BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet. Zaaknummer: 767/ Zorg en Zekerheid (ontheffingsaanvraag) 141/ Theo de Graaf Brillen en Contactlenzen B.V. - Zorg en Zekerheid (klacht)
1. Inleiding 1. Op 10 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag van Theo de Graaf Brillen/Contactlenzen B.V. (hierna: Theo de Graaf) om toepassing van artikel 56 van de Mededingingswet (hierna: Mw), wegens overtreding van artikel 6, lid 1, en artikel 24 Mw door O.W.M. Zorg en Zekerheid Verzekeringen u.a. (hierna: Zorg en Zekerheid). De klacht is bij de NMa geregistreerd onder zaaknummer 141. 2. Op 20 mei 1998 ontving de d-g NMa een aanvraag van Zorg en Zekerheid tot ontheffing van het verbod van artikel 6 Mw. De ontheffingsaanvraag heeft betrekking op een standaardovereenkomst die door Zorg en Zekerheid is gesloten met 73 opticiens die lid zijn van de Nederlandse Unie van Optiekbedrijven (hierna: NUVO). De aanvraag is bij de NMa geregistreerd onder zaaknummer 767. 3. De door Theo de Graaf ingediende klacht heeft betrekking op de door Zorg en Zekerheid voor ontheffing ingediende standaardovereenkomst. Mitsdien worden de klacht en de ontheffingsaanvraag tegelijkertijd behandeld.
2. Betrokken partijen 2.1. Zorg en Zekerheid 4. Zorg en Zekerheid biedt particuliere en aanvullende ziektekostenverzekeringen aan en maakt deel uit van de Zorg en Zekerheid Groep. 2.2. NUVO/Opticiens 5. NUVO, opgericht op 11 maart 1948, is een vereniging naar Nederlands recht, waarvan iedere in Nederland gevestigde opticien lid kan worden. 6. Blijkens artikel 2, lid 1 van haar statuten heeft NUVO tot doel het behartigen van individuele en collectieve belangen van haar leden in de ruimste zin van het woord. Onder het behartigen van de collectieve belangen moet volgens NUVO onder andere worden verstaan het voeren van gesprekken met overheden, ziekenfondsen en publiekrechtelijke instellingen.
2.3. Theo de Graaf 7. Theo de Graaf, gevestigd te Capelle aan den IJssel, is een zelfstandige opticien met filialen in Alphen aan de Rijn, Rotterdam, Capelle aan den IJssel en Delft. Theo de Graaf is lid van NUVO.
3. De aangemelde standaardovereenkomst: totstandkoming en inhoud 8. Zorg en Zekerheid wilde ten behoeve van haar aanvullend verzekerden een regeling treffen voor de aanschaf van een bril en/of contactlenzen. Zorg en Zekerheid heeft hiertoe op basis van door haar vastgestelde voorwaarden, zoals bijvoorbeeld kwaliteit, doelmatigheid en een hoge dekkingsgraad van opticiens in het werkgebied waar Zorg en Zekerheid van oudsher actief is, aan twee koepels van opticiens, te weten de Unie van Filiaal- en Franchise Optiekbedrijven Nederland (hierna: UFON) en NUVO, gevraagd een aanbieding te doen. 9. Zorg en Zekerheid beschrijft het gebied waarin de regeling van toepassing is als volgt: Zuid-Holland Noord (lijn Katwijk/Alphen en richting noord omhoog), Noord-Holland Zuid (Amstelland en de Meerlanden), Haarlem e.o. en Noord-West Utrecht (Ronde Venen, Weesp, Abcoude, Muiden etc.), bestaande uit het oude werkgebied, het overlappingsgebied en het vechtgebied (hierna tezamen: werkgebied van Zorg en Zekerheid). 10. Het bestuur van NUVO heeft alle opticiens die lid zijn van NUVO (hierna: NUVO-opticiens) en die tevens gevestigd zijn in het werkgebied van Zorg en Zekerheid, bij brief van 17 juli 1997 opgeroepen voor een ledenvergadering op 28 juli 1997. 11. Tijdens bovengenoemde ledenvergadering heeft NUVO een voorstel besproken voor een driejarige samenwerking met Zorg en Zekerheid. Op basis van dit voorstel wordt door NUVO-opticiens een collectie brillen samengesteld waaruit aanvullend verzekerden tegen een bepaalde prijs een bril kunnen kiezen. Daarnaast wordt er door NUVO-opticiens korting verleend aan aanvullend verzekerden bij de aanschaf van een set contactlenzen dan wel een bril die niet in bovengenoemde collectie is opgenomen. De aanwezige NUVO-opticiens hebben tijdens genoemde vergadering ermee ingestemd om het voorstel aan te bieden aan Zorg en Zekerheid. Conform het voorstel van NUVO heeft Zorg en Zekerheid vervolgens een standaardovereenkomst opgesteld, die is aangeboden aan iedere NUVO-opticien binnen het werkgebied. 12. Als bijlage 1 bij de standaardovereenkomst zijn de Algemene prijsafspraken opgenomen. Daarin is overeengekomen dat de deelnemende NUVO-opticien verplicht is om aan aanvullend verzekerden van Zorg en Zekerheid het volgende aan te bieden: - een eigentijdse enkelvoudige bril (montuur met glazen) voor 249,- of een eigentijdse bi-multifocale bril voor 449,-. Het montuur wordt gekozen uit een door het optiekbedrijf zelf samen te stellen collectie die bestaat uit vijftig brillen; - krasvaste, ontspiegelde, enkelvoudige standaard merkglazen voor 169,- per paar of krasvaste, ontspiegelde bi/multifocale standaard merkglazen voor 369,- per paar al dan niet in combinatie met een korting van 20,- op een
montuur uit de normale collectie bij een enkelvoudige bril en 40,- bij een bi/multifocale bril; - voor kinderen tot 13 jaar: een eigentijdse enkelvoudige kinderbril uit een door het optiekbedrijf samen te stellen collectie van 25 brillen voor 140,-; - een korting van 10% op de totaalprijs van een set contactlenzen. Een set bestaat uit minimaal twee contactlenzen, reinigings- en bewaarvloeistoffen, oppervlaktereiniging en controles. 13. Krachtens de standaardovereenkomst is Zorg en Zekerheid verplicht om haar aanvullend verzekerden te informeren over de afspraken die zijn gemaakt met de NUVO-opticiens. Daartoe verstrekt Zorg en Zekerheid aan haar aanvullend verzekerden een lijst met namen en adressen van de deelnemende NUVO-opticiens. In dat kader heeft Zorg en Zekerheid in de brochure getiteld Zorg en Zekerheid heeft wat aanvullingen op de aanvullende verzekering haar aanvullend verzekerden geattendeerd op de regeling met NUVO-opticiens, door het volgende te vermelden [citaat]: bij deze NUVO-optiekbedrijven (zie deelnemerslijst) krijgt u vergoed: een bril (montuur en glazen) voor een vaste prijs. [] Verder heeft iedereen recht op een vergoeding van 10% op een set contactlenzen. Deelnemende NUVO-opticiens en verzekerden waarvoor regeling geldt 14. Uit informatie van Zorg en Zekerheid blijkt dat in het werkgebied van Zorg en Zekerheid 163 optiekbedrijven zijn gevestigd. Van deze groep hebben 68 NUVO-opticiens de standaardovereenkomst met Zorg en Zekerheid gesloten (hierna: deelnemende NUVO-opticiens). Voorts heeft Zorg en Zekerheid per 1 januari 1997 de particuliere verzekeringen van ziekenfonds Salland overgenomen. Ziekenfonds Salland is van oudsher actief in de regio Deventer. Voor deze verzekerden heeft Zorg en Zekerheid de aangemelde overeenkomst afgesloten met drie NUVO-opticiens in de regio Deventer. Ter verduidelijking volgt hierna, per gebied waar Zorg en Zekerheid actief is, een schematische weergave van het aantal gevestigde opticiens en het aantal opticiens dat daarvan deelneemt aan de regeling met Zorg en Zekerheid. Tabel 1: Definitie
Totaal aantal gevestigde opticiens
Deelnemende NUVO opticiens Absoluut
Procentueel
1. Kernwerkgebied
102
43
42
2. Overlappingsgebied
28
14
50
3. Vechtgebied
33
11
33
4. Werkgebied (1+2+3)
163
68
42
5. Buitengebied (Deventer)
3
15. Zorg en Zekerheid heeft aangegeven dat 97% van haar ziekenfondsverzekerden en 80% van haar particulier verzekerden een aanvullende verzekering heeft bij Zorg en Zekerheid. Zorg en Zekerheid heeft voorts, per gebied waar zij actief is, gegevens verstrekt over het aantal inwoners, het totaal aantal ziekenfondsverzekerden en het aantal ziekenfondsverzekerden en particulier verzekerden dat bij Zorg en Zekerheid is aangesloten. Aan de hand van deze gegevens is berekend welk deel van de inwoners van de verschillende gebieden waar Zorg en Zekerheid actief is, kan
profiteren van de regeling met NUVO-opticiens. Schematisch levert dit het volgende beeld op. Tabel 2: Gebied
Totaal aantal inwoners
Totaal aantal verzekerden Z&Z
Totaal aantal inw. dat gebruik kan maken van de regeling (aanv.verz.)
ZFW
Part.
ZWF
791.733
357.548
9.286
346.821
Overlapping 305.841
40.424
988
39.211
Vecht
4.197
265
3.315
Kernwerk
272.463
Part.
Totaal
% aantal inwoners
7.428 354.249
45
790 40.001
13
212
3.527
1
16. De tussen Zorg en Zekerheid enerzijds en de deelnemende NUVOopticiens anderzijds gesloten overeenkomsten zijn op 1 januari 1998 in werking getreden en zijn van kracht voor een periode van 3 jaar, derhalve tot 1 januari 2001. Civiele procedure Theo de Graaf 17. Theo de Graaf heeft in 1998 een kort geding aangespannen tegen Zorg en Zekerheid waarin zij heeft geist dat Zorg en Zekerheid de met de verschillende NUVO-opticiens gemaakte afspraken niet langer uitvoert wegens strijd met de Mededingingswet.[1] De President van de Arrondissementsrechtbank Rotterdam heeft op 1 april 1998 vonnis gewezen en geoordeeld dat de overeenkomsten tussen Zorg en Zekerheid enerzijds en de opticiens anderzijds in strijd zijn met het bepaalde in artikel 6 Mw. De President heeft Zorg en Zekerheid bevolen de in de overeenkomsten vervatte afspraken te schorsen totdat de NMa tot een ander oordeel mocht zijn gekomen, dan wel door de civiele bodemrechter anders wordt beslist. 18. Zorg en Zekerheid is bij exploit van 15 april 1998 in hoger beroep gekomen van bovenvermeld vonnis van de President van de Arrondissementsrechtbank Rotterdam. Op 30 september 1999 heeft het Gerechtshof te s-Gravenhage arrest gewezen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.[2]
4. Gelijktijdige behandeling ontheffingsaanvraag en klacht 19. Het filiaal van Theo de Graaf in Alphen aan den Rijn valt binnen het werkgebied van Zorg en Zekerheid, zoals omschreven in randnummer 9. Theo de Graaf heeft als lid van NUVO de mogelijkheid gekregen om de standaardovereenkomst met Zorg en Zekerheid te sluiten, maar heeft ervoor gekozen om niet aan de regeling voor aanvullend verzekerden van Zorg en Zekerheid deel te nemen. 20. Theo de Graaf stelt dat Zorg en Zekerheid door het aangaan van de standaardovereenkomst met verschillende opticiens in strijd handelt met het verbod van artikel 6 Mw. Daarnaast is Theo de Graaf van mening dat er op collectief niveau een overeenkomst bestaat tussen Zorg en Zekerheid en NUVO, dat wil zeggen een collectieve regeling tussen een onderneming in de
zin van artikel 1, sub f, Mw en een ondernemersvereniging in de zin van artikel 1, sub g, Mw. Voorts stelt Theo de Graaf dat Zorg en Zekerheid het verbod van artikel 24 Mw overtreedt door misbruik te maken van haar economische machtspositie. 21. In hoofdstuk 6 en 7 van deze beschikking wordt bekeken of de door Zorg en Zekerheid aangemelde standaardovereenkomst onder het verbod van artikel 6, lid 1, Mw valt en indien nodig of deze in aanmerking komt voor ontheffing op grond van artikel 17 Mw. In hoofdstuk 8 wordt vervolgens ingegaan op de klacht van Theo de Graaf.
5. Verloop van de procedure m.b.t. de ontheffingsaanvraag 22. In Staatscourant nummer 181 van 23 september 1998 en de nieuwsbrief van NUVO, uitgekomen in september 1998, is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben van woensdag 23 september 1998 tot en met woensdag 21 oktober 1998 ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze met betrekking tot de ontheffingsaanvraag schriftelijke binnen vier weken na 23 september 1998 naar voren te brengen. 23. Bij brief van 16 oktober 1998 heeft Theo de Graaf haar zienswijze op de door Zorg en Zekerheid ingediende ontheffingsaanvraag naar voren gebracht. In haar zienswijze heeft Theo de Graaf geen andere argumenten aangedragen dan die welke reeds waren vermeld in de door haar ingediende klacht tegen Zorg en Zekerheid, zoals beschreven in randnummers 19-20. 24. Op 14 oktober 1999 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Zorg en Zekerheid, NUVO en Theo de Graaf zijn op deze hoorzitting verschenen. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt. Dit is op 27 oktober 1999 aan de verschenen belanghebbenden toegezonden. Theo de Graaf heeft bij brief van 3 november 1999 op het verslag gereageerd. De reactie is aan het verslag gehecht.
6. Beoordeling 25. Zorg en Zekerheid verzoekt de d-g NMa om toepassing van artikel 17 Mw, waarbij ontheffing wordt verleend van het verbod van artikel 6, lid 1, Mw. Er dient dus eerst sprake te zijn van toepasselijkheid van artikel 6, lid 1, Mw, alvorens op het verzoek om toepassing van artikel 17 Mw kan worden beslist. 6.1. Artikel 6 Mw 26. Artikel 6, lid 1, Mw bepaalt: verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Bij de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst, moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen de overeenkomst geldt.[3] Met
betrekking tot de interpretatie van artikel 6 Mw dient te worden aangesloten bij artikel 81, lid 1, EG.[4] 27. De conform de onderhavige standaardovereenkomst gesloten overeenkomsten zijn door Zorg en Zekerheid gesloten ten behoeve van haar aanvullend verzekerden. Zorg en Zekerheid voert met het aanbieden van aanvullende verzekeringen onmiskenbaar een economische activiteit uit en moet derhalve worden aangemerkt als onderneming in de zin van artikel 1, sub f, Mw.[5] 28. De opticiens die de onderhavige overeenkomst met Zorg en Zekerheid hebben afgesloten zijn zelfstandige ondernemers, die op de markt voor brillen, glazen, monturen en contactlenzen hun producten en diensten aanbieden. Zij moeten ieder voor zich als een onderneming in de zin van artikel 1, sub f, Mw worden beschouwd. 29. De conform de onderhavige standaardovereenkomst gesloten overeenkomsten tussen Zorg en Zekerheid enerzijds en de deelnemende NUVO-opticiens anderzijds zijn juridisch bindende overeenkomsten. Er is derhalve onmiskenbaar sprake van overeenkomsten in de zin van artikel 1, sub e, Mw. 6.1.1. Mededingingsbeperking (a) Relevante markt 30. De relevante productmarkt betreft de goederen ten aanzien waarvan de mededingingsrechtelijk te beoordelen gedraging van ondernemingen zich afspeelt. In algemene zin geldt dat deze markt alle producten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar kunnen worden beschouwd. Ook aanbodsubstitutie is in dat verband een relevant aspect.[6] 31. De aangemelde standaardovereenkomst ziet op het op detailhandelsniveau aanbieden van brillen, glazen, monturen en contactlenzen aan aanvullend verzekerden van Zorg en Zekerheid tegen een bepaalde prijs dan wel onder het verlenen van een bepaalde korting. De relevante productmarkt is derhalve de markt voor de detailhandel in brillen, glazen, monturen en contactlenzen (hierna: optische artikelen). 32. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.[7] 33. Voor de markt voor de detailhandel in brillen geldt dat deze markt vanuit de vraagzijde bekeken lokaal of regionaal is. Vanuit het perspectief van de consument wordt de markt immers bepaald door het gebied dat voor hem binnen een beperkte tijd bereikbaar is. Alhoewel het moeilijk is de precieze grootte van dit gebied aan te geven, kan ervan uitgegaan worden dat de markt voor wat betreft de onderhavige standaardovereenkomst lokaal of regionaal is en in het onderhavige geval wordt benvloed door de vestigingsplaatsen van de deelnemende opticiens in combinatie met de woonplaatsen van de
verzekerden die kunnen profiteren van de regeling. Dit in aanmerking genomen omvat de relevante markt in ieder geval het overlappingsgebied en het kernwerkgebied van Zorg en Zekerheid. Aangezien slechts 1% van de inwoners in het vechtgebied gebruik kan maken van de regeling met NUVOopticiens (zie tabel randnummer 15), hebben de overeenkomsten die zijn gesloten met opticiens in dit vechtgebied geen invloed op de uiteindelijke beoordeling van de onderhavige ontheffingsaanvraag. Dit geldt evenzeer voor de overeenkomsten die zijn gesloten met drie NUVO-opticiens in Deventer. Derhalve wordt slechts gekeken naar de gevolgen van de overeenkomsten binnen het kernwerkgebied en het overlappingsgebied van Zorg en Zekerheid. (b) Prijzen en kortingen 34. De onderhavige standaardovereenkomst heeft tot doel een gemeenschappelijke reclame-actie op te zetten voor Zorg en Zekerheid enerzijds en de deelnemende NUVO-opticiens anderzijds. In het kader daarvan bevat de standaardovereenkomst bepalingen over vaste prijzen voor een bepaald assortiment brillen en vaste kortingen voor de overige brillen en contactlenzen voor de duur van drie jaar. Deze bepalingen beperken de concurrentie tussen de deelnemende NUVO-opticiens, aangezien deze in het kader van deze actie dezelfde prijzen en kortingen hanteren met betrekking tot aanvullend verzekerden van Zorg en Zekerheid.[8] 35. Aangezien bij de beoordeling van de standaardovereenkomst rekening moet worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen de overeenkomst geldt, is het noodzakelijk de wijze van totstandkoming van de in de aangemelde standaardovereenkomst opgenomen prijzen en kortingen bij de beoordeling van de overeenkomst te betrekken. In dit kader is van belang dat de standaardovereenkomst de juridische formalisering is van de afspraak tussen Zorg en Zekerheid en de groep van deelnemende NUVO-opticiens. 36. Tijdens de hoorzitting is van de kant van Zorg en Zekerheid aangegeven dat de in de standaardovereenkomst opgenomen prijzen en kortingen in feite maximumprijzen en maximumkortingen zijn en dat de individuele opticiens geenszins verplicht zijn om deze prijzen en kortingen te hanteren. 37. Dit standpunt kan niet worden gevolgd, aangezien in de standaardovereenkomst niet is aangegeven dat het gaat om maximumprijzen en maximumkortingen. Zoals reeds is vermeld in randnummer 13, is in bijlage 1 Algemene prijsafspraken bij de standaardovereenkomst immers opgenomen dat de deelnemende NUVO-opticien onder meer een eigentijdse krasvaste enkelvoudige bril voor 249,00 moet aanbieden aan een aanvullend verzekerde van Zorg en Zekerheid. Voorts heeft Zorg en Zekerheid in de brochure getiteld Zorg en Zekerheid heeft wat aanvullingen op de aanvullende verzekering waarin zij haar aanvullend verzekerden attendeert op de regeling met NUVOopticiens, het volgende vermeld: [citaat] bij deze NUVO-optiekbedrijven (zie deelnemerslijst) krijgt u vergoed: een bril (montuur en glazen) voor een vaste prijs. [] Verder heeft iedereen recht op een vergoeding van 10% op een set contactlenzen. 38. Gelet op het feit dat Zorg en Zekerheid deze overeenkomst heeft gesloten met 44%[9] van de opticiens die zijn gevestigd in het kernwerkgebied en het overlappingsgebied van Zorg en Zekerheid, alsmede het feit dat 36%[10] van de personen die woonachtig zijn in het kernwerkgebied en overlappingsgebied kunnen profiteren van de regeling met Zorg en Zekerheid en gelet op de aard
van de gemaakte afspraak, hebben de overeenkomsten een merkbaar effect op de relevante markt. 39. Gezien het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de overeenkomsten, die de juridische formalisering zijn van de afspraak tussen Zorg en Zekerheid en de groep van deelnemende NUVO-opticiens, de concurrentie tussen de deelnemende opticiens merkbaar beperken en daarmee in strijd zijn met het verbod van artikel 6, lid 1, Mw.
7. Artikel 17 van de Mededingingswet 40. Artikel 17 Mw luidt: De directeur-generaal kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen () die bijdragen tot de verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen: a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of; b. de mogelijkheid geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. 41. Om een ontheffing krachtens artikel 17 Mw te kunnen verlenen, moet de d-g NMa van oordeel zijn dat aan alle voorwaarden gesteld in dat artikel wordt voldaan. Wanneer aan n van de vier voorwaarden niet is voldaan, dient de ontheffingsaanvraag te worden afgewezen.[11] 42. Zorg en Zekerheid heeft ter onderbouwing van het voldoen aan de eerste voorwaarde van artikel 17 Mw aangegeven dat het selectieproces voor lenzen en/of brillen voor verzekerden wordt vereenvoudigd, doordat zij ongeacht de sterkte van lenzen en glazen tegen een vaste maximale prijs brillen en/of lenzen kunnen worden aangeschaft. 43. Hiermee heeft Zorg en Zekerheid evenwel niet aangetoond op welke wijze een vereenvoudiging van het selectieproces leidt tot een verbetering van de productie of de distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang. Indien deze vereenvoudiging van het selectieproces daadwerkelijk wordt gerealiseerd door de onderhavige regeling, dan lijkt dat eerder te leiden tot een beperking van de keuzevrijheid van de consument. Voorts dient te worden opgemerkt dat er geen enkele controle wordt uitgevoerd op de prijskwaliteitverhouding van de optische artikelen waaruit de consument door de vermeende vereenvoudiging van het selectieproces een keuze dient te maken. De regeling schrijft immers niet voor van welke kwaliteit of prijsklasse de bril moet zijn die in het assortiment wordt opgenomen, doch enkel dat het moet gaan om een eigentijdse bril. Tijdens de hoorzitting is van de kant van Zorg en Zekerheid aangegeven dat niet kan worden gezegd dat de aangeboden bril altijd goedkoper is dan wat elders mogelijk is. Dat kan zo zijn, maar dat hoeft niet. 44. Hoewel de standaardovereenkomst derhalve niet om de door Zorg en Zekerheid aangevoerde redenen voldoet aan de eerste voorwaarde van artikel
17 Mw, kan wel gesteld worden dat gemeenschappelijke reclame-acties onder bepaalde voorwaarden de concurrentie op de markt kunnen stimuleren en een bijdrage kunnen leveren aan de distributie van producten, ook al wordt de concurrentie tussen de deelnemende ondernemingen onderling beperkt. Reclame is immers een belangrijk middel om de aandacht van gebruikers te vestigen op de door de deelnemende ondernemingen aangeboden producten of diensten. Door een reclame-actie gezamenlijk te organiseren kunnen efficiencyvoordelen behaald worden en kan de actie een grotere omvang hebben en daardoor meer succes behalen. 45. In het onderhavige geval wordt enerzijds de concurrentie gestimuleerd zowel tussen Zorg en Zekerheid en de ziekenfondsen waarmee zij concurreert als tussen de aan de actie deelnemende opticiens en de andere met hen concurrerende opticiens. Anderzijds is echter sprake van een concurrentiebeperking tussen de deelnemende NUVO-opticiens onderling. Als gevolg van de standaardovereenkomst wordt de concurrentie tussen de deelnemende opticiens immers voor een lange periode beperkt. Dit geldt zowel voor de afspraak over de collectie brillen die tegen een vaste prijs aangeboden worden als voor de afspraak over de vaste korting voor overige brillen en lenzen. 46. De afspraken om vaste prijzen te hanteren voor een bepaalde collectie brillen en een vaste korting voor de overige brillen en voor lenzen kunnen niet beschouwd worden als onmisbaar voor het doel van de reclame-actie. Ten eerste zou volstaan kunnen worden met het afspreken van maximumprijzen, omdat het er om gaat dat de deelnemende opticiens geen hogere prijzen in rekening brengen dan die welke in de reclame-actie zijn aangegeven wat het effect van de reclame-actie teniet zou kunnen doen. Indien alleen maximumprijzen afgesproken zouden worden, zouden de individuele opticiens vrij blijven om naar beneden af te wijken van de aangegeven prijzen, waardoor prijsconcurrentie tussen de deelnemende opticiens mogelijk blijft. Zoals reeds aangegeven in overweging 36 kan het standpunt van Zorg en Zekerheid dat er in het onderhavige geval sprake is van maximumprijzen niet worden gevolgd nu zowel in de overeenkomst als in de berichtgeving naar aanvullend verzekerden van Zorg en Zekerheid gesproken wordt over vaste prijzen. Ten tweede valt niet in te zien dat de regeling voor wat betreft de vaste korting voor overige brillen en lenzen betrekking zou moeten hebben op de hele collectie van de deelnemende opticiens. Dit gaat verder dan nodig is voor het doen slagen van een dergelijke actie. Ten slotte kan de periode van drie jaar waarvoor de overeenkomst geldt, niet beschouwd worden als onmisbaar voor de reclame-actie. Deze bepalingen beperken de concurrentie derhalve meer dan nodig is. Daarmee voldoet de standaardovereenkomst niet aan alle voorwaarden, die artikel 17 Mw. aan een ontheffing stelt. 47. Gezien het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de conform de aangemelde standaardovereenkomst gesloten overeenkomsten leiden tot concurrentiebeperkingen tussen de deelnemende NUVO-opticiens onderling, die in strijd zijn met het verbod van artikel 6, lid 1, Mw en die niet in aanmerking komen voor een ontheffing.
8. Beoordeling klacht Theo de Graaf 8.1. Grieven en verzoeken
48. De klacht van Theo de Graaf richt zich tegen de tussen Zorg en Zekerheid en NUVO-opticiens gesloten overeenkomsten. Theo de Graaf is van mening dat deze in strijd zijn met artikel 6 Mw. Ter staving van deze stelling heeft Theo de Graaf de volgende argumenten aangevoerd. 49. Volgens Theo de Graaf worden bepaalde risicos van onderlinge concurrentie uitgeschakeld en ontstaat er een feitelijke samenwerking doordat aan verzekerden van Zorg en Zekerheid tegen bepaalde vaste prijzen goederen in rekening worden gebracht. Theo de Graaf geeft aan dat Zorg en Zekerheid weliswaar geen toeleverancier van optiekproducten is, zodat in strikte zin geen sprake is van een verticale prijsbinding, doch gesteld zou kunnen worden dat de afspraak in ieder geval horizontale binding tot gevolg heeft tussen opticiens, waarmee Zorg en Zekerheid een overeenkomst heeft gesloten, met een uitschakelingstendens van andere opticiens. Theo de Graaf stelt dat er in dit geval sprake is van een pseudo-verticale prijsafstemming. 50. Daarnaast stelt Theo de Graaf in de klacht dat Zorg en Zekerheid misbruik maakt van haar economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw. Volgens Theo de Graaf heeft Zorg en Zekerheid een economische machtspositie op de markt voor optische artikelen. Daardoor heeft Zorg en Zekerheid het in haar vermogen om prijsbindende regelingen in de optiekmarkt af te dwingen zonder enige tegenprestatie harerzijds, met volgens Theo de Graaf kennelijk als enige doel haar verzekerden een voordeel voor te spiegelen die zij bij andere zorgverzekeraars niet kunnen krijgen. De d-g NMa heeft Theo de Graaf in de gelegenheid gesteld de klacht op dit punt nader te motiveren. Theo de Graaf heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. 8.2. Juridische beoordeling klacht 8.2.1. Artikel 6 Mw 51. Uit hetgeen gesteld is in hoofdstuk 6 en 7 blijkt dat de conform de aangemelde standaardovereenkomst gesloten overeenkomsten leiden tot concurrentiebeperkingen tussen de deelnemende NUVO-opticiens onderling, die in strijd zijn met het verbod van artikel 6, lid 1, Mw en die niet in aanmerking komen voor een ontheffing. Gezien het feit dat de inbreuk op artikel 6 Mw als gevolg van de schorsing van de regeling door de civiele rechter, zoals vermeld in randnummer 16, reeds op 1 april 1998 op effectieve wijze is beindigd, acht de d-g NMa het in dit specifieke geval niet opportuun om een rapport in de zin van artikel 59 Mw op te maken. 8.2.2. Artikel 24 Mw 52. Een eventuele vaststelling van een overtreding van artikel 24 Mw brengt geen verdergaande rechtsgevolgen met zich mee dan de vaststelling van een overtreding van artikel 6 Mw. Nu reeds is vastgesteld dat er sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw, wordt op de klacht met betrekking tot artikel 24 Mw niet ingegaan.
9. Besluit Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag van Zorg en Zekerheid om ontheffing in de zin van artikel 17 Mw voor de met verschillende NUVO-
opticiens gesloten overeenkomsten afgewezen. Gelet op het bovenstaande acht de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit het niet opportuun om een rapport in de zin van artikel 59 Mw op te maken. Datum: 19 april 2000
w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit, een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. -------------------------------------------------------------------------------[1] Vonnis van de president in kort geding in de zaak onder rolnummer 98-341 en onder zaaknummer 94481. [2] Arrest van het Gerechtshof s-Gravenhage van 30 september 1999 in de zaak onder rolnummer 98/636. [3] Zie bijvoorbeeld zaak C-234/89, Delimitis, Jur. 1991, I-935, r.o. 14; Besluit van de d-g NMa d.d. 18 juni 1999 in zaak 407 en 882, Texincare/Amicon. [4] Zie o.a. Kamerstukken 24707, vergaderjaar 1997-1998, nr. 3, p. 13. [5] Zie bijvoorbeeld besluit van de d-g NMa d.d. 29 december 1998 in zaak 1165, ANOZ Verzekeringen-ANOVA-ZAO. [6] Zie bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht, Pb. 1997, C 313/3, ov. 7 en 20; besluit van de d-g NMa d.d. 15 april 1999 in zaak 1011, Telecom Teleservices, ov 45. [7] Zie bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht, Pb. 1997, C 313/3, ov. 8. [8] Bijv. zaak 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren, Jur. 1972, p. 977, r.o. 19. [9] Zie randnummer 14: 57 deelnemende opticiens van 130 gevestigde opticiens is 44%.
[10] Zie randnummer 15: het totaal aantal aanvullende verzekerden is 394.251. Het totaal aantal inwoners is 1.097.574. Dit betekent dat 36% van het totaal aantal inwoners kan profiteren van de regeling. [11] Zie bijv. Zaak T-9/93, Schller Lebensmittel t. Commissie, Jur. 1995, II1611, r.o. 139; Zaak T-7/93, Langnese-Iglo t. Commissie, Jur. 1995, II-1533, r.o. 177.
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.
