Aan: Van: Datum: Onderwerp:
Stuurgroep samenvoeging laboratoria Groot Salland en Regge en Dinkel Prof. mr. E. R. Manunza (Europa Instituut, Universiteit Utrecht) m.m.v. mr. F.H.K. Theissen (KokxDeVoogd) 05-06-2013 Conformiteit beoogde gemeenschappelijke regeling Laboratorium Rijn Oost met het aanbestedingsrecht
1. Aanleiding De dagelijkse besturen van het Waterschap Groot Salland, het Waterschap Reest en Wieden, het Waterschap Regge en Dinkel en het Waterschap Velt en Vecht en de colleges van dijkgraaf en heemraden van het Waterschap Rijn en IJssel, het Waterschap Vallei & Veluwe en het Waterschap Zuiderzeeland, zijn voornemens om een gemeenschappelijke regeling op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen (verder: Wgr) teneinde een gemeenschappelijk openbaar lichaam conform artikel 8, eerste lid Wgr in te stellen ter uitvoering van laboratoria-taken. Deze taken zijn thans ondergebracht bij bestaande openbare lichamen cf. Wgr, die na de oprichting van het nieuwe openbaar lichaam worden geliquideerd. Voor de gemeenschappelijke regeling is door adviesbureau KokxDeVoogd een concept-tekst opgesteld. Mede naar aanleiding van de bevindingen van mijn eerder aan de Waterschappen verstrekt advies over een beoogde samenwerking via een virtueel shared services netwerk, heeft de stuurgroep besloten mij gevraagd te bestuderen of de concept-tekst van adviesbureau KokxDeVoogd in overeenstemming is met het aanbestedingsrecht, in het bijzonder in overeenstemming met de leer van de publieke uitvoering van taken via een aparte rechtspersoon. In de volgende paragraaf treft u een korte samenvatting van deze analyse. Een meer uitgebreide toelichting is opgenomen in de bijlage.
2. Is de door KokxDeVoogd voorgestelde gemeenschappelijke regeling in overeenstemming met de eisen die het aanbestedingsrecht stelt om taken in samenwerking met andere overheidsinstanties uit te mogen voeren via een aparte rechtspersoon? Op grond van een uitzondering die het Hof van Justitie EU heeft ontwikkeld, kan een aanbestedingsprocedure achterwege blijven wanneer waterschappen in samenwerking met elkaar taken (ook van economische aard die normaliter aanbestedingsplichtig zouden zijn) gaan uitvoeren maar via een aparte rechtspersoon zoals een lichaam opgericht op grond van de Wet op de gemeenschappelijke regeling (concept-GR). Er worden twee strikte eisen aan deze wijze van publieke uitvoering gesteld om in overeenstemming te zijn het aanbestedingsrecht: (i) de waterschappen dienen op dit lichaam toezicht uit te oefenen als op de eigen diensten en (ii) dit lichaam dient het merendeel van zijn activiteiten uitsluitend ten behoeve van de samenwerkende waterschappen te verrichten.
1 Memo inzake conformiteit van de gemeenschappelijke regeling Waterschapslab Midden – en OostNederland aan het aanbestedingsrecht Prof. mr. E.R. Manunza, Public Procurement Research Centre / www.pprc.eu, Universiteit Utrecht, 4 juni 2013
De criteria zijn verankerd in de bepalingen van de concept-GR. Meer concreet gaat het om de volgende bepalingen: Ten aanzien van het toezichtcriterium Artikel 7: het Algemeen Bestuur (verder: AB) bestaat uit vertegenwoordigers van alle deelnemende colleges. Artikel 10: in het AB heeft iedere deelnemer één stem en zodoende geldt ‘one man, one vote’. Als uitgangspunt geldt een volstrekte meerderheid van stemmen. In afwijking hiervan geldt een 2/3 meerderheid voor de bijdrageverordening (art. 21, lid 2), de begroting (art. 24 lid 1). Artikel 13: het Dagelijks Bestuur (hierna: DB) bestaat louter uit AB leden. Artikel 18: Alle bevoegdheden die niet bij of krachtens wet berusten bij het DB of de voorzitter berusten bij het AB. Dit betekent dat alle besluiten, waaronder doorslaggevende en strategische besluiten door het AB worden genomen. Slechts waar de wetgever heeft bepaald dat een besluit door het DB kan worden genomen is het DB/de voorzitter bevoegd.1 Het AB kan bevoegdheden wel delegeren aan het DB behoudens: o het vaststellen of wijzigen van de begroting; o het vaststellen van de jaarrekening; o het vaststellen van regels als bedoeld in de artikelen 108 en 109 van de Waterschapswet, en o het beslissen tot het verlenen van diensten aan andere partijen dan de waterschappen. Art. 12 regelt de verplichting van het AB en de individuele AB leden om inlichtingen te verschaffen en verantwoording af te leggen aan de deelnemende colleges en de vertegenwoordigende organen van de waterschappen. Daarmee hebben de deelnemende colleges en vertegenwoordigende organen belangrijke sturingsinstrumenten. Het DB en de voorzitter leggen verantwoording af aan het AB. Artt. 15 en 17 regelen de verplichting van het DB en de voorzitter om inlichtingen te verschaffen aan de deelnemende colleges en vertegenwoordigende organen en leggen verantwoording af aan het AB. Artt. 32, 33 en 35: Voor wijziging, toetreding, en opheffing geldt dat de deelnemende colleges besluiten en dat een twee-derde meerderheid nodig is voor een dergelijk besluit. Op grond van art. 1 Wgr is bij dergelijke besluiten ook toestemming van de vertegenwoordigende organen van de waterschappen vereist. Voor uittreding geldt op basis van art. 1 Wgr eveneens dat het vertegenwoordigende orgaan van een uittredend waterschap moet toestemmen. Over de gevolgen van de uittreding wordt eveneens bij twee derde meerderheid van de deelnemende colleges besloten. Ten aanzien van het merendeelcriterium Conform artikel 4 concept-GR geldt dat het openbaar lichaam in beginsel alleen werkzaamheden verricht voor de deelnemers. Bij wijze van uitzondering kan het AB besluiten 1 Waarbij geldt dat bepalingen van nationaal recht die met het Europees recht, waaronder de regeling van de inbesteding zoals door het EU Hof van Justitie ontwikkeld, in strijd zijn buiten toepassing dienen te worden gelaten. 2 Memo inzake conformiteit van de gemeenschappelijke regeling Waterschapslab Midden – en OostNederland aan het aanbestedingsrecht Prof. mr. E.R. Manunza, Public Procurement Research Centre / www.pprc.eu, Universiteit Utrecht, 4 juni 2013
dat ook diensten aan derden kunnen worden verleend, mits het totaal van werkzaamheden voor derden niet boven de 10% komt. Structurele, functionele en effectieve toepassing Duidelijk moet zijn dat de juridische/formele verankering van deze eisen niet voldoende is. Uit de jurisprudentie over dit soort constructies geldt dat het van groot belang is dat deze in de praktijk ook structureel, functioneel en effectief wordt toegepast. In eenvoudige bewoordingen: de deelnemende waterschappen zullen van hun toezichtbevoegdheden ook daadwerkelijk gebruik moeten maken.
3 Memo inzake conformiteit van de gemeenschappelijke regeling Waterschapslab Midden – en OostNederland aan het aanbestedingsrecht Prof. mr. E.R. Manunza, Public Procurement Research Centre / www.pprc.eu, Universiteit Utrecht, 4 juni 2013
Toelichting 3. Inleiding aanbestedingsrecht en samenwerking tussen overheden De regels inzake overheidsopdrachten zijn van toepassing zodra een overheidsinstantie met een derde partij een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel over de verrichting van diensten wil sluiten. Of die derde partij nu een particuliere onderneming is of een overheidsinstantie, is daarbij niet relevant. Het aanbestedingsrecht kent echter een aantal uitzonderingen voor situaties waarin deze derde partij een andere overheidsinstantie is. Een van deze uitzonderingen wordt met de term inbesteden aangeduid. Deze uitzondering is in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU ontwikkeld, en geeft overheidsinstanties de mogelijkheid om met elkaar samen te werken via een aparte rechtspersoon ook op het terrein van taken van economische aard die in beginsel aanbestedingsplichtig zijn; er worden wel twee strikte eisen gesteld: (i) de overheidsinstanties, in dit geval de waterschappen, dienen toezicht op de aparte rechtspersoon uit te kunnen oefenen als op de eigen diensten en (ii.) deze aparte rechtspersoon dient het merendeel van haar activiteiten uitsluitend ten behoeve van de samenwerkende overheden te verrichten. Bij een openbaar lichaam in de zin van de Wgr is sprake van een aparte rechtspersoon. Of aan de criteria onder sub (i.) en (ii.) is voldaan moet per geval worden onderzocht. Inmiddels heeft de Europese Commissie in december 2011 voorstellen gedaan om het huidige juridisch aanbestedingskader te moderniseren. De jurisprudentie van het Hof van Justitie over de publieke uitvoering is gecodificeerd in art. 11 van het voorstel voor een nieuwe richtlijn voor de klassieke sectoren, die voor onze casus relevant is. Verplichting tot goede besteding van publieke middelen Alvorens de onder sub (i.) en (ii.) opgesomde criteria uitgebreider te behandelen, verwijs ik naar p. 4 en 5 van het advies dat ik met de heer Wladimir Rouwenhorst heb opgesteld d.d. 30 mei jl., waarin de plicht tot goede besteding van publieke middelen en de motiveringsplicht onder de Aanbestedingswet 2012 worden besproken. Die overwegingen zijn ook in het onderhavige geval namelijk van groot belang.
4. De criteria nader uitgewerkt a. Toezichtcriterium Of een overheidsinstantie (lees: een van de waterschappen) op een aparte juridische entiteit toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten, kan alleen van geval tot geval worden bepaald, rekening houdend met alle relevante wet- en regelgeving en de concrete omstandigheden van het geval (wetgeving, positie van de betrokken entiteit). Het waterschap dient hoe dan ook op de op te richten separate rechtspersoon zodanig toezicht uit te oefenen dat het Waterschap een bepalende invloed heeft op zowel de strategische doelstellingen als op de belangrijkste besluiten van deze entiteit. Het Hof van Justitie van de EU heeft erkend dat het toezicht zoals op de eigen diensten niet individueel hoeft te zijn, maar ook gezamenlijk door meerdere overheidsinstanties – lees = waterschappen - kan worden uitgeoefend.
4 Memo inzake conformiteit van de gemeenschappelijke regeling Waterschapslab Midden – en OostNederland aan het aanbestedingsrecht Prof. mr. E.R. Manunza, Public Procurement Research Centre / www.pprc.eu, Universiteit Utrecht, 4 juni 2013
Of er sprake is van toezicht als op de eigen diensten dient volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (het geldend recht) te worden bepaald o.g.v. een onderzoek van alle relevante wetsbepalingen, statutenbepalingen en concrete omstandigheden. Uit bovenbedoeld onderzoek moet blijken: Dat de waterschappen invloed kunnen uitoefenen op de beslissingen van de tot stand te brengen rechtspersoon; Dat het mogelijk is om een doorslaggevend invloed uit te oefenen op alles: zowel op strategische doelstellingen / keuzes als op belangrijke (beleids)beslissingen van de rechtspersoon; Onbelangrijk is of beslissingen bij veto of meerderheid worden genomen; Dat de waterschappen concrete instructies kunnen geven: Toezichtscriterium houdt verder in dat beslissingen die door samenwerkingsverband (= rechtspersoon) worden genomen, door de waterschappen kunnen worden gecontroleerd en zelf gecorrigeerd; Het dient meer in te houden dan louter dominante invloed: er moet sprake zijn van concrete controlerechten Er moeten geen concrete korte termijn-aanwijzingen zijn dat privé-kapitaal zal worden aangetrokken. Een te kleine stemgerechtigdheid in de rechtspersoon maakt toezicht niet mogelijk maar bij een te kleine aandeel is toezicht toch mogelijk als de rechtspersoon ‘intern gericht is, afhankelijk, ondergeschikt’ aan de waterschappen. Het toezicht behoeft niet individueel door ieder participerende waterschap te kunnen worden uitgeoefend, maar mag ook gezamenlijk worden uitgeoefend. Toezicht via Holding is verzwakking van het toezicht: dan is er geen inbesteding mogelijk. In art. 11 derde lid van het voorstel van de Europese Commissie COM(896) def voor een nieuwe richtlijn overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, is de jurisprudentie van het HvJEU ten aanzien van het toezichtscriterium gecodificeerd en nader verduidelijkt. Het derde lid bepaalt dat - in geval een waterschap een rechtspersoon gezamenlijk met andere waterschappen controleert – alsnog aan het toezichtscriterium (invloed op de belangrijkste beslissingen en strategische doelstellingen) is voldaan wanneer: (a) de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten; (b) deze aanbestedende diensten zijn in staat gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen over de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon; (c) de gecontroleerde rechtspersoon streeft geen andere belangen na dan die van de met hem verbonden overheden; (d) de gecontroleerde rechtspersoon haalt uit de overheidsopdrachten met de aanbestedende diensten geen andere winst dan een vergoeding van de reële kosten.’ b. Merendeelcriterium Het Hof heeft bevestigd dat indien meerdere overheidsinstanties een aparte juridische entiteit controleren, ook aan dit tweede criterium (het merendeel van de activiteiten) kan worden 5 Memo inzake conformiteit van de gemeenschappelijke regeling Waterschapslab Midden – en OostNederland aan het aanbestedingsrecht Prof. mr. E.R. Manunza, Public Procurement Research Centre / www.pprc.eu, Universiteit Utrecht, 4 juni 2013
voldaan door rekening te gehouden met de activiteiten die de juridisch afzonderlijke entiteit samen met overheidsinstanties verricht. Dit alles betekent dus dat de procedures voor overheidsopdrachten niet behoeven te worden toegepast wanneer meerdere overheidsinstanties samenwerken binnen het kader van een afzonderlijke publieke entiteit, waarop de overheidsinstantie(s) die haar beheerst(en), gezamenlijk toezicht uitoefenen en waarvan het merendeel van de activiteiten wordt verricht door diezelfde publieke entiteiten. Wel dient de financiering te voldoen aan de zogenoemde Altmark-criteria2 (naar het gelijknamige arrest van het HvJ EU waarin deze leer is ontwikkeld), in eenvoudige bewoordingen: als er niet is aanbesteed dan dient de subsidiering ‘marktconform’ te zijn en van te voren op objectieve en transparante wijze te zijn bepaald, want anders zou er sprake kunnen zijn van staatsteun (als aan alle elementen voor het vervuld zijn van deze laatste voldaan is)3. Let op: dit betekent dat deze constructie alsnog aan de staatsteun- en/ mededigingsrecht-toets dient te worden onderworpen! In de ontwerprichtlijn zijn in artikel 11, derde lid onder d en e de volgende bepalingen opgenomen ten aanzien van de financiering: de deelnemende aanbestedende diensten behalen op de open markt niet meer dan 10% van de omzet uit de activiteiten die relevant zijn in het kader van de overeenkomst; de overeenkomst houdt geen andere financiële overdrachten tussen de deelnemende aanbestedende diensten in dat die welke betrekking hebben op een vergoeding voor de reële kosten van de werken, leveringen of diensten.
2
De Altmark-voorwaarden zijn: uitvoerende dienst daadwerkelijk belasten met de uitvoering van een dienst van algemeen belang en verplichtingen duidelijk omschrijven; 2) parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en transparante wijze worden vastgesteld; 3) het compensatiebedrag mag niet hoger zijn dan wat nodig is om de kosten van de uitvoering van publieke dienst geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdende met de desbetreffende opbrengsten, alsmede met een redelijke winst. Ten slotte, moet, wanneer de uitvoerende dienst niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, waarbij de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde en afdoende uitgeruste onderneming zou hebben gemaakt. 3 Volgens art. 107, lid 1, VWEU: economisch voordeel; 2) ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten en verstoring van de mededinging; en 3) selectiviteit van de betrokken maatregel. 6 Memo inzake conformiteit van de gemeenschappelijke regeling Waterschapslab Midden – en OostNederland aan het aanbestedingsrecht Prof. mr. E.R. Manunza, Public Procurement Research Centre / www.pprc.eu, Universiteit Utrecht, 4 juni 2013
