ArbeidsRecht 2014/45
Page 1 of 7
ArbeidsRecht 2014/45 Aflevering ArbeidsRecht 2014, afl. 10 Publicatiedatum 11-09-2014 Auteur R.J. Veerman [1] Citeertitel mr. R.J. Veerman, Toerekening bij instemmingsplichtige besluiten: de grenzen van het instemmingsrecht verlegd?, ArbeidsRecht 2014/45
Titel Toerekening bij instemmingsplichtige besluiten: de grenzen van het instemmingsrecht verlegd?
Samenvatting De leerstukken van toerekening en medeondernemerschap zijn (in de rechtspraak) ontwikkeld in het kader van de toepassing van het adviesrecht uit art. 25 Wet op de ondernemingsraden (WOR). [2] Een interessante vraag is of deze leerstukken ook kunnen worden toegepast op instemmingsplichtige besluiten ex art. 27 WOR. Steeds vaker hebben de besluiten die onder de reikwijdte van art. 27 WOR vallen niet langer alleen een nationaal karakter. Bijvoorbeeld indien een buitenlandse moederonderneming voornemens is om een ‘sociaal’ besluit te nemen en dit vervolgens wil implementeren bij haar Nederlandse dochteronderneming. In dit artikel zal ik bespreken of een (voorgenomen) besluit van de buitenlandse moederonderneming instemmingsplichtig kan zijn bij de ondernemingsraad (OR) van de Nederlandse dochteronderneming op basis van toerekening of medeondernemerschap.
Tekst 1. Inleiding Het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 WOR heeft op het eerste gezicht een overzichtelijk toepassingsbereik: een OR heeft instemmingsrecht omtrent voorgenomen ‘sociale besluiten’ van een ondernemer. Tegenwoordig is deze situatie in de internationale juridische praktijk gecompliceerder geworden. Als voorbeelden noem ik een wijziging van een internationale aandelenoptieregeling of de invoering van een nieuw concern-breed HR-informatie systeem met persoonsgegevens van alle werknemers. De globalisering van de economie en de strategische beleidsvorming op concernniveau hebben een afstand gecreëerd tussen de buitenlandse moederonderneming en de Nederlandse dochteronderneming. [3] De rol van het lokale management van de Nederlandse dochteronderneming lijkt zich in de praktijk veelal te beperken tot de uitvoerende werkzaamheden die voortvloeien uit het besluit van de buitenlandse moederonderneming. Desondanks zullen er gevolgen zijn voor de in de dochteronderneming werkzame personen. Tegen deze achtergrond is het de vraag of een (voorgenomen) besluit van de buitenlandse moederonderneming instemmingsplichtig kan zijn bij de OR van de Nederlandse dochteronderneming op basis van toerekening of medeondernemerschap. Immers, het nietNederlandse gedeelte van het concern valt in beginsel buiten het territoriale bereik van de WOR. De Sociaal-Economische Raad (SER) koos recent in zijn advies over het instemmingsrecht bij pensioen voor de route van het leerstuk van toerekening. [4] De SER stelde in dit advies dat toerekening van een besluit van een pensioenfondsbestuur over de arbeidsvoorwaardelijke aspecten van een pensioenreglement aan de ondernemer een bij de WOR-systematiek passende optie zou zijn. De vraag is of dit in de internationale praktijk ook zo kan worden toegepast. Deze kwestie kwam aan de orde in een opvallende beslissing in de zaak van British-Telecom, die in 2012 werd gewezen door het Gerechtshof Amsterdam. [5] Deze uitspraak betreft een geschil tussen British-Telecom en haar OR over de vraag in hoeverre het besluit van de Britse moederonderneming om geen toekenningen meer te doen onder een zogenaamde Allshare-regeling aan de Nederlandse dochteronderneming instemmingsplichtig ex art. 27 WOR was. 2. Juridisch kader
ArbeidsRecht 2014/45
Page 2 of 7
2.1 Art. 27 WOR Ten aanzien van de reikwijdte geldt het volgende. Art. 27 WOR geeft de OR instemmingsrecht ten aanzien van voorgenomen besluiten die het sociale beleid in ruime zin binnen de onderneming raken. In de praktijk betekent dit dat het instemmingsrecht een belangrijke rol speelt bij de strategie en uitvoering van het sociale beleid binnen een onderneming. Het instemmingsrecht van art. 27 WOR ziet alleen op besluiten van algemene strekking. Besluiten die betrekking hebben op primaire arbeidsvoorwaarden zijn hiervan uitgezonderd. [6] Alleen regelingen die betrekking hebben op het gehele personeel of op een of meer groepen daarvan vallen onder het instemmingsrecht. Indien een ondernemer ten onrechte nalaat zijn OR om instemming te vragen, dan kan deze OR zich beroepen op de nietigheid van het besluit (art. 27 lid 5 WOR) of op grond van art. 36 WOR de naleving vorderen van de voorschriften omtrent het instemmingsrecht. 2.1.1 Wetshistorie en internationalisering Het uitgangspunt van de WOR is dat een OR in de gelegenheid wordt gesteld een wezenlijke bijdrage te leveren aan de totstandkoming van belangrijke besluiten die de onderneming betreffen. Het medezeggenschapsrecht is in art. 1 onder d WOR gekoppeld aan ‘de ondernemer’: deze ondernemer moet zijn OR om instemming vragen en wel op zodanige wijze en tijdstip dat deze instemming van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming. Het kan binnen internationaal concernverband onduidelijk zijn tot hoever het bereik van de Nederlandse medezeggenschap strekt. De wetgever was er bij de totstandkoming van de WOR in 1950 niet op bedacht dat de zeggenschap zich op het hoogste concernniveau in het buitenland zou kunnen afspelen. [7] In de loop der tijd is het bedrijfsleven geglobaliseerd en meer en meer in internationaal concernverband gaan opereren. Deze internationale concerns hebben veelal direct onder het niveau van de holding een juridischorganisatorische splitsing aangebracht. Op het lagere niveau bestaan diverse buitenlandse dochterondernemingen met ieder eigen lokaal management. Dit lokale management ontlast de concernleiding van haar uitvoerende verantwoordelijkheden zodat zij de nadruk kan leggen op het strategische concernbeleid. Ook de arbeidsorganisatie is binnen deze concerns territoriaal ingedeeld. Het Nederlandse deel van het concern zal voor de toepassing van de WOR beschouwd moeten worden als een zelfstandige arbeidsorganisatie. Het niet-Nederlandse deel valt buiten het bereik van de WOR: zoals gezegd volgt medezeggenschap niet automatisch de zeggenschap in internationale concerns. [8] 2.1.2 Het instemmingsrecht in internationale concerns In de parlementaire geschiedenis zijn de territoriale grenzen van WOR nauwelijks onderwerp van discussie geweest. [9] De territoriale werking van art. 27 WOR leidde in de praktijk aanvankelijk tot weinig geschillen. Verburg benadrukt in dat kader dat de in art. 27 lid 1 WOR bedoelde regelingen vaak een nationaal karakter hebben. [10] Het gaat dan bijvoorbeeld om regelingen inzake arbeidsomstandigheden en andere besluiten met een sociaal karakter. Deze regelingen liggen dicht tegen nationale wet- en regelgeving aan. Er zouden, vanwege de nationale verschillen in wet- en regelgeving, juridische complicaties kunnen ontstaan indien er identieke regelingen binnen de verschillende buitenlandse dochterondernemingen zouden moeten gelden. Daarom zullen internationale concerns vaak kiezen voor delegatie van de bevoegdheden op dit gebied aan het lokale management. In deze situatie zal er geen discussie ontstaan over de betrokkenheid van de OR. In de praktijk is de hiervoor genoemde delegatie van bevoegdheden niet langer vanzelfsprekend. Zo komt het voor dat de buitenlandse moederonderneming besluit om de uiteenlopende lokale HR-systemen te vervangen door een wereldwijd elektronisch HR-informatiesysteem met daarin de persoonsgegevens van alle werknemers. In dit laatste geval kan het instemmingsrecht aan de orde zijn op grond van art. 27 lid 1 onder k WOR. Ook kan de moederonderneming besluiten om wereldwijd een uniform beloningssysteem te implementeren en de werknemers bij alle buitenlandse dochters de mogelijkheid te bieden om te participeren in een optieregeling, waarbij het instemmingsrecht op basis van art. 27 lid 1 onder k WOR een rol kan spelen.
De rode draad bij deze twee voorbeelden is dat (de bevoegdheid tot) het voorgenomen besluit op het niveau van de buitenlandse concernleiding ligt, terwijl de rol van het lokale management vaak beperkt lijkt
ArbeidsRecht 2014/45
Page 3 of 7
te zijn tot de uitvoering van het besluit, zoals het aanleveren van de persoonsgegevens van de werknemers. De rechtspersoon die het besluit tot invoering van een bepaalde regeling neemt – de moederonderneming – zal in deze voorbeelden niet de ondernemer in de zin van de WOR zijn. Op grond hiervan rijst de vraag of in dat geval voor de OR een rol is weggelegd. De belangen van de werknemers werkzaam bij de Nederlandse dochteronderneming worden immers wel degelijk geraakt. Overigens dient men bij het antwoord op deze vraag te bedenken dat de rol van de OR op grond van het territorialiteitsbeginsel steeds beperkt blijft tot de concernonderdelen die zich bevinden op Nederlands grondgebied. [11] 2.1.3 Reikwijdte art. 27 WOR In het geval van bovengenoemde voorbeelden ontstaat een grijs gebied binnen de medezeggenschap: heeft de OR instemmingsrecht indien de daadwerkelijke besluitvorming op internationaal moederniveau plaatsvindt? 2.1.4 Toerekening en medeondernemerschap In de rechtspraak bestaan verschillende juridische technieken om vast te stellen of het besluitvormingsproces in dit verband geacht kan worden op het niveau van de dochteronderneming te hebben plaatsgevonden. [12] Zo ja, dan dient de OR van de dochteronderneming te worden betrokken bij de besluitvorming. De leerstukken van toerekening en medeondernemerschap zijn ontwikkeld in het licht van het adviesrecht uit art. 25 WOR. [13] Het is de vraag of deze leerstukken ook kunnen worden toegepast op instemmingsplichtige besluiten als bedoeld in art. 27 WOR. 2.2 Toerekening Toerekening zal zich voordoen indien de ondernemer (de dochteronderneming) medezeggenschapsrechtelijk kan worden aangesproken op een besluit dat vennootschapsrechtelijk niet door hem, maar door een ander genomen is (de moederonderneming). [14] In de juridische praktijk zal toerekening vooral plaatsvinden bij ingewikkelde besluitvorming en in concernverband. De techniek van toerekening kan gebruikt worden indien er bij incidentele besluiten geen sprake is van medeondernemerschap, maar het toch voor een goede toepassing van de WOR, kijkend naar de aard en gevolgen van het besluit, noodzakelijk is dat de medezeggenschapsrechten van de OR van de dochteronderneming worden gerespecteerd. [15] Het besluit van de moederonderneming geldt als een eigen besluit van de dochteronderneming. Toerekening van het (voorgenomen) besluit van de moederonderneming aan de dochteronderneming leidt er dus toe dat de dochteronderneming gehouden is het betreffende besluit aan haar OR voor te leggen. [16] Van Mierlo [17] noemt in zijn dissertatie drie voorwaarden voor (de medezeggenschapsrechtelijke benadering van) toerekening, namelijk: (i) het besluit van de moederonderneming grijpt rechtstreeks in of het heeft specifiek betrekking op de dochteronderneming; [18] (ii) tussen de moederonderneming en de dochteronderneming bestaat een bijzondere zeggenschapsrelatie, doorgaans, maar niet noodzakelijk, in de vorm van aandelenbezit; en (iii) de dochteronderneming zou het betreffende besluit ook zelf kunnen nemen. [19] Uit de Howson Algraphy-zaak volgt daarnaast dat een meerderheidsbelang op zich onvoldoende is voor toerekening en dat toerekening ook over de landsgrenzen heen kan plaatsvinden. [20] 2.3 Medeondernemerschap
Medeondernemerschap zal zich voordoen indien de moederonderneming een positie inneemt die haar stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming van de dochteronderneming verschaft, dat gezegd kan worden dat de dochteronderneming mede door de moederonderneming in stand wordt gehouden. [21] De Hoge Raad noemt als tweede voorwaarde dat het desbetreffende besluit door zijn aard valt binnen de sfeer van de aan de organen van de dochteronderneming toekomende bevoegdheden. Het gaat bij medeondernemerschap niet zozeer om gevallen waarin de moederonderneming rechtstreeks ingrijpt in de (dochter)onderneming door het nemen van één specifiek besluit, maar om een structurele invloed van de moederonderneming. Daartoe zal het geheel van betrekkingen tussen de moederonderneming en de dochterondernemingen moeten worden beoordeeld. Dit kan zowel uit de juridische zeggenschapsverdeling (de formele zeggenschap) blijken als de feitelijke uitoefening van zeggenschap (de materiële zeggenschap). Medeondernemerschap speelt een rol indien de OR vreest dat het effectueren van zijn rechten uiteindelijk slechts tot een beperkt resultaat zal leiden, tenzij de moederonderneming rechtstreeks
ArbeidsRecht 2014/45
Page 4 of 7
bij dat traject kan worden betrokken. In de Heuga-beschikking werd aangenomen dat 100%-aandelenbezit tezamen met het statutair directeurschap voldoende is om stelselmatige invloed aan te nemen. [22] Daarnaast is van belang of er feitelijk geen of weinig belangrijke besluiten door de dochteronderneming genomen kunnen worden zonder toestemming van de moederonderneming. Indien onvoldoende grond bestaat voor het aannemen van medeondernemerschap, kan nog steeds reden bestaan voor toerekening van het (voorgenomen) besluit. 2.4 Rechtspraak inzake toerekening en medeondernemerschap bij instemmingsplichtige besluiten 2.4.1 De British-Telecom zaak In 2002 introduceerde de Engelse moederonderneming van British-Telecom (BT Group) de zogeheten ‘Allshare-regeling’. Dit is een regeling die is gekoppeld aan het behalen van bepaalde prestatiedoelstellingen. [23] De werknemers van alle buitenlandse dochterondernemingen hebben het recht om te participeren in deze regeling. In 2011 bericht BT Group de werknemers van de Nederlandse dochteronderneming (BT NL) dat is besloten om geen toekenningen onder de Allshare-regeling meer te doen. De OR van BT NL stelt zich op het standpunt dat sprake is van een instemmingsplichtig besluit ex art. 27 WOR dat nietig is, nu hiervoor geen instemming is gevraagd. De Kantonrechter Amsterdam oordeelt dat het voorgenomen besluit kan worden toegerekend aan BT NL. [24] Het besluit is, aldus deze kantonrechter, weliswaar op holdingniveau door de directie van de BT Group genomen, maar valt toe te rekenen aan BT NL. De kantonrechter onderbouwt dit als volgt: [25] “Het besluit grijpt namelijk ook in in de onderneming van BT Nederland en is van belang voor de gang van zaken of het beleid binnen de organisatie waarvoor de OR is ingesteld. Het is in die situatie niet mogelijk door op groepsniveau beslissingen te nemen, welke in Nederland instemmingsplichtig zijn, de wettelijke regeling met betrekking tot inspraak en invloed van werknemers buiten spel te zetten. Indien op groepsniveau beslissingen worden genomen dient rekening te worden gehouden met de doorwerking van plaatselijke wet- en regelgeving.” De kantonrechter oordeelt voorts dat het de verantwoordelijkheid is van de Nederlandse directie om het OR-traject op het niveau van BT Group onder de aandacht te brengen. In hoger beroep bekrachtigt het Gerechtshof Amsterdam het oordeel van de kantonrechter. Het hof overweegt: [26] “De werknemers van BT hebben met BT Nederland een dienstverband waarvan de uit de Allshareregeling voortvloeiende rechten deel uitmaken. Dat beslissingen over wijzigingen met betrekking tot de Allshare-regeling door BT Group worden genomen, op een veel grotere groep werknemers betrekking hebben en dat de directie van BT Nederland daar relatief weinig invloed op kan uitoefenen, neemt niet weg dat de beslissing om ten aanzien van de werknemers van BT Nederland de Allshare-regeling te wijzigen, als besluit van BT Nederland jegens haar werknemers is aan te merken.” Kortom: in deze zaak leidt de techniek van toerekening ertoe dat het besluit van de buitenlandse moederonderneming (BT Group) wordt toegerekend aan de Nederlandse dochteronderneming (BT NL) en dient de OR instemming te verlenen. 2.4.2 Art. 27 WOR en toerekening/medeondernemerschap
In de BT-uitspraak is, zoals gezegd, de techniek van toerekening toegepast. De techniek van medeondernemerschap ligt bij een instemmingsplichtig besluit niet voor de hand. Bij medeondernemerschap is namelijk niet het besluit, maar de positie van de (rechts)persoon die het besluit neemt relevant. De moederonderneming is pas medeondernemer indien zij stelselmatig op de stoel van de dochteronderneming plaatsneemt. Dit is een belangrijk verschil met toerekening. In die lijn stelt Verburg dat in concernverband niet vaak sprake zal zijn van medeondernemerschap. De medezeggenschap is primair een interne aangelegenheid en een moederonderneming zal eerst deel van de interne zeggenschap
ArbeidsRecht 2014/45
Page 5 of 7
moeten uitmaken, wil zij kwalificeren als een interne figuur. [27] Bij instemmingsplichtige besluiten zal de dochteronderneming vaak een autonome bevoegdheid en een eigen sociaal beleid hebben. [28] Dit is te verklaren vanuit de vereisten die lokale wet- en regelgeving stelt aan sociale regelingen. Bovendien zal stelselmatige invloed niet snel aan de orde zijn indien het besluit van de moederonderneming slechts éénmalig rechtstreeks ingrijpt in de dochteronderneming. De stelselmatige zwaarwegende invloed is lastig voor te stellen, omdat het bestuur van de dochteronderneming een zekere mate van autonome invloed op en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming binnen haar onderneming heeft. [29] Bij instemmingsplichtige besluiten waarbij (ook) andere concernvennootschappen nauw zijn betrokken, zal eerder sprake zijn van toerekening. Het enkele feit dat de werknemers bij de Nederlandse dochteronderneming worden geraakt door het besluit van de concernleiding, leidt nog niet tot de conclusie dat het besluit moet worden toegerekend aan de Nederlandse dochteronderneming. Om tot toerekening te komen, zijn aanvullende feiten en omstandigheden vereist, zoals de bevoegdheid van de dochteronderneming om het besluit van de moederonderneming ook te kunnen nemen. Duk opperde in 2001 dat toerekening minder voor de hand ligt bij internationale besluitvorming op concernniveau waarbij de effecten voor de Nederlandse dochter een relatief ondergeschikt onderdeel van een meeromvattend internationaal besluitvormingsproces zijn. [30] Indien de moederonderneming besluit om éénmalig een bepaalde sociale regeling concern-breed te willen implementeren binnen alle buitenlandse dochterondernemingen kan de rol van de Nederlandse dochteronderneming zodanig beperkt zijn dat er alleen uitvoerende taken overblijven. Met andere woorden: de zeggenschap van de Nederlandse dochteronderneming bij het voorgenomen besluit ontbreekt en het belang van de medezeggenschap kan niet worden geduid. In dat geval is het goed verdedigbaar dat het besluit buiten het instemmingsrecht van de OR blijft en is er geen ruimte voor toerekening van het besluit van de moederonderneming aan de dochteronderneming. De vraag is echter in hoeverre de rol van de dochteronderneming vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief inderdaad beperkt kan blijven tot een uitvoerende taak. Immers, het bestuur bestuurt de vennootschap en niet de aandeelhouder. [31] De dochteronderneming heeft op basis van boek 2 BW een eigen verantwoordelijkheid bij het uitvoeren van besluiten van de moederonderneming. [32] Het bestuur van de dochteronderneming dient bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken zich te richten naar het belang van de vennootschap en dient de belangen van alle betrokkenen bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. [33] Daartoe behoort ook de OR. Anderzijds kunnen de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzing van een ander orgaan van de vennootschap, zoals de buitenlandse aandeelhouder. De moederonderneming heeft daarmee een formele instructiemacht, maar zal in de praktijk ook een feitelijke instructiemacht uitoefenen. [34] De beoordeling en de afweging of er sprake is van toerekening zal steeds afhangen van de concrete omstandigheden, waarbij het geheel van de betrekkingen tussen de moederonderneming en de dochteronderneming een rol spelen. Kort en goed: de BT-zaak geeft geen helder en uitgekristalliseerd beeld over de vraag of en wanneer een door de moederonderneming voorgenomen besluit instemmingsplichtig is bij de OR op dochterniveau. Het is in ieder geval niet uit te sluiten dat het besluit kan worden toegerekend aan de Nederlandse dochteronderneming. De beoordeling of er sprake is van toerekening zal onder meer afhangen van de vraag in hoeverre het besluit van de moederonderneming ingrijpt bij deze dochteronderneming en van belang is voor haar sociale beleid. Hierbij dient met name te worden gelet op de aard van het besluit en de gevolgen daarvan. Indien de belangen van de werknemers die werkzaam zijn bij de Nederlandse dochteronderneming aanzienlijk worden geraakt, zal toerekening eerder aan de hand zijn. Daarnaast is relevant in welke mate de Nederlandse dochteronderneming bij het internationale besluitvormingsproces is betrokken en of zij zelf ook bevoegd zou zijn om het besluit te nemen. Indien binnen het internationale besluitvormingsproces het relatieve effect van het besluit voor de Nederlandse dochteronderneming van beperkte omvang is, zal het risico op toerekening beperkter zijn. Dit geldt temeer indien de rol van de Nederlandse dochteronderneming beperkt is tot uitvoerende taken. Daarbij dient wel te worden meegewogen dat een dochteronderneming vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief een eigen verantwoordelijkheid bij het uitvoeren van besluiten van de moederonderneming blijft houden. 2.5 Praktische gevolgen instemmingsrecht OR Nederlandse dochteronderneming Indien aan de OR van de Nederlandse dochteronderneming een voorgenomen besluit ter instemming wordt voorgelegd, kan het internationale karakter van dit besluit in het voordeel van de buitenlandse moederonderneming worden gebruikt. Het besluit van de buitenlandse moederonderneming zal vaak voor alle werknemers bij de buitenlandse dochterondernemingen gaan gelden. Indien de OR niet instemt met een dergelijk besluit, heeft het alleen effecten voor de werknemers van de Nederlandse
ArbeidsRecht 2014/45
Page 6 of 7
dochteronderneming. De OR kan namelijk niet voorkomen dat het besluit van de buitenlandse moederonderneming wel in de andere jurisdicties wordt geïmplementeerd. Daardoor kan een onwenselijke situatie ontstaan. Stel dat het een optieplan betreft, dan zal dat in de praktijk betekenen dat de werknemers werkzaam bij de Nederlandse dochteronderneming buiten het toepassingsbereik van het optieplan vallen en achter het net vissen, terwijl hun buitenlandse collega's uit de andere jurisdicties wel de mogelijkheid hebben om deel te nemen aan het optieplan. De OR zal de onthouding van instemming niet gemakkelijk kunnen uitleggen aan de werknemers van de Nederlandse dochteronderneming die het betreft. Het is niet ondenkbaar dat dit scenario invloed heeft op de afweging van de OR om uiteindelijk in te stemmen met het voorgenomen besluit. De keerzijde hiervan is dat de concernleiding vooraf al kan besluiten om de werknemers die bij de Nederlandse dochteronderneming werken buiten te sluiten omdat de OR van deze dochteronderneming mogelijk een rol zal gaan spelen in de besluitvorming. Overigens vormt het instemmingsrecht van art. 27 WOR geen belemmering in de spiegelbeeldige situatie waarin een Nederlandse moederonderneming een regeling wil invoeren bij haar buitenlandse dochterondernemingen. Mocht de OR zijn instemming niet verlenen, dan kan de concernleiding nog steeds besluiten om de gewenste regeling te implementeren bij de buitenlandse dochterondernemingen. Immers, het territorialiteitsbeginsel zorgt ervoor dat art. 27 WOR zich beperkt tot de Nederlandse jurisdictie. In het eerste deel van art. 27 lid 1 WOR is opgenomen dat het instemmingsrecht slechts ziet op regelingen voor zover deze betrekking hebben op alle of op een groep in de onderneming werkzame personen. De buitenlandse medewerkers in het internationale concern vallen daar niet onder. 3. Conclusie In de BT-zaak is onderkend dat indien een moederonderneming op concernniveau een ‘sociaal besluit’ in de zin van art. 27 WOR neemt, er mogelijk een rol voor de OR van de Nederlandse dochteronderneming is weggelegd. Daarbij zal primair het leerstuk van toerekening een rol spelen. Indien het besluit kan worden toegerekend aan de Nederlandse dochteronderneming, heeft de OR instemmingsrecht. In de praktijk zal steeds per geval beoordeeld moeten worden of het besluit kan worden toegerekend. De BT-zaak geeft echter geen helder, gemotiveerd beeld in welke situaties er ruimte is voor toerekening. In de praktijk zal toerekening met name aan de orde zijn indien een instemmingsplichtig besluit van de moederonderneming dat betrekking heeft op de Nederlandse dochteronderneming voor een goede toepassing van de WOR ter advies aan de OR moet worden voorgelegd. Daarbij zal het van essentieel belang zijn in hoeverre het besluit van de moederonderneming rechtstreeks ingrijpt bij de dochteronderneming. Ook is het van belang of de dochteronderneming zelf ook de bevoegdheid zou hebben om het betreffende besluit te kunnen nemen. [35] Indien binnen het internationale besluitvormingsproces het effect van het besluit voor de Nederlandse dochteronderneming van relatieve omvang is, zal het risico op toerekening beperkter zijn. Tot slot is het houden van een meerderheidsbelang door de moederonderneming in de dochteronderneming op zich onvoldoende om toerekening aan te nemen. In de toekomstige rechtspraak zal het toetsingskader verder moeten worden uitgewerkt. Voetnoten [1] Mevr. mr. R.J. Veerman is advocaat bij Stibbe te Amsterdam. De Hoge Raad heeft zelfs in een enkel geval het leerstuk van vereenzelviging van vennootschappen ingezet, waarbij wordt voorbijgegaan aan de identiteitsverschillen tussen de moeder- en dochteronderneming. Uit de literatuur blijkt dat vereenzelviging niet gauw wordt aangenomen, mede [2] omdat in die gevallen al voldaan is aan de vereisten van mede-ondernemerschap. Ik zal dit leerstuk daarom ook niet nader behandelen. Zie: P. Ingelse, ‘Medeondernemen en concernenquête’, TAO 2012/1, p. 31 en de uitspraak van het Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 14 oktober 2010, TRA 2011/17 ( VLM airlines), m.nt. Van het Kaar. M. Holtzer, De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap, Deventer: Kluwer 2014, [3] p. 195. [4] SER, Instemmingsrecht inzake de arbeidsvoorwaarde pensioen (advies 14/05), Den Haag 2014. Ktr. Amsterdam, 17 juli 2012, JAR 2012/212 ( British Telecom); Hoger beroep: Hof Amsterdam, 23 juli [5] 2013, JAR 2013/224 ( British-Telecom). [6] Kamerstukken II 1969/70, 10335, nr. 3, p. 6 (MvT). Wet van 4 mei 1950, Stb. K 174, houdende regelen omtrent ondernemingsraden. Zie ook: [7] Kamerstukken II, 1948/49, 884. [8] I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Deventer: Kluwer 2014, p. 190. Bijlage Handelingen I 1978/79, 13954, nr. 8d, p. 17-18. Zie ook: Kamerstukken II, 2010/11, 29544, nr. [9] 264. L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, [10] Deventer: Kluwer 2007, p. 236.
ArbeidsRecht 2014/45
Page 7 of 7
[11] F. Koning, De bevoegdheden van de centrale ondernemingsraad, De NV 1993, p. 231-239. De voorvraag is of het voorgenomen besluit an sich onder art. 27 WOR valt. Ik zal hierna uitgaan van [12] besluiten die instemmingsplichtig ex art. 27 WOR zijn. De Hoge Raad heeft zelfs in een enkel geval het leerstuk van vereenzelviging van vennootschappen ingezet, waarbij wordt voorbijgegaan aan identiteitsverschillen tussen de moeder- en dochteronderneming. Uit de literatuur blijkt dat vereenzelviging niet gauw wordt aangenomen, mede omdat in die gevallen al voldaan is aan de vereisten van mede-ondernemerschap. Ik zal dit leerstuk [13] daarom ook niet nader behandelen. Zie: P. Ingelse, ‘Medeondernemen en concernenquête’, TAO 2012/1, p. 31 en de uitspraak van het Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 14 oktober 2010, TRA 2011/17 ( VLM airlines), m.nt. Van het Kaar. Zie ook: J.J.M. van Mierlo, ‘Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht’, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 117, Deventer: Kluwer 2013, p.173-203. HR 26 januari 2000, JAR 2000/30; NJ 2000/223 , m.nt. J.M.M. Maeijer ( Rijswijk, Leidschendam en Nootdorp). Zie ook: J.J.M. van Mierlo, ‘Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en [14] ondernemingsrecht’, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 117, Deventer: Kluwer 2013, p.176. [15] Hof Amsterdam 2 april 1987, ROR 1987, 25 ( Shell). [16] L.G. Verburg, ‘Toerekening van besluitvorming en medeondernemerschap’, ArbeidsRecht 2014/9 . J.J.M. van Mierlo, ‘Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht’, Serie [17] vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 117, Deventer: Kluwer 2013, p.181. [18] Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 15 april 2004, JOR 2004/165 ( VNU Publitec). [19] HR 26 januari 2000, NJ 2000/223 ( Gemeentelijke herindeling Rijswijk, Leidschendam en Nootdorp). [20] HR 11 juli 1984, NJ 1985/212 , m.nt. J.M.M. Maeijer ( Howson Algraphy). HR 26 januari 2000, LJN AA4735; NJ 2000/223 ; JOR 2000/55; JAR 2000/30; ROR 2000/24 , r.o.3.4 [21] ( Waterschap Polderdistrict Betuwe). [22] HR 20 januari 1994, NJ 1994/545 ( Heuga). Deze bijdrage beperkt zich tot het leerstuk van toerekening. Tot nu toe is in de literatuur over de BTzaak steeds de vraag belicht of er sprake was van een winstdelingsregeling. Zie: S.N. de Valk, ‘Kroniek [23] Medezeggenschapsrecht’, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2012/2013, Deventer: Kluwer 2013, p. 21-22. Een saillant detail is dat de kantonrechter eerder in 2004 oordeelde dat de openstelling van de Allshare[24] regeling an sich niet instemmingsplichtig was. De kantonrechter kwam niet toe aan het leerstuk van toerekening (Ktr.Amsterdam 2 april 2004, JAR 2004/207). [25] Ktr. Amsterdam 17 juli 2012, JAR 2012/212, r.o. 11 ( British Telecom). [26] Gerechtshof Amsterdam 23 juli 2013, JAR 2013/224, r.o. 3.8. [27] L.G. Verburg, ‘Toerekening van besluitvorming en medeondernemerschap’, ArbeidsRecht 2014/9 . [28] HR 26 januari 2000, NJ 2000/223 , m.nt. J.J.M. Maeijer ( Provincie Zuid-Holland). HvJ EG 21 september 1999, NJ 2000/233 . Zie ook: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 10 mei [29] 1990, NJ 1992/126 ( HSA). R.R.A. Duk, ‘WOR en internationale (on-)toerekeningsvatbaarheid’, Ondernemingsrecht 2001/10 . Zie: [30] HR 7 oktober 1998, JAR 1999/778 ( NS Reizigers). [31] L.G. Verburg, ‘Toerekening van besluitvorming en medeondernemerschap’, ArbeidsRecht 2014/9 . [32] HR 11 juli 1984, NJ 1985/212 ( Howson Algraphy). [33] HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 , m.nt. P. van Schilfgaarde ( ASMI). [34] P. Ingelse, ‘Medeondernemen en concernenquête’, TAO 2012/1. [35] HR 26 januari 2000, NJ 2000/223 ( Gemeentelijke herindeling Rijswijk, Leidschendam en Nootdorp). copyright Kluwer last update: 2015-11-16
