlijk is om een vaste grens te trekken tussen wat nog verzekerbaar is en wat niet. Dit hangt immers in beginsel af van een marktsituatie die door vele wisselende omstandigheden wordt bepaald en zich moeilijk en zeker niet over een langer tijdvak laat overzien. Zulks behoort geen invloed te hebben op de vraag of de algemene maatregel van bestuur binnen de grenzen van de delegatie is gebleven. Verder is tot uitdrukking gebracht dat de betreffende bedragen op verschillende omstandigheden kunnen worden betrokken. Het is wenselijk dat ook in dit opzicht vrijheid bestaat om al naar mate daaraan behoefte ontstaat tot een limitering te komen, die is afgestemd op de aard van de gevallen waarvoor zij geldt. Te bedenken valt bij dit alles ten slotte dat de bepaling mede is bedoeld om na de inwerkingtreding van Boek 6 voor gebieden, waarvoor aanvankelijk enige limitering niet nodig is geoordeeld, maar waarop naderhand toch van een behoefte daaraan is gebleken, op de dan meest passende wijze alsnog een limiteringsregeling te kunnen treffen. Ook in dit licht is een bepaling wenselijk die de nodige vrijheid laat om met uiteenlopende, en thans nog niet voorzienbare situaties rekening te houden. Artikel 6.1.9A.2a. Dit artikel is ontleend aan artikel 1426a BW, voorgesteld in wetsontwerp 1980-1981 - 16717 betreffende buitenomloopstelling van de cent en afschaffing van het recht van aanmunting van gouden dukaten. Omdat afdeling 6.1.9A mede op verbintenissen tot betaling van een geldsom in buitenlands geld ziet en ook in andere landen munten voorkomen die met «cent» worden aangeduid is voor «wettig betaalmiddel» ingevoegd: Nederlands. Artikel 6.1.10.6. De wijziging komt neer op een terugkeer naar de oorspronkelijke opzet van het driemanschap en geeft gevolg aan een toezegging van regeringszijde gedaan blijkens het eindverslag van de Eerste Kamer, blz. 28-29, bij het onderhavige artikel. Artikel 6.1.10.18. In het eerste lid zijn verschillende wijzigingen aangebracht. In de eerste plaats is tot uiting gebracht dat voor verrekening van rechtswege krachtens dit artikel voldoende is dat de schuld of vordering in de rekening thuis hoort en één der partijen volgens de gewone maatstaven van de artikelen 6.1.10.4 e.v. tot verrekening bevoegd is. De oorspronkelijke redactie sprak in dit verband van «beide partijen». Het thans voorgestelde stelsel sluit aan bij wat partijen in de praktijk in de regel voor ogen zal staan. Men zie Mijnssen, De rekening-courantverhouding, 1979, blz. 35 en 47, en De Rooy, WPNR 5520, blz. 377. Verder is door de invoeging van de woorden «of krachtens hun onderlinge rechtsverhouding» rekening gehouden met de mogelijkheid dat partijen bij voorbeeld bedongen hebben dat volgens artikel 6.1.10.4 e.v. niet voor verrekening vatbare posten toch in rekening-courant mogen worden gebracht; verg. Mijnssen, t.a.p. blz. 33-34. Voorts is in een aan lid 1 toegevoegde nieuwe zin artikel 6.1.10.15 uitdrukkelijk buiten toepassing verklaard. Het is wenselijk geacht dit voor de praktijk belangrijke punt in de wettekst duidelijk tot uiting te brengen.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
36
Aantekening verdient daarbij dat in de oorspronkelijke tekst hetzelfde moest worden afgeleid uit het feit dat in het stelsel van artikel 6.1.10.18 de verrekening van rechtswege plaatsvindt en daarbij derhalve geen verklaring te pas komt als waarvan artikel 6.1.10.15 spreekt. Men zie de memorie van antwoord betreffende Boek 6, blz. 136, voorlaatste alinea. Ten slotte is de redactie van de eerste zin van het eerste lid om redenen van overzichtelijkheid enigszins vereenvoudigd. Na het derde lid is een nieuw vierde lid ingevoegd, dat een regeling bevat betreffende verjaring en verval. De rechtszekerheid is ermee gediend dat na vaststelling van het saldo geen beroep meer kan worden gedaan op verjarings- en vervaltermijnen ten aanzien van de afzonderlijke posten. Het verstrijken daarvan zou anders in het saldo alsnog verandering kunnen brengen. Te bedenken valt dat een erkenning, zoals aan een vaststelling ten grondslag ligt, krachtens artikel 3.11.18 de verjaring van de rechtsvordering wel stuit, maar dat vervolgens een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen, terwijl het om een korte verjaringstermijn kan gaan. In geval van een vervaltermijn zal stuiting in het geheel niet mogelijk zijn. Ten einde onzekerheid te voorkomen over de vraag welke verjaring dan op de rechtsvordering tot opeising van het saldo van toepassing is en wanneer deze verjaring een aanvang neemt, is een afzonderlijke termijn van vijfjaar voorgeschreven, die aansluit bij die van het nieuwe artikel 3.11.11, voorgesteld in het onderhavige ontwerp, en waarvan het aanvangstijdstip met zoveel woorden wordt aangegeven. Men lette erop, dat geen verjaring intreedt als het erkende of vastgestelde saldo op de rekening blijft staan en de rekening wordt voortgezet. Dit is ook niet wenselijk. Ook het saldo van een lopende rekening waarop weinig of geen mutaties meer plaatsvinden, behoort niet onverhoeds na vijf jaar niet meer opvorderbaar te zijn. Het zal, als bij voorbeeld de rechtsverhouding meebrengt dat het saldo jaarlijks aan de wederpartij wordt uitgekeerd, uit het nieuwe artikel 3.11.12 kunnen voortvloeien dat de rechtsvordering ter zake van deze uitkering in vijfjaren verjaart. Men denke bij voorbeeld aan het geval van artikel 3.6.1.8a lid 1, gelezen in verband met artikel 3.6.1.8 lid 1. Ten slotte verdient nog opmerking dat de nieuwe bepaling rekening houdt met de mogelijkheid dat het verschuldigde bij het einde van de rekening nog niet terstond opeisbaar is. Dit kan zich voordoen als op de rekening niet opeisbare vorderingen zijn opgenomen. Men zie Mijnssen, t.a.p. blz. 86-87. De verjaring begint dan pas te lopen nadat zowel de rekening is geëindigd als het saldo opeisbaar geworden is. De vaststelling van het saldo speelt in dit verband geen rol.
TITEL 2 Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen Artikel 6.2.4.14a. In het derde lid wordt thans behalve naar artikel 6.1.6.17 leden 1 en 2 ook verwezen naar artikel 6.1.6.17a leden 1-3. Men zie Schoordijk, Het Algemeen Gedeelte van het Verbintenissenrecht, blz. 353, die hier terecht een omissie signaleert.
TITEL 3 Onrechtmatige daad Artikel 6.3.1.5a. Dit artikel betreft misleidende publikaties in het algemeen. Tijdens de parlementaire behandeling van Boek 6 is inmiddels een regeling tot stand gekomen betreffende misleidende reclame; men zie de bij de wet van 6 juni 1980, Stb. 304, ingevoegde artikelen 1416a-1416c BW. Artikel 1416c lid 3 bevat een bepaling die aanvankelijk was ontleend aan het oorspronkelijke artikel 6.3.1.5a lid 3, maar tijdens de parlementaire behan-
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
37
deling van het wetsontwerp misleidende reclame nader is uitgewerkt. Het ligt voor de hand om thans het algemenere artikel 6.3.1.5a op dezelfde wijze uit te werken. Men zie ook hieronder bij afdeling 6.3.4, waarin de materie van de voormelde artikelen 1416a-l416c is overgenomen, en het eindverslag van de Eerste Kamer, blz. 33-34, bij artikel 6.3.1.5a. Artikel 6.3.2.1. De redactie van deze bepaling heeft in de literatuur tot misverstand geleid. Zij beoogt een aansprakelijkheid in het leven te roepen van ouders en voogden voor de gedragingen van kinderen die de leeftijd van veertien jaren nog niet hebben bereikt en aan wie op die grond («derhalve») deze gedragingen krachtens artikel 6.3.1.2a niet als een onrechtmatige daad kunnen worden toegerekend. Dit brengt enerzijds mee dat voor deze aansprakelijkheid niet vereist is, dat de gedraging van het kind een onrechtmatige daad oplevert en anderzijds dat niet voor iedere gedraging aansprakelijkheid bestaat. Met name bestaat geen aansprakelijkheid voor gedraging van het kind die op een andere grond dan zijn leeftijd (de maatstaf van artikel 6.3.1.2a) onrechtmatigheid missen. Zo zal met name geen aansprakelijkheid bestaan als sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Wel zal er echter aansprakelijkheid zijn als de onrechtmatigheid van de gedraging alleen hierom ontbreekt, omdat het kind wegens zijn jeugdige leeftijd zo zeer inzicht in de bestaande situatie of de gevolgen van zijn gedragingen ontbeerde, dat het niet alleen geen verwijt kan worden gemaakt (schuld), maar ook van onrechtmatigheid niet meer gesproken kan worden. Men zie HR 22 november 1974, NJ 1975, 149. Het bovenstaande brengt mee dat het voorstel van G. van Maanen in NJB 1981, blz. 364 e.v. om de aansprakelijkheid van ouders en voogden te beperken tot onrechtmatige gedragingen van de hier bedoelde kinderen geen aanbeveling verdient. Wel is getracht door een iets uitvoeriger redactie misverstand omtrent de werkelijke strekking van het artikel te voorkomen. Artikel 6.3.2.2. Het slot van het derde lid is in dier voege gewijzigd, dat de uitzondering op grond van de omstandigheden van het geval zowel op de hoofdzin als op de bijzin van de voorafgaande volzin betrekking kan hebben. De mogelijkheid van uitzonderingen op de hoofdzin lag in de oorspronkelijke tekst reeds opgesloten; de wenselijkheid daarvan wordt toegelicht in de memorie van antwoord betreffende Boek 6, blz. 169, derde alinea. De mogelijkheid van uitzonderingen op de bijzin is bij nader inzien eveneens wenselijk geoordeeld. Het geval kan zich immers voordoen dat de ondergeschikte weliswaar jegens de gelaedeerde met opzet of bewuste roekeloosheid onrechtmatig heeft gehandeld, maar juist zijn werkgever hem daarvan in de gegeven omstandigheden geen verwijt kan maken. Men denke aan een opzettelijk handelen in opdracht van de werkgever zelf of aan de situatie dat de bewuste roekeloosheid van een opgedragen handeling aan de werkgever duidelijk moet zijn geweest of tijdig door de ondergeschikte duidelijk is gemaakt. Men zie Brunner, R. M. Th. 1981, blz. 40-42. Artikel 6.3.2.5. De term «vliegtuigen», die niet in overeenstemming is met de elders in de wet gebezigde terminologie, is vervangen door het gebruikelijke «luchtvaartuigen». Artikel 6.3.2.12. Voor redenen waarom dit artikel hier is geschrapt zie men deze toelichting bij artikel 6.1.9.12b. Afdeling 6.3.4. In deze afdeling is de regeling betreffende misleidende reclame van de huidige artikelen 1416a-1416c BW ingevoegd bij de Wet van 6 juni 1980, Stb. 304, overgenomen met dien verstande dat het slot van artikel 6.3.4.2 lid 2 op artikel 6.3.1.1 lid 3 moest worden afgestemd en dat in artikel 6.3.4.3 lid 3 kon worden volstaan met artikel 6.3.1.5a lid 3 van overeenkomstige toepassing te verklaren, nu deze laatste bepaling deze materie in algemener verband reeds regelt. Men zie ook deze memorie van toelichting bij artikel 6.3.1.5a.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
38
TITEL 4 Verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst Artikel 6.4.2.3. Het eerste, oorspronkelijk enige lid van dit artikel, brengt mee dat degene die als onbevoegd vertegenwoordiger een goed ontvangt dat onverschuldigd blijkt te zijn betaald, jegens de betaler bevrijd is als hij dit goed aan de vertegenwoordigde heeft afgegeven in een periode dat hij redelijkerwijze met een verplichting tot teruggave geen rekening behoefde te houden. Het feit dat hij het goed toen aan de vertegenwoordigde heeft afgedragen en niet aan degene die het onverschuldigd betaalde, kan hem dan immers niet worden toegerekend. Deze regel is echter niet rechtstreeks van toepassing als het betaalde bestaat in een geldsom, nu de verbintenis uit onverschuldigde betaling hier krachtens artikel 6.4.2.1 lid 2 uitsluitend bestaat in een verbintenis tot teruggave van een gelijk bedrag. Ook hier is echter een regel in voormelde trant redelijk, omdat de vertegenwoordiger die onbevoegd, maar te goeder trouw ten aanzien van het ontbreken van een rechtsgrond van de betaling een geldsom ontvangt, moeilijk anders kan doen dan doorbetalen aan de vertegenwoordigde en ook wel moet menen dat de betaler niet anders kan wensen. Voor het huidige recht is dan ook dienovereenkomstig geoordeeld door HR 31 maart 1978, NJ 1978, 363. Hetzelfde resultaat als waartoe in dit arrest wordt gekomen, kan in het nieuwe recht worden afgeleid uit de slotzinsnede van artikel 6.4.2.6 mits men de hierboven bedoelde doorbetaling van de ontvangen geldsom ziet als een «uitgave» in de zin waarin die term daar wordt gebezigd. Er is duidelijkheidshalve evenwel de voorkeur aan gegeven om in het tweede lid een uitdrukkelijke bepaling op te nemen, waarbij het resultaat van het voormelde arrest in het nieuwe recht wordt ingepast. Men vergelijke ook de beschouwingen van Schoordijk, Het Algemeen Gedeelte van het Verbintenissenrecht, blz. 435-437. Aandacht verdient dat indien de geldsom - of in het geval van het eerste lid het goed - door de onbevoegde vertegenwoordiger aan de vertegenwoordigde is afgedragen, de betaler deze laatste op grond van ongerechtvaardigde verrijking zal kunnen aanspreken. Men zie de memorie van antwoord betreffende Boek 6, blz. 190, tweede alinea (laatste alinea ad punt 6) en voor het huidige recht HR 29 juni 1956, NJ 1956,450. Voor het geval dat onverschuldigd is betaald aan een bevoegde vertegenwoordiger moge worden verwezen naar de memorie van antwoord betreffende Boek 6, blz. 189, punt 5. In de in de punten 7 en 8 bedoelde gevallen van onverschuldigde betaling aan een bevoegde respectievelijk onbevoegde tussenpersoon die in eigen naam ontving, kan de materie aan de reeds geciteerde slotzinsnede van artikel 6.4.2.6 worden overgelaten. Heeft de tussenpersoon in verband met zijn goede trouw ter zake van de onverschuldigdheid van de betaling het betreffende bedrag aan zijn opdrachtgever of vermeende opdrachtgever doorbetaald, dan bestaat er geen bezwaar tegen deze betaling in zijn verhouding tot degene die de vordering uit onverschuldigde betaling instelt en met de rechtsverhouding tot diens eventuele opdrachtgever in beginsel niet te maken heeft, als een «uitgave» aan te merken, waarvan het bedrag door de tussenpersoon, binnen de grenzen van de redelijkheid, van hen kan worden teruggevorderd.
TITEL 5 Overeenkomsten in het algemeen Artikel 6.5.1.2. In het eerste lid is tot uiting gebracht dat ook een standaardregeling kan worden vastgesteld voor overeenkomsten gesloten in de uitoefening van een beroep. Daarmee is voldaan aan een suggestie uit de Eerste Kamer; men zie het eindverslag van de Eerste Kamer, blz. 42, bij dit artikel.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
39
Artikel 6.5.1.4. Dit artikel is uit een oogpunt van begrijpelijkheid en overzichtelijkheid bekort tot één lid zonder dat beoogd is ook in de inhoud wijziging te brengen. Daarbij moet worden vooropgesteld dat de bepaling slechts de functie heeft van een vuistregel, die er - kort samengevat - toe strekt dat de in aanmerking komende bepalingen alle van toepassing zijn, tenzij er een goede reden is om ze buiten toepassing te laten. Deze vuistregel past in het stelsel betreffende samenloop van wetsbepalingen, waarvan in het nieuwe wetboek wordt uitgegaan en draagt aldus bij tot de verankering van dit stelsel in de wet; men zie Snijders, in Speculum Langemeijer, 1973, blz. 457 en 470. Duidelijk is dat een vuistregel in deze trant in het concrete geval niet meer geeft dan een eerste aanwijzing. Het is ook niet raadzaam voorgekomen verder gaande regels op te stellen, nu zich vele uiteenlopende gevallen kunnen voordoen en het in laatste instantie behoort aan te komen op uitleg van de voor de toepassing in aanmerking komende wetsbepalingen en van de overeenkomst in het kader waarvan zij worden ingeroepen. Deze uitlegproblemen behoren uiteindelijk te zijn voorbehouden aan de rechter. Het boven weergegeven karakter van de onderhavige bepaling wordt goeddeels uit het oog verloren door de in de literatuur daarop uitgeoefende kritiek; men zie bij voorbeeld Schoordijk, Het Algemeen Gedeelte van het Verbintenissenrecht, blz. 473 e.v., en Asser-Rutter II, blz. 41, van wie de eerste meent dat het artikel te strak en de tweede dat het te halfslachtig is. Wel leert deze kritiek dat het aanbeveling verdient het voormelde karakter van de bepaling duidelijker tot uiting te brengen. Dit is geschied door de inhoud van het tweede lid waarin die van het eerste goeddeels werd teruggenomen, met die van het eerste lid samen te voegen tot één enkele regel, waarvan de bijzin waarmee hij besluit nauwelijks minder belangrijk is dan de hoofdzin. Aldus is tevens verholpen dat de term «daartegen» in het oorspronkelijke lid grammaticaal in de lucht hangt. Artikel 6.5.2.13. Het artikel kan vervallen gezien de regels van de artikelen 4.1.3b en 7.3.3 e.v.. Verwezen zij in het bijzonder naar de toelichting op eerstgenoemd artikel in de memorie van toelichting bij wetsontwerp 17141. Artikel 6.5.3.4. De aanvulling van de eerste zin van lid 2 houdt verband met het stelsel dat in het nieuwe wetboek en in de ontwerp-Kadasterwet (17 496, stuk nr. 4) is gevolgd ten aanzien van de vraag in hoeverre voor degene die een inschrijving in de openbare registers neemt, de verplichting dient te gelden ter zake van die inschrijving woonplaats te kiezen. Men zie artikel 48 van de ontwerp-Kadasterwet, waarin de onderhavige aanvulling wordt verondersteld, en de memorie van toelichting bij Hoofdstuk 2, titel 2, van dat ontwerp, onder Algemeen, punt 5, alsmede de memorie van toelichting op het vierde gedeelte van de invoeringswet bij de artikelen 3.1.2.10a en 3.9.4.2. Zoals in de memorie van toelichting op de ontwerp-Kadasterwet, t.a.p., wordt uiteengezet, is er reden om uit een oogpunt van de verplichting tot woonplaatskeuze de hypotheekhouder en degene die zich een verplichting als bedoeld in artikel 6.5.3.4 heeft bedongen, gelijk te behandelen. Evenals een hypotheek kunnen immers ook de rechten uit het in dat artikel bedoelde beding onder bijzondere titel op een derde overgaan zonder dat daarvan uit de registers blijkt en ook zonder dat artikel 3.1.2.7 aan latere verkrijgers van het registergoed voldoende bescherming biedt, als zij aan degene aan wie de rechten op het beding dan toekomen een dagvaarding of ander exploit moeten uitbrengen, dan wel aan hem een bepaalde mededeling moeten doen. Bijzondere aandacht verdient hier de dagvaarding uit hoofde van de artikelen 6.5.3.11 en 6.5.3.12, die een regeling bevatten welke tegen een al te grote belasting met bedingen als de onderhavige moet waken en mogelijk moet maken om zo nodig gehele of gedeeltelijke ontbinding van de betreffende overeenkomst of wijziging van de gevolgen daarvan te verkrijgen. In verband daarmee wordt tevens aan artikel 6.5.3.12a een nieuw vierde lid toegevoegd, waarin naar de overeenkomstig het nieuwe artikel 6.5.3.4 lid 2, eerste zin, gekozen woonplaats wordt verwezen.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
40
Artikel 6.5.3.5. Het eerste lid is a a n g e v u l d m e t het o o g op het v o o r de praktijk belangrijke geval dat het d e r d e n b e d i n g i n h o u d t dat ook de derde beroep kan doen op een tussen partijen o v e r e e n g e k o m e n exoneratie. M e n vergelijke Pels Rijcken, NJB 1981, blz. 681 e.v. In de oorspronkelijke tekst moest het hier bedoelde geval w o r d e n gezien als een b e d i n g , w a a r b i j de betreffende partij zich bij wijze van prestatie v e r b o n d tegen de derde geen v o r d e r i n g in te stellen die met de exoneratie in strijd zou k o m e n ; m e n zie de m e m o r i e van a n t w o o r d betreffende Boek 6, blz. 223, laatste alinea. Een bezwaar van deze benadering is, dat zij de indruk wekt alsof op het desbetreffende recht v a n de derde de g e w o n e regels betreffende v e r b i n t e nissen van toepassing zouden zijn, w a a r o n d e r bij v o o r b e e l d die van afdeling 6.1.8. De v o o r g e s t e l d e aanvulling geeft aan dat de derde zich in dit geval jegens de betreffende w e d e r p a r t i j rechtstreeks o p het exoneratiebed i n g kan beroepen. Zij is tevens van belang v o o r het geval het d e r d e n b e d i n g bij v o o r b e e l d een afstand v a n recht jegens de d e r d e i n h o u d t of neerkomt o p een vaststelling ten g u n s t e van deze. M e n zie de m e m o r i e van a n t w o o r d , blz. 224, tweede alinea. Met lette erop, dat in al deze gevallen de artikelen 6.5.3.6 en 7 naar hun aard niet v o o r t o e p a s s i n g in a a n m e r k i n g k o m e n . Artikelen 6.5.3.11 en 12. De w i j z i g i n g van de leden 1 van deze artikelen geven g e v o l g aan hetgeen is a a n g e k o n d i g d in het eindverslag van de Eerste Kamer bij artikel 6.5.3.11, blz. 49, onder b. Zoals daar w o r d t o p g e m e r k t , sluit het beter aan bij artikel 6.5.3.1 o m ook hier te spreken van wijziging van de gevolgen van de o v e r e e n k o m s t , zoals ook de artikelen 6.5.2.12a en 3.2.17c d o e n . Bovendien past dit ook beter bij de verschillende situaties die zich hier kunnen v o o r d o e n . M e n denke bij v o o r b e e l d aan een w i j z i g i n g in dier voege dat een o v e r e e n g e k o m e n afstand v a n recht geacht w o r d t niet of t o t een lager bedrag te zijn gedaan. Voorts is in beide bepalingen «op v o r d e r i n g van» v e r a n d e r d i n : op verlangen van. Het is wenselijk dat ook bij w e g e v a n v e r w e e r d a n w e l in a n t w o o r d o p een verweer van de gedaagde d o o r een partij een beroep o p het artikel kan w o r d e n gedaan, a a n g e n o m e n dat dit o p v o l d o e n d e duidelijke wijze geschiedt. Verdere w i j z i g i n g e n zijn in deze artikelen niet aangebracht. In het eindverslag van de Eerste Kamer, blz 4 8 - 4 9 , zijn w e l n o g enkele p u n t e n betreffende artikel 6.5.3.11 v e r m e l d , w a a r v a n is toegezegd dat zij in het kader van de Invoeringswet nog zouden w o r d e n bezien. Naar aanleiding daarvan kan thans het v o l g e n d e o p g e m e r k t w o r d e n . Het eerste punt - in het eindverslag onder b a a n g e d u i d - betreft de plaatsing van artikel 6.5.3.11 ten opzichte van de andere bepalingen van afdeling 6.5.3. In n a v o l g i n g van een suggestie van P. Abas w e r d vanuit de Eerste Kamer v o o r g e s t e l d o m artikel 6.5.3.11 als artikel 6.5.3.1a o n m i d d e l l i j k o p artikel 6.5.3.1 te laten v o l g e n . Nadere o v e r w e g i n g heeft tot de conclusie geleid, dat dit geen aanbeveling verdient, o m d a t het de o p b o u w van de o n d e r h a v i g e afdeling zou v e r s t o r e n . Deze o p b o u w kan als v o l g t w o r d e n w e e r g e g e v e n . De artikelen 1 en 2 g e v e n bepalingen over de rechtsgevolgen van o v e r e e n k o m s t e n in het algemeen en horen bij elkaar. De artikelen 3-8a gaan over de rechtsgevolgen van overeenkomsten ten aanzien van derden en v o r m e n eveneens een geheel. De artikelen 11-12a, ten slotte, betreffen de b e v o e g d h e i d van de rechter o m in de rechtsgevolgen van o v e r e e n k o m s t e n achteraf \n te g r i j p e n , ook in de rechtsgevolgen jegens derden. Zij slaan o p specifieke situaties, die ook v o o r de gevallen van de artikelen 3-8a van betekenis zijn en daarop i n w e r k e n . Juist de plaatsing van de artikelen 11-12a aan het einde van de afdeling doet u i t k o m e n dat zij v o o r alles w a t v o o r a f g a a t van belang zijn. Bovendien dient niet gesuggereerd te w o r d e n dat de rechterlijke b e v o e g d heden van de artikelen 11-12a moeten w o r d e n gezien als een e e n v o u d i g e toepassing van de redelijkheid en billijkheid o v e r e e n k o m s t i g artikel 6.5.3.1 lid 2. Abas, ter plaatse als in het eindverslag a a n g e h a a l d , is inderdaad deze zienswijze toegedaan en zou in het licht daarvan artikel 6.5.3.11 dan ook van een ruimere redactie w i l l e n voorzien w a a r i n niet meer van «onvoorziene o m s t a n d i g h e d e n » zou w o r d e n gesproken. Deze gedachte is echter in artikel 6.5.3.11 niet o v e r g e n o m e n .
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
41
Het tweede hier in het eindverslag aangeduide punt - daarin vermeld onder d - betreft de vraag of de redactie van artikel 6.5.3.11 niet meer bij die van artikel 6.5.3.1 lid 2, dat spreekt van «naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar» zou moeten aansluiten. Ook aan deze suggestie is geen gevolg gegeven. Artikel 6.5.3.11 bevat een maatstaf die inmiddels ook in de rechtspraak is gevolgd, met name in HR 16 december 1977, NJ 1978, 156, en op een uitvoeriger wijze dan artikel 6.5.3.1 lid 2 omschrijft waarop de rechter hier dient te letten. Wat de onderlinge verhouding van de beide bepalingen betreft, kan voorts op het volgende worden gewezen. De rechter zal, naar uit de aard van de beide artikelen voortvloeit, in beginsel eerst hebben te onderzoeken wat - van rechtswege - krachtens de overeenkomst in verband met de rechtsbronnen van artikel 6.5.3.1 tussen partijen geldt en pas daarna toekomen aan een eventuele - constitutieve beslissing op grond van artikel 6.5.3.11, indien dit laatste door één der partijen wordt verlangd. Er is hier echter sprake van een wisselwerking. Het kan immers zijn dat hetgeen een partij uit artikel 6.5.3.1 afgeleid wil zien zo diep in de overeenkomst of haar gevolgen ingrijpt dat de rechter meent dat hij slechts bij een constitutief vonnis als bedoeld in artikel 6.5.3.11 aan de belangen van beide partijen en van eventuele derden voldoende recht kan doen wedervaren. In dat geval kan hij oordelen dat het omstreden beroep op de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (artikel 6.5.3.1), zolang de partij die dit beroep doet het middel van artikel 6.5.3.11 om wijziging of ontbinding te verkrijgen onbenut laat; men zie de memorie van antwoord betreffende Boek 6, blz. 229, tweede alinea. Daarbij moet worden bedacht dat in het geval van artikel 6.5.3.11 mede de processuele waarborgen van artikel 6.5.3.12a van toepassing zijn. Het voorgaande kan aldus kort worden samengevat dat artikel 6.5.3.11 de buitengrens van artikel 6.5.3.1 lid 1 bepaalt voor die gevallen die te geconv pliceerd zijn om anders dan bij een constitutief vonnis, omringd met de waarborgen van de artikelen 6.5.3.11 en 6.5.3.12a, in de verhouding van partijen in te grijpen. Dat rechtvaardigt om hier ook een meer uitgewerkte maatstaf op te nemen. Men zie bij dit alles nog Hartkamp, WPNR 5560, blz. 231 e.v. Tot slot verdient nog opmerking, dat in de praktijk zo nodig steeds een beroep op de artikelen 6.5.3.1 en 6.5.3.11 te zamen zal kunnen worden gedaan, nu in het onderhavige ontwerp de regel is vervallen dat voor toepassing van artikel 6.5.3.11 een - zo nodig in reconventie afzonderlijk in te stellen - vordering is vereist. Artikel 6.5.3.12a. De wijziging in lid 3 van «was» in «is» stelt buiten twijfel dat het niet de bedoeling is uit te sluiten, dat de overeenkomst en het vonnis waarbij zij gewijzigd werd te zamen alsnog worden ingeschreven. Men zie ook Schoordijk, Het Algemeen Gedeeltt. van het Verbintenissenrecht, blz. 433. Het vierde lid bevat voor ingeschreven overeenkomsten een regeling die aansluit bij artikel 3.1.2.10a en waarborgt dat een vordering als bedoeld in de artikelen 6.5.3.11 en 12 niet kan worden gefrustreerd door de omstandigheid dat degene aan wie de rechten uit het ingeschreven beding toekomen, onbekend of onvindbaar blijkt. Men zie ook deze memorie bij artikel 6.5.3.4. Het vijfde lid maakt mogelijk dat ook andere rechtsfeiten die een ingeschreven overeenkomst wijzigen of beëindigen, ingeschreven worden. Men denke aan een vernietiging of gehele of gedeeltelijke ontbinding als bedoeld in artikel 6.5.4.6 e.v. of de vervulling van een ontbindende voorwaarde. Artikel 6.5.4.8a. Dit nieuwe artikel vormt een uitwerking van het nieuwe artikel 3.11.13aa waar onder meer de verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding is geregeld. Is deze verjaring eenmaal voltooid dan hoort in beginsel ook geen buitengerechtelijke ontbinding meer te kunnen plaatsvinden, wil de verjaringsregel niet zijn doel missen. Ter zake van de bevoegdheid tot buitengerechtelijke vernietiging is voor het geval van
Tweede Kamerzitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
42
verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging een soortgelijke regel opgenomen in artikel 3.2.17 lid 3, als voorgesteld in het vierde gedeelte van de Invoeringswet. De eerste zin van het onderhavige artikel voorziet hierin. Daaraan is een tweede zin toegevoegd die een soortgelijke regel bevat als artikel 3.2.15 lid 3, als voorgesteld in de Invoeringswet, vierde gedeelte. Indien de overeenkomst geheel of ten dele onuitgevoerd is gebleven en het daarom niet tijdig tot ontbinding is gekomen, behoort de bevoegdheid om te ontbinden niet verloren te zijn gegaan, indien na het verstrijken van de termijn alsnog nakoming wordt gevorderd, een geval dat overigens door de bekorting van de verjaringstermijn van de nakomingsvordering in het nieuwe artikel 3.11.11 zeldzaam zal zijn. Geheel uitgesloten is het echter niet; men denke zowel aan stuiting of verlenging van deze termijn als aan het geval dat de nakomingsvordering betrekking heeft op herstel van een tekortkoming als bedoeld in het nieuwe artikel 3.11.13aa. De bepaling van de tweede zin zal mede van belang kunnen zijn als de ontbinding geschiedt op grond van een tekortkoming die overmacht oplevert. Een soortgelijke bepaling is voorts voor het geval van koop te vinden in artikel 7.1.3.5. Evenals daar valt ook hier mede te denken aan het geval van gedeeltelijke ontbinding, met name ook die van artikel 6.5.4.10 leden 2 en 3, die, zo partijen zich voorshands bij de feitelijke situatie hebben neergelegd, gemakkelijk achterwege gebleven kan zijn. Artikel 6.5.4.14. In de thans voorgestelde redactie is duidelijker tot uiting gebracht dat de ontbinding op grond van de artikelen 6.5.4.6 e.v. geen zaaksgevolg heeft, omdat de rechtsgrond van de reeds verrichte prestaties in stand blijft. De ontbinding heeft dus noch tot gevolg dat niet meer is voldaan aan de in artikel 3.4.2.2 lid 1 gestelde eis van een geldige titel, noch dat de prestatie onverschuldigd is betaald in de zin van afdeling 6.4.2. Wel doet de ontbinding verbintenissen tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties ontstaan, waarvan de gevolgen in de volgende artikelen worden uitgewerkt. Het gaat hier - zoals in de term verbintenis ligt opgesloten - echter uitsluitend om persoonlijke verplichtingen tot ongedaanmaking. Artikel 6.5.4.16. Het slot van het artikel, waar rechtstreeks werd verwezen naar artikel 6.1.8.4, is vervangen door een nieuwe tweede zin, die dat artikel van «overeenkomstige toepassing» verklaart. Dit is om de volgende redenen wenselijk geacht. De artikelen 6.5.4.15-19 gaan ervan uit dat, indien als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaat en deze niet wordt nagekomen, voor de beoordeling van de gevolgen daarvan ook met de periode vóór de ontbinding rekening moet worden gehouden, nu deze verbintenis ook toen reeds in aanleg aanwezig was. In dat stelsel past dat, indien ongedaanmaking van een ontvangen prestatie reeds vóór de ontbinding onmogelijk is geworden, zonder dat dit aan de ontvanger is toe te rekenen, bij voorbeeld omdat hij in de toenmalige omstandigheden met de mogelijkheid van de ontbinding nog geen rekening behoefde te houden, de schadevergoeding waarop artikel 6.1.8.4 de wederpartij eventueel recht geeft, wordt berekend naar het tijdstip van dat onmogelijk worden, zoals ook in het geval van artikel 6.5.4.15 het tijdstip van ontvangst van de prestatie - tevens dat van onmogelijk worden van ongedaanmaking ervan - beslissend is. Dit brengt mee dat artikel 6.1.8.4 hier niet dezelfde werking heeft als in het geval van een gewone verbintenis, in de nakoming waarvan in beginsel eerst na haar ontstaan kan worden tekort geschoten, zodat de schadevergoeding op zijn vroegst naar het tijdstip van het ontstaan van deze verbintenis berekend zou kunnen worden. De bepaling dat artikel 6.1.8.4 hier «van overeenkomstige toepassing» is, d.w.z. op een aan het onderhavige geval aangepaste wijze, maakt thans mogelijk, haar zo toe te passen, alsof de verbintenis tot ongedaanmaking op het tijdstip van het onmogelijk worden van die nakoming reeds bestond.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
43
Op deze wijze loopt de regeling betreffende ongedaanmaking bij ontbinding van een overeenkomst tevens in de pas met die welke in geval van vernietiging van de overeenkomst voortvloeit uit afdeling 6.4.2 betreffende onverschuldigde betaling. Zoals ongedaanmaking van een reeds verrichte prestatie vóór de ontbinding onmogelijk kan zijn geworden, zo kan het zich ook voordoen dat ongedaanmaking van de prestatie reeds voor de vernietiging onmogelijk werd. Uit de terugwerkende kracht die een vernietiging in beginsel heeft, vloeit voort dat voor de schadevergoeding waarop artikel 6.1.8.4 dan eventueel recht geeft, het tijdstip van dit onmogelijk worden beslissend is, derhalve hetzelfde tijdstip als in de thans voorgestelde redactie van artikel 6.5.4.16 ook kan worden aanvaard in het geval van ontbinding, hoewel deze geen terugwerkende kracht heeft. Men lette er tenslotte op dat het niet de bedoeling is van de voorgestelde wijziging aan de rechter vrijheid te ontnemen die het nieuwe wetboek hem laat, om de wijze van schadeberekening zoveel mogelijk aan te passen aan de omstandigheden van het betreffende geval.
ARTIKELEN IV EN V Het ontwerp vormt het vijfde gedeelte van de Invoeringswet van de Boeken 3-6 nieuw BW en zal gelijktijdig met de andere delen in werking treden. Artikel IV lid 2 is gelijk aan de soortgelijke bepalingen die in eerdere gedeelten van de Invoeringswet zijn opgenomen: de wetsontwerpen nrs. 16.593, (eerste gedeelte, wijziging Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Wet op de rechterlijke organisatie en Faillissementswet), 16983 (tweede gedeelte, algemene voorwaarden), 17 141 (derde gedeelte, wijziging Boek 4), 17 496 (vierde gedeelte, wijziging Boek 3). De Minister van Justitie, J. de Ruiter
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 541, nr. 3
44