TFR Vrij Gesteld “Inbreng tegen nominale waarde” 33 jaar heeft het geduurd … een controverse die er wellicht nooit één had mogen zijn. 33 jaar discussie en onzekerheid over de waarde waartegen een schuldvordering in het kapitaal van de schuldenaar moet worden ingebracht. Nominale of werkelijke waarde? Zonde van de tijd. Het begon met een voortreffelijke bijdrage van Kleynen in de Recueil Général de l'Enregistrement et du Notariat van mei 19781, gevolgd door een reactie van Massagé2, opnieuw gevolgd door bijdragen van Kleynen3, Van Ommeslaghe4, Kirkpatrick5, Wyckaert6 en nog zo vele anderen. Het trieste hoogtepunt was ongetwijfeld een arrest van het Hof van beroep van Brussel van 18 januari 2001 7 . Om het voortbestaan van haar dochtervennootschap veilig te stellen, was de moedervennootschap bereid haar vordering van 60 mio. BEF om te zetten in kapitaal. De vordering werd ingebracht tegen een werkelijke waarde van 10.000 BEF, bedrag waarmee tevens het kapitaal van de dochter werd verhoogd. Het verschil werd noodzakelijk als een uitzonderlijke opbrengst geboekt waarop de dochter haar verliezen afzette. Eigenlijk zou het verhaal hier moeten eindigen. De administratie zag dit evenwel anders. Ze beschouwde de operatie als een kwijtschelding van schuld en weigerde de verliesaftrek ten belope van het abnormaal goedgunstig voordeel dat de dochter geacht werd te ontvangen van de moeder. Het Hof is de fiscus hierin gevolgd. Toegegeven, ik heb dit steeds vreemd gevonden. Hoe kan een vennootschap nu worden geacht naar aanleiding van een inbreng een winst te realiseren welke bovendien nog eens wordt geacht ‘abnormaal of goedgunstig te zijn’?
1
G. Kleynen, Evaluation de l’apport à une société qui a perdu la totalité de son capital d’une créance contre cette société, Rec. Gén., 1978, N° 22236, 169 e.v. 2 M. Massagé, Evaluation de l’apport à une société qui a perdu la totalité de son capital d’une créance contre cette société, Rec. Gén., 1979, N° 22333, 41 e.v. 3 G. Kleynen, Evaluation de l’apport à une société qui a perdu la totalité de son capital d’une créance contre cette société, Rec. Gén., 1979, N° 22378, 161 e.v. 4 P. Van Ommeslaghe, Les liquidations volontaires et les concordats, in L’Entreprise en difficulté, Brussel, Editions du jeune barreau, 1981, 458. Van Ommeslaghe schrijft dat een inbreng van een vordering een inbreng in natura is, wat volgens hem betekent dat een bedrijfsrevisor de vordering moet waarderen (“il faut donc prévoir l’évaluation des créances par un réviseur d’entreprise …”) en dat alle formaliteiten voorzien in geval van een inbreng in natura van toepassing zijn. Vervolgens besluit hij: « […] il en résulte que les créances ne sauraient être apportées, pour leur valeur nominale si leur valeur économique est inférieur à la valeur nominal compte tenu de la situation de la société » waarna hij verwijst naar Van Ryn. Het lijkt erop dat, volgens Van Ommeslaghe, de tussenkomst van een bedrijfsrevisor doorslaggevend is. Nochtans behoort het niet tot de taak van een bedrijfsrevisor om in het kader van een inbreng zelf een waardering te doen. Zie ook Antwerpen, 14 september 2010, besproken door K. Janssens in Fisc. Act., 2006, nr. 27, 1-5. 5 J. Kirkpatrick, Les procédures de récupération des pertes fiscales, in L’Entreprise en difficulté, Brussel, Editions du jeune barreau, 1981, 258. Hij schrijft : « Je ne suis personnellement nullement convaincu du bien fondé de l’opinion suivant laquelle, dans le cas qui nous occupe, la créance contre la société ne pourrait être apportée à celle-ci à sa valeur nominal et je ne suis pas seul de cet avis. » waarna hij verwijst naar de eerste bijdrage van G. Kleynen. 6 M. Wyckaert, Kapitaal in N.V. en B.V.B.A. Vermogens- en kapitaalvorming door inbreng, Kalmthout, Biblo, 1995, 124 e.v. 7 Brussel, 18 januari 2001, T.F.R., 2001, nr. 201, 477, noot C. Chevalier, ‘Inbreng van schuldvordering vs. afstand van schuldvordering tussen verbonden binnenlandse vennootschappen’.
1
Om haar dochter te helpen had de moedervennootschap maar twee mogelijkheden: ofwel haar vordering inbrengen in het kapitaal van de dochter, ofwel haar vordering kwijtschelden. Een combinatie van de twee is m.i. gewoon niet mogelijk8. Jean de Longueville schreef in 1983 hierover9: “Dans le premier cas, il n’y a, sur le plan de la législation belge des contributions directes, pas de problèmes. Il est en effet universellement admis que l’apport d’une créance dans le cadre d’une augmentation de capital n’est pas à considérer comme un bénéfice dans le chef de la société bénéficiaire de l’apport même si la créance apportée disparaît par confusion avec la dette qui figurait antérieurement dans les « dettes envers les tiers » au passif de cette société, les fonds propres de celle-ci se trouvant ainsi augmentés dans la même mesure que s’il y avait remise de dette. » De zaak voor het Hof van beroep te Brussel had er nooit één mogen zijn. Had men de vordering ingebracht tegen haar nominale waarde, dan had de administratie immers geen enkel argument om de belastbare basis van de vennootschap aan te passen. Ongetwijfeld ingegeven door de jarenlange controverse in de rechtsleer en uit angst om het verkeerde te doen, koos men er voor de vordering in te brengen tegen de werkelijke waarde. Dat men vervolgens werd belast op een ‘papieren’ winst, had men duidelijk niet verwacht. De argumenten van de voorstanders van een inbreng tegen werkelijke waarde, heb ik nooit overtuigend gevonden. Deze van de voorstanders van een inbreng tegen nominale waarde daartentegen wel. Ze hebben m.i. ook gelijk. De mooiste samenvatting daarvan vindt men in de conclusies van advocaat-generaal Giuseppe Tesauro van 8 april 1992 in de zaak Meilicke.10 Op de vraag tegen welke waarde een schuldvordering op een vennootschap in moeilijkheden moet worden ingebracht, zegt hij: “Dienaangaande wil ik direct al opmerken dat de waarde van een voor dadelijke vereffening vatbare en opeisbare vordering van aandeelhouders of derden op de vennootschap voor deze laatste noodzakelijkerwijs gelijk is aan de nominale waarde, ook in geval van insolventie: die beïnvloedt immers wel de waarde voor de inbrenger, maar niet de waarde van de schuld vanuit het oogpunt van de vennootschap.” Eén van de argumenten van de voorstanders van een inbreng tegen werkelijke waarde is het gevaar voor overwaardering. AG Tesauro stelt hierover: “Ook is het mijns inziens niet juist, het probleem van de kredietwaardigheid van de vennootschap in verband te brengen met de schijn die operaties als [deze] zouden kunnen opwekken bij derden, in die zin dat derden zouden worden misleid omtrent de ‘gezondheidstoestand’ van de vennootschap. Ik beperk mij dienaangaande tot de opmerking dat een kapitaalverhoging, of deze nu plaatsvindt door inbreng in natura of door inbreng in geld in de eigenlijke zin van het woord, hoe dan ook niet geschikt is om derden in te lichten omtrent de financiële situatie van de vennootschap.”
8
In zijn eerste bijdrage schreef G. Kleynen m.i. reeds terecht: « Rien […] ne justifie l’adoption d’une formule juridique hybride qui constitue en réalité un mélange d’apport et d’abandon de créance et qui entraîne des conséquences fiscales défavorables. », Rec. Gén., 1978, N° 22236, 179. 9 J. de Longueville, Le régime fiscal des remises de dettes notamment au regard de la participation exceptionnelle et temporaire de solidarité, J.D.F., 1983, 322. 10 Conclusies AG G. Tesauro, 8 april 1992, zaak C-83/91, W. Meilicke, Jur., 1992-7, I-4909, randnrs. 14 e.v. U leest de Nederlandstalige versie best samen met de betere Engelse versie, tevens te vinden op EUR-Lex.
2
Daarbij verwijs ik nog naar wat Jean de Longueville hierboven reeds schreef. Voor de balans van de vennootschap maakt het inderdaad niet uit of de schuld nu wordt kwijtgescholden dan wel wordt ingebracht tegen nominale waarde. In beide gevallen neemt haar eigen vermogen immers toe met hetzelfde bedrag. De vermeende misleiding omtrent de ‘gezondheidstoestand’ van de inbrenggenietende vennootschap lijkt me ook om deze reden naast de kwestie. Tot slot, inzake de bekommernis voor de vennootschapsrechtelijke regel dat het geplaatst kapitaal uitsluitend mag bestaan uit ‘vermogensbestanddelen die naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd’. Ook hier ziet AG Tesauro geen probleem. “Het gemeenschapsrecht stelt […] een algemene grens aan de autonomie van de contractspartijen (aandeelhouder en vennootschap), door te bepalen dat de inbreng moet bestaan in goederen die objectief op geld waardeerbaar zijn. En een vordering is zeker op geld waardeerbaar 11 . Een inbreng bestaande in de afstand van de vordering op de vennootschap tegen de nominale waarde moet derhalve, ongeacht de kredietwaardigheid van de vennootschap en dus ook wanneer deze zich in kritieke financiële omstandigheden bevindt, worden geacht […] toelaatbaar te zijn.” Hij besluit dat “de waardering van de vordering slechts kan plaatsvinden vanuit het gezichtspunt van de vennootschap: het ligt voor de hand dat vanuit dit gezichtspunt een vordering (of liever een schuld) alleen maar kan worden gewaardeerd op haar nominale waarde.” Als men dit allemaal leest is het eigenlijk verbazend dat hierover een controverse bestaat. Ook de rulingcommissie geraakt stilaan overtuigd. In een eerste geval (2007) aanvaardde de rulingcommissie een beetje aarzelend een inbreng tegen nominale waarde omdat de moeder hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden van de dochter (ruling 600.387). Nadien (2010) heeft de rulingcommissie de inbreng tegen nominale waarde zonder bijkomende voorwaarden aanvaard (ruling 2010.420). Het feit dat ook het Instituut der Bedrijfsrevisoren de inbreng tegen nominale waarde inmiddels vooropstelde, heeft de neuzen wellicht in de goede richting geduwd12. De controverse heeft vandaag l’âge du Christ bereikt en hopelijk is het einde nu echt in zicht. In april van dit jaar heeft de CBN over deze situatie immers een advies uitgebracht13. De oplossing is wel op zijn Belgisch. De CBN meent namelijk dat de schuldvordering zowel aan nominale waarde, als aan economische waarde kan worden ingebracht. Misschien klinkt het wat hard maar na 33 jaar discussie is deze Belgische oplossing nogal mager. Het voordeel van het advies is wel dat de administratie niet meer kan beweren dat een belastingplichtige die een vordering inbrengt tegen nominale waarde, de boekhoudwetgeving zou schenden. Eigenlijk zou hiermee ook het probleem van de zgn. deficitaire vereffeningen moeten zijn opgelost. Ruling 2010.252 van 21 september 2010 (gepubliceerd begin augustus 2011 op Fisconetplus) vat het huidige standpunt van de rulingcommissie goed samen. In die gevallen waar de openstaande schulden de fiscale verliezen overtreffen, is de rulingcommissie in een Marks&Spencer-achtige reflex blijkbaar bereid een ruling af te leveren mits de schulden daadwerkelijk worden kwijtgescholden ten belope van de fiscale verliezen. Het overschot mag dan verwerkt worden zoals voorgesteld door de CBN in advies 170/114.
11
Idem, randnr. 15: “And a claim certainly can be valued in … cash terms.” Noteer de drie puntjes. G. Bats, B. De Klerck, M. vander Linden en E. Vanderstappen, Inbreng in natura en quasi-inbreng, Praktische toepassingsgevallen in Recht en Onderneming, Instituut der bedrijfsrevisoren, Brugge, Die Keure, 2006, 114-116, randnrs. 260 e.v. 13 CBN-advies 2011/9 van 6 april 2011: Invloed van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord en de gerechtelijke reorganisatie op de schulden en vorderingen, 6-9. 14 CBN-advies 170/1: Boekhoudkundige verwerking van niet-betaalde schulden wegens ontoereikend actief bij het sluiten van de vereffening. 12
3
Als alternatief biedt zich nu de voorafgaande inbreng van de schuldvordering tegen nominale waarde aan. Geen discussie meer of dit boekhoudkundig al dan niet kan, geen discussie meer over de mogelijke herkwalificatie in een kwijtschelding van schuld, geen resultaatseffect meer en dus ook geen discussie meer over de mogelijke ongebreidelde toepassing van artikel 207 WIB. Waar ik nog wel mee blijf zitten is de waarde waartegen de nieuw uitgegeven aandelen moeten worden geboekt bij de schuldeiser. In haar advies verwijst de CBN naar artikel 41, §1 KB W. Venn. dat bepaalt dat de aanschaffingswaarde van deelnemingen of aandelen ontvangen als vergoeding voor inbrengen die niet bestaan in contanten of die voortkomen uit de omzetting van vorderingen, overeenstemt met de conventionele waarde van de ingebrachte goederen en waarden of van de omgezette vorderingen. Vervolgens geeft de CBN een voorbeeld van een inbreng tegen de lagere werkelijke waarde waarbij de schuldeiser onmiddellijk een minderwaarde boekt voor het verschil met de nominale waarde. Prof. Van Crombrugge leidt hieruit af dat enkel ingeval van een inbreng tegen de lagere werkelijke waarde een minderwaarde kan worden uitgedrukt bij de schuldeiser. Indien de inbreng gebeurt tegen nominale waarde, kan er bij de schuldeiser z.i. geen aftrekbare minderwaarde worden geboekt15. Ik ben niet overtuigd. Het punt is immers net dat ook bij een inbreng tegen nominale waarde, welke thans door de CBN wordt aanvaard, de waarde van de uitgegeven aandelen (in de veronderstelling dat er al aandelen zouden worden uitgegeven) noodzakelijk overeenstemt met de werkelijke waarde van de ingebrachte vordering. Het is m.a.w. niet omdat de waarde van de vordering vanuit het oogpunt van de inbrenggenietende vennootschap gelijk is aan de nominale waarde van de vordering (of beter gezegd, de nominale waarde van de schuld) dat daarom de waarde van de uitgegeven aandelen eenzelfde waarde hebben, integendeel. Vanuit het standpunt van de schuldeiser is er ontegensprekelijk realisatie. De vordering verdwijnt immers uit het vermogen van de schuldeiser en wordt vervangen door een ander actiefbestanddeel, m.n. aandelen. Het inboeken van de nieuw uitgegeven aandelen tegen de nominale waarde van de vordering in een soort van continuïteitsgedachte, gaat m.i. voorbij aan deze realisatie. Het zou m.i. net zeer logisch zijn dat de schuldeiser ook bij een inbreng tegen nominale waarde onmiddellijk een minderwaarde boekt op de vordering indien de werkelijke waarde ervan lager ligt dan de nominale waarde. Zoniet overwaardeert de schuldeiser de ontvangen aandelen. Bij een inboeking van de aandelen tegen de nominale waarde van de vordering, zou bij een latere deficitaire vereffening bovendien enkel een minderwaarde op aandelen naar boven komen, wat m.i. niet in overeenstemming is met de realiteit. De schuldeiser realiseert immers onmiddellijk een minderwaarde op de vordering en niet op de eventueel uitgegeven aandelen. Dit impliceert dus dat de verrichting asymmetrisch wordt verwerkt bij de inbrenger en de inbrenggenieter. Vraag is of dit te verzoenen is met de tekst van artikelen 39, 1ste lid en 41, §1 KB W. Venn.? Volgens ons boekhoudrecht stemt de inbrengwaarde in hoofde van de inbrenggenietende vennootschap en de aanschaffingswaarde van de aandelen in hoofde van de inbrenger overeen met de bedongen waarde van de inbreng. En een gelijkaardige regel als deze voorzien voor de inbrenger voor het geval de conventionele waarde lager ligt dan de marktwaarde is juist niet voorzien voor het geval de conventionele waarde (lees de nominale waarde van de vordering) hoger is dan de marktwaarde. De vraag is dan wat men moet verstaan onder de bedongen waarde cq. de conventionele waarde in de artikelen 39, 1ste lid en 41, §1 KB W. Venn. en of de conventionele waarde voor de inbrenggenieter mag verschillen van deze van de inbrenger? Uitgaande van eerdere adviezen lijkt het er op dat de CBN een verschillende benadering van de waardering van de inbreng vanuit het standpunt van de inbrenger en de inbrenggenieter niet zeer genegen is. In advies 126/18 15
S. Van Crombrugge, Kroniek boekhoudrecht (mei 2010 – april 2011), T.R.V., 2011, 244 met verwijzing naar het Belgisch IFA-rapport van J-L. Godefroit voor het IFA-congres in Luxemburg van 1982, Le traitement fiscal des pertes, J.D.F., 1982, 147. Over de controverse schreef Godefroit overigens : « Sans prendre part dans cette controverse, nous dirons que l’opportunité fiscale ira normalement dans le sens de l’adoption de la valeur économique. » waarop hij zijn analyse dan verder steunt.
4
schrijft de CBN immers dat beide waarderingen principieel met elkaar moeten overeenstemmen. Vraag is echter of we dit advies zomaar mogen doortrekken naar het geval van een inbreng van een vordering tegen nominale waarde in een quasi failliete vennootschap en waarbij de waarde (en dus ook de ‘conventionele waarde’) in hoofde van de inbrenggenieter en de inbrenger om economisch valabele redenen duidelijk van elkaar verschilt. Overigens, het feit dat door een asymmetrische benadering de schuldeiser een aftrekbaar verlies realiseert zonder winsterkenning bij de schuldenaar is helemaal niet zo vreemd. Hetzelfde zou zich immers voordoen in een derde situatie. Stel dat de schuldeiser zijn vordering eerst verkoopt aan een derde die de vordering vervolgens inbrengt in het kapitaal van de schuldenaar tegen nominale waarde. Ook dan zal de schuldeiser een aftrekbare minderwaarde realiseren zonder winsterkenning bij de schuldenaar. Of gaat men dan beweren dat de derde in dat geval de uitgegeven aandelen moet boeken tegen de nominale waarde van de vordering waardoor deze dan plots een uitzonderlijke opbrengst realiseert? Dat lijkt me niet correct. Bovendien sluit ik niet uit dat de verschillende behandeling van een schuldeiser die zijn vordering inbrengt bij de schuldenaar en deze die zijn vordering overdraagt aan een derde wel eens in strijd zou kunnen zijn met het gelijkheidsbeginsel. Tot slot, ook het Instituut der Bedrijfsrevisoren lijkt een asymmetrische benadering genegen te zijn, of althans niet uit te sluiten. In het eerder aangehaalde werk Inbreng in natura en quasi inbreng stellen de auteurs immers dat ook bij een inbreng tegen nominale waarde de verantwoordelijkheid voor het bepalen van de vergoeding van de inbreng ligt bij het bestuursorgaan van de inbrenggenietende vennootschap waaraan vervolgens wordt toegevoegd dat in principe rekening moet worden gehouden met de economische waarde van de inbreng in natura16. Het zou goed zijn indien de CBN haar recent advies op dit punt zou uitbreiden zodat de controverse echt kan stoppen.
Koen Morbée Tiberghien Advocaten
16
G. Bats, B. De Klerck, M. vander Linden en E. Vanderstappen, o.c., 115, randnr. 262.
5
