Terwijl de lente duidelijk in aantocht lijkt te zijn treft u hierbij onze nieuwsbrief aan

NIEUWSBRIEF

3 1

maart 4 juli 2010 2011

Beste lezer, Terwijl de lente duidelijk in aantocht lijkt te zijn treft u hierbij onze nieuwsbrief aan. Ook in deze nieuwsbrief treft u weer een selectie aan van de artikelen die wij schrijven aan de hand van ontwikkelingen in de actualiteit, de jurisprudentie en literatuur en waarvan wij denken dat ze voor u interessant kunnen zijn. Wilt u meer artikelen van ons lezen dan verwijzen wij u naar onze website www.werktmetrecht.nl. Veel leesplezier! Margot Willems en Imke Arts

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER VOOR BURN-OUT Werkt een werknemer structureel meer dan 40 uur per week? Dan is voorzichtigheid geboden: het Hof heeft namelijk onlangs bepaald dat een werkgever aansprakelijk is voor een burnout die een werknemer heeft opgelopen in verband met een werkweek die meer dan 40 uur bedroeg. Het betrof in casu een werkneemster die in 1993 in dienst is getreden bij werkgever. In 1999 viel werkneemster uit wegens een burn-out, waarna in 2000 aan werkneemster een volledige WAO-uitkering is toegekend. Per mei 2010 is de arbeidsovereenkomst opgezegd. Werkneemster stelde dat zij haar burn-out heeft opgelopen door een te hoge werkdruk en hield werkgever hiervoor aansprakelijk. De kantonrechter concludeerde in elk geval dat de burn-out is veroorzaakt door de werkzaamheden, maar wees de vordering tot schadevergoeding af, nu de werkgever volgens de kantonrechter aan haar zorgplicht heeft voldaan. Beide partijen stelden vervolgens hoger beroep in bij het Hof, waarbij werkgever stelde dat meerdere factoren hebben geleid tot de burn-out van werkneemster en dat niet vast is komen te staan dat het werk daarvan de meest bepalende factor is geweest. Daarnaast was werkgever van mening dat er karaktereigenschappen meespeelden die bij werkneemster een verhoogde kans gaven op het ontstaan van een burn-out. Zo had werkneemster moeite met nee zeggen, was zij enorm plichtsgetrouw en wilde zij altijd alles zelf doen. Werkgever wees er bovendien op dat

‘s Gravelandseweg 4d 1211 BR Hilversum

werkneemster nimmer heeft laten blijken dat haar takenpakket te zwaar was. Het Hof oordeelde vervolgend dat werkgever weliswaar voldoende heeft aangetoond dat de karaktereigenschappen van werkneemster belangrijke risicofactoren waren voor het ontstaan van haar burn-out, maar dat dit er niet aan af deed dat de burn-out is ontstaan door de situatie waarin werkneemster bij werkgever werkzaam was. Daarnaast oordeelde het Hof dat werkgever haar zorgplicht heeft geschonden, nu zij diende ervoor zorg te dragen dat de werkzaamheden in gemiddeld 40 uur per week konden worden uitgevoerd. Werkgever heeft volgens het Hof niet kunnen bewijzen dat aan deze zorgplicht is voldaan en wist dan wel had moeten weten dat werkneemster vele overuren maakte en derhalve overbelast was. Te meer, nu werkgever erop bedacht had moeten zijn dat werkneemster eerder genoemde karaktereigenschappen bezat, waardoor de kans op een burn-out werd vergroot. Derhalve is werkgever aansprakelijk voor de schade die werkneemster heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden, nu werkgever haar zorgplicht heeft

T 035 - 538 50 60 F 035 - 538 50 69

E [email protected] W www.eerlijkarbeidsrecht.nl

geschonden. Aan werkneemster wordt dan ook een schadevergoeding toegekend voor de door haar geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel. Voor werkgevers is het aldus van belang om te monitoren of een werknemer niet overbelast raakt door de werkzaamheden. Er zal dus steeds moeten worden gekeken of werkzaamheden binnen de gangbare (gemiddeld) 40 uur

per week kunnen worden uitgevoerd. Kunnen de werkzaamheden structureel niet binnen 40 uur per week worden uitgevoerd, dan lopen werkgevers aldus een verhoogde kans om aansprakelijk te worden gehouden in het geval een werknemer uitvalt wegens arbeidsongeschiktheid. Dat een werknemer een en ander niet zelf aangeeft, doet hier volgens deze uitspraak niet aan af.

STRAFRECHTELIJK VEROORDEELDE WERKNEMER: TERECHT OP STAANDE VOET ONTSLAGEN? Stel: u heeft een werknemer die wordt verdacht van een strafrechtelijk feit. Deze werknemer wordt in voorlopige hechtenis genomen en kan derhalve niet verschijnen op de werkvloer. Uiteindelijk wordt de werknemer veroordeeld, waarop de werkgever besluit de werknemer op staande voet te ontslaan. Is dit ontslag op staande voet rechtsgeldig? Onlangs heeft de Hoge Raad zich gebogen over een dergelijke zaak, eind 2010 uitspraak is gedaan. Het betrof een werknemer die werd verdacht van het plegen van ontucht, waarna hij in voorlopige hechtenis werd genomen. Werkgever besloot hierop de loonbetalingen te staken, nu werknemer door de voorlopige hechtenis geen werkzaamheden kon verrichten. Uiteindelijk is werknemer veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar. Werknemer heeft aan werkgever te kennen gegeven het ingestelde hoger beroep niet voort te zetten, waarna werkgever besloot om werknemer op staande voet te ontslaan nu de aan werknemer verweten handelwijze onaanvaardbaar was en dit onherroepelijk was komen vast te staan. Het vertrouwen was hierdoor onherstelbaar geschaad, meende werkgever. Gelet hierop was werkgever dan ook van mening dat niet van haar kon worden gevergd om het dienstverband voort te zetten. Werknemer was het hier niet mee eens en vorderde dat het ontslag op staande voet nietig was en vorderde daarnaast dat de loonbetaling weer werd voortgezet vanaf het moment dat de detentie was geëindigd en hij derhalve weer beschikbaar was voor het verrichten van werkzaamheden. Het was hier dan ook de vraag in hoeverre een detentie en het daaruit voortvloeiende werkverzuim van een werknemer voldoende zijn voor een ontslag op staande voet; hierop is door het Hof geantwoord dat een en ander afhangt van alle omstandigheden van het geval, zoals valt de werk­nemer een verwijt te maken dat hij gedetineerd is geraakt en in hoeverre de werknemer zo spoedig mogelijk werkgever hiervan in kennis heeft gesteld. Het is in elk geval niet zo dat de enkele detentie waardoor een werknemer niet op de werkvloer kan verschijnen voldoende is voor rechtsgeldig

ontslag op staande voet. Ook werkgever leek dit te beseffen, nu het ontslag op staande voet pas werd gegeven toen het strafvonnis onherroepelijk werd, nu werknemer het ingestelde hoger beroep niet wenste voort te zetten. Omdat in casu het door werknemer gepleegde delict zich volledig in de privésfeer heeft voltrokken en op geen enkele wijze is gebleken dat het delict enige negatieve invloed heeft gehad op het functioneren van werknemer en werkgever geen directe schade heeft geleden door het handelen wordt geen rechtvaardiging gezien voor het ontslag op staande voet. Hierbij is bovendien de duur van het dienstverband van belang, evenals de leeftijd van werknemer (gelet op zijn kansen op de arbeidsmarkt). Het punt van werkgever over de ernst van het delict en de te verwachten onrust op de werkvloer bij terugkeer van werknemer doet hier niets aan af. Dit betekent dan ook in een dergelijk geval voorzichtigheid geboden is aan de zijde van de werkgever voor het geven van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Het enkele feit dat een werknemer is veroordeeld c.q. gedetineerd en derhalve niet in staat is om op de werkvloer te verschijnen, is in elk geval onvoldoende om een rechtsgeldig ontslag op staande voet te geven.

Pag. 2

VEREENVOUDIGING ARBEIDSOMSTANDIGHEDENWET De Eerste Kamer heeft in december 2010 ingestemd met een wetsvoorstel om de Arbeidsomstandig­ hedenwet te vereenvoudigen. Vooral kleinere werkgevers profiteren van de vereenvoudiging, nu er minder administratieve taken uitgevoerd hoeven te worden en derhalve minder kosten hoeven te worden gemaakt. Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid geeft aan dat werkgevers door de vereenvoudigde wetgeving op jaarbasis ongeveer € 80 miljoen kunnen besparen. Zo zullen kleine bedrijven in veel gevallen geen arbodienst meer hoeven in te schakelen om de risico-inventarisatie en –evaluatie (RI&E) te laten controleren. Daarnaast dienen werkgever hun werknemer de mogelijkheid te bieden om de RI&E in te zien. Op deze wijze zal de betrokkenheid van de werknemers worden vergroot bij het beleid van het bedrijf. Wanneer de wet precies zal ingaan, is op dit moment nog niet bekend. De Arbeidsinspectie zal in elk geval vanaf 1 januari 2011 niet meer handhavend optreden tegen werkgevers die hun RI&E niet hebben laten toetsen, bij gebruikmaking van erkend RI&E-instrument.

Hiermee loopt de Arbeidsinspectie in haar (handhavings) beleid vooruit op de daadwerkelijke inwerkingtreding van de wetswijziging. Bovendien zal een behoorlijk aantal beleidsregels komen te vervallen, zoals staat genoemd in het wetsvoorstel van staatssecretaris De Krom van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, dat inmiddels door de Eerste Kamer is goedgekeurd. De gedachte hierachter is dat investeren in arbeidsomstandigheden buitengewoon belangrijk is. Goede werkomstandigheden vertalen zich terug in minder arbeidsongevallen, een lager ziekteverzuim en minder arbeidsongeschikten. Door de wijzigingen in deze wet zullen werkgevers in elk geval de wet eenvoudiger kunnen naleven.

WERKGEVER AANSPRAKELIJK VOOR ARBEIDS­ ONGESCHIKTHEID ALS GEVOLG VAN DRINKEN VAN VERONTREINIGD DRINKWATER? Een werkgever heeft een zorgplicht voor haar werknemers, ook indien deze werknemers werkzaam zijn bij een derde. Maar tot hoever strekt deze zorgplicht? Is een werkgever verplicht om een werknemer te beschermen tegen alle gevaren waaraan de werknemer bij het uitvoeren van de werkzaamheden wordt blootgesteld? De Hoge Raad heeft hier eind 2010 een interessante uitspraak over gedaan. In deze zaak ging het om een werknemer die als engineer werkzaam was bij werkgeefster, welke zich bezig houdt met offshore-werkzaamheden. De betreffende werknemer heeft tijdens zijn werkzaamheden op een platform voor de kust van Gabon, West-Afrika, verontreinigd drinkwater uit een onverzegelde fles gedronken en is hierdoor ziek geworden. Vervolgens is de werknemer een half jaar later aan het werk gegaan op een ander boorplatform voor de kust van Angola. Hier waren de omstandigheden zeer onhygiënisch en werknemer is wederom ziek geworden. Nadat de werknemer weer aan het werk is gegaan, heeft hij een tijd later een allergische reactie gekregen op een voorgeschreven antibioticakuur. Als gevolg hiervan is de werknemer volledig arbeidsongeschikt geraakt. De werk­ nemer stelt de werkgeefster aansprakelijk voor zijn arbeidsongeschiktheid en eist van werkgeefster een

schadevergoeding. De werkgeefster heeft volgens de werknemer niet voldaan aan haar zorgplicht. De werk­geefster had volgens de werknemer de plicht om voor veilige werkomstandigheden te zorgen. Hierin is werkgeefster tekort geschoten, aldus de werknemer. De kantonrechter en het Hof zijn van oordeel dat de werkgever niet aansprakelijk is voor de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De Hoge Raad overweegt als volgt. Indien de werkgever voldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen en dit ook nadrukkelijk motiveert, dan dient de werknemer dit gemotiveerd te weerleggen. Werkgever heeft in dit geval aangevoerd dat in het kader van haar zorgplicht de volgende activiteiten door de werkgever zijn ontplooid: tweedaagse

Pag. 3

training, informatievoorziening aan medewerkers door middel van onder meer nieuwsbrieven, schriftelijke lijst met veiligheidsaanwijzingen. Tevens heeft werkgever met betrekking tot vaccinaties verwezen naar de KLM Travel Clinic. De Hoge Raad overweegt dat van een werknemer verwacht mag worden dat hij in de tropen niet uit onverzegelde flessen water drinkt. Dit behoort tot de basale voorzorgsmaatregelen in de tropen. De Hoge Raad oordeelt dat de werknemer niet voldoende heeft gemotiveerd dat de werkgever niet zou hebben voldaan aan haar zorgplicht. De werkgever heeft namelijk uitgebreid gemotiveerd aan­ gevoerd dat zij wel aan haar zorgplicht heeft voldaan.

Werkgevers opgelet, motiveer dus altijd uitgebreid waarom wel aan de zorgplicht is voldaan! Aan te raden is alle maatregelen die je als werkgever neemt schriftelijk vast te leggen. De bewijslast met betrekking tot de zorgplicht van de werkgever ligt nog steeds bij de werkgever. De werk­ gever dient aan te tonen dat hij zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Uit dit arrest blijkt dat deze bewijslast echter niet zover gaat dat de werknemer een uitgebreide motivering van de werkgever met summier gemotiveerde stellingen kan betwisten.

STECR WERKWIJZER ARBEIDSCONFLICTEN 2010: LOS CONFLICTSITUATIES SAMEN OP! De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten 2010 bevat een groot aantal nieuwe aanbevelingen voor de aanpak verzuim in verband met arbeidsconflicten. Aanleiding voor de totstandkoming van de eerste Werkwijzer Arbeidsconflicten in 2001 was het grote aantal ziektemeldingen door arbeidsconflicten en de heersende opvatting in Nederland dat ziekmelden bij een arbeidsconflict een geaccepteerde reactie is. De grondgedachte in deze eerste Werkwijzer, namelijk dat een arbeidsconflictsituatie zoveel mogelijk uit de ziektesfeer moet worden gehouden c.q. gehaald omdat arbeidsverzuim op medische gronden niet bijdraagt aan de oplossing van een arbeidsconflict, is in de Werkwijzer van 2010 gehandhaafd. In de loop van de jaren is de Werkwijzer een steeds belangrijkere rol gaan spelen in de praktijk. Zo is de bedrijfsarts gebonden aan toepassing aan de Werkwijzer en is het UWV op grond van haar beleidsregels gehouden om de verrichte re-integratieinspanningen aan de Werkwijzer te toetsen. In de nieuwste Werkwijzer is vastgelegd dat het arbeidsverzuim beperkt dient te worden en dat een snelle re-integratie moet worden bevorderd. Het accent ligt op het zo snel mogelijk oplossen van een conflictsituatie. De werkgever en werknemer dienen hierbij hun eigen verantwoordelijkheid te nemen. Tevens is de terminologie en werkwijze in geval van arbeidsconflicten met verzuim getracht te uniformeren en is de aandacht voor de (dubbel) rol van de bedrijfsarts vergroot. Een aantal nieuwe onderwerpen komen aan bod in de Werkwijzer, zoals extra aandacht voor ‘hoor en wederhoor’, gebruik van de termijn ‘interventieperiode’ in plaats van de term ‘afkoelingsperiode’ en de aanbeveling om deze periode bij uitzondering te adviseren, benadrukken dat een arbeidsconflict wel degelijk gepaard kan gaan met ziekte, aanbeveling terughoudend te zijn met adviseren van mediation en actualiseren van dit onderwerp en het los­koppelen van aan- of afwezigheid van medische beperkingen en vervolgadviezen.

Door de extra aandacht van de bedrijfsarts voor hoor en wederhoor bij de totstandkoming van zijn advies wordt beoogd dat rekening wordt gehouden met de belangen van alle betrokkenen, zodat het oordeel van de bedrijfsarts niet louter gebaseerd is op de beleving van een van de partijen. Daarnaast blijft het van belang om een duidelijk onderscheid te maken tussen verschillende ziektesituaties. In de gevallen waar de ziekmelding direct het gevolg is van een arbeidsconflict of in ieder geval geen relatie heeft met een ziekte of gebrek, wordt geadviseerd niet te snel een werknemer als ‘ziek’ te bestempelen. Wel wordt hierbij benadrukt dat klachten die ontstaan zijn na en door een arbeidsconflict wel degelijk als ziekte kunnen worden gekwalificeerd. Ondanks deze aanpassingen in de Werkwijzer zal het in praktijk lastig blijven om te bepalen of na dan wel door een arbeidsconflict wel of geen sprake is van medische ongeschiktheid.

Pag. 4

Momenteel wordt, indien sprake is van een arbeidsconflict, vaak een afkoelingsperiode geadviseerd. De term afkoelingsperiode wordt in de nieuwe werkwijzer vervangen door de term interventieperiode en aan een interventie­ periode zijn nu strikte voorwaarden gebonden, zoals: • werkgever moet het er nadrukkelijk mee eens zijn; • voor ingang interventieperiode moet een datum worden afgesproken waarop geen medische beperkingen meer aanwezig; • periode dient zo kort mogelijk, maar maximaal 2 weken te zijn; • interventieperiode wordt bij uitzondering geadviseerd; • tijdens interventieperiode dient een gesprek plaats te vinden tussen partijen of dient in ieder geval een afspraak te zijn gemaakt. Ook met deze strengere aanpak blijft de vraag bestaan wat ten aanzien van de loonaanspraken van de werknemer geldt indien werkgever weigert in te stemmen met

een interventieperiode. De werknemer zou in dit geval een beroep kunnen doen op art. 7:628 BW. De werknemer dient dan wel voldoende feiten en omstandigheden te stellen dat oorzaak van conflict bij werkgever ligt en dat werknemer alle medewerking verleent. Uit zowel literatuur als jurisprudentie blijkt dat een beroep van de werknemer op artikel 7:628 BW vaak wordt afgewezen, omdat in veel gevallen onvoldoende wordt gesteld om aannemelijk te maken dat de werkhervatting onder de gegeven omstandigheden niet van de werknemer kon worden verwacht. Met betrekking tot mediation wordt in de nieuwe werkwijzer aangegeven dat mediation geen standaardoplossing is. Uitgangspunt is dat partijen zelf met elkaar in gesprek treden. Uit al deze aanbevelingen in de nieuwe werkwijzer blijkt dat een arbeidsconflict door beide partijen samen opgelost dient te worden. Een actieve houding van beide partijen is hierbij noodzakelijk!

DIENSTVERLENING VAN EERLIJKARBEIDSRECHT: Voorbeelden van onze dienstverlening zijn: • Ontslagprocedures zowel bij het UWV Werkbedrijf als bij de kantonrechter; • Het voeren van of ondersteunen bij onderhandelingen of correspondentie met werknemers of derden over allerlei arbeidsrechtelijke aangelegenheden; • Helpen opbouwen van dossiers; • Advisering bij arbeidsongeschiktheidstrajecten; • Het up-to-date maken van (arbeids-)contracten; • Het up-to-date maken van arbeidsvoor­waarden/ of personeelsreglementen; • Advies bij vragen in verband met naleving van wetgeving, interpretatie van CAO of arbeids­ voorwaardenreglementen; • Workshops en trainingen over alle specifieke onderwerpen binnen het arbeidsrecht (voorbeeld van onderwerpen: ‘de zieke werknemer’, ‘dossieropbouw voor leidinggevenden’, ‘harmoniseren van arbeidsvoorwaarden’)

Uiteraard staan wij open voor suggesties en onderwerpen voor onze volgende nieuwsbrief. Schroomt u niet deze te mailen naar [email protected]

Pag. 5