THEMA DOSSIer. De nieuwe personenvennootschap, fiscaal en juridisch: wat u nu moet weten!

THEMA DOSSIer

De nieuwe personenvennootschap, fiscaal en juridisch: wat u nu moet weten!”

Dit is een uitgave van:

Hoofdredacteurs: mr. Paul J.H. Jehae, fiscaal-juridisch adviseur mr. Chantal M.R. Hemelsoet, fiscaal-juridisch adviseur

Postbus 794 5700 AT HELMOND Tel.: 0492 - 59 31 31 Fax: 0492 - 59 31 00 E-mail: [email protected] www.indicator.nl

Auteurs: mr. Sylvester F.J.J. Schenk FB, directeur adviesgroep belastingen Verantwoordelijk uitgever: mr. René van Doeselaar Redactioneel bijgewerkt tot 19 februari 2010

© 2008 Indicator - Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar worden gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De auteurs, redactie en uitgeverij staan in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen informatie waarvoor ze echter niet aansprakelijk kunnen worden gesteld.

THEMA DOSSIer

De nieuwe personenvennootschap, fiscaal en juridisch: wat u nu moet weten!

Voorwoord Voor u ligt het actuadossier ‘De nieuwe personenvennootschap, wat iedere ondernemer moet weten!’. Dit dossier is belangrijk voor iedereen die nu zaken doet met een vennootschap onder firma (Vof), een maatschap, of een commanditaire vennootschap. En uiteraard ook voor iedereen die (samen)werkt via een Vof, maatschap, of commanditaire vennootschap. Dit dossier is voor u van belang door de nieuwe wetgeving die de Tweede Kamer heeft aanvaard om de Vof en maatschap automatisch om te zetten in een openbare vennootschap. Dit heeft belangrijke consequenties voor de onderlinge afspraken die u in uw zakelijke samenwerkingsverband heeft gemaakt. Het heeft ook consequenties op het terrein van de interne aansprakelijkheid. Verder zijn er gevolgen voor externe aansprakelijkheid, dus over en weer op aan sprakelijkheidsgebied voor zakenpartners. In dit dossier gaan wij in op wat er gaat veranderen en hoe u hierop kunt inspelen. En de nieuwe fiscale gevolgen? Natuurlijk, de BV is in het MKB een geliefde en dus veelgebruikte rechtsvorm. Maar getalsmatig stelt het weinig voor in vergelijking tot de personenvennootschap. De personenvennootschap een verzamelnaam voor de maatschap, de vennootschap onder firma (Vof) en de commanditaire vennootschap (CV) - komt in de dagelijkse praktijk van het MKB heel erg veel vaker voor dan de BV. De wetgeving rondom de personenvennootschap stamt uit het eerste gedeelte van de 19e eeuw en is dus zwaar verouderd. Tijd dus voor iets nieuws. Die nieuwe wetgeving kent ook de nodige fiscale aspecten. Sterker nog: misschien zijn die fiscale aspecten voor de praktijk van alledag wel het belangrijkst. Die moet u dus kennen, zodat u tijdig de juiste maatregelen kunt nemen om nadeel en aansprakelijkheid te voorkomen. Daar komt nog bij - alsof het al niet ingewikkeld genoeg is - dat voor ondernemers met een personenvennootschap er ook in de nieuwe Wet schenk- en erfbelasting en in het Belastingplan 2010 het nodige is veranderd. U kunt zich daarbij o.a. onderstaande vragen stellen. Wat zijn de gevolgen van de nieuwe personenvennootschap voor de inkomstenbelasting? Blijf ik wel ondernemer en kan ik de vele inkomstenbelastingvoordelen wel blijven benutten? Wat zijn de gevolgen van het kiezen voor rechtspersoonlijkheid voor mijn personenvennootschap? Blijf ik volledig aansprakelijk en wat zijn van deze keuze de fiscale gevolgen? Verandert er wat voor mijn onderneming voor de omzet- en voor de loonbelasting?

I

THEMA DOSSIer


Wat is er veranderd op het gebied van de belastingaspecten van bedrijfsopvolging? Zijn er nog steeds slimme constructies mogelijk om mijn bedrijf zo goedkoop mogelijk over te dragen, aan mijn kinderen of aan anderen? Hoe benut ik de nieuwe vrijstelling van maar liefst € 1 miljoen (!!!) zo slim mogelijk? Hoe ondervind ik als oud-ondernemer van deze nieuwe belastingen voordeel? Moet ik mijn ondernemerstestament aanpassen? Hoe komt de overdrachtsbelasting (niet) om de hoek kijken? Wat zijn de gevolgen van de al genoemde mogelijkheid van rechtspersoonlijkheid? Werkt de nieuwe Wet schenk - en erfbelasting door op de nieuwe personenvennootschap? Is dit het moment om vanuit mijn personenvennootschap de BV in te gaan (of omgekeerd) en wat zijn daarvan de fiscale gevolgen? Wij wensen u veel lees- en gebruikplezier en veel zakelijk succes met uw nieuwe personen vennootschap.

Mr. Paul J.H. Jehae Hoofdredacteur en fiscaal-juridisch adviseur

Mr. Sylvester F.J.J. Schenk FB Fiscaal jurist en Voorzitter van de Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs

II

THEMA DOSSIer


Inhoudsopgave

1. Wat kunt u met de nieuwe PV voor uw bedrijf of beroep? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Wat wordt anders en hoe gaat u daar handig mee om? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 3. PV: wat is een goede samenwerkingsovereenkomst? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3.1. Samenwerkingsovereenkomst goed op orde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3.2. Hoe profiteert u van wat het recht regelt?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 3.3. Wat telt voor uw bedrijf of beroep?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 3.4. Wat is de definitie van ‘vennootschap’?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3.4.1.

Onderdelen van de definitie van een vennootschap . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

3.4.2.

Vennootschappen in verschillende soorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

4. Hoe zorgt u voor juiste inschrijving in het Handelsregister? . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 5. Hoe profiteert u van rechtspersoonlijkheid? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 5.1. Wat zijn de voor- en nadelen van het zijn van ‘rechtspersoon’?. . . . . . . . . . . . . . . . 13 5.1.1.

Hoezo slechts beperkt van toepassing?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

5.1.2.

Vereisten voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid . . . . . . . . . . . . . . 14

5.1.3.

Latere verkrijging rechtspersoonlijkheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

5.1.4. Geen rechtspersoonlijkheid; wat dan?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

6. Hoe is ieder gebonden en van wie is het vermogen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 6.1. Wat met een afgescheiden vermogen?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 6.1.1.

Openbare vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid. . . . . . . . . . . . 16

6.1.2.

Openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. . . . . . . . . . . . . . . 16

6.1.3.

De problematiek van privé-crediteuren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

7. Bestuur en vertegenwoordigingsbevoegdheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 7.1. Bestuur en vertegenwoordigingsbevoegdheid goed geregeld . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 7.1.1.

Wie heeft bestuursbevoegdheid?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

7.1.2.

Is er vertegenwoordigingsbevoegdheid naar anderen toe?. . . . . . . . . . . . 19

7.1.3.

Vertegenwoordigingsbevoegdheid bij de niet-openbare (stille) vennootschap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

III

THEMA DOSSIer


8. Hoe beperkt u uw aansprakelijkheid? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 8.1. Aansprakelijkheid plus schematisch overzicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 8.2. Voor aansprakelijkheid belangrijke factoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 8.2.1.

Openbaar en niet-openbaar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

8.2.2.

Onderscheid beherend (gewoon) en commanditair vennoot . . . . . . . . . . . 23

8.2.3.

Kunstfout . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

8.2.4.

Rechtspersoonlijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

8.3. Is er iets te verhalen (regresrecht)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 8.4. Aansprakelijkheid bij uittreden en toetreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

9. Hoe wordt de PV ontbonden en voortgezet? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 9.1. Uittreding en ontbinding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 9.2. Gedeeltelijke (partiële) en algehele ontbinding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 9.2.1.

Algehele ontbinding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

9.2.2.

Partiële ontbinding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

9.3. Hoezo de redelijkheid in acht nemen?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 9.4. Wat zijn de gevolgen als iemand er uitstapt (uittreding)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

10. Wat bij het eind van de rit vereffenen en verdelen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 10.1. Vereffening en verdeling. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

11. Kunt u handig werken met een commanditaire vennootschap? . . . . . . . . . . . . . 30 11.1. Wat is de juridische jas van een commanditaire vennoot?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 11.2. Hoofdelijke aansprakelijkheid commanditaire vennoot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

12. Omzetting in BV en vice versa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 12.1. BV in BV uit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 12.1.1. Wettelijke vereisten voor omzetting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

12.2. Fiscale gevolgen omzetting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

13. Hoe is er overgangsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 13.1. Inschrijving beperking vertegenwoordigingsbevoegdheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

IV

THEMA DOSSIer


14. Wat zijn nu de fiscale gevolgen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 14.1. Inleiding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 14.2. Schets van de fiscale problematiek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 14.3. Hoofdregels verschillende belastingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 14.3.1. Inkomstenbelasting. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 14.3.2. Commanditaire vennootschap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 14.3.3. Fiscale gevolgen aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

14.4. Vennootschapsbelasting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 14.4.1. Dividendbelasting. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

14.5. Loonbelasting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 14.6. Omzetbelasting (btw) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 14.7. Overdrachtsbelasting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 14.8. Schenk- en erfbelasting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 14.9. Structuren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 14.10. Omzettingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 14.11. Bedrijfsopvolging. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 14.11.1 Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

15. Alles nog eens voor u op een rijtje gezet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 15.1. Samenvatting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 15.2. Belangrijkste verschillen tussen de stille vennootschap en openbare vennootschap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

16. Ten slotte: actiepunten; wat nu te (laten) doen & te controleren? . . . . . . . . . . . . 50

V

THEMA DOSSIer


1. Wat kunt u met de nieuwe PV voor uw bedrijf of beroep? In welke rechtsvorm wordt uw onderneming gedreven? En wat zijn daarvan de civielrechtelijke en de fiscaal-rechtelijke gevolgen? Over die vraag wordt in ondernemend Nederland betrekkelijk weinig nagedacht. En wordt er al eens over gesproken, dan zijn het niet altijd de meest belangrijke argumenten die aan de orde komen. De ondernemer die het ‘in zijn uppie’ moet doen, kan ondernemend door het leven gaan als ‘eenmanszaak’. Een tweede mogelijkheid is de rechtsvorm van de BV (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid). Onderneemt u samen met anderen dan zal de keuze anders uit kunnen pakken. Op dit moment heeft u de keuze uit maar liefst drie verschillende soorten ‘personenvennootschappen’, te weten de maatschap, vennootschap onder firma (Vof) en commanditaire vennootschap (CV). Daarnaast is ook de BV een veel gebruikte samenwerkingsvorm in het MKB. Natuurlijk zijn er nog tal van andere - al dan niet ‘exotische’ - rechtsvormen. De naamloze vennootschap (NV) is meer een speeltje voor de grote (beursgenoteerde) jongens, en komt in het MKB weinig of niet voor. Buitenlandse rechtspersonen kunnen van keurige en onverdachte komaf zijn, zoals de Duitse GmbH of de Italiaanse SarL. Andere buitenlandse rechtsvormen daarentegen, zoals juridische vehikels afkomstig uit bijvoorbeeld de Amerikaanse staat Delaware, de Kanaaleilanden (bijv. Guernsey), Panama of Liechtenstein, zijn in de ogen van velen synoniem aan oplichting en bedrog. De buitenlandse rechtspersoon is in het MKB dan ook een betrekkelijk zeldzaam verschijnsel. Een ondernemer kan natuurlijk zijn onderneming ook drijven door middel van een stichting, een vereniging of een coöperatie. Ook dat is in het MKB een zeldzaamheid, al was het alleen maar omdat het in die gevallen moeilijk is om de vruchten van het eigen ondernemerschap te plukken. Anders dan wel eens wordt gedacht, is de BV beslist niet de meest voorkomende rechtsvorm in het midden- en kleinbedrijf. Het aantal maatschappen en firma’s overtreft de BV ruimschoots! Daarom is het voor de ondernemers in het MKB van niet te onderschatten belang dat - hoogstwaarschijnlijk - per 1 juli 2010 de huidige maatschap en vennootschap onder firma zullen worden afgeschaft.

1

THEMA DOSSIer


U blijft gelukkig niet met lege handen achter want in de plaats hiervan komt een nieuwe rechtsvorm, die ‘vennootschap’ zal gaan heten. De vennootschap vervangt - of u dat nu wilt of niet - uw huidige maatschap, firma of commanditaire vennootschap. De vennootschap, die overigens niet verward moet worden met de nu al bestaande ‘besloten vennootschap’, kent verschillende varianten, waarvan de ‘openbare vennootschap’ de belangrijkste is. De gevolgen van deze nieuwe rechtsvorm - die direct en bijna zonder overgangsrecht zal worden ingevoerd - zijn ingrijpend. Dit is zeker het geval voor degenen onder u die op dit moment hun onderneming in de vorm van een maatschap drijven, en van wie de maatschap aangemerkt zal gaan worden als een ‘openbare vennootschap’. De voornaamste verandering betreft de aansprakelijkheid van de ondernemer. Bij de open vennootschap zijn alle vennoten hoofdelijk (dat wil zeggen: voor het volledige bedrag van alle schulden) aansprakelijk. Daarnaast veranderen onder meer de regels rondom de vertegenwoordiging en de rechtspersoonlijkheid. Ook zal de openbare vennootschap ingeschreven moeten gaan worden in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel. Op dit moment geldt die verplichting al wel voor de vennootschap onder firma, maar nog niet voor de maatschap. In samenhang met het gewijzigde Personenvennootschappenrecht is een zogeheten ‘Invoeringswet’ ingediend. Deze wet regelt onder meer de fiscale gevolgen van de wetswijziging. Gelukkig zijn de fiscale gevolgen dit keer beperkt, al kunnen zich op het gebied van de voor de praktijk altijd weer belangrijke overdrachtsbelasting nog wel de nodige ‘ongelukken’ voordoen.

De hiervoor genoemde veranderingen zijn voorlopig de laatste in een lange reeks In 2001 kregen ondernemers te maken met een nieuwe inkomstenbelasting. In 2003 veranderde - ook voor ondernemers - het erfrecht, en er waren belangrijke wijzigingen in de Successiewet en de omzetbelasting. Het zal duidelijk zijn dat al deze veranderingen voor bijna alle ondernemers van groot belang zijn. Daar komt bij dat u niet alle veranderingen zonder meer hoeft te accepteren. In veel gevallen is het mogelijk om uw eigen keuzes te blijven maken. Maar daar zal uw samenwerkingsovereenkomst dan wel in moeten voorzien! Niet genoeg kan benadrukt worden dat het blijven werken met een verouderd contract grote risico’s met zich meebrengt.

2

THEMA DOSSIer


2. Wat wordt anders en hoe gaat u daar handig mee om? Op 24 december 2002 (al) werd het wetsvoorstel Personenvennootschappen (nr. 28.746) ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel strekt tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het BW. Na invoering van dit wetsvoorstel zou afscheid genomen kunnen worden van de inmiddels volstrekt achterhaalde regeling rondom de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. De huidige regeling voor deze personenvennootschappen (waarmee een tegenstelling wordt bedoeld ten opzichte van de kapitaalvennootschappen, waarvan de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid de twee Nederlandse varianten zijn) is terug te vinden in het (als tijdelijk bedoelde) boek 7A Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Koophandel. Na een langdurige behandeling is wetsvoorstel 28.746 in 2006 door de Tweede Kamer aangenomen. Op dit moment ligt het ter behandeling bij de Eerste Kamer. Aangezien het wetsvoorstel niet politiek of anderszins omstreden is, hoeven daar geen (politieke) problemen te worden verwacht. Wat niet wil zeggen dat er in de Senaat geen stevige inhoudelijke behandeling meer te verwachten valt. In samenhang met het wetsvoorstel 28.746 is inmiddels bij de Tweede Kamer een tweede wetsvoorstel ingediend. Het betreft wetsvoorstel 31.065 (Invoeringswet titel 7.13 Burgerlijk Wetboek). Dit voorstel beoogt in de eerste plaats het woordgebruik in tal van andere wetten (van de meest uiteenlopende soort) aan te passen aan de nieuwe wettelijke regeling van ‘de vennootschap’. Belangrijker is het dat in dit wetsvoorstel onder meer het overgangsrecht, de datum van invoering en niet te vergeten de fiscale consequenties van wetsvoorstel 28.746 worden geregeld. Als alles loopt zoals dat verwacht kan worden, zal na talloze jaren van uitstel het gewijzigde personenvennootschappenrecht alsmede de bijhorende fiscale wijzigingen met ingang van 1 juli 2010 hoogstwaarschijnlijk in werking treden.

3

THEMA DOSSIer


3. PV: wat is een goede samenwerkingsovereenkomst?

3.1. Samenwerkingsovereenkomst goed op orde De nieuwe regeling dient ter vervanging van de huidige regeling over de maatschap (voor de liefhebbers dat staat in de artikelen 7A: 1655 tot en met 1688 BW), de Vof en CV (artikelen 15 tot en met 34 Wetboek van Koophandel). Onder het huidige recht is de personenvennootschap gebaseerd op een samenwerkings overeenkomst. Dit verandert niet. De personenvennootschap blijft ook in de nieuwe regeling in de eerste plaats een overeenkomst. De algemene bepalingen van Boek 3 en Boek 6 blijven, voor zover deze betrekking hebben op overeenkomsten, in beginsel van toepassing. Die toepasselijkheid kan echter zijn uitgesloten door een uitdrukkelijke bepaling, of doordat bijzondere bepalingen met betrekking tot de vennootschap zich tegen toepasselijkheid verzetten. Bij bijvoorbeeld de BV is dit anders: de statuten (zeg maar het huishoudelijk reglement) van een BV staan veel meer op zichzelf dan de samenwerkingsovereenkomst van een personenvennootschap. De BV leidt - bijna letterlijk - een eigen leven. In de vergadering van aandeelhouders van een BV worden besluiten genomen met gewone (ook wel genoemd: volstrekte) meerderheid van stemmen. Dus: de helft plus één. Maar de statuten kunnen bepalen dat voor sommige besluiten een versterkte (gekwalificeerde) meerderheid van stemmen is vereist. Het gaat dan meestal om besluiten die van groot belang zijn voor de BV. Bijvoorbeeld het besluit tot ontslag van een directeur (bestuurder) of tot statutenwijziging. Er kunnen verschillende redenen zijn waarom de statuten van uw BV moeten worden gewijzigd. Dat is bijvoorbeeld het geval als de doelstelling van de BV moet worden aangepast (omdat uw onderneming zich met andere activiteiten gaat bezighouden) of indien de naam of de vestigingsplaats van de BV wordt gewijzigd. Om de statuten te kunnen wijzigen moet er eerst een besluit worden genomen door de vergadering van aandeelhouders. Hoé dat moet worden gedaan, staat vermeld in de statuten van uw BV. Meestal is daarvoor een versterkte meerderheid (twee derde of drie vierde) van de stemmen vereist. Maar als u zelf de enige aandeelhouder bent, zal duidelijk zijn dat een door u getekend besluit voldoende is.

4

THEMA DOSSIer


3.2. Hoe profiteert u van wat het recht regelt? De huidige regeling rondom de maatschap, de firma en de CV is veelal van regelend recht. Dat wil zeggen dat u als u dat wilt van de in de wet opgenomen regeling mag afwijken. Spreekt u echter niets op papier af, dan geldt de in de wet opgenomen regeling. Het beginsel dat de in de wet opgenomen regeling van regelend recht is blijft, tenzij uit de wet anders blijkt (art. 804 BW). Dit hoeft overigens niet altijd met zoveel woorden in de wet te staan, het kan ook uit de aard van de wet voortvloeien. Zo is de regeling aangaande de hoofdelijke aansprakelijkheid van dwingend recht. Wel kan in een concrete overeenkomst tussen de vennootschap en een derde hiervan afgeweken worden.

3.3. Wat telt voor uw bedrijf of beroep? Het huidige recht onderscheidt drie typen personenvennootschappen: 1. maatschap; 2. vennootschap onder firma (Vof); 3. commanditaire vennootschap (CV). Dit onderscheid wordt gemaakt aan de hand van het verschil tussen uitoefening van een beroep (maatschap) of bedrijf (Vof of CV). De vraag daarbij is wat een beroep nu precies onderscheidt van een bedrijf. Het antwoord op die vraag mag triviaal lijken maar is dat beslist niet! Want een beroep onder een gemeenschappelijke naam uitgeoefend levert een maatschap op, en een onder gemeenschappelijke naam uitgeoefend bedrijf levert een Vof op. Een van de grootste verschillen tussen de maatschap en de Vof is dat de maten in een maatschap slechts ieder voor een gelijk deel aansprakelijk zijn, waar de firmanten in een Vof hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dat kan in voorkomende gevallen meer dan een slok op een borrel schelen! Het onderscheid tussen een beroep en een bedrijf wordt verondersteld te liggen in de persoon van degene die de werkzaamheden verricht. Is de persoon van de ondernemer van belang (zoals dat waarschijnlijk het geval zal zijn bij een arts of een advocaat) dan is sprake van een beroep. Is dat niet het geval (denk aan een stratenmaker of een bakker) dan is sprake van een beroep. Dat dit onderscheid mager en vaak arbitrair is, zal duidelijk zijn. Toch zijn de gevolgen van het onderscheid tussen beroep en bedrijf, zoals gezegd, heel erg groot. Het is dan ook een goede zaak dat dit onderscheid in de nieuwe regeling komt te vervallen.

5

THEMA DOSSIer


Er komt geen onderscheid meer tussen de uitoefening van een bedrijf of beroep maar er komt wel onderscheid tussen openbare en stille (niet-openbare) vennootschappen (art. 7: 801 BW).

3.4. Wat is de definitie van ‘vennootschap’? In artikel 7:800 BW lid 1 vinden we de wettelijke omschrijving van het begrip vennootschap. Een vennootschap wordt als volgt omschreven: ’Vennootschap is de overeenkomst tot samenwerking voor gemeenschappelijke rekening van twee of meer personen, de vennoten, welke samenwerking is gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel, ten behoeve van alle vennoten door middel van inbreng door ieder van de vennoten’. Ten overvloede - maar zekerheid kan natuurlijk nooit kwaad - wordt in het tweede lid van art. 7:800 BW het volgende bepaald: ‘De vennoten moeten zich tegenover elkaar gedragen zoals een goed vennoot betaamt’. Deze regel is een herhaling van de in het Burgerlijk Wetboek opgenomen bepaling dat iedereen, en in het bijzonder de bij een overeenkomst betrokken partijen zich fatsoenlijk dienen te gedragen.

3.4.1.

Onderdelen van de definitie van een vennootschap

De hiervoor gegeven omschrijving van een overeenkomst van vennootschap valt uiteen in enkele onderdelen: • overeenkomst • samenwerking • behalen van vermogensrechtelijk voordeel • ten behoeve van alle vennoten • door middel van inbreng • door ieder van de vennoten

Overeenkomst Er is sprake van een overeenkomst van vennootschap, met alle gevolgen van dien. Op dit punt is sprake van een belangrijk verschil tussen de personenvennootschap en de kapitaalvennootschap (BV en NV). Zie in dit verband ook wat hierover reeds in paragraaf 3.1. werd opgemerkt.

6

THEMA DOSSIer


Samenwerking In een vennootschap werken partijen samen, en wel op voet van gelijkwaardigheid. Dat is anders dan in een arbeidsrelatie waar tussen werkgever en werknemer een hiërarchisch verband bestaat: er is een superieur en er is een ondergeschikte. Dat partijen dat in de praktijk niet altijd (maar vaak ook wel!) zo ervaren is een tweede, maar de vennootschap kenmerkt zich door gelijkwaardigheid van de vennoten. Dat wil overigens niet zeggen dat die gelijkwaardigheid absoluut is. Zo hoeven de winstaandelen niet gelijk te zijn, hoeft de stemrechtverhouding niet gelijk te zijn en kunnen sommige vennoten worden uitgesloten van de bevoegdheid om de vennootschap rechtsgeldig te vertegenwoordigen. Met andere woorden: er kunnen senior- en junior vennoten zijn. Maar ook dan blijft het uitgangspunt van de gelijkwaardigheid vooropstaan. Zo zal de ene vennoot de andere geen opdrachten of aanwijzingen kunnen geven, zoals een werkgever dat wel kan doen met ‘zijn’ werknemer.

Behalen van vermogensrechtelijk voordeel Een vennootschap is in de ogen van de wetgever een serieuze zaak. Zij kan niet voor alle mogelijke en onmogelijke doelen gebruikt worden. Kort door de bocht gezegd: “Met een vennootschap moet geld worden verdiend!” Onder geld verdienen verstaan we trouwens ook het besparen van kosten. De bekende ‘kostenmaatschap’, waarbij partijen volledig voor eigen rekening werkzaam zijn en blijven, maar waarbij zij bepaalde kosten - zoals huisvesting, een kopieerapparaat, een telefooncentrale en/of secretariële ondersteuning - delen, blijft dus mogelijk en toegestaan. Wat echter niet kan, is een ideëel doel (bijvoorbeeld het oprichten van een speeltuin, waar de kinderen veilig, vrolijk en onbezorgd kunnen spelen) onderbrengen in een vennootschap. Daarvoor is bijvoorbeeld een vereniging (de van oudsher bekende speeltuinvereniging) of een stichting de aangewezen rechtsvorm. Dat wordt weer anders indien die speeltuin niet op ideële maar op commerciële basis wordt gerund. Wat ook niet kan (en daar was in het verleden om fiscale redenen nog wel eens sprake van) is een samenlevingsrelatie onderbrengen in de vorm van een vennootschap. Bij zo’n (ongehuwd) samenlevingsverband staan andere zaken voorop dan het behalen van vermogensrechtelijk voordeel.

Ten behoeve van alle vennoten Het voordeel dat men in de vennootschap hoopt te behalen, moet ten goede kunnen komen aan alle vennoten. Wat dus niet is toegestaan, is een samenwerkingsovereenkomst waarbij één of meer van de vennoten worden uitgesloten van (de mogelijkheid op) het behalen van winst.

7

THEMA DOSSIer


Dit alles wil niet zeggen dat de winstverdeling exact gelijk moet zijn. Dat hoeft helemaal niet. Er kunnen zelfs aanmerkelijke verschillen in de winstdelen zitten. Maar als duidelijk is dat iemand nooit iets zal kunnen krijgen (omdat dat zo afgesproken is, of omdat de winstverdeling dusdanig is dat een winstuitkering voor één of meer van de vennoten er in alle redelijkheid nooit in zal zitten) is niet langer sprake van een rechtsgeldige overeenkomst. Wat overigens wel is toegestaan, is dat een verlies voor rekening van slechts één of meer vennoten komt. Uitsluiten van delen in de winst kan dus niet, maar uitsluiten van delen in het verlies is wel toegestaan.

Door middel van inbreng (in geld, goederen, enz.) Iedere vennoot is tot inbreng verplicht. De inbreng kan (en zal in veel gevallen) bestaan uit een bedrag in geld. In de praktijk ook zeer gebruikelijk is de inbreng van goederen. Bijvoorbeeld een al bestaande en tot dan toe voor rekening van één van de vennoten gedreven onderneming. Verder kan niet de eigendom maar slechts het gebruik (genot) van goederen worden ingebracht. De eigendom van het vermogensbestanddeel blijft dan bij de inbrengende partij, terwijl de vennootschap slechts een gebruiksrecht heeft of arbeid (artikel 7: 805 BW). ‘Genot’ kan juridisch bekeken, worden onderscheiden in ‘zuiver genot’ en in ‘inbreng van economische eigendom’. Bij ‘zuiver genot’ is slechts sprake van een gebruiksrecht. Terwijl bij economische eigendom niet slechts sprake is van een gebruiksrecht, maar de vennootschap daarnaast ook nog eens een keer deelt in de waardeontwikkeling van het vermogensbestanddeel (bijvoorbeeld een pand) waarvan zij het gebruik heeft. In die laatste situatie zit de juridische eigendom dus bij de vennoot in privé, maar het belang bij waardeontwikkeling (hetzij in positieve, hetzij in negatieve zin) zit bij de vennootschap. Er zal dus op een zeker moment een afrekening dienen plaats te vinden tussen vennoot en vennootschap. Daarnaast zijn ook andere vormen van inbreng mogelijk zolang er maar sprake is van een positieve prestatie. In dit verband kan gedacht worden aan de inbreng van goodwill en know-how. Van een positieve prestatie is geen sprake indien de inbreng enkel bestaat uit een loutere verplichting om iets niet te doen. Gedacht kan worden aan de verplichting die een partij uitdrukkelijk op zich neemt om de onderneming van de vennootschap geen concurrentie aan te doen. Zo’n verplichting op zich nemen is mogelijk en toegestaan, maar het mag niet zo zijn dat de enige inbreng die een partij op zich neemt bestaat uit een niet-positieve prestatie. De laatstbedoelde prestatie zal derhalve altijd in combinatie met een positieve prestatie ingebracht moeten worden.

8


THEMA DOSSIer

Door ieder van de vennoten Het is niet toegestaan dat een van de vennoten wordt uitgezonderd van de verplichting tot inbreng. Er worden echter geen eisen gesteld aan de minimuminbreng. Deze kan beperkt zijn en is dat in de praktijk in veel gevallen ook. Met name bestaat er, anders dan bij de BV met een minimumkapitaal van e 18.000,-, geen verplichting een bepaald bedrag in te brengen. Dat hoeft ook niet, want anders dan bij de BV zijn alle vennoten in een vennootschap hoofdelijk aansprakelijk (daarover later meer). Naast of in plaats van een inbreng in geld of goederen zal in de meeste gevallen door de vennoten hun ‘arbeid, vlijt en ijver’ worden ingebracht. Desgewenst kan deze inbreng gekoppeld worden aan een (kleine of grotere) deelname in geld.

3.4.2. Vennootschappen in verschillende soorten Hiervoor is steeds gesproken over ‘de vennootschap’. De vennootschap bestaat echter in diverse ‘smaken en soorten’, zoals uit onderstaand schema blijkt.

openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid zonder commanditaire vennoten openbaar (openbare vennootschap)

openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR)

commanditaire vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid

personenvennootschap

met commanditaire vennoten niet openbaar (stille of niet-openbare vennootschap)

commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid (CVR)

De hoofdvorm is ‘de vennootschap’. Deze hoofdvorm valt uiteen in twee soorten: 1. de openbare vennootschap (OV) en 2. de niet-openbare vennootschap (NOV). De niet-openbare vennootschap wordt ook wel stille vennootschap genoemd. Aanvankelijk werd de niet-openbare vennootschap in het wetsvoorstel ook aangeduid als maatschap, maar om verwarring met de nu bestaande maatschap te voorkomen, is die aanduiding komen te vervallen.

9

THEMA DOSSIer


De openbare vennootschap (OV) kennen we weer in twee varianten: • met commanditaire vennoten en • zonder commanditaire vennoten. Zijn er commanditaire vennoten (zie hierna) dan is sprake van een commanditaire vennootschap (CV). Zowel bij de OV als bij de CV kan geopteerd worden voor rechtspersoonlijkheid. Dan is sprake van: • een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR) dan wel • een commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid (CVR).

Openbaar of niet? Een van de belangrijkste verschillen is die tussen de openbare vennootschap en de nietopenbare vennootschap. De openbare vennootschap is de vennootschap tot het uitoefenen van een bedrijf en beroep, die op een voor derden kenbare wijze naar buiten toe optreedt, onder een door haar als zodanig gevoerde naam. Deze soort wordt in het wetsvoorstel aangeduid als een openbare vennootschap (OV). Iedere andere vennootschap is een stille of niet-openbare vennootschap. Aan de niet-openbare vennootschap is in de beide wetsvoorstellen (te) weinig aandacht besteed. Aanvankelijk was ook voor deze naam gekozen maar vanwege het gevaar voor begripsverwarring heeft men dat plan laten varen. Toch is het de vraag of dit gebrek aan aandacht terecht is. Al was het alleen maar om de deelnemers in een samenwerkingsverband een alternatief te bieden voor de sterk verzwaarde aansprakelijkheid van de openbare vennootschap. Een probleem hierbij zou kunnen zijn dat veel ‘stille’ maatschappen toch niet zo stil zijn als de maten zelf wel denken. Vaak wordt op de een of andere manier toch onder gemeenschappelijke naam naar buiten toe opgetreden. Dat kan zijn doordat er een bord voor het bedrijf staat (of aan de gevel hangt) met daarop de naam van de maatschap: “Maatschap Jansen” of “Advocatenpraktijk Julianaplein”. Ook wordt vaak een gezamenlijke bankrekening, naam of logo gebruikt op reclame-uitingen en/ of briefpapier. Dit kan betekenen dat u geen stille maatschap maar een openbare maatschap bent. Het zou dus heel verstandig kunnen zijn - als u de status van maatschap resp. nietopenbare vennootschap wilt behouden dan wel verkrijgen - een en ander nog eens (en in verband met het nagenoeg ontbrekende overgangsrecht tijdig) te verifiëren. Een groot probleem kan zijn (gelet op de hierna te noemen gevolgen van het zijn van openbaar of juist niet) dat een vennootschap zonder het te weten of te willen tot een openbare vennootschap wordt bestempeld. Zij voert dan, vaak zonder het zich bewust te zijn, in het maatschappelijk verkeer een gemeenschappelijke naam, heeft bankrekeningen op naam van de vennootschap

10

THEMA DOSSIer


(onder de ‘oude’ wettelijk regeling: ten name van de maatschap) staan, voert een logo of maakt reclame op naam van het samenwerkingsverband (een lichtbak, een bord op het pand). In die gevallen kan gesteld worden dat aan alle eisen van een openbare vennootschap wordt voldaan. Ook als de betrokken vennoten dat helemaal niet willen! Het onderscheid tussen een openbare vennootschap en een stille (niet-openbare) vennootschap is namelijk met name van belang voor de aansprakelijkheid en vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennoten (zie hierna). Een vennootschap tot het uitoefenen van een bedrijf en beroep, die op een voor derden kenbare wijze naar buiten toe optreedt, onder een door haar als zodanig gevoerde naam wordt in het wetsvoorstel aangeduid als een openbare vennootschap (OV). Iedere andere vennootschap is een stille of niet-openbare vennootschap. De niet-openbare vennootschap is dus negatief geformuleerd. Van een openbare vennootschap is bijvoorbeeld geen sprake indien weliswaar onder gemeenschappelijke naam wordt opgetreden, maar geen bedrijf of beroep wordt uitgeoefend (beleggingsclub) of indien er wel een bedrijf of beroep wordt uitgeoefend maar niet onder gemeenschappelijke naam naar buiten wordt opgetreden. Het onderscheid tussen een openbare vennootschap en een stille (niet-openbare) vennootschap is met name van belang voor de aansprakelijkheid en vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennoten. Met name de aansprakelijkheid is hierbij een van belang zijnd punt: maten hebben onder de ‘oude’ wettelijke regeling te maken met een gedeelde (gedeeltelijke) aansprakelijkheid. Vanaf (juli) 2010 wordt deze omgezet in een hoofdelijke aansprakelijkheid, indien de huidige maatschap juridisch bekeken kwalificeert als een openbare vennootschap.

11

THEMA DOSSIer


4. Hoe zorgt u voor juiste inschrijving in het Handelsregister? Alle openbare vennootschappen - ongeacht of zij rechtspersoonlijkheid bezitten - zullen moeten worden ingeschreven in het Handelsregister, ook indien zij enkel een beroep uitoefenen. Daar zijn uiteraard kosten aan verbonden, en derden kunnen kennis nemen van gegevens (bijvoorbeeld het statutaire doel van uw vennootschap) waarvan u wellicht helemaal niet wilt dat zij daar kennis van kunnen nemen. Toch is er geen ontkomen aan: inschrijven is voor openbare vennootschappen een wettelijke verplichting, waar sancties (geldboete) op staan. De enige manier om aan inschrijving te ontkomen is er voor zorg te dragen dat uw vennootschap niet kwalificeert als openbare vennootschap. Wie zorgt dat zijn vennootschap ‘stil’ (niet-openbaar) blijft, heeft te maken met een minder zwaar aansprakelijkheidsregime (zie hierna) en ontkomt (voorlopig) aan inschrijving bij het Handelsregister. Dat zal overigens een tijdelijke zaak zijn. Op grond van wetsvoorstel 30.656 (Regels omtrent een basisregister van ondernemingen en rechtspersonen) zullen hoogstwaarschijnlijk ook (onder meer) vrije beroepers en landbouwers inschrijvingsplichtig worden voor het Handelsregister. Maar voor het zo ver is, zullen dus ook openbare vennootschappen de gang naar de Kamer van Koophandel en het daar aangehouden Handelsregister moeten maken. Inschrijving is overigens geen bestaansvereiste (constitutief vereiste) voor het in het leven roepen van een openbare vennootschap (art. 811 lid 2 BW). Ook zonder inschrijving is er een geldige openbare vennootschap. De inschrijving in het Handelsregister betekent overigens niet dat u ook in financieel opzicht met ‘de billen bloot’ moet, zoals dat bijvoorbeeld bij de BV met haar publicatieverplichting wel het geval is. Slechts de statutaire doelomschrijving alsmede eventuele beperkingen op de vertegen woordigingsbevoegdheid van de vennoten moeten worden ingeschreven. Dat is - afgezien van de kosten - niet nadelig voor de vennootschap. Sterker nog: het achterwege laten van inschrijving is niet alleen een strafbaar feit, het kan ook nadelen opleveren voor de ondernemer. Immers, tot aan het tijdstip van inschrijving wordt een derde te goeder trouw beschermd tegen (onbevoegd) handelende vennoten. Daardoor kunt u door uw onbevoegd handelend medevennoot toch worden gebonden. Bijvoorbeeld bij de aankoop van een zaak of het aangaan van een contract. Wilt u namelijk die onbevoegdheid aan een derde tegenwerpen, dan moet die derde van die onbevoegdheid in het Handelsregister kennis hebben kunnen nemen.

12

THEMA DOSSIer


5. Hoe profiteert u van rechtspersoonlijk heid? Een belangrijke nieuwigheid is de mogelijkheid voor openbare vennootschappen om te kiezen (opteren) voor rechtspersoonlijkheid (artikel 7:802 BW). Vennoten van een openbare vennootschap kunnen ervoor kiezen om de openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid te laten verwerven. De naam van een zodanige vennootschap moet dan wel beginnen of eindigen met de woorden ‘Openbare Vennootschap met Rechtspersoonlijkheid’, dit mag overigens worden afgekort tot OVR.

5.1. Wat zijn de voor- en nadelen van het zijn van ‘rechts persoon’? Wat zijn nu de belangrijke voordelen van het kiezen voor rechtspersoonlijkheid? We zetten de voordelen voor u op een rijtje. 1. Door te kiezen voor rechtspersoonlijkheid zal de OVR ook juridisch eigenaar worden van haar goederen (vermogen). Dit komt met name aan de orde bij toeen uittreding. In de huidige praktijk dient nog levering van alle vermogensbestanddelen plaats te vinden conform de daarvoor geldende wettelijke vereisten. In de voorgestelde regeling heeft toeen uittreding door vennoten in beginsel alleen contractuele gevolgen. 2. De OVR is zelfstandig bevoegd haar goederen te vervreemden (bijv. verkopen) en daarover te beschikken (bijv. hypotheek verlenen), onverminderd eventuele (contractuele) instemmingsvereisten van vennoten. 3. Arbeidsovereenkomsten (en andere contracten) kunnen voortaan ten name van de vennootschap zelf worden gesteld. Nadelen zijn er ook. In zijn algemeenheid zult u wat duurder uit zijn doordat u vaker naar de notaris zult moeten (zie hierna). Verder heeft de keuze voor rechtspersoonlijkheid voor de overdrachtsbelasting mogelijk wat haken en ogen. De keuze voor rechtspersoonlijkheid betekent in ieder geval niet dat u hierdoor als vennootschap vennootschapsbelasting gaat betalen. De vennootschap - met of zonder rechtspersoonlijkheid blijft voor fiscale doeleinden transparant. De keuze voor rechtspersoonlijkheid betekent ook niet dat de voor vennoten in een vennootschap bestaande hoofdelijke aansprakelijkheid niet langer meer bestaat.

13

THEMA DOSSIer


De keuze voor rechtspersoonlijkheid en de vraag naar de aansprakelijkheid staan volledig los van elkaar. Wie als vennoot zijn aansprakelijkheid zal willen beperken moet op zoek naar een andere oplossing. Bijvoorbeeld een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.

5.1.1.

Hoezo slechts beperkt van toepassing?

Op een vennootschap met rechtspersoonlijkheid is artikel 2:5 BW van toepassing. Dit betekent dat de vennootschap voor wat betreft het vermogensrecht gelijkstaat met een natuurlijk persoon. Titel 1 van Boek 2 BW is overigens slechts van toepassing voor zover de wet daar zelf naar verwijst (art. 7:802 lid 2). Dus niet alle bepalingen die voor een rechtspersoon gelden, zijn van toepassing op de OVR. Met andere woorden: rechtspersoonlijkheid van een openbare vennootschap (OVR) of commanditaire vennootschap (CVR) is mogelijk, maar toch niet helemaal van dezelfde ‘kwaliteit’ als de rechtspersoonlijkheid van bijvoorbeeld een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.

5.1.2.

Vereisten voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid

Een openbare vennootschap verkrijgt rechtspersoonlijkheid door aan drie vereisten te voldoen. 1. In de overeenkomst van de vennootschap moet zijn bepaald dat de openbare vennoot schap rechtspersoonlijkheid heeft. 2. De overeenkomst moet in een notariële akte zijn opgenomen; een eventuele volmacht moet schriftelijk worden verleend. 3. De akte moet in de Nederlandse taal worden opgesteld (in juristentaal: ‘verleden’). Indien aan deze vereisten is voldaan, krijgt de vennootschap rechtspersoonlijkheid na het ondertekenen van de notariële akte.

Notariële akte In de notariële akte van oprichting moet worden opgenomen: • • • • • • •

naam, doel, zetel, vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennoten, winsten verliesdeling, het boekjaar, en hetgeen is bepaald omtrent de ontbinding en voortzetting van de vennootschap.

Ook latere wijzigingen of aanvullingen van de genoemde gegevens moeten in een notariële akte worden vastgelegd.

14

THEMA DOSSIer

5.1.3.


Latere verkrijging rechtspersoonlijkheid

Een openbare vennootschap kan niet alleen bij de oprichting maar ook daarna rechts persoonlijkheid verkrijgen (artikel 7:832 BW). Naast de hiervoor genoemde vereisten geldt dat dan tevens alle goederen die behoren tot de vennootschappelijke gemeenschap blijkens de notariële akte(n) worden ingebracht in de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid. De wijziging van de vennootschapsovereenkomst in verband met het opnemen van de bepaling dat de vennootschap rechtspersoon is, vereist in beginsel instemming van alle vennoten. De overeenkomst kan eventueel anders bepalen, maar duidelijk is wel dat in dat geval iedere vennoot aan de besluitvorming deel heeft kunnen nemen. Eenstemmigheid van alle betrokkenen lijkt echter niet noodzakelijk.

5.1.4. Geen rechtspersoonlijkheid; wat dan? Indien een vennootschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, blijft de goederenrechtelijke positie in de nieuwe regeling ongewijzigd. De vennoten zijn de eigenaren van het vermogen bij een vennootschap, ook al is dit ten behoeve van de zaakschuldeisers afgescheiden van het privévermogen van de vennoten. De OVR en de CVR kunnen hun rechtspersoonlijkheid ook opgeven (artikel 7:833BW). De goederen dienen dan te worden ingebracht in een vennootschappelijke gemeenschap waarvan de vennoten de deelgenoten zijn. We gaan dan als het ware weer ‘terug naar af’!

15

THEMA DOSSIer


6. Hoe is ieder gebonden en van wie is het vermogen?

6.1. Wat met een afgescheiden vermogen? Het zou voor iedereen - medevennoten, werknemers, afnemers en kredietverstrekkers - een onwerkbare situatie opleveren als iedere vennoot gedurende het bestaan van de vennootschap zijn aandeel of zijn kapitaal vrijelijk en naar believen zou kunnen opeisen. Het is in ieders belang dat hetgeen is ingebracht ook duurzaam ten dienste blijft staan aan de vennootschap. Iedere vennootschap heeft dan ook een afgescheiden vermogen (artikel 7:806 lid 2 BW). Dit zijn de goederen en het geld dat door de vennoten is ingebracht, mogelijk aangevuld met datgene wat door de vennootschap gedurende haar bestaan is verdiend, voor zover dat nog niet is uitgekeerd. Dit vermogen wordt ook wel aangeduid met ‘gemeenschapsgoederen’. Het vennootschapsvermogen vormt een afgescheiden vermogen in die zin dat de crediteuren van de vennootschap - die ook wel als de zaakscrediteuren worden aangeduid - een zelfstandig verhaalsrecht toekomt op de goederen die behoren tot het vermogen van de vennootschap. Oftewel: zakelijke schuldeisers (leveranciers, kredietverstrekkers en niet te vergeten de fiscus!) kunnen zich rechtstreeks verhalen op de goederen die tot het ondernemingsvermogen behoren.

6.1.1.

Openbare vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid

Voor vennootschappen die geen rechtspersoon zijn, wordt in artikel 7:806 lid 1 bepaald dat een vennoot, zolang hij vennoot is, niet kan beschikken over zijn aandeel in een tot de vennootschappelijke gemeenschap behorend goed en evenmin over zijn aandeel in de gehele gemeenschap. (Privé)crediteuren van een individuele vennoot kunnen deze aandelen evenmin uitwinnen. Bovendien kan (zolang de vennootschap niet is ontbonden) geen verdeling van de gemeenschap worden gevorderd.

6.1.2.

Openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid

De openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid kent geen vennootschappelijke goederengemeenschap, de vennootschap is immers zelf rechthebbende op de vennoot

16

THEMA DOSSIer


schappelijke goederen. De vennoten hebben slechts een aanspraak in geld op de vennootschap.

6.1.3.

De problematiek van privé-crediteuren

Hiervoor werd aangegeven dat zakelijke schuldeisers zich rechtstreeks kunnen verhalen op de goederen die tot het ondernemingsvermogen behoren. Voor privé-crediteuren van de vennoten geldt dat niet. Zij verkeren in een beduidend minder florissante positie. Dus bijvoorbeeld de bakker en de slager die bij de vennoot thuis hebben geleverd, kunnen zich - anders dan de zakelijke schuldeisers - niet rechtstreeks verhalen op het vermogen van de vennootschap. Dat is zoals gezegd anders als zij de broodjes en de hapjes voor de lunch of voor een feestje ‘op de zaak’ geleverd hebben. Dan zijn het namelijk geen privé-crediteuren meer, maar zaakscrediteuren. Een privé-crediteur kan zich pas na verdeling verhalen op de goederen van de gemeenschap. In de meeste gevallen zal de privé-crediteur dat kunnen bereiken door zijn schuldenaar failliet te laten verklaren. Faillissement is immers in de meeste gevallen een reden om te komen tot beëindiging van de vennootschap. Na de beëindiging van de vennootschap zal het vermogen van de vennootschap verdeeld worden, waarna ook de privé-crediteur zich op het vermogen van zijn schuldenaar kan verhalen. Een en ander gaat ten koste van de mogelijkheid van de zaakschuldeisers om zich te verhalen op het vermogen van de vennootschap. Het is dan ook niet vreemd dat de wet in art. 3:193 BW de zaakschuldeisers de bevoegdheid heeft gegeven om zich tegen de verdeling te verzetten. In die situatie zullen dan eerst de zaakschuldeisers voldaan moeten worden. Enkel op wat dan nog resteert, kunnen de privé-crediteuren zich verhalen. Dat dergelijke vorderingen vaak maar beter op voorhand afgeschreven kunnen worden, zal u duidelijk zijn.

17

THEMA DOSSIer


7. Bestuur en vertegenwoordigingsbevoegdheid

7.1.

Bestuur en vertegenwoordigingsbevoegdheid goed geregeld

In titel 13 afdeling 3 is een regeling opgenomen over het bestuur van een vennootschap en de gebondenheid tegenover derden. Omdat de begrippen in de praktijk bij ondernemers vaak voor verwarring kunnen zorgen eerst even een kleine uiteenzetting over deze beide begrippen. Bij het bestuur gaat het om de afspraken die u als vennoten met elkaar onderling maakt. Hoe is uw onderlinge - interne - taakverdeling? Die taakverdeling zal meestal ook duidelijk maken wie namens de vennootschap naar buiten toe mag optreden. Dat laatste (optreden naar buiten toe) duiden we aan met de term ‘vertegenwoordiging’. Als u interne afspraken maakt, bent u daar (uiteraard) aan gebonden. Een man een man, een woord een woord. De praktijk is - helaas - wel eens anders. Soms overtreden vennoten hun onderlinge afspraken, met name daar waar het gaat om het maken van afspraken met derden. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het afsluiten van contracten. De vraag is dan of u als medevennoot van degene die zich niet aan de afspraken hield toch gebonden bent. U kunt in die situatie natuurlijk ruzie maken met degene die zich niet aan de afspraken heeft gehouden maar als daar weinig te halen valt, schiet u daar betrekkelijk weinig mee op.

7.1.1.

Wie heeft bestuursbevoegdheid?

Op grond van het bepaalde in art. 7: 809 BW dient iedere vennootschap één of meer besturende vennoten te hebben. Het uitgangspunt hierbij is dat iedere vennoot besturend vennoot is, tenzij bij of krachtens overeenkomst anders is bepaald. Het uitgangspunt is dus ja, tenzij. Het bestuur kan ook aan een of meer derden worden overgedragen. Vaak spreken we dan van een procuratiehouder: wel bestuurder, geen vennoot. Wat onder bestuur moet worden verstaan, is meestal wel duidelijk. Maar soms kan men van mening verschillen of iets nu nog wel of geen bestuurshandeling meer is. Bedacht moet dan worden dat onder bestuur ook beschikkingshandelingen vallen. Het verkopen van bepaalde vermogensbestanddelen van de vennootschap (en dat is meer dan enkel op de winkel passen) kan dus nog wel degelijk een bestuurshandeling zijn.

18

THEMA DOSSIer


De bestuursbevoegdheid van een besturend vennoot is onbeperkt voor zover het gaat om rechtshandelingen die gelet op het doel van de vennootschap tot de normale werkzaamheden behoren. Voor andere rechtshandelingen heeft hij de instemming van de andere vennoten nodig. Dit kan bij overeenkomst anders worden bepaald.

7.1.2.

Is er vertegenwoordigingsbevoegdheid naar anderen toe?

Voor de openbare vennootschap geldt dat iedere besturende vennoot bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen ten aanzien van handelingen die dienstig kunnen zijn tot verwezenlijking van het doel van de vennootschap. Bij overeenkomst kan de vertegenwoordigingsbevoegdheid worden uitgesloten of beperkt, maar tegenover derden heeft dit slechts werking als inschrijving in het Handelsregister heeft plaatsgevonden (artikel 7:811 lid 2 BW). Intern werken bevoegdheidsbeperkingen wel steeds ook al heeft geen inschrijving in het Handelsregister plaats gevonden. Dit was wettelijk al zo geregeld voor de Vof maar nog niet voor de maatschap.

7.1.3.

Vertegenwoordigingsbevoegdheid bij de niet-openbare (stille) vennootschap

De besturende vennoten van een stille (niet-openbare) vennootschap kunnen de vennootschap in beginsel alleen tegenover derden vertegenwoordigen wanneer zij over een volmacht van de overige vennoten beschikken. Dat is voor de maatschap onder het oude regime (= de ‘oude’ regels) niet anders geregeld. Overigens hoeft deze volmacht niet schriftelijk te zijn: ook een mondelinge volmacht (of op andere wijze tot stand gekomen, bijvoorbeeld per e-mail) is mogelijk. Verder kan een aanvankelijk onbevoegd (dus zonder volmacht) tot stand gekomen volmacht achteraf desgewenst nog bekrachtigd worden, en wel door degene wiens toestemming (blijkende uit de volmacht) aanvankelijk ontbrak.

19

THEMA DOSSIer


8. Hoe beperkt u uw aansprakelijkheid?

8.1. Aansprakelijkheid plus schematisch overzicht Een van de belangrijkste vraagstukken rondom de personenvennootschap betreft het vraagstuk van de aansprakelijkheid (artikel 7:813 BW). Voor ondernemers is aansprakelijkheid een steeds terugkerende bron van zorg. Men wil voorkomen dat de resultaten van een leven van hard werken ten gevolge van één fout (en dan soms ook nog de fout van iemand anders, waarvoor de ondernemer aansprakelijk wordt gehouden) in rook opgaan. Die beperking van de aansprakelijkheid kan men op veel manieren trachten te bereiken. Zorg voor goede algemene voorwaarden. Zorg dat uw huwelijksgoederenregime aansluit op uw situatie en handel hier dan ook naar! Te veel ondernemers laten hun huwelijksgoederenregime versloffen - uit desinteresse of uit kostenoverwegingen, enz. - en blijken dan later - bij een claim of in geval van een echtscheiding - met grote problemen te zitten. En laatste maar zeker niet onbelangrijk punt van aandacht in dit verband is de rechtsvorm waarin de onderneming gedreven wordt. Het moet de ondernemer duidelijk zijn dat indien een onderneming wordt gedreven als eenmanszaak, of indien de ondernemer participeert in een maatschap of vennootschap onder firma dan wel als beherend vennoot optreedt in een commanditaire vennootschap hij volledig aansprakelijk is voor alle verplichtingen die hij (of zij) aangaat of die namens hem (of haar) worden aangegaan. Die aansprakelijkheid betreft het gehele vermogen van de ondernemer, inclusief de gehele huwelijksgoederengemeenschap. Ook op later nog te verkrijgen goederen (denk aan een erfenis die men in de toekomst nog zal ontvangen) kunnen schuldeisers zich nog verhalen vanaf het moment dat zij door de schuldenaar verkregen worden. Bedenk ook dat een faillissement doorgaans uw schulden niet tenietdoet. Raakt u na een faillissement weer een beetje ‘boven Jan’ dan kan het oude faillissement weer heropend worden. Dat is met name het geval indien het faillissement werd opgeheven bij gebrek aan baten. Slechts bij een volledige betaling van alle schuldeisers, na een akkoord of na een schuldsanering is dit anders. Wie zijn aansprakelijkheid door de keuze van zijn rechtsvorm wil beperken, is aangewezen op de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of - als commanditair vennoot - op de commanditaire vennootschap.

20

THEMA DOSSIer


Bedenk overigens goed dat ook de BV en de CV in dit opzicht geen tovermiddelen zijn. Te vaak kunnen de schuldeisers (en in het bijzonder de fiscus) door het schild van de beperkte aansprakelijkheid ‘heenprikken’. Bijvoorbeeld omdat de ondernemer niet aan alle formele vereisten heeft voldaan. Denk hierbij aan het niet tijdig melden van betalingsonmacht of aan het niet deponeren van de jaarrekening. Het is nu juist op dit belangrijke punt van de aansprakelijkheid dat zich belangrijke veranderingen gaan voordoen. Anders dan onder het huidige recht wordt namelijk bepaald dat de vennoten van een openbare vennootschap hoofdelijk verbonden zijn voor de verbintenissen van de vennootschap. Voor de vennoten van een Vof is dit niets nieuws. Maar voor de maten van maatschap is dit een aanzienlijke verzwaring van hun aansprake lijkheid. De maten in een maatschap zijn immers onder de huidige regeling slechts voor gelijke delen aansprakelijk. In de toekomst zijn zij echter ook hoofdelijk verbonden. Bedenk ook waarvoor dan wel aansprakelijkheid bestaat. Die gaat verder dan u wellicht denkt. In de eerste plaats gaat het hier om verbintenissen die voortvloeien uit rechtshandelingen. Denk hierbij met name aan koop-, huur- en arbeidsovereenkomsten. Maar de aansprakelijkheid is daartoe niet beperkt. Ook verbintenissen die voortvloeien uit een onrechtmatige daad (voor zover deze in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige daden van de vennootschap) vallen hieronder. Als een van uw werknemers of een van uw medevennoten een voetganger of fietser ‘het ziekenhuis in rijdt’ (in de uitoefening van hun werkzaamheden) dan bent u - als vennoot in de vennootschap - daarvoor (mede)aansprakelijk. Dat is ook het geval bij aansprakelijkheid voor producten (de beruchte productaansprakelijkheid), aansprakelijkheid voor werknemers, aansprakelijkheid voor dieren, aansprakelijkheid voor gebouwen en nog een heleboel meer. Het geldt zeer zeker ook voor belastingschulden die samenhangen met de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de vennootschap: ook daarvoor bent u als vennoot voor het geheel aansprakelijk! Denk bijvoorbeeld aan de omzetbelasting (btw). We hebben het dan niet alleen over de enkelvoudige belastingschuld, maar ook over de rente die de Belastingdienst wil incasseren over die opgelopen belastingschuld en de eventueel opgelegde fiscale boetes!

M&M-case Een berucht voorbeeld van aansprakelijkheid is de M&M-zaak. Inderdaad ja, die snoepjes. De vennoot van een Amerikaans advocatenkantoor had er aardigheid in om die snoepjes in het borstzakje van de blouse van zijn secretaresse te gooien. Om te voorkomen dat ze daar gingen smelten, moest hij ze natuurlijk ook weer snel uit dat zakje halen.

21


THEMA DOSSIer

De secretaresse zag van dit alles de grap niet in, en stelde de werkgever aansprakelijk. De rechter honoreerde haar eis van meer dan $ 7 miljoen, en alle vennoten mochten een stevig bedrag meebetalen aan het bedenkelijke pleziertje van hun toen niet-meer-zo-gewaardeerde collega. De snoepjeswerper werd weliswaar op straat gezet, maar zoals vaak pas nadat het kalf verdronken was … Een schematisch overzicht van de relatie tussen rechtsvorm en aansprakelijkheid treft u hieronder aan:

Alle vennoten hoofdelijk aansprakelijk Zonder commanditaire vennoten Uitzondering: kunstfout bij opdracht (art. 7.813 BW) Openbare vennootschap Beherende vennoten hoofdelijk aansprakelijk Aansprakelijkheid

Met commanditaire vennoten

Niet openbare vennootschap: gedeelde aansprakelijkheid

Commanditaire vennoten aansprakelijkheid beperkt tot inbreng

8.2. Voor aansprakelijkheid belangrijke factoren Wat zijn nu de factoren die voor het bepalen van de aansprakelijkheid van belang zijn? Uit het in de vorige paragraaf weergegeven schema blijkt dat de volgende factoren hierbij een rol spelen; • openbaar en niet-openbaar • onderscheid beherend (gewoon) en commanditair vennoot • kunstfout of niet • rechtspersoonlijkheid

22

THEMA DOSSIer

8.2.1.


Openbaar en niet-openbaar

Op het onderscheid tussen de openbare en de niet-openbare vennootschap werd al uitgebreid ingegaan in paragraaf 3.4.2. ‘Openbaar of niet?’. Hier kan nog herhaald worden dat vennoten van een stille vennootschap voor een gelijk deel verbonden zijn voor verbintenissen die een deelbare prestatie betreffen. Dit is anders als dit met de wederpartij is overeengekomen. De belangrijkste verschijningsvorm van een deelbare prestatie betreft de betaling van een geldsom. Voor verbintenissen die een ondeelbare prestatie betreffen (denk aan de levering van een schilderij of van een renpaard, met andere woorden iets wat in redelijkheid niet in tweeën kan worden gedeeld) zijn de vennoten van een niet-openbare vennootschap op basis van artikel 6:6 lid 2 BW wel hoofdelijk verbonden.

8.2.2. Onderscheid beherend (gewoon) en commanditair vennoot Voor een beschrijving van deze problematiek wordt verwezen naar hoofdstuk 11.

8.2.3. Kunstfout Zoals we hiervoor zagen, geldt bij de openbare vennootschap het uitgangspunt van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Op dit uitgangspunt wordt een uitzondering gemaakt - en geldt de hoofdelijke aansprakelijkheid dus niet - voor een vennoot ter zake van een tekortkoming in de nakoming van een opdracht indien deze tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Vaak wordt in zo’n geval gesproken van een ‘kunstfout’. Het voorgaande betekent dat de betreffende vennoot of vennoten aan wie de tekortkoming niet kan worden toegerekend in het geheel niet aansprakelijk is, met als gevolg dat degene die de fout daadwerkelijk heeft gemaakt - of daar verantwoordelijk voor is - als enige aangesproken kan worden voor de gevolgen van de fout. Voorbeeld Stel de heren Jansen, De Jong en De Vries vormen samen de openbare vennootschap ‘Specialist-Chirurgen’. Op een dag krijgt de heer Jansen de opdracht om bij mevrouw Pietersen - heel triest - het linkerbeen af te zetten. Door een misverstand in de communicatie zet Jansen echter het rechterbeen af. Voor de als gevolg van zijn fout ontstane schade kan enkel en alleen de heer Jansen - en niet de heren De Jong en De Vries - aansprakelijk worden gesteld.

Bedenk wel dat wil deze uitzonderingssituatie zich kunnen voordoen, er sprake moet zijn van de tekortkoming in de nakoming van een opdracht. Bij leveranties (bijvoorbeeld van besmet voedsel, verontreinigde goederen, enz.) zal op toepassing van deze uitzondering geen aanspraak gemaakt kunnen worden. Hetzelfde geldt voor een onrechtmatig handelen van een medevennoot of een werknemer.

23

THEMA DOSSIer


8.2.4. Rechtspersoonlijkheid In paragraaf 5.1. werd aangegeven dat de openbare vennootschap de mogelijkheid heeft om te kiezen voor rechtspersoonlijkheid. Aangegeven werd wat hiervan de voor- en de nadelen zijn. Maar één ding moet heel duidelijk zijn: de keuze voor rechtspersoonlijkheid voor de openbare vennootschap (OVR) of de commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid (CVR) staat volledig los van de vraag naar de aansprakelijkheid van de vennoten. Met andere woorden: kiezen voor rechtspersoonlijkheid verandert niets aan de vraag naar uw aansprakelijkheid als vennoot. Er kan verwarring hierover zijn omdat OVR en CVR net als de BV rechtspersoonlijkheid hebben, terwijl bij de BV inderdaad sprake is van beperkte aansprakelijkheid voor de achterliggende aandeelhouder(s). Bij de OVR en de CVR is dat niet het geval. Hiervoor blijven de normale hoofdregels voor aansprakelijkheid gelden. Wie zijn aansprakelijkheid wil beperken, zal dus niet voor de OVR moeten kiezen maar voor de BV!

8.3. Is er iets te verhalen (regresrecht)? Aansprakelijkheid staat los van de mogelijkheid die u heeft om het aandeel van de andere venno(o)t(en) waarvoor u aansprakelijk bent gesteld - en waarvoor u ook daadwerkelijk betaald heeft - bij hen terug te halen. U neemt, zoals dat heet, ‘regres’. Maar - en dat is vaak het probleem - om regres te kunnen nemen moet er wel vermogen zijn. Is dat er niet, dan is het feitelijk onmogelijk om regres te nemen, en blijft u zitten met de strop. Eerder werd nog aandacht besteed (paragraaf 8.2.3.) aan de kunstfout. Het betreft hier een uitzondering op de regel dat de vennoten in een OV of OVR hoofdelijk aansprakelijk is of zijn voor de verplichtingen van de vennootschap. In geval van een kunstfout volgt uit de wet dat slechts één of wellicht enkele, maar niet alle venno(o)t(en) aansprakelijk is of zijn. Uit het wetsvoorstel blijkt echter niet expliciet dat de aansprakelijke vennoot geen recht van regres heeft op zijn medevennoten. Wel is bepaald dat iedere vennoot voor een gelijk deel in de winst en in het verlies deelt ongeacht de waarde van zijn inbreng tenzij bij de vennootschapsovereenkomst anders is bepaald. Het lijkt dus erg verstandig - en ook voor de hand liggend - dat in de vennootschaps overeenkomst wordt bepaald dat in geval van een kunstfout geen regres genomen kan worden op de medevennoten. Tenzij u dat anders zou willen natuurlijk.

24

THEMA DOSSIer


8.4. Aansprakelijkheid bij uittreden en toetreden Onder het huidige recht blijft een vennoot na zijn uittreden onbeperkt aansprakelijk voor vennootschapsverbintenissen die zijn ontstaan in de periode waarin hij voor het geheel verbonden vennoot was. Er kunnen dus nog gedurende een zeer lange periode (van wel 20 jaar!) claims geldend gemaakt worden tegen een voormalig vennoot. Een vervelende en veelal onwenselijke situatie. Het wetsvoorstel komt de uittredende vennoot daarom tegemoet in artikel 7:824 BW: rechtsvorderingen tegen een uitgetreden vennoot van een openbare vennootschap verjaren door verloop van vijf jaren na de dag waarop het uittreden in het Handelsregister is ingeschreven. Voor bestaande verbintenissen die opeisbaar worden na inschrijving van de uittreding begint de verjaringstermijn pas te lopen vanaf het moment van opeisbaar worden. Er zijn echter daarnaast nog verbintenissen waarvoor de uittredende vennoot aansprakelijk is en waarvoor de normale regels van kracht blijven. Naar huidig recht is het onduidelijk of een toegetreden vennoot aansprakelijk wordt voor de ten tijde van zijn toetreding bestaande vennootschapsschulden. Het wetsvoorstel brengt hierin duidelijkheid. Artikel 7:824 BW bepaalt dat toetredende en opvolgende vennoten slechts verbonden zijn voor verbintenissen die na hun toetreding respectievelijk opvolging zijn ontstaan. Wel blijft dat het afgescheiden vermogen als exclusief verhaalsobject voor vennoot schapscrediteuren beschikbaar is. Het zal van de toetredingsovereenkomst afhangen of een toetredende vennoot bij verhaal op het afgescheiden vermogen voor een oude schuld regres heeft op de overige vennoten.

25

THEMA DOSSIer


9. Hoe wordt de PV ontbonden en voortgezet?

9.1.

Uittreding en ontbinding

Overeenkomsten die iemand afsluit zijn doorgaans hoogstpersoonlijk. Onder het huidig recht leidt uittreding door een vennoot dan ook in beginsel tot ontbinding van de vennootschap. Stapt u uit een samenwerkingsverband, dan betekent dat onder het huidige recht in beginsel het einde van het tot dan toe bestaande samenwerkingsverband. Dat is lastig voor de andere maten of vennoten. Weliswaar kunnen zij na de beëindiging van het eerdere samenwerkingsverband samen overnieuw beginnen, maar aan zo’n tussentijdse doorstart kleven toch de nodige juridische en fiscale bezwaren. Om die reden wordt in de maatschaps- of firmaovereenkomst bijna altijd bepaald dat het bestaande samenwerkingsverband gewoon blijft bestaan als één of meer van de zittende maten of vennoten uittreden. Met andere woorden: het opzij schuiven van het wettelijke uitgangspunt is de regel, het toepassen van de wettelijke regeling is (hoge) uitzondering. Het is dan ook goed te begrijpen dat het wetsvoorstel de nu bestaande wettelijke regeling omdraait, en daarmee aansluiting vindt bij de wettelijke praktijk. In het wetsvoorstel wordt uitgegaan van continuering van de vennootschap bij uittreding. Uitgangspunt is dat, wanneer één van de vennoten uittreedt, de vennootschap in beginsel slechts met betrekking tot deze vennoot wordt ontbonden, en dat de vennootschap door de overige vennoten wordt voortgezet. Als men anders wil, dan kan en mag dat maar dat zal dan wel uitdrukkelijk tussen partijen in hun vennootschapsovereenkomst (of in een aparte overeenkomst nadien) overeengekomen moeten worden.

9.2. Gedeeltelijke (partiële) en algehele ontbinding Het wetsvoorstel maakt onderscheid tussen partiële en algehele ontbinding van de vennootschap. Bij algehele ontbinding moet de vennootschap worden vereffend; bij partiële ontbinding wordt de vennootschap alleen ontbonden ten aanzien van de uittredende vennoot en wordt zij - onder behoud van haar identiteit - door de overige vennoten voortgezet. In afdeling 5 van de voorgestelde regeling is een uitgebreide regeling opgenomen omtrent ontbinding en voortzetting van de vennootschap.

26

THEMA DOSSIer


Een onderscheid wordt gemaakt tussen: • ontbinding van de vennootschap in haar geheel; en • partiële ontbinding waarbij de vennootschap alleen wordt ontbonden ten aanzien van een vennoot die uittreedt en wordt voortgezet door de overige vennoten. In het laatste geval kan de uittredende vennoot worden opgevolgd, bijvoorbeeld door een of meer van zijn erfgenamen. Ook los daarvan is voorzien in de mogelijkheid van toetreding van een nieuwe vennoot. Uitgangspunt is, zoals gezegd, continuering van de vennootschap bij uittreding (mits er ten minste twee vennoten overblijven), opvolging en toetreding van nieuwe vennoten (artikel 7:817 en 718 BW).

9.2.1.

Algehele ontbinding

De gevallen waarin de vennootschap in haar geheel wordt ontbonden, zijn limitatief opgesomd in artikel 7:817 BW en vinden plaats: 1. Wanneer dit uit de vennootschapsovereenkomst of een nadere overeenkomst tussen de vennootschappen volgt (zie hiervoor). 2. Door opzegging van een vennoot aan de andere vennoten, en de vennootschapsovereenkomst voorziet in een algehele ontbinding. 3. Wanneer na het uittreden van een vennoot niet ten minste twee vennoten overblijven. 4. Wanneer de rechter dit bepaalt (deze ontbindingsgrond kan niet worden uitgesloten of beperkt door partijen!!). 5. Wanneer de vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft, wordt zij bovendien ontbonden door opheffing van haar faillissement wegens de toestand van de boedel, door de beschikking tot vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement en door insolventie.

9.2.2. Partiële ontbinding De overeenkomst wordt partieel (dus enkel ten aanzien van de uittredende vennoot) ontbonden in de volgende gevallen: 1. Door opzegging door een vennoot aan de andere vennoten (uittreding) respectievelijk door opzegging aan een vennoot door een of meerdere vennoten (uitstoting), tenzij de vennootschapsovereenkomst anders bepaalt. 2. Wanneer de betrokken vennoot onbekwaam wordt, failleert, of overlijdt dan wel als hij rechtspersoon is, ophoudt te bestaan (zoals bij ontbinding, fusie of splitsing).

27

THEMA DOSSIer


3. Met ingang van een in de vennootschapsovereenkomst aangeduid tijdstip. 4. Wanneer de rechter dit bepaalt (deze ontbindingsgrond kan niet worden uitgesloten of beperkt door partijen!!).

9.3. Hoezo de redelijkheid in acht nemen? Overigens is volgens artikel 7:819 lid 1 BW een opzegging vernietigbaar, wanneer zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt gedaan. Dit geldt ook voor de uitstoting. De mogelijkheid tot uitstoting dient in de vennootschapsovereenkomst te zijn opgenomen. De uitstotingsgronden hoeven niet in de vennootschapsovereenkomst te worden vermeld.

9.4. Wat zijn de gevolgen als iemand er uitstapt (uittreding)? Treedt een vennoot van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid uit, dan wordt op grond van artikel 7:821 BW zijn aandeel toegedeeld aan de overblijvende vennoten. Voortzettingsen verblijvingsbedingen zijn daarvoor bij partiële ontbinding niet meer nodig. Bij de toedeling van het aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap aan de overblijvende vennoten moet wel aan alle vereisten van levering van de tot de gemeenschap behorende goederen worden voldaan. Behoren tot de gemeenschap bijvoorbeeld onroerende zaken of aandelen dan is voor de levering daarvan een notariële akte vereist. De voortgezette vennootschap is in beginsel gehouden aan de uittredende vennoot een bedrag te betalen dat gelijk is aan de waarde van de economische deelgerechtigdheid van de uittredende vennoot in het vermogen van de vennootschap. Bij uittreden van een vennoot uit een OVR is van overdracht van goederen geen sprake, de goederen behoren toe aan de OVR. De uittredende vennoot draagt zijn aandeel in de OVR (zijn economische deelgerechtigdheid in het vermogen van de OVR) over en heeft recht op betaling van een bedrag dat gelijk is aan de waarde van zijn economische deelgerechtigdheid in dat vermogen. Over de wijze waarop deze waarde wordt vastgesteld, kunnen partijen in de vennoot schapsovereenkomst bepalingen opnemen. Partijen kunnen afspreken dat de aan de uittredende vennoot uit te keren vergoeding afhankelijk van een toekomstige gebeurtenis zal worden voldaan. Er kan derhalve ook een winstrecht worden overeengekomen in plaats van een bedrag in geld. Ook kan de uittredingsvergoeding in de vorm van een lijfrente worden gegoten.

28

THEMA DOSSIer


10. Wat bij het eind van de rit vereffenen en verdelen?

10.1. Vereffening en verdeling Aan het eind van de rit gekomen (waarbij toegegeven kan worden dat dit gelet op het uitgangspunt van continuïteit heel lang kan duren) zal het vermogen van een vennootschap vereffend en vervolgens verdeeld moeten worden. Een soortgelijke regeling kennen we bij de BV. Het wetsvoorstel geeft voor deze situatie bij de personenvennootschap een eigen vereffeningsregeling. Artikel 7:825 lid 4 BW bepaalt dat op een ontbonden vennootschap die geen rechtspersoon is titel 3.7 BW (gemeenschap) niet (langer) van toepassing is. De openbare vennootschap wordt in beginsel vereffend door de gewezen besturende vennoten; de maatschap door alle gewezen vennoten. De rechter kan op verzoek een vereffenaar ontslaan. De vennootschap dient in stukken die van haar uitgaan de woorden ‘in liquidatie’ aan haar naam toe te voegen. De vereffenaars hebben de taak de schulden van de vennootschap te voldoen en daartoe zo nodig de bezittingen van de vennootschap te gelde te maken. Vervolgens stellen de vereffenaars een rekening en verantwoording op en een plan van uitkeringen, respectievelijk een plan van bijdragen van de gewezen vennoten in het verlies. Zodra deze uitkeringen dan wel bijdragen in het verlies hebben plaatsgevonden eindigt volgens 7:831 BW de vereffening en daarmee ook de vennootschap.

29

THEMA DOSSIer


11. Kunt u handig werken met een commanditaire vennootschap?

11.1. Wat is de juridische jas van een commanditaire vennoot? Een in het MKB betrekkelijk zeldzame rechtsvorm is de commanditaire vennootschap (CV). Dat is jammer, want de CV biedt aan betrokkenen veel kansen, waaronder een grote mate van flexibiliteit en veelal een gunstige fiscale behandeling. Met name voor bedrijfsopvolging in familiesituaties is de CV een aangewezen juridisch instrument. Artikel 7:836 BW definieert een CV als een openbare vennootschap, welke naast een of meer gewone vennoten (besturende en niet-besturende vennoten) een of meer commanditaire vennoten heeft. Vervolgens kan men zich afvragen wat dan wel onder een commanditaire vennoot verstaan dient te worden. De commanditaire vennoot wordt gedefinieerd als: ‘De vennoot die niet uitsluitend arbeid inbrengt en die uitgesloten is van de bevoegdheid om rechtshandelingen te verrichten voor rekening van de vennootschap.’ Een commanditaire vennoot die niet aan alle vereisten voldoet, is geen commanditaire maar een gewone vennoot en daarmee hoofdelijk verbonden voor de vennootschapsschulden. De commanditaire vennoot hoeft in het verlies van de vennootschap niet verder te delen dan tot het bedrag van hetgeen hij heeft ingebracht of verplicht is in te brengen. Van dit artikel kan niet contractueel worden afgeweken.

11.2. Hoofdelijke aansprakelijkheid commanditaire vennoot Net als onder het huidige recht is een commanditair vennoot onder bepaalde omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk tegenover derden. Dit is wanneer de commanditaire vennoot het zogenaamde ‘beheersverbod’ overtreedt: dus wanneer hij - extern - in naam van de vennootschap optreedt of - intern - door zijn handelen een beslissende invloed uitoefent op het handelen door de besturende vennoten (artikel 7: 837 lid 2). Een dergelijke overtreding is bijvoorbeeld aan de orde indien een commanditaire vennoot tevens optreedt als directeur/enig aandeelhouder van een BV die besturend vennoot is.

30

THEMA DOSSIer


De aansprakelijkheid is beperkt tot verbintenissen van de vennootschap die ten tijde van zijn handelen of daarna zijn ontstaan, tenzij zijn handelen deze verbondenheid niet of niet ten volle rechtvaardigt (artikel 7:837 lid 2 BW). Hij wordt dus niet aansprakelijk voor schulden die vóór zijn handelen zijn ontstaan.

31

THEMA DOSSIer


12. Omzetting in BV en vice versa

12.1. BV in BV uit Fiscaal is de omzetting van een eenmanszaak, maatschap of firma in een BV in veel situaties een fluitje van een cent. Want de inkomstenbelastingmogelijkheid van de zogenaamde ‘geruisloze inbreng’, zoals beschreven in art. 3.65 Wet IB 2001 behoort tot het instrumentarium van iedere belastingadviseur. Geruisloos betekent dat de zaak wordt omgezet zonder direct met de fiscus te hoeven afrekenen voor de inkomstenbelasting over de fiscale meerwaardes die in de zaak zitten. U kunt er dus voor kiezen om uw onderneming geruisloos in te brengen in de BV. Dit betekent dat de onderneming tegen fiscale boekwaarden wordt ingebracht in de BV. Daardoor wordt de belastingclaim die op de meerwaarden van de onderneming rust, doorgeschoven naar de BV. De omzetting van een BV in een eenmanszaak, maatschap of firma (de zogeheten ‘geruisloze terugkeer’, art. 14c Wet op de vennootschapsbelasting 1969) is een minder vaak voorkomend fenomeen, maar het fiscale kader voor een dergelijke terugkeer bestaat wel degelijk. Zonder een fiscale faciliteit voor ‘geruisloze terugkeer’, leidt een omzetting in de meeste gevallen tot een verplichte belastingbetaling door de BV en door u als aanmerkelijkbelanghouder. Om dat probleem, maar ook om allerlei constructies te voorkomen, is per 1 januari 2001 de mogelijkheid van de geruisloze terugkeer in de wet opgenomen. Als gevolg van deze faciliteit wordt de belastingclaim over reserves die in de BV zitten en waarover de BV direct zou moeten afrekenen bij omzetting, doorgeschoven naar de inkomstenbelasting. Daartoe komen de doorgeschoven vermogensbestanddelen tegen de fiscale boekwaarde in de eindbalans van de BV op de openingsbalans van de IB-onderneming. Omdat de wetgever alles volledig heeft willen ‘dichttimmeren’ is de faciliteit er echter niet eenvoudiger op geworden. De faciliteit van de geruisloze terugkeer valt eigenlijk uiteen in twee regelingen. Één voor de vennootschapsbelasting en één voor de inkomstenbelasting. Op grond van de eerste regeling kan de heffing van vennootschapsbelasting over de stille reserves in de onderneming achterwege blijven. Het moet dan wel gaan om stille reserves in vermogensbestanddelen die door de omzetting tot het ondernemingsvermogen gaan behoren van de eenmanszaak, Vof of maatschap. De tweede regeling voorkomt dat de aanmerkelijkbelangclaim verloren gaat, daarvoor is de zogenaamde ‘terugkeerreserve’ gecreëerd.

32

THEMA DOSSIer


Alle aandeelhouders moeten natuurlijk persoon zijn. Wanneer er sprake is van een holding constructie moet de holding de aandelen in de werk-BV dus eerst overdragen aan haar eigen aandeelhouders-natuurlijk-persoon. Bepaalde vermogensbestanddelen mogen bij de holding achterblijven, zoals onroerend goed en/of pensioen- en lijfrenteverplichtingen. Helaas blijft u dan nog wel zitten met de diverse vennootschapsrechtelijke verplichtingen die nog steeds van toepassing blijven op de overgebleven BV, terwijl die BV ook nog gewoon vennootschapsbelastingplichtig zal blijven. Om te voorkomen dat na de overdracht van de onderneming een lege BV achterblijft, moet de BV na de doorschuiving van de onderneming worden ontbonden. Let wel op, ontbindt u de BV al eerder, dan is de faciliteit niet van toepassing. Heeft de BV nog compensabele verliezen, dan moeten die eerst worden verrekend met de stille reserves in de vermogensbestanddelen. Blijft er daarna nog een bedrag over aan compensabel verlies, dan is dat verlies voor 24/46 deel verrekenbaar met de winst van de IB-onderneming waarin de onderneming wordt voortgezet. Om de aanmerkelijkbelangclaim die rust op de aanwezige winstreserves niet verloren te laten gaan, heeft de wetgever de zogenaamde ‘terugkeerreserve’ bedacht. Deze terugkeerreserve bedraagt de helft van het verschil tussen het vervreemdingsvoordeel op de aandelen en 76% van de op grond van de terugkeerfaciliteit vrijgestelde winst en moet in de openingsbalans van de IB-onderneming worden meegenomen. Civielrechtelijk ligt dit anders. Het is op dit moment niet mogelijk een maatschap of firma met behoud van identiteit om te zetten in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, of andersom. Het civielrechtelijke kader ontbreekt daarvoor. De praktijk dient zich te behelpen met de oprichting van een BV, volstorting in contanten gevolgd door verkoop van de onderneming aan die BV dan wel oprichting gevolgd door volstorting in natura, te weten inbreng op de aandelen van de onderneming. Er is echter in die gevallen geen behoud van identiteit: uw wederpartijen (werknemers, (ver) huurders, afnemers, leveranciers, etc.) krijgen te maken met een geheel nieuwe contractspartij. Zij zullen daarmee in de eerste plaats moeten instemmen, terwijl verder alle contracten - met alle bijbehorende valkuilen, denk hierbij bijvoorbeeld aan nieuwe concurrentiebedingen! opnieuw opgesteld en getekend moeten worden. In het nieuwe systeem wordt dit anders. Een openbare vennootschap die rechtspersoon is (een OVR dus) kan zich omzetten in een BV en andersom (artikel 7: 834 en 835 BW). Een dergelijke omzetting beëindigt het bestaan van de rechtspersoon niet.

12.1.1. Wettelijke vereisten voor omzetting De wettelijke vereisten voor de omzetting van een OVR in een BV (of omgekeerd) zijn opgenomen in de wet, en luiden als volgt: 1. er dient een rechterlijke machtiging tot omzetting te zijn;

33

THEMA DOSSIer


2. er dient een overeenkomst respectievelijk een besluit tot omzetting te zijn; 3. er dient een notariële akte van omzetting te zijn die de statuten, respectievelijk de overeenkomst van de vennootschap bevat; en 4. een aanduiding in de akte ter zake van het vermogen en de deelgerechtigdheid van de vennoten (artikel 7:834 en 835 BW). 5. bij (terug)omzetting van een BV in een OVR dient ook nog de kapitaalverminderings procedure als bedoeld in artikel 2:208/209 BW te worden nageleefd.

12.2. Fiscale gevolgen omzetting Civielrechtelijk mag de omzetting dan geregeld zijn, in fiscaal opzicht ligt dat toch wat genuanceerder. De omzetting van een OVR dan wel een CVR in een BV houdt namelijk in dat de onderneming in fiscaal opzicht geacht wordt te zijn gestaakt, met als gevolg de bekende eindafrekening. Dat deze omzetting in civielrechtelijk opzicht naadloos en gladjes verloopt, heeft geen (gunstige) fiscale gevolgen. Het civiele en het fiscale recht lopen op dit punt dus uiteen. Dat fenomeen kennen we al langer. Immers, op de voet van art. 2.18 BW kan een rechtspersoon omgezet worden in een andere rechtsvorm. Het laatste lid (lid 8) van voornoemde bepaling maakt helder dat ‘omzetting het bestaan van de rechtspersoon niet beëindigt’. Het fiscale recht trekt zich hier in art. 28a Wet Vennootschapsbelasting 1969 niets van aan, en gaat keihard uit van een liquidatie, (fictieve) uitkering gevolgd door een (even fictieve) storting. De wetgever heeft voor deze - weinig elegante - oplossing gekozen om de omzetting vervolgens onder het stellen van voorwaarden alsnog (in fiscaal opzicht) te kunnen toestaan. Is sprake van aan de heffing van inkomstenbelasting onderworpen personen (ondernemers natuurlijke personen), dan kan de faciliteit van de geruisloze omzetting toegepast worden. In de Invoeringswet is aangegeven dat deze faciliteit ook kan worden toegepast bij de omzetting van een OVR/CVR in een besloten vennootschap. De wetgever vond het kennelijk niet nodig art. 3.65 Wet IB 2001 aan te passen. Niet geheel duidelijk is of indien de maten/vennoten niet onderworpen zijn aan de inkomstenbelasting maar aan de vennootschapsbelasting op de bedoelde situatie de faciliteit van de bedrijfsfusie (art. 14 Wet Vpb 1969) van toepassing is. Normaal gesproken dient u op het moment van verkoop van uw bedrijf met de fiscus af te rekenen over de meerwaarde van bijvoorbeeld een bedrijfspand of de waarde van een opgebouwde klantenkring. Indien u echter voldoet aan een aantal voorwaarden, kunt u gebruikmaken van de bedrijfsfusiefaciliteit. De winst behaald met de verkoop van uw bedrijf, is dan vrijgesteld van vennootschapsbelasting.

34

THEMA DOSSIer


Er is bijvoorbeeld sprake van een bedrijfsfusie als uw eigen BV (hierna: BV senior) de onderneming verkoopt aan de BV van uw zoon (hierna: BV junior), waarbij BV senior als vergoeding aandelen in BV junior krijgt. Deze aandelen komen dan dus in BV senior terecht. BV junior treedt vervolgens in de plaats van uw onderneming. Dit betekent dat BV junior doorgaat met de ‘oude’ boekwaarden. De fiscale claim over de meerwaarde in uw onderneming schuift dan als het ware door naar BV junior. De tekst van de eerder genoemde bepaling lijkt hiermee enigszins op gespannen voet te staan. Ondertussen zou een met art. 3.65 BW spiegelbeeldige situatie voor een aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichaam volstrekt logisch zijn. Een omzetting kan ook de andere kant opgaan: een BV wordt dan omgezet in een OVR/CVR. Een dergelijke omzetting betekent in fiscaal opzicht het einde van de BV, met als gevolg dat in beginsel voor de vennootschapsbelasting moet worden afgerekend over de stille en fiscale reserves. Zijn de aandeelhouders natuurlijke personen dan zou ter zake van deze omzetting nog de faciliteit van de geruisloze terugkeer (art. 14c Wet Vpb 1969) in beeld kunnen komen. Een moeilijkheid hierbij zou kunnen zijn dat in art. 14c Wet Vpb 1969 als vereiste voor de toepassing van de faciliteit wordt gesteld dat de betreffende BV wordt ontbonden. Bij de omzetting van de BV in een OVR is van ontbinding geen sprake. De reden voor het bestaan van het liquidatievereiste is de angst van de wetgever geweest voor lege BV’s, die misbruikt zouden kunnen gaan worden. Het zal duidelijk zijn dat voor een dergelijk misbruik in deze situatie niet gevreesd hoeft te worden. Daarom zal art. 14c Wet Vpb 1969 worden gewijzigd. Met een ontbinding van de BV zal gelijkgesteld gaan worden een omzetting als bedoeld in art. 7:835 BW. Indien de aandelen van een in een OVR om te zetten BV worden gehouden door een andere BV of NV mist art. 14c wet Vpb 1969 toepassing. Weliswaar valt de (fictieve) liquidatie-uitkering bij de aandeelhouder(s) onder de deelnemingsvrijstelling, maar een eindafrekening bij de omgezette BV zelf lijkt onvermijdelijk. Toepassing van de deelnemingsvrijstelling voorkomt dat er binnen een concern (bijv. moeder- met dochter-B.V.’s) twee keer vennootschapsbelasting verschuldigd is over de winsten van de dochter. Als een dochtermaatschappij dividend uitkeert aan haar moeder, dan hoeft de moeder daar geen vennootschapsbelasting over te betalen. Datzelfde geldt ook voor het resultaat dat de moeder behaalt wanneer zij haar aandelen in de dochtermaatschappij verkoopt. Het zou wenselijk zijn om een met art. 14c Wet Vpb vergelijkbare bepaling in deze situatie toepasselijk te verklaren. Zie hierover ook hoofdstuk 14.

35

THEMA DOSSIer


13. Hoe is er overgangsrecht? Zoals gezegd, regelt de Invoeringswet ook het overgangsrecht. Dit overgangsrecht is zeer beperkt. De nieuwe wet heeft namelijk in beginsel directe werking. Bestaande openbare maatschappen (maatschappen die onder een gemeenschappelijke naam actief zijn), firma’s en commanditaire vennootschappen zullen na de inwerkingtreding van de nieuwe wet in de meeste gevallen worden aangemerkt als openbare vennootschap. Hierop is direct het wettelijke regime van toepassing. Dat is anders wanneer het samenwerkingsverband geen bedrijf of beroep uitoefent. Ook in het geval de ‘gemeenschappelijke naam’ ontbreekt, en er dus geen sprake is van een openbare vennootschap liggen de zaken anders. In dat laatste geval is sprake van een stille vennootschap, waarvoor een regime gaat gelden dat zich goed laat vergelijken met dat van de huidige maatschap. Voor de stille maatschappen verandert er weinig. Zij zullen in de meeste gevallen als stille (niet-openbare) vennootschap verdergaan en vallen grotendeels buiten de nieuwe regels. Wel hebben alle vennootschappen, dus ook de niet-openbare vennootschap, vanaf de datum van inwerkingtreding van wetsvoorstel 28.746 een afgescheiden vermogen.

13.1. Inschrijving beperking vertegenwoordigingsbevoegdheid Voor de huidige openbare maatschap betekent de nieuwe regeling een uitbreiding van de bevoegdheid van de maten om voor en namens de vennootschap op te treden. Nu hebben de maten nog een volmacht nodig van de overige maten, straks zijn alle maten onbeperkt bevoegd om voor de vennootschap op te treden. Deze bevoegdheid kan in de samenwerkingsovereenkomst worden beperkt. Deze bevoegdheidsbeperking moet worden ingeschreven in het Handelsregister. Dit moet gedaan worden binnen drie maanden na de inwerkingtreding van de nieuwe wet. De termijn van drie maanden is te vinden in artikel 7 van wetsvoorstel 31.065. Dit artikel bepaalt dat er een nieuw artikel 220a wordt toegevoegd aan de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. In het tweede lid van voornoemd art. 220a is bepaald dat ‘op een op het tijdstip van inwerkingtreding bestaande maatschap die na dat tijdstip moet worden aangemerkt als een openbare vennootschap, is artikel 811, tweede lid, van Boek 7 niet van toepassing voordat drie maanden na dat tijdstip zijn verstreken’. Uitgaande van inwerkingtreding per 1 juli 2010 praten we dan over het einde van deze overgangsperiode per 1 oktober 2010.

36

THEMA DOSSIer


14. Wat zijn nu de fiscale gevolgen?

14.1. Inleiding Op 15 december 2009 is door de Tweede Kamer het al in 2007 ingediende wetsvoorstel ‘Invoeringswet titel 7.13 Burgerlijk Wetboek’ (Wetsvoorstel 31.065) aangenomen. In dit wetsvoorstel worden onder (veel) meer de fiscale gevolgen en het overgangsrecht geregeld van het inmiddels al weer geruime tijd geleden door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel 28.746, het wetsvoorstel waarin de hele wettelijke regeling rondom de personenvennootschap op de schop is gegaan. Wetsvoorstel 28.746 diende echter nog ‘gecompleteerd’ te worden met een Invoeringswet. Dat is nu gebeurd. Het woord is nu aan de Eerste Kamer. De Eerste Kamer heeft al laten weten dat zij voornemens is om de wetsvoorstellen 28.746 en 31.065 gecombineerd te behandelen. De samenhang tussen het civielrechtelijke wetsvoorstel en de Invoeringswet is zo groot dat een niet gecombineerde behandeling een gemiste kans zou zijn. Alhoewel het hachelijk blijft om bij de invoering van dit wetsvoorstel een datum te noemen (de invoering werd herhaaldelijk aangekondigd en even zo vaak weer uitgesteld) wordt in de wandelgangen als ingangsdatum 1 juli 2010 genoemd. Maar nu invoering bijna zeker is, kunnen de mouwen worden opgestroopt. Ondernemers (en hun adviseurs!) moeten worden voorgelicht over wat gaat komen. Wie niet de gevolgen van het wettelijke systeem wil dragen, moet in actie komen. Gaat u over naar de OV of naar de OVR? Blijft u liever stil of is de gang naar de BV onontkoombaar? In veel gevallen is een nieuwe overeenkomst tussen de maten of firmanten (‘vennoten’ heten die vanaf de start van de nieuwe wet) onontkoombaar. Maar wat als de vennoten niet op één lijn zitten? Kortom: de hoogste tijd om de voorbereidingen voor de nieuwe wettelijke regeling van de vennootschap te starten. En dat het juist de fiscale aspecten zijn die hierbij van belang zijn, zal niemand verbazen.

14.2. Schets van de fiscale problematiek Wat verandert er in de fiscaliteit als de civielrechtelijke regeling van de personenvennootschap op de schop gaat? De belangrijkste wijziging betreft de mogelijkheid (niet voor alle, maar wel voor de belangrijkste vormen) van de personenvennootschap om te opteren voor rechtspersoonlijkheid. Daarmee wordt de personenvennootschap zelf (en niet de achterliggende vennoten of maten) drager van rechten en plichten.

37

THEMA DOSSIer


Aldus stond de fiscale wetgever voor de vraag of een keuze voor rechtspersoonlijkheid ook voor toepassing van het fiscale recht gevolgd moest worden. Het is wonderlijk dat in het oorspronkelijke wetsvoorstel geen aandacht werd besteed aan de fiscale aspecten. Het was de Raad van State die de mogelijke fiscale problemen van de keuze voor rechtspersoonlijkheid onderkende. Voor deze belasting is de rechtspersoonlijkheid immers het uitgangspunt voor heffing. Een andere mogelijkheid zou zijn geweest om de betrokken personenvennootschap zelf te laten kiezen voor al dan niet belastingplicht in de vennootschapsbelasting, een mogelijkheid die in andere landen ook bestaat. In reactie daarop heeft de wetgever ervoor gekozen om in de inkomstenbelasting en in de vennootschapsbelasting het ook nu al bestaande stelsel van ‘fiscale transparantie’ te handhaven. Dat betekent dat niet de vennootschap maar de afzonderlijke vennoten worden belast. De fiscus kijkt als het ware door de vennootschap heen. Het is daarbij niet van belang of de vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft of niet. De loonbelasting en de omzetbelasting (btw) waren al niet transparant en blijven dat ook. Er verandert dus niet zo veel. De fiscale wetgeving zal alleen maar daar waar nodig worden aangepast als dat als gevolg van het nieuwe personenvennootschapsrecht noodzakelijk is. Het is met name de overdrachtsbelasting waar u op wijzigingen bedacht moet zijn. Deze belasting neemt op het gebied van de fiscale transparantie een wat moeilijke en halfslachtige positie in. Mogelijke problemen op het gebied van de Wet schenk- en erfbelasting lijkt de wetgever zich niet gerealiseerd te hebben. Toch kan dit wel degelijk voor fiscale problemen zorgen. Stel, u erft de helft van een openbare vennootschap (OV), die op haar beurt eigenaar is van een groot aantal panden. Wat erft u nu: een halve OV of een aantal panden? De praktijk zal het leren. De fiscale gevolgen van het wetsvoorstel zouden nog kunnen verschillen afhankelijk van de vraag of er gekozen is voor rechtspersoonlijkheid en of men gekozen heeft voor een OV, een NOV, dan wel voor een CV. Belangrijk hierbij - ook vanuit fiscale optiek - is de mogelijke aansprakelijkheid van de vennoten. Anders dan vaak gedacht wordt, is het van groot belang dat de ondernemer beseft dat ook al wordt gekozen voor een OVR of een CVR, de vennoten hoofdelijk aansprakelijk blijven. Wie zijn persoonlijke aansprakelijkheid wil beperken, zal moeten kiezen voor een besloten vennootschap (hierna: BV), ook als dat fiscaal niet de meest voordelige oplossing is. Een ander heikel punt - dat overigens nauw samenhangt met het probleem van de fiscale transparantie - is dat van het ondernemerschap. U bent slechts ondernemer voor de inkomstenbelasting als u een onderneming heeft die voor uw rekening en risico gedreven wordt en waarvan u voor de verplichtingen (geheel of gedeeltelijk) rechtstreeks aansprakelijk bent.

38

THEMA DOSSIer


Wordt aan deze eis voldaan bij een OVR of een CVR? Misschien wel, misschien ook niet. De wetgever heeft in ieder geval gekozen voor een bijzondere wettelijke bepaling, die duidelijk moet maken hoe het zit.

14.3. Hoofdregels verschillende belastingen 14.3.1. Inkomstenbelasting Hiervoor werd al uitgebreid gesproken over het fenomeen van de fiscale transparantie in de inkomstenbelasting. Het fenomeen van de fiscale transparantie speelt vooral bij het verschijnsel van winst uit onderneming in combinatie met de keuze voor rechtspersoonlijkheid. Kan ook in de nieuwe regeling nog steeds gezegd worden dat er sprake is van het (rechtstreeks) drijven van een onderneming voor iemands rekening en risico of van rechtstreekse verlies- c.q. winstpooling bij een personenvennootschap? Hetzelfde kan gevraagd worden met betrekking tot de kwalificatie van inkomsten. Dat klinkt abstract, maar blijkt reuze praktisch te zijn. Zo maakt een BV winst, maar wat ze uitkeert aan haar aandeelhouders is voor hen geen winst meer. Het belang daarvan: denkt u eens aan fiscale faciliteiten (zelfstandigenaftrek bijvoorbeeld) die uitsluitend verleend worden voor winstinkomen! Voor toepassing van de inkomstenbelasting heeft de wetgever gekozen voor fiscale transparantie, voor zowel de openbare vennootschap als de commanditaire vennootschap, los van de vraag of de keuze voor rechtspersoonlijkheid is gemaakt. In ‘afko-taal’: voor de IB zijn zowel de OV/CV en de OVR/CVR transparant. Een nieuw in de inkomstenbelasting op te nemen bepaling (artikel 3.7 Wet IB) bepaalt nog eens uitdrukkelijk dat (ook) de OVR en CVR transparant geacht worden te zijn: ‘Voor de toepassing van de IB (en de Vpb) worden de bezittingen en schulden van een OVR of CVR toegerekend alsof er sprake is van een OV of CV.’ Dit betekent dat er voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting nauwelijks iets verandert. Immers, onder het huidige recht zijn de maatschap, de Vof en de CV eveneens fiscaal transparant. Dit betekent dat niet de OV of de OVR zelf in de heffing van inkomstenbelasting wordt betrokken, maar de achterliggende vennoten. Bij de keuze of uw samenwerkingsverband rechtspersoonlijkheid moet krijgen, spelen de fiscale gevolgen van de inkomstenbelasting dus geen rol. Er is nog wat onduidelijkheid geweest over de gevolgen van de nieuwe wetgeving voor de vraag naar het fiscale ondernemerschap van de belastingplichtige. Die vraag is fiscaal van groot belang, denk alleen al maar aan de fiscale faciliteiten.

39

THEMA DOSSIer


De wetgever is gelukkig van oordeel dat - ook bij een mogelijk aanwezige rechtspersoonlijkheid van - de openbare vennootschap het resultaat direct (rechtstreeks, dus zonder dat het eerst nog uitdrukkelijk uitgekeerd moet worden) toekomt aan de individuele vennoten. Het gevolg hiervan is dat in de visie van de wetgever de OVR in fiscale zin een onderneming drijft en dat de achterliggende vennoten hierdoor voor toepassing van de inkomstenbelasting als ondernemers zijn aan te merken. Hierbij speelt artikel 3.4 Wet IB 2001 nog een rol. U geldt slechts als ondernemer als u rechtstreeks wordt verbonden voor de verbintenissen betreffende de onderneming. (Hoofdelijke) aansprakelijkheid voor de schulden van de OVR is daarvoor niet voldoende. Aansprakelijk zijn en rechtstreeks verbonden worden zijn twee verschillende dingen. Toch is het niet goed denkbaar dat de uitkomst een andere zal zijn dan dat er sprake is van rechtstreekse verbondenheid. De gevolgen van een andere uitkomst zijn daarvoor simpelweg te groot. Maar de grootst mogelijke duidelijkheid op dit voor de praktijk zeer belangrijke punt is wenselijk.

14.3.2. Commanditaire vennootschap De belastingheffing van commanditaire vennoten is enigszins dubbel. Een CV kan belasting plichtig zijn voor de vennootschapsbelasting. Daartoe dient er sprake te zijn van een open CV: open commanditaire vennootschappen worden in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. Wat onder een ‘commanditaire vennootschap’ wordt verstaan, is omschreven in artikel 2, lid 3, onderdeel c, AWR (Algemene wet inzake rijksbelastingen). Hierin wordt een open CV omschreven als ‘de CV waarbij, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaatshebben zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire’. Met andere woorden: van een open CV is sprake indien men zonder toestemming van alle andere vennoten zijn aandeel in de CV aan anderen kan overdragen. Dat maakt de open CV meer geschikt als beleggingsvehikel (bijvoorbeeld voor schepen of films). Het MKB gaat in de meeste gevallen voor de niet-open (besloten) CV. Wil daar iemand toe- of uittreden, dan is toestemming van de medevennoten noodzakelijk. Besloten commanditaire vennootschappen worden - zowel nu als onder het nieuwe recht - fiscaal als transparant beschouwd. Rechtspersoonlijkheid is niet van belang voor de vraag of de CV(R) fiscaal transparant blijft. De inkomstenbelastingpositie van een commanditaire vennoot in een CV(R) wordt dus niet anders. Dat geldt ook voor de vraag of de vennoten in een CV ondernemer zijn. De beherend vennoot (hoofdelijk aansprakelijk!) is en blijft fiscaal bezien ondernemer.

40

THEMA DOSSIer


En de commanditair vennoot blijft voor de inkomstenbelasting niet als ondernemer aangemerkt worden, omdat hij niet rechtstreeks wordt verbonden voor de verbintenissen betreffende de onderneming. Dat is anders indien de commandiet het bestuursverbod overtreedt (art. 7:837 lid 2). Overtreding van het bestuursverbod heeft daarmee twee kanten: • in de eerste plaats wordt de commandiet aansprakelijk; • en in de tweede plaats wordt hij of zij vanaf dat moment fiscaal bezien aangemerkt als ondernemer. Dat heeft fiscaal mogelijk voordelen. Belangrijk hierbij is dat de Hoge Raad heeft bepaald dat men reeds als ondernemer wordt aangemerkt vanaf het moment dat het verbod overtreden wordt. Er hoeft dus niet gewacht te worden tot men aansprakelijk gesteld wordt. Behalve ‘feitelijk besturen’ wordt onder ‘overtreding van het bestuursverbod’ mede begrepen ‘het uitoefenen van beslissende invloed op het optreden door de beherend vennoot, als deze een vennootschap is’. Hierbij moet met name gedacht worden aan de commanditaire vennoot die tevens directeur-grootaandeelhouder is van een BV/beherend vennoot. Waarbij deze BV dus optreedt als beherend vennoot van de CV(R). Er wordt niet voorgesteld deze definitie te wijzigen, zodat de vennootschapsbelastingplicht voor de open CV als gevolg van dit wetsvoorstel niet wijzigt. De open CV wordt in de vennootschapsbelastingheffing betrokken ongeacht of deze rechtspersoonlijkheid bezit of niet.

14.3.3. Fiscale gevolgen aansprakelijkheid Het nieuwe wetsvoorstel heeft vaker dan voorheen hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg. Alle deelnemers in een OV(R) zijn immers hoofdelijk aansprakelijk. Hiervoor werd al aangegeven dat aansprakelijkheid op zich nog niet tot gevolg heeft dat men ondernemer is. Er is meer voor nodig. Wordt daaraan voldaan, dan zijn verliezen op de gebruikelijke wijze voor ondernemers aftrekbaar van het inkomen. Dat rechtspersoonlijkheid op geen enkele wijze van invloed is op de persoonlijke aansprakelijk heid van de vennoten werd hiervoor al eerder betoogd.

14.4. Vennootschapsbelasting Behalve in de inkomstenbelasting is het ook voor de vennootschapsbelasting zo geregeld dat sprake is en blijft van fiscale transparantie. Het hiervoor al genoemde artikel 3.7 Wet inkomstenbelasting 2001 werkt door de schakelbepaling art. 8 Wet Vpb 1969 ook door voor de vennootschapsbelasting.

41

THEMA DOSSIer


14.4.1. Dividendbelasting Als er winst uitgekeerd wordt door een NV of BV moet in de meeste gevallen dividendbelasting worden ingehouden. Vraag is of dat ook zo is bij een OV(R) of CV(R). Dat is niet het geval. Het is namelijk niet zo dat het resultaat in eerste instantie door de OV(R) of CV(R) zelf wordt behaald, om daarna uitgekeerd te worden. Het resultaat komt direct en rechtstreeks toe aan de vennoten. Nu er geen sprake is van een winstuitkering kan er ook geen sprake zijn van de inhouding van dividendbelasting.

14.5. Loonbelasting Als er behalve voor de inkomsten- en dividendbelasting ook voor toepassing van de loonbelasting bij de personenvennootschap sprake zou zijn van fiscale transparantie, dan zou er geen sprake kunnen zijn van een inhoudingsplicht voor de loonbelasting. Hooguit zou je kunnen denken aan een dienstbetrekking tussen de vennoten en de werknemer, maar dat zou erg onpraktisch uitwerken. Daarom is het goed dat er voor toepassing van de loonbelasting geen sprake is van fiscale transparantie. Zowel de OV/CV als de OVR/CVR als de NOV (niet-openbare vennootschap) worden voor toepassing van de loonbelasting als inhoudingsplichtige aangemerkt. Op dit moment zijn de maatschap, de Vof en de CV voor toepassing van de loonbelasting evenmin transparant. Er zou mogelijk nog door de fiscus gesteld kunnen worden dat er een dienstbetrekking bestaat tussen de OVR en haar vennoten. Je werkt immers (als vennoot) voor een club met rechtspersoonlijkheid. De wetgever is hier echter niet van uitgegaan. Het zou ook slecht te rijmen zijn met het beginsel dat de vennoten op basis van gelijkheid met elkaar samenwerken. Daarom wordt nogmaals uitdrukkelijk bepaald dat tussen de vennootschap en een vennoot geen dienstbetrekking kan bestaan (art. 7:800, lid 3). Deze bepaling staat los van het wel of niet hebben van rechtspersoonlijkheid. Dit is zowel voor civielrechtelijke (ontslagbescherming!), sociaalrechtelijke als fiscaalrechtelijke doeleinden van belang.

14.6. Omzetbelasting (btw) Wat hiervoor werd opgemerkt over de loonbelasting geldt ook voor de omzetbelasting. De personenvennootschap is voor toepassing van deze belasting fiscaal niet transparant. Dat was

42

THEMA DOSSIer


zo en dat blijft zo. De vraag of een personenvennootschap al dan niet rechtspersoonlijkheid bezit, is voor de fiscale positie voor de btw volstrekt niet van belang.

14.7. Overdrachtsbelasting Kiest u ervoor om als openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR) door het leven te gaan, dan is - anders dan voor de heffing van inkomsten - of vennootschapsbelasting - de keuze voor rechtspersoonlijkheid voor de overdrachtsbelasting wel van belang. Wie toetreedt tot een vennootschap zónder rechtspersoonlijkheid, moet overdrachtsbelasting betalen wanneer die vennootschap onroerend goed bezit. Dat is ook logisch, want u wordt rechtstreeks eigenaar van dat onroerend goed. Wel kan in bepaalde gevallen een beroep worden gedaan op een van de vele vrijstellingen die de Wet belastingen rechtsverkeer (WBR) kent. Zo zal onder meer een beroep op de vrijstelling wegens bedrijfsopvolging in familiesituaties gedaan kunnen worden. Ook zal de vrijstelling voor landbouwgronden in de agrarische sector in dit verband van belang zijn. Wie echter toetreedt tot een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid krijgt geen - althans niet rechtstreeks - onroerend goed. Er wordt ‘slechts’ een aandeel in een vennootschap verkregen. Een dergelijke verkrijging is alleen maar belast wanneer de vennootschap een zogenaamd ‘onroerendgoedlichaam’ is, en de verkrijging een bepaalde omvang heeft. In het MKB komt een dergelijk onroerendgoedlichaam wel voor, maar het is zeker geen dagelijkse kost. Vindt met de verkrijging van het onroerend goed ook de verkrijging van een onderneming plaats (u koopt bijvoorbeeld een deel in een vennootschap die een bakkerij uitoefent en daarmee verkrijgt u ook een aandeel in het pand), dan is er van een OG-lichaam geen sprake. Verder is het van belang dat de bestaande inbrengvrijstelling van artikel 15.1.e en 15.1.f WBR wordt uitgebreid tot alle vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Zo kan de omzetting van een openbare vennootschap (OV) in een OVR, dan wel CVR (of andersom) onder bepaalde voorwaarden zonder overdrachtsbelasting gebeuren. Ook bij het omzetten van een OVR in een BV (of andersom) is geen overdrachtsbelasting verschuldigd. Het lijkt er dus sterk op dat door bedachtzaam en met kennis van zaken te ‘spelen’ met het fenomeen rechtspersoonlijkheid er mogelijkheden zijn om te besparen op de overdrachtsbelasting! Dat geldt ook voor een overgangsmaatregel die is getroffen voor vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid die een onderneming drijven en die omgezet worden in een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR). Deze omzetting kan tijdelijk plaatsvinden zonder dat overdrachtsbelasting verschuldigd is.

43

THEMA DOSSIer


De omzetting kan binnen één jaar na de inwerkingtreding van de Invoeringswet plaatsvinden zónder dat het vereiste van toepassing is dat de inbrenger gedurende drie jaren na de omzetting in het bezit moet blijven van de totale bij of in verband met die omzetting verkregen economische deelgerechtigdheid. Dit is gedaan om de invoering van deze nieuwe rechtsvorm zo weinig mogelijk fiscaal te belemmeren.

14.8. Schenk- en erfbelasting Een moeilijke vraag - die voor de praktijk minder belangrijk is dan de andere hiervoor gestelde fiscale vragen - betreft de schenk- en erfbelasting. De op dit moment bestaande transparantie voor de personenvennootschap lijkt te zijn gehandhaafd. Wel zou het bestaan van rechtspersoonlijkheid van belang kunnen zijn. Is er rechtspersoonlijkheid, dan zit de eigendom van zaken bij de rechtspersoon zelf. Nu wordt (let bijvoorbeeld op het al eerder genoemde art. 3.7 Wet IB 2001) fiscaal wel vaker voorbijgegaan aan civielrechtelijke eigendomsverhoudingen. Het gevolg hiervan is dat er extra complicaties kunnen optreden. Wil men die voorkomen, dan zullen bestaande vennootschapscontracten hierop aangepast moeten worden.

14.9. Structuren In het MKB wordt veel gewerkt met stapelstructuren. Bij de BV kijken we al niet meer op van een BV als aandeelhouder in een andere BV. Bij personenvennootschappen ligt dat wat moeilijker. Zo zijn de gevolgen niet helemaal duidelijk als de ene maatschap maat wordt in een andere maatschap. In het nieuwe systeem ligt dat met de komst van rechtspersoonlijkheid wat anders. Stapelen wordt mogelijk door te kiezen voor rechtspersoonlijkheid. Het is derhalve dan mogelijk dat een OVR als maat of aandeelhouder in een ander lichaam gaat optreden.

14.10. Omzettingen Een van de belangrijkere punten in het wetsvoorstel betreft de omzetting. Een OV kan worden omgezet in een OVR en omgekeerd.

44

THEMA DOSSIer


Omdat beide rechtsvormen fiscaal als transparant worden beschouwd, vindt er geen sfeerovergang plaats. Er behoeft dan ook niet te worden afgerekend voor de inkomsten- of vennootschapsbelasting. Zoals al werd aangegeven kan dit voor de overdrachtsbelasting anders liggen bij gebrek aan fiscale transparantie voor de OVR en de CVR. Verder kan door het wetsvoorstel een OVR/CVR worden omgezet in een BV. Wat hiervan de fiscale gevolgen zijn, is afhankelijk van de vraag wie de vennoten zijn: gaat het om natuurlijke personen of om rechtspersonen? Bij vennoten/natuurlijke personen houdt de omzetting van een OVR/CVR in een BV in dat er gestaakt wordt. Omdat de onderneming wordt gestaakt, moet er volgens de gebruikelijke regels over de stille en fiscale reserves worden afgerekend. Dit probleem kan echter met behulp van de bekende geruisloze inbreng worden opgelost. Deze faciliteit kan namelijk ook worden toegepast bij de omzetting van een OVR/CVR in een besloten vennootschap. Een aanpassing van de betreffende wettelijke bepaling (artikel 3.65 Wet IB 2001) vond de wetgever niet nodig. Mogelijk zullen op termijn de standaardvoorwaarden worden aangepast. Indien er sprake is van vennoten/rechtspersonen zal de omzetting van een OVR/CVR in een BV eveneens tot gevolg hebben dat er (in dit geval vanzelfsprekend voor de vennootschapsbelasting) moet worden afgerekend over de fiscale en stille reserves. Het zou voor de hand liggen dat de betreffende vennootschappen een beroep zouden kunnen doen op de faciliteit van de bedrijfsfusie (artikel 14 Wet Vpb 1969). De tekst van de wet biedt daarvoor onvoldoende ruimte. Meer duidelijkheid hierover zou wenselijk zijn. Een omzetting kan ook de andere kant opgaan; als een BV wordt omgezet in een OVR/CVR. Een dergelijke omzetting betekent dat in beginsel voor de vennootschapsbelasting moet worden afgerekend over de stille en fiscale reserves. Bij een BV met aandeelhouders/ natuurlijke personen kan onder voorwaarden gebruikgemaakt worden van de faciliteit van artikel 14c Wet Vpb 1969 (geruisloze terugkeer). Een belangrijk wettelijk vereiste voor de toepassing van deze faciliteit is echter dat na de terugkeer de BV wordt ontbonden. Bij een omzetting van een OVR/CVR in een BV is daarvan uiteraard geen sprake. Daarom wordt artikel 14c Wet Vpb 1969 gewijzigd. Met een ontbinding van de BV wordt voortaan gelijkgesteld een omzetting als bedoeld in artikel 7:835 BW. Indien de aandeelhouders van de BV rechtspersonen zijn, bestaat er geen mogelijkheid om afrekening te voorkomen. Dat lijkt een fout te zijn, die hopelijk later nog zal worden aangepast.

45

THEMA DOSSIer


14.11. Bedrijfsopvolging Wat is er veranderd op het gebied van de belastingaspecten van bedrijfsopvolging? Deze vraag vloeit niet rechtsreeks voort uit de Invoeringswet, maar heeft er wel veel mee te maken. Kunt u als ondernemer in een personenvennootschap nog steeds gebruikmaken van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten die er voor ondernemers bestaan? Deze faciliteiten zijn zowel in de inkomstenbelasting als de in de schenk- en erfbelasting opgenomen. Ook hier geldt weer: rechtspersoonlijkheid is voor de personenvennootschap niet van belang. Dat staat los van het feit dat opvolging voor kan komen bij de (al dan niet rechtspersoonlijkheid bezittende) personenvennootschap en bij de BV. Rechtspersoonlijkheid is dus niet van belang. Wat wel van belang is de fiscale status van de ondernemer. In de Wet IB 2001 geldt als hoofdregel dat u de onderneming geruisloos (= zonder fiscaal te hoeven afrekenen) kunt doorschuiven naar een ondernemer of een werknemer. Dat wil zeggen dat u kunt doorschuiven naar een medeondernemer in OV en OVR. U kunt verder doorschuiven naar medeondernemers in een NOV. Ook kan doorgeschoven worden naar beherend vennoten in een CV of CVR. Er kan wel worden doorgeschoven door commanditair vennoten naar een ondernemer of werknemer, maar er kan niet worden doorgeschoven naar een commanditair vennoot. Deze laatste is immers geen ondernemer. Zou men dat toch overwegen, dan zal de CV of CVR tijdig (!) moeten worden omgezet in een OV of OVR. Ook van groot belang is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting. Deze faciliteit biedt betrokkenen immers een nieuwe vrijstelling van maar liefst € 1 miljoen. Als fiscaal ondernemer staat deze faciliteit voor u open. Bent u echter commanditair vennoot, dan is dat niet het geval, behalve als u eerder ‘gewoon’ ondernemer bent geweest en uw commanditaire deelname in een overdracht past. Met andere woorden: als uw commanditaire deelname voortvloeit uit regulier ondernemerschap, dan staat deze regeling nog steeds voor u open. Hetzelfde geldt overigens voor een geruisloze inbreng in een BV door de commanditair: ook die staat slechts open voor de voormalig ondernemer/commanditair vennoot.

14.11.1 Testament “Moet ik mijn ondernemerstestament aanpassen?”, zo vraagt u zich wellicht af. We kennen immers sinds 2003 een vernieuwd erfrecht, dat met name voor ondernemers van belang is. Vooropgesteld moet worden dat ondernemers eigenlijk niet met goed fatsoen zonder testament door het leven kunnen.

46

THEMA DOSSIer


Het kan best zijn dat u nu al precies weet wie straks uw bedrijf moet gaan overnemen. Dan kunt u dit ook al uitvoerig regelen in uw testament en ook de structuur van uw bedrijf hier nu al op aanpassen. Het is natuurlijk altijd het beste om al zo veel mogelijk zaken tijdens uw leven goed te regelen! De kans is ook groot dat u nog helemaal geen idee heeft wie uw bedrijfsopvolgers zijn. De kinderen zijn bijvoorbeeld nog klein en u weet nu nog helemaal niet of zij straks wel bereid en vooral ook geschikt zijn om uw bedrijf over te nemen. Toch kunt u dan ook een hele goede regeling treffen. Het is dan vooral belangrijk dat uw testament heel flexibel is. U maakt dan eigenlijk een testament waarin u alle mogelijkheden nog openhoudt. Uw erfgenamen moeten namelijk rustig en na gedegen advies kunnen beslissen of zij de onder neming al dan niet kunnen voortzetten. De wettelijke regeling biedt die ruimte niet. Als u niets regelt, komt het bedrijf namelijk altijd bij de langstlevende echtgenoot terecht, tenzij de langstlevende binnen een korte termijn van drie maanden na overlijden aangeeft dat hij/zij liever een andere regeling wenst. Deze termijn is veel te kort om een weloverwogen beslissing te nemen. Een goed ondernemerstestament levert heel veel voordelen op als het de bedoeling is dat de onderneming door (één van de) erfgenamen wordt voortgezet. U voorkomt dat na een onverhoopt overlijden alle erfgenamen inspraak krijgen en hierdoor de onderneming stuurloos wordt en daarom misschien wel moet worden beëindigd. Als een goede regeling getroffen wordt voor de bedrijfsopvolgers maakt dit de voortzetting voor de beoogde bedrijfsopvolgers een stuk gemakkelijker. U voorkomt problemen en ruzie tussen de bedrijfsopvolger en de overige erfgenamen. Bovendien biedt een ondernemerstestament uw erfgenamen meer tijd en mogelijkheden om de manier van voortzetting goed te kunnen regelen. In dat testament dient u verder in ieder geval voorzieningen te hebben getroffen voor de bedrijfsovername en dan met name over de met het oog op de continuïteit van het bedrijf mogelijk gespreide betaling van de legitieme aanspraken van de niet-voortzettende broer(s) of zuster(s) van de bedrijfsopvolger. De bedrijfsopvolgers kunnen vaak gebruikmaken van zeer gunstige fiscale voordelen. Zo is onder bepaalde voorwaarden de verkrijging van de onderneming volledig vrijgesteld van erfbelasting. Dit voordeel komt niet toe aan uw andere erfgenamen/niet-bedrijfsopvolgers. Wilt u hen hiervoor compenseren, dan moet u dit goed regelen in uw ondernemerstestament. Zo voorkomt u scheve ogen na het overlijden. In veel gevallen vormen voor de ondernemer zijn testament, zijn huwelijkse voorwaarden en zijn maatschapsovereenkomst een drie-eenheid. Wat geregeld is in één van deze drie documenten werkt vaak door naar de andere. Gaat uw maatschaps- of firmaovereenkomst onder het nieuwe regime gewijzigd worden, dan verdient het zeer sterk aanbeveling om ook uw testament en uw huwelijkse voorwaarden tegen het licht te (laten) houden. Grote kans dat ook daar nog achterstallig onderhoud te verrichten valt.

47

THEMA DOSSIer


15. Alles nog eens voor u op een rijtje gezet We kunnen ons heel goed voorstellen dat u behoefte heeft aan een quickscan alsmede een korte samenvatting van de van de vele honderden pagina’s die de hiervoor besproken wetsvoorstellen omvatten. Hier zijn ze.

15.1. Samenvatting 1. Met ingang van 1 juli 2010 zal hoogstwaarschijnlijk een nieuwe rechtsvorm, vennootschap geheten, de maatschap, de firma en de commanditaire vennootschap gaan vervangen. 2. De vennootschap komt er in vijf varianten: de openbare vennootschap (OV), de nietopenbare vennootschap (NOV), de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR), de commanditaire vennootschap (CV) en de commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid (CVR). 3. Het tot nu toe bestaande onderscheid tussen beroep en bedrijf wordt opgeheven. Daarmee komt ook het onderscheid tussen maatschap en vennootschap onder firma te vervallen. 4. Er kan voor gekozen worden de OVR en de CVR rechtspersoonlijkheid te verlenen. 5. Voor verkrijging (en opheffing) van rechtspersoonlijkheid is een notariële akte vereist. Dat betekent dus in die gevallen een verdergaande bemoeienis van de notaris. 6. Keuze voor rechtspersoonlijkheid leidt - anders dan bij de BV - niet tot beperkte aansprakelijkheid van de vennoten. 7. De voorgestelde regeling betekent een aanzienlijke verzwaring van de aansprakelijkheid voor vennoten van de bestaande openbare maatschap. Onder de ‘oude’ regeling (= het ‘oude’ wettelijke regime) zijn deze nog voor gelijke delen aansprakelijk, onder de nieuwe regeling worden zij hoofdelijk aansprakelijk. 8. Voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting blijft het uitgangspunt van ‘fiscale transparantie’ gehandhaafd. 9. De keuze voor rechtspersoonlijkheid zal wel fiscale gevolgen krijgen voor wat betreft de overdrachtsbelasting.

48

THEMA DOSSIer


15.2. Belangrijkste verschillen tussen de stille vennootschap en openbare vennootschap 1. Aansprakelijkheid. Schuldeisers van beide soorten vennootschappen kunnen naast de vennootschap ook de vennoten aanspreken voor verbintenissen van de vennootschap, maar de verhouding waarin de vennoten aansprakelijk gehouden kunnen worden verschilt. Bij een stille vennootschap zijn de vennoten in beginsel slechts voor gelijke delen aansprakelijk, terwijl vennoten van openbare vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn. 2. Vertegenwoordigingsbevoegdheid. De besturende vennoten van een stille vennootschap kunnen de vennootschap in beginsel alleen tegenover derden vertegenwoordigen wanneer zij over een volmacht van de overige vennoten beschikken. Bij openbare vennootschappen is het uitgangspunt dat iedere besturende vennoot op grond van de wet volledig vertegenwoordigingsbevoegd zal zijn, tenzij in de vennootschapsovereenkomst anders is bepaald. 3. Rechtspersoonlijkheid. Een openbare vennootschap kan opteren voor rechtspersoonlijk heid; een stille vennootschap niet.

49

THEMA DOSSIer


16. Ten slotte: actiepunten; wat nu te (laten) doen & te controleren? Wat betekent dit alles nu voor u? Door het nagenoeg ontbreken van overgangsrecht heeft u haast. Immers, wie niet op tijd klaar is, zit vanaf 1 juli 2010 mogelijk in de problemen. 1. In de eerste plaats zult u - al dan niet samen met een adviseur - moeten beslissen of u uw samenwerkingsverband een openbare of een stille vennootschap willen laten zijn. 2.

De belangrijkste wijziging - naast de mogelijke verruiming van de aansprakelijkheid lijkt toch wel de mogelijkheid te zijn om voor de personenvennootschap te opteren voor rechtspersoonlijkheid. Bedacht dient te worden of uw OV of CV in het vervolg als OVR dan wel CVR door het leven zal gaan. Houd hierbij rekening met het feit dat opteren voor rechtspersoonlijkheid bij de personenvennootschap de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten op geen enkele wijze doet verminderen. Daarnaast zal de keuze voor rechtspersoonlijkheid door de verplichte tussenkomst van een notaris - zeker voor de kleine ondernemer - betrekkelijk kostbaar zijn.

3. De samenwerkingsovereenkomst zal eventueel moeten worden aangepast in verband met beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennoten. 4. Beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid zult u vóór 1 oktober 2010 moeten laten inschrijven in het Handelsregister. 5. Voor ondernemers die momenteel in een stille maatschap participeren, is het raadzaam om te onderzoeken of het samenwerkingsverband inderdaad zo stil is als wordt gedacht. 6. Zo nodig zal hier actie op moeten volgen, zoals het bijtijds verwijderen van het bord in de tuin, wijzigen van de tenaamstelling van bank- en girorekeningen, het aanpassen van uitgaande facturen of reclame-uitingen en het wijzigen van het briefpapier. 7. In veel gevallen is het verstandig om een nieuwe samenwerkingsovereenkomst aan te gaan, waarbij in de eerste plaats rekening gehouden kan worden met de gevolgen van het voorliggende wetsvoorstel en waarbij in de tweede plaats rekening gehouden kan worden met alles wat de afgelopen jaren op juridisch en fiscaal gebied is veranderd. Denk hierbij aan de Wet IB 2001, de omzetbelasting en het nieuwe erfrecht, met bijzondere bepalingen voor ondernemers. 8. Overweeg of u als ondernemer kunt leven met het feit dat u met een grotere aansprakelijkheid zult worden geconfronteerd dan nu het geval is. Als dat niet zo is, overweeg dan een keuze voor de NOV, de CV, de CVR of de NV dan wel BV. 9. Overweeg wat voor u de gevolgen zijn van verplichte inschrijving in het Handelsregister. De openbare vennootschap (zowel de OV als de OVR) dienen te worden ingeschreven bij het Handelsregister. Hieraan zijn kosten verboden alsmede verlies aan privacy. De keuze voor een NOV biedt voorlopig soulaas.

50

THEMA DOSSIer. De nieuwe personenvennootschap, fiscaal en juridisch: wat u nu moet weten!

Recommend Documents