Studie č. 4 : Nelegální práce v odvětví stavebnictví

Studie č. 4 :

Nelegální práce v odvětví stavebnictví

Vytvořeno pro: Projekt reg.č.: CZ.1.04/1.1.01/02.00013 Název projektu: Posilování bipartitního dialogu v odvětvích Objednatel: Konfederace zaměstnavatelských a podnikatelských svazů ČR Sídlo objednatele: Václavské nám. 21, 113 60 Praha 1

Vytvořil: Dodavatel: DIREKTA GROUP s.r.o., Zenklova 2, Praha 8. Autor textu: doc. Ing. Michael Kroh, CSc. Datum finální verze: 21.12.2010

© 2011, Konfederace zaměstnavatelských a podnikatelských svazů České republiky, Praha 1, Václavské náměstí 21.

Obsah: 1. Vymezení problému

2

2. Dopady nelegální a nehlášené práce v oblasti stavebnictví

4

3. Evropská unie proti nehlášené práci

9

4. Nástroje k řešení problému

15

5. Náměty pro další rozpracování problematiky na seminářích, 22 workshopech a jednáních se zahraničními i tuzemskými partnery (shrnutí) Příloha č.1 24 Společné závěry a doporučení evropských sociálních partnerů (EFBWW a FIEC) ve stavebnictví k otázce samostatně výdělečné činnosti a falešné samostatně výdělečné činnosti 30 Příloha č.2 Conclusions and policy recommendations of the European Federation of Building and Woodworkers on the Posting of Workers Directive 96/71/EG

1

Studie: Nelegální práce v odvětví stavebnictví 1. Vymezení problému Český trh práce je v současnosti ve značné míře stižen prováděním nelegální práce, tj. takové, kdy není formálně využit žádný způsob jejího smluvního zajištění, a to včetně způsobů protiprávních (tj. ani tzv. Švarc systém). Nelegální práce je definována v § 5 písm. e) bod 1 ZZ. Jde o případ, pokud fyzická osoba nevykonává práci pro právnickou nebo fyzickou osobu na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy, nejde-li o manžela nebo dítě této fyzické osoby. Toto vymezení je naprosto nedostatečné, neboť taková bezesmluvnost může být vnímána jen z formálního hlediska, tj., že fakticky nebyla mezi účastníky uzavřena žádná smlouva. De iure ovšem nemůže být žádná práce konána mimo právní vztahy. Každá dohoda mezi účastníky je dohodou právní, jen je třeba ji podřadit pod příslušný smluvní typ určitého zákona. Podle ustanovení § 34 občanského zákoníku, který dopadá i na pracovněprávní a obchodně právní vztahy, je právní úkon (tedy i smlouva) projev vůle, směřující zejména ke vzniku, změně nebo zániku těch práv nebo povinností, které právní předpisy s takovým projevem spojují. Těmito právy a povinnostmi je v daném případě výkon určité práce a určitá dohodnutá odměna za ni. Podle § 35 odst. 1 občanského zákoníku může být projev vůle učiněn jednáním nebo opomenutím a může se tak stát výslovně nebo jiným způsobem nevzbuzujícím pochybnosti o tom, co chtěl účastník projevit. Obvykle tak lze konstatovat, že byla uzavřena nepojmenovaná, tzv. inominátní smlouva podle § 51 občanského zákoníku. Tu lze však považovat – jde-li o závislou práci – za neplatnou. V tomto směru je dále obecně využitelné ustanovení § 41a občanského zákoníku, podle jehož odstavce 1 je dáno, že má-li neplatný právní úkon náležitosti jiného právního úkonu, který je platný, lze se jej dovolávat, je-li z okolností zřejmé, že vyjadřuje vůli jednající osoby. Tato vůle nesměřuje k formální stránce právního úkonu, ale k jeho obsahu, tj. k právům a povinnostem, které zakládá. Bylo by proto možné dospět k závěru, že mezi účastníky je uzavřena pracovní smlouva, popřípadě dohoda o provedení práce (nikoliv však dohoda o pracovní činnosti, neboť ta podle ustanovení § 76 odst. 4 ZP je neplatná, není-li uzavřena písemně). Případů, kdy dochází při uzavírání pracovní smlouvy k porušení zákona, je však více. Základním je již zmíněné nehlášení uzavření pracovní smlouvy, v důsledku čehož dochází k obcházení povinnosti platit daně a odvody (u obou smluvních stran). Instituce EU proto hovoří spíše než o nelegální o nehlášené práci. Při ní je samotné uzavření smlouvy legální, ovšem její finanční vypořádání v rozporu se zákonem. Druhým typem porušení zákona při uzavírání pracovního poměru je nedodržení ustanovení zákoníku práce a souvisejících předpisů při realizaci smluvně dohodnuté práce. To může mít vícero podob. Nejčastěji se porušují předpisy v oblasti dodržování mzdových nároků pracovníka (příplatky za přesčasovou práci, za práci o víkendech atd.), bezpečnosti a ochraně zdraví při práci, nároků na přestávky atd..

2

Třetím typem porušení zákona při uzavírání pracovního poměru je zaměstnání osob, které se na našem území vyskytují nelegálně nebo osob, které jsou hlášeny na úřadech práce jako nezaměstnaní a berou podporu, popřípadě jsou oficiálně nemocní. V prvním případě se jedná se o případ porušování zákona, který přesahuje rámec této studie, respektive je jí věnován samostatný materiál. Naopak poměrně často se vyskytující nehlášená práce nezaměstnaných či nemocných patří k jejím stěžejním problémům. V prvním i druhém případě jde o vědomé porušení předpisů ze strany obou smluvních stran. V případě druhého typu se agentura pronajímající pracovníky může tvářit, že o ničem neví. Většinou také se za své zaměstnance nijak nezasazuje, protože by jí hrozilo, že s ní objednatel příště neuzavře smlouvu. V případě třetím se zase podobně tváří objednatel, kterému vyhovuje nízká smluvní cena práce. Je zřejmé, že k případům, kdy je jedna ze smluvních stran skutečně nevinná, dochází jen výjimečně. Cílem je vždy stlačit náklady a tím i výslednou cenu. To vyhovuje oběma stranám. Zvlášť typické je to u případů individuální výstavby domů a bytů, kdy objednatel nemůže uplatnit výdaje jako daňově uznatelné a tlačí dodavatele k nehlášené práci („melouchu“). Vůči úvěrující bance pak vykazuje náklady na materiál a práci deklaruje oficiálně jako svépomoc. Tato praxe je rozšířena ve sféře řemeslných služeb vůbec a způsobuje rozsáhlé a těžko postižitelné daňové úniky. Hlavním cílem objednatele je totiž snížit cenu minimálně o povinný odvod DPH. V případě, že se sazba DPH dále zvýší, lze očekávat ještě větší tlak na využití nelegální práce. Rozšíření nelegální a nehlášené práce nahrává i rozsáhlé využívání tzv. Švarc systému. Zde se jedná o práci, která vykazuje formální znaky legálního vztahu, avšak je protiprávní z hlediska některých aspektů platné legislativy. Ve snaze snížit náklady práce nutí zaměstnavatel zaměstnance, aby s ním uzavírali nikoliv pracovní smlouvu, ale „podnikali“ na živnostenský list. Riskuje sice, že pokud jsou tito bývalí zaměstnanci schopni si opatřit základní pracovní nástroje a pomůcky do osobního vlastnictví, mohou přejít bez možnosti postihu k jinému objednateli, avšak finanční přínos je natolik zajímavý, že mu to za riziko stojí. Právě Švarc systém umožňuje „dodavatelům“ značný podíl práce „na černo“, která okrádá nejen stát, ale i „odběratele“ služeb (tj. fakticky zaměstnavatele). Typické je to u řemeslných služeb, kdy „dodavatelé“ sice provedou subdodávku (například opravu), ale po dohodě s konečným spotřebitelem její část nenahlásí a dají si zaplatit „do kapsy“. V oficiálním výkaze podepsaném konečným spotřebitelem totiž sníží rozsah nutné práce na nezbytné minimum a část skutečně vykonané práce si nechají zaplatit v hotovosti do vlastní kapsy. Vydělají na tom (krátkodobě) řemeslníci i konečný spotřebitel („cena“ se účtuje bez DPH), prodělá stát (na DPH, dani z příjmu, odvodech ze sociálního zabezpečení) i zaměstnavatel v roli odběratele (fakticky je okraden o část výdělku). Ovšem i z hlediska řemeslníků dochází k újmě, nikoli však ihned, nýbrž s velkým časovým zpožděním – prakticky až v době odchodu do důchodu. Nicméně v důsledku rovnostářsky pojatého průběžného systému je tato ztráta poměrně malá a navíc ještě rozložená v čase. U starších řemeslníků dochází také k větší nemocnosti, nicméně většina si platí nemocenskou, takže v době nemoci netrpí.

3

2. Dopady nelegální a nehlášené práce v oblasti stavebnictví Podle odhadů se nelegální či nehlášenou prací zabývá okolo milionu výdělečně činných osob. "Šedou práci dnes podle optimistických odhadů vykonává přes milion lidí a státu unikají miliardy korun," upozorňuje ministr Jaromír Drábek. To je strašné číslo, uvědomíme-li si, že se jedná o více jak 15 % práceschopného obyvatelstva. Bohužel ve statistice chybí uvedení odvětví a tak se lze jen těžko dohadovat, jaký podíl v ní zaujímají stavební firmy. Nicméně z komentářů k zprávám jednotlivých ÚP vyplývá, že je jich naprostá většina. Je tomu tak i proto, že se kontroly zaměřují především na nelegální práci cizinců, avšak ponechávají stranou občany ČR. Milion cizinců tady ale nemáme, většina nelegálních pracovníků jsou naši občané. Přitom skutečný stav šedé ekonomiky může být oproti odhadům mnohem vážnější. Odhady ekonomů a státních orgánů totiž kalkulují s tím, že podíl šedé ekonomiky na domácím trhu práce se pohybuje kolem 10 až 15 procent. V Česku je zhruba šest milionů pracujících. Z toho vyplývá, že na šedé ekonomice se podílí právě ten téměř milion osob. Přepadové kontroly, které ministr inicioval a které probíhají v září a říjnu ve 120 firmách, naznačují, že nelegální praktiky v zaměstnávání lidí jsou rozsáhlejší. Z dosud provedených kontrol na podzim 2010, které se zaměřují zejména na odhalování nelegální práce, vyplácení nižší mzdy, než je zaručená v pracovní smlouvě, a také na neplacení zdravotního a sociálního pojištění, vyhodnotilo ministerstvo práce a sociálních věcí 26 šetření. A výsledek je alarmující. V 19 případech (tedy v 73 procentech případů) byly zjištěny nedostatky. A to dokonce i tam, kde firma uzavřela se zaměstnanci řádnou pracovní smlouvu. Často se vyskytují případy, že zaměstnanec má sice řádnou pracovní smlouvu, přesto ho ale firma nepřihlásila k sociálnímu pojištění. To je nebezpečný fenomén. Zaměstnanci tak nevzniká nárok na nemocenskou a doba takového zaměstnání se mu nezapočítává do důchodu. Buď vůbec žádné, anebo nižší odvody způsobují, že stát ročně ztrácí miliardy korun. Ministr proto ještě zesílí přepadové razie zaměřené na nelegální zaměstnávání. Právě nedostatečné kontroly, resp. sankce, umožňovaly zaměstnavatelům uchylovat se k pochybným praktikám při zaměstnávání lidí. Vzhledem k tomu, že kontrolní činnost nebyla na vysoké úrovni a firmám to procházelo, tak začaly hledat způsoby, jak na zaměstnancích ušetřit. Kromě stavebních firem to dělají převážně firmy, kde tečou hotovostní peníze jako například v pohostinství. Lidé je tam dostávají bokem a neplatí z nich pojištění. Rozšíření nehlášené (nelegální) práce napomáhá i dnešní úprava zákona o veřejných zakázkách, který byl sice implementován z praxe EU, ale ve většině tzv. „starých“ členských zemí je vyšší úroveň podnikatelské kultury a morálky a je zde i nižší tolerance k protispolečenským jevům. Ponechme stranou nejčastěji diskutovaný problém, zda jsou veřejné zakázky předražené či nikoli a zaměřme se na způsob provádění veřejných staveb. Zákon ponechává subjektu, který vysoutěžil zakázku, příliš velkou libovůli, jak s touto zakázkou naloží. Jedná se o zakořeněný nešvar, kdy

4

vítězná firma zakázku „rozprodá“ s velkým ziskem dalším účastníkům tendru či menším podnikům. Ti, kteří stavbu skutečně svojí prací realizují, jsou nuceni přijmout na základě tlaku vítězných monopolistů velmi tvrdé podmínky a není divu, že se ve snaze vyrovnat se s náklady nezřídka uchýlí k využití nelegální práce skrze různé pochybné agentury. Ministr Drábek v rámci chystané reformy veřejných zakázek prosazuje pro vítěze tendrů povinnost vykonat alespoň 30 % objemu prací vlastními zaměstnanci. Domníváme se, že je to málo a že podíl by měl být minimálně poloviční. Kromě toho by měl uchazeč o veřejnou zakázku povinnost v nabídce uvést i své potenciální subdodavatele, aby byla záruka, že stavba bude provedena v souladu nejen s projektovou dokumentací, ale i při dodržení pracovní legislativy a férových podmínek hospodářské soutěže. Úsilí mistra práce a sociálních věcí (i ministra pro místní rozvoj) však naráží na zájmy velkých stavebních firem, které si mezi sebou „rozebírají“ veřejné zakázky a dále je „distribuují“ konečným dodavatelům. Díky nim jim totiž roste nebývalým rozsahem produktivita práce. Roční výkon na zaměstnance až okolo 7 milionů Kč je mimo jakoukoli racionální rovinu a už sám o sobě implicitně naznačuje velké využití „Švarc systému“ a jiných forem nelegální práce. Nikoli ovšem u samotných vítězů tendrů, nýbrž u jejich subdodavatelů. Ti „čistí“ o tom však nemohou nevědět, ba dokonce s tím pravděpodobně počítají při rozprodeji získaných zakázek. Nemohou totiž nevědět, že podmínky, které vnucují subdodavatelům, jsou na hraně jejich možností. O nebývalém rozšíření „Švarc systému“ svědčí i relativní stagnace či dokonce pokles počtu pracovníků ve velkých stavebních firmách. Naproti tomu prudce roste počet pracovníků ve firmách o malém počtu zaměstnanců. Důkazem jsou údaje statistického úřadu, které jsou obsaženy ve dvou následujících tabulkách. Ty neobsahují údaje z roku 2009, kdy mohlo dojít v důsledku krize k určitým posunům. Nicméně trend snižování počtu zaměstnanců velkých firem v odvětví stavebnictví je naprosto zřetelný.

5

Stavební práce provedené stavebními podniky v mil. Kč běžných cen

Stavební práce celkem podle CZ NACE příprava staveniště pozemní a inženýrské stavitelství stavební montážní práce

2000

2001

2002

2003

2004

192 946

217 700

226 273

249 267

278 207 293 244 320 867 350 840 366 589

24 754

33 327

56 321

85 261 100 298 127 921 157 894 173 643

2 222

2 855

3 473

3 572

169 932 18 695

189 701 22 721

198 967 21 223

221 487 20 845

2 096

2 402

2 524

3 332

4 440

3 944

7 296 28 583 19 540 12 960 33 790 19 051 10 252 5 308 15 033 41 133

8 856 33 509 20 524 15 725 35 976 19 247 11 811 5 266 16 302 50 484

9 696 36 796 24 444 14 773 35 032 18 357 9 344 6 895 18 449 52 487

10 329 39 193 26 997 16 857 33 848 19 756 11 415 6 020 20 973 63 879

14 419 43 788 27 077 19 887 33 402 25 430 10 928 6 900 24 702 71 674

14 540 42 948 26 634 18 471 30 470 25 871 13 087 7 548 30 611 83 064

dokončovací stavební činnost podle počtu zaměstnanců 20 - 24 25 - 49 50 - 74 75 - 99 100 - 199 200 - 299 300 - 399 400 - 499 500 - 999 1000 a více

4 767

2005

2006

5 216

4 246

2007

4 930

2008

5 688

248 346 266 731 292 386 317 545 330 477 20 504 17 250 19 434 22 387 23 252 4 448

5 767

7 076

15 958 19 656 47 885 52 839 28 700 30 221 17 401 21 636 41 446 47 085 25 891 24 472 9 536 13 175 10 570 13 192 31 704 28 029 91 776 100 535

21 005 55 013 31 833 22 594 47 130 22 634 19 310 13 953 35 567 97 550

Pramen: ČSÚ

ZAMĚSTNANOST Stavební podniky - průměrný počet zaměstnanců v tisících fyzických osob

2000 Za podniky celkem podle OKEČ: přípravné staveniště pozemní a inženýrské stavitelství stavební montážní práce dokončovací stavební činnost podle počtu zaměstnanců 20 - 24 25 - 49 50 - 74 75 - 99 100 - 199 200 - 299 300 - 399 400 - 499 500 - 999 1000 a více Pramen: ČSÚ

2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

164,9 158,6 156,6 153,8 158,0 161,7 162,2 159,6 -6,3 -8,3 -11,1 -6,9 -3,2 -2,7 -5,3 3,5 3,8 4,1 4,2 4,9 6,1 6,4 7,1

158,8 -6,1 7,2

138,6 132,9 130,4 127,5 130,0 132,2 131,8 128,4 19,1 17,8 17,9 17,6 18,2 18,3 17,6 17,6

126,5 17,9

3,7

4,0

4,1

4,3

4,5

4,7

5,3

5,6

5,9

9,3

9,3

9,4

9,9

12,8

13,6

13,6

13,6

14,1

33,4 20,2 13,5 27,4 13,1 8,5 5,1 12,5 21,9

34,5 19,7 13,6 25,2 13,0 7,1 5,0 11,7 19,5

35,2 20,6 13,1 25,0 11,6 7,3 4,3 10,5 19,6

34,6 21,3 12,6 23,8 11,1 6,7 4,9 8,8 20,1

35,7 20,0 14,0 23,0 12,0 6,4 3,9 10,5 19,7

36,8 21,3 13,2 23,5 11,9 6,4 3,9 11,7 19,4

36,7 20,9 12,0 24,6 11,7 6,2 4,3 12,5 19,7

35,6 19,7 12,2 25,2 10,6 5,4 5,3 11,3 20,7

35,2 19,8 12,7 23,3 10,7 5,8 4,6 13,4 19,2

6

Počet OSVČ v jednotlivých oborech CZ NACE CELKEM A Zemědělství, myslivost, lesnictví B Rybolov, chov ryb, přidružené činnosti C Dobývání nerostných surovin D Zpracovatelský průmysl E Výroba a rozvod elektřiny, plynu a vody F Stavebnictví G Obchod, opravy motor. vozidel a spotř. zboží H Pohostinství a ubytování I Doprava, skladování, pošty a telekomunikace J Peněžnictví a pojišťovnictví K Nemovitosti, služby pro podniky, výzkum, vývoj L Veřejná správa; obrana; sociální zabezpečení M Školství N Zdravotnictví, veterinární a sociální činnosti O Ostatní veřejné, sociální a osobní služby P Domácnosti zaměstnávající personál Pramen: ČSÚ

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

868377 878505 918705 962154 939655 917639 937244 959021 993247 995158 55660

53418

52201

51127

51320

46542

45729

47373

46782

48373

105

102

160

168

150

152

57

63

60

60

234

230

229

242

249

234

183

250

172

209

137767 141735 150344 167368 156476 150809 153635 147283 150388 150185

493 519 696 718 664 642 561 413 453 490 131084 130965 141719 154842 157663 157872 157520 163490 181302 180422

222628 223587 224229 225307 217421 204225 203660 191331 205130 197654 38707

39848

42984

46468

50219

47765

48353

50549

46465

51258

39997

41332

43013

46722

44235

42863

44955

45494

46027

43502

10597

12623

15161

15864

17050

16309

17220

19557

19133

19984

147750 153724 167335 169055 165679 169790 180066 195384 198513 201113

: 7636

: 7664

: 7813

: 8936

: 8849

: 9242

: 9501

: 10113

: 10475

: 10643

25549

25492

26016

25122

21615

22355

23254

24863

24629

25692

50173

47292

46982

50237

48011

48817

52469

62710

63758

65610

:

:

:

:

:

:

:

:

:

:

Je jasné, že se realizace stavebních zakázek přesouvá fyzicky na malé firmy či dokonce živnostníky pracující ve „Švarc systému“. Kromě vykazování v CZ NACE Stavebnictví lze předpokládat, že se stavaři podílejí i na činnostech skupiny oborů CZ NACE Nemovitosti, služby pro podniky, výzkum, vývoj (drobné stavební práce, údržba, projektová činnost atd.). Nicméně účetně jsou dodavateli rozhodujících staveb velké firmy. Na tom by nebylo samozřejmě nic negativního, protože malé firmy dálnice stavět z kapacitních důvodů nemohou. Problematické jsou ale podmínky spolupráce, kde velké firmy nezřídka zneužívají své monopolní postavení a diktují subdodavatelům takové podmínky, které se stěží dají dodržet bez používání nelegální práce. Ta se tak stává normou, která vyhovuje i lobbyistům, kteří pletichaří kolem veřejných zakázek. V dlouhodobém horizontu však doplácejí všichni. Stát má v důsledku nevhodně nastavených podmínek veřejných soutěží méně peněz na investice a tím trpí celý sektor. Nastavení přísnějších, férovějších a rovnoprávnějších podmínek by mělo proto mít širokou podporu zaměstnavatelů bez ohledu na velikost, jakož i odborářů.

7

Obecně vzato, přesné vymezení a vyčíslení dopadu nelegální a nehlášené práce na odvětví stavebnictví není možné. Předpokládalo by to, že všichni „pachatelé“ se odkryjí a veřejně přiznají. Ani zaměstnavatelské svazy, ani odboráři nejsou schopni postihnout případy porušování zákona tam, kde se jedná o velmi rafinované metody kamufláže. Kontrolní orgány, pokud zjistí ve firmě nelegální zaměstnávání, o výsledku kontrol Svaz podnikatelů ve stavebnictví stejně jako odbory neinformují. Zjištěné případy řeší ve správním řízení. I v případě že by, zcela teoreticky takové dílčí informace někdo svazu podnikatelů či odborovému svazu podával, není zde možnost konkrétních opatření a to ani zveřejňováním firem, která se podobného jednání dopustily. Zveřejňovat v informačním systému SPS lze pouze to, co firmy za účelem zveřejnění poskytnou (je celkem pochopitelné, že informace o svých přestupcích firmy nesdělují). Podobně jsou na tom i odboráři. Ani ti nemají ze svých podnikových organizací žádné relevantní informace. A tam, kde není žalobce, není ani soudce. Vše se dovedně skrývá pod rouškou formální legality. Z tohoto důvodu ani předkládaná studie není s to postihnout dopady nelegální a nehlášené práce ve stavebnictví jinak než v jisté míře obecnosti. Autor nemá přístup ani do svazků protikorupční a cizinecké policie ani do kontrolních zpráv úřadů a inspekce práce. Zadání ve schválené žádosti o podporu z OP LZZ je v tomto směru příliš ambiciózní. Ani Úřad pro hospodářskou soutěž není v odhalování nekalých praktik v oblasti stavebnictví příliš úspěšný, i když všechny případy nelegální a nehlášené práce lze považovat za nekalou konkurenci dle legislativy týkající se hospodářské soutěže. Dodavatel i odběratel získávají neoprávněnou konkurenční výhodu a problém je v tom, že chybí podněty k správnímu řízení. Nikdo z nich si nestěžuje a konkurence nemá dost důkazů. Těžko lze přesně vyčíslit i vliv nelegální práce na stav členské základny OS Stavba. Je zřejmé, že členská základna klesá. Příčin je nepochybně více. Je-li jednou z nich i otázka přechodu zaměstnanců do tzv. šedé ekonomiky či na švarcsystém je dle našeho názoru více než pravděpodobné. Jen za posledních 15 let se dle statistických údajů o vývoji zaměstnanosti v odvětví stavebnictví projevují následující signály: Rok Zaměstnanost celkem (přepočtené osoby) Zaměstnanci

1995 511.442 404.059

2009 488.092 307.670

Sebezaměstnaní (OSVČ)

107.383

180.422

Z tohoto přehledu je zřejmé, že zaměstnanost celkově poklesla o 23.350 osob, přičemž však počet OSVČ vzrostl o 73.039. Pravděpodobnost většího využívání Švarc systému se všemi jeho negativními vlivy se tak jednoznačně zvyšuje.

8

Jen velmi stručně se zde zmíníme o činnosti pracovních agentur. Ty totiž ve velké většina zaměstnávají cizince a této problematice je věnována samostatná studie. SPS (a podobně i Odborový svaz Stavba) v rámci připomínkového řízení k zákonu 435//2004 Sb. o zaměstnanosti (a jeho v současné době připravované novele) upozorňoval na liberální přístup k povolování činnosti agentur práce, kterých posléze vzniklo více než 3000. S tím si MPSV již nedovedlo poradit i přesto, že zejména do cizojazyčných agentur práce, pronikly zločinecké struktury. SPS i OS před tímto nebezpečím prostřednictvím exekutivních orgánů firmy varovaly. Nicméně teprve nyní se připravují a částečně i realizují opatření k „vyčištění trhu“ od nepoctivých agentur. Pracovní agentury slouží bohužel často ke krytí nelegální (nehlášené) práce. Jedná se nejčastěji o zaměstnávání nelegálních migrantů, nepřihlášení zaměstnanců k sociálnímu pojištění a další porušování legislativy. Odběratelé to většinou vědí, ale tváří se, že je vše v pořádku. Vyhovuje jim totiž nízká cena pracovní hodiny zaměstnanců, kteří vykonávají převážně pomocné a nekvalifikované práce. Současné vedení MPSV však vůči agenturám přitvrdilo a mnohým z nich odebralo licenci. V dnešních podmínkách hospodářského poklesu je navíc celá řada z výše uvedeného počtu agentur nefunkčních. To však neznamená, že by legislativní úprava činnosti agentur neměla být na pořadu dne.

3. Evropská unie proti nehlášené práci Problém nelegální není jen specificky český, týká se i dalších zemí Evropské unie, a to nejen těch „nových“ (postkomunistických), ale i zemí bývalé „patnáctky“. Problém tvrdé konkurence a tlak na snižování nákladů je jen jedním z faktorů stimulujícího rozšíření různých nekalých praktik při realizaci stavebních zakázek. Není v možnostech zpracovatele studie zde podrobně popisovat situaci v jednotlivých zemích, protože narážíme na stejný problém jako v ČR – neprůhlednost. Oficiální statistiky pochopitelně chybějí, existují jen odhady a spekulace. Evropská unie přistupuje k problematice velmi opatrně, mluví o „atypických formách“ pracovních smluv. Evropské orgány opakovaně potvrzují existenci a vývoj nestandardních forem práce. Například Evropská komise ve své zelené knize z roku 2006 nazvané Modernizace pracovního práva, jejímž cílem je řešit výzvy 21. století (KOM (2006) 708 v konečném znění) uvádí, jak se nestandardní formy práce jako jsou pracovní smlouvy na dobu určitou, smlouvy na částečný úvazek, smlouvy o práci na zavolání a smlouvy bez stanovené pracovní doby, dočasná agenturní práce a smlouvy se samostatně výdělečně činnými osobami - staly „zavedeným rysem evropského trhu práce, na který připadá 25 % pracovních sil“. Kromě toho lisabonská strategie uznává význam atypických či nestandardních pracovních režimů, protože poskytují možnost větší flexibility – zejména pokud jde o způsob, jakým umožňují „přizpůsobování pracovní doby, organizaci pracovní doby a schopnost práce reagovat na poptávku po výrobě či službách“. I přes zvyšující se výskyt nestandardní práce však narůstají obavy ohledně ochrany pracovníků zapojených do těchto forem práce vzhledem k tomu, že většina práv a

9

ochrany pracovníků se vyvíjela na základě tzv. „standardních“ pracovních poměrů. Navíc ačkoli „velmi atypická“ práce nabízí daleko větší flexibilitu než jiné formy práce, je již svou povahou mimořádně nejistá. Tudíž, jak uznává Evropská komise, důležitá otázka týkající se vývoje forem práce spočívá ve vyvážení flexibility a jistoty (jak naznačuje výraz „flexikurita“) pro dosažení optimální rovnováhy mezi flexibilitou trhu práce a jistotou pro pracovníky ve vztahu k rizikům na trhu práce. EU připouští, že z důvodu nedostatku konzistentních údajů obtížné určit přesný výskyt „velmi atypické práce“. Některé trendy jsou však zřejmé. Například typy pracovníků zapojených do velmi atypických forem práce jsou obvykle mimořádně rozmanité – od pracovníků s velmi nízkou kvalifikací u sezónních smluv po vysoce kvalifikované odborníky pracující na krátkodobé smlouvy s konkrétním úkolem. Pracovní situace obou těchto kategorií se samozřejmě radikálně liší. EU proto navrhuje opatření, která však budou obsahem jiné studie. „Atypické smlouvy“ bývají ovšem často jen zástěrkou pro nelegální práci. EK se zabývá i tímto problémem. Hlavním nositelem projektů v obou zmíněných oblastech je Evropská nadace pro zlepšení pracovních a životních podmínek. Ačkoliv byla učiněna řada pokusů popsat soubor opatření používaných v různých zemích, zjistilo se, že jedním z chybějících prvků je „banka znalostí“, která zvláště specifikuje opatření, která se osvědčila jako nejúčinnější. Ve snaze překlenout tuto mezeru ve znalostech zahájila Evropská nadace pro zlepšení životních a pracovních podmínek (Eurofound) projekt pro vytvoření takového zdroje a zadala výzkum, který přezkoumá účinnost politických opatření a rovněž posoudí přenositelnost takových opatření. Prvním krokem k vytvoření tohoto zdroje byla zpráva zveřejněná v roce 2008, kterou bylo zadáno přezkoumání účinnosti politických opatření přijatých v pěti zemích: Belgii, Dánsku, Itálii, Polsku a ve Spojeném království. Tato zpráva rozšiřuje rozsah původní studie o přezkoumání politických opatření ve 28 zemích (členských státech EU a Norsku). Obsahuje také novou kapitolu o povaze a rozsahu nehlášené práce v EU27 vycházející ze zjištění průzkumu Eurobarometru z roku 2007. Výsledkem této iniciativy je značně rozšířená banka znalostí, která přezkoumává až tři politická opatření v každé z uvedených 28 zemí. Představuje tak první důležitý krok při vytvoření vyčerpávajícího vědomostního uzlu nebo databanky poznatků, kde mohou sociální partneři shromažďovat poznatky o tom, jak bojovat proti nehlášené práci, a vyměňovat si je, zkoumat hodnocení politických iniciativ a posuzovat jejich proveditelnost a přenositelnost na jiná odvětví, země a povolání. Využívání této banky sociálními partnery v ČR je ovšem zatím limitováno skutečností, že váznou překlady do národních jazyků. Pro účely boje proti nehlášené práci v celé EU27, stejně jako v jednotlivých zemích, je důležité omezit hospodářské stimuly pro využívání nehlášené práce a změnit postoje. V roce 2007 podpořilo druhé sdělení Evropské komise o nehlášené práci, „Zintenzivnění boje proti nehlášené práci“ širší používání opatření typu „cukr a bič“. Komise uznává, že i když jsou přijímána odrazující, nápravná a preventivní opatření, jen málo zemí usiluje o opatření ke zvýšení daňové morálky. Komise proto doporučuje širší využití iniciativ na zvýšení povědomí, aby v této oblasti došlo ke změně postojů.

10

Problém, který vznikl v důsledku absence koordinovaného vzájemného poučení, byl také zdůrazněn v usnesení Evropského parlamentu z roku 2008, kterým byly členské státy vyzvány, aby zintenzívnily boj pro potírání nehlášené práce. Usnesení vyzvalo Komisi, aby zvážila zřízení databáze „o různých přístupech a opatřeních zavedených na vnitrostátní úrovni každým členským státem pro posouzení jejich proveditelnosti a přenositelnosti do dalších odvětví a oblastí práce v jiných členských státech“. Studie odhalila, že nehlášená práce není všude stejná – například z hlediska typu nehlášené práce, jejího odvětvového rozdělení a důvodů pro podílení se na takové práci. Proto může být politické opatření, které je důležité v jedné zemi nebo regionu pro řešení nehlášené práce, méně účinné v jiné zemi nebo regionu. Pro řešení nehlášené práce tak není vhodný jeden přístup pro všechny, spíše bude nutné upravit politické přístupy a opatření tak, aby se hodily pro určité okolnosti, které převládají v různých zemích nebo regionech. V posledních letech, zejména po zveřejnění „Pokynu pro politiku zaměstnanosti č. 9“ v roce 2003, došlo ke znatelnému nárůstu více využívajícího přístup s opatřeními usilujícími o usnadnění formalizace spíše než k potrestání neformální zaměstnanosti. Tato opatření zahrnují: preventivní opatření k zastavení nedodržování právních předpisů od samého počátku, stimuly pro podporu přechodu nenahlášených pracovníků do sféry hlášené práce a opatření podporující dodržování daňové morálky. Bez ohledu na tato opatření bylo dosud přijímání iniciativ k vytvoření odpovědnosti vůči „daňové morálce“ relativně pomalé. Dosavadní iniciativy vedly k přijetí širokého rozsahu odrazujících opatření, preventivních opatření a nápravných opatření usilujících o legalizaci nehlášené práce a opatření zaměřených na změnu postojů a vytvoření odpovědnosti v oblasti placení daní. Klíčovým zjištěním je, že osvědčené postupy neznamenají jen volby jednotlivých politických opatření, která jsou účinná pro řešení nehlášené práce, ale také zvážení nejúčinnějšího způsobu, jak sdružit tato politická opatření do různých kombinací a sekvencí. Nedílnou součástí procesu přezkoumání by tak mělo být hodnocení, které kombinace a sekvence opatření jsou účinné a přenositelné. Studie ukazuje, že bylo spíše výjimkou než pravidlem, že by se země před zavedením politických opatření poučily ze zkušeností jiných zemí. Proto je nutné podporovat pokusy o aktivní sdílení zkušeností a poučení od jiných, aby se zavedl přístup napříč zeměmi a regiony. Je třeba další výzkum účinnosti konkrétních politických opatření při řešení nehlášené práce i jejich přenositelnosti. Je také potřeba prohloubit znalosti o politických opatřeních shromažďováním údajů z širokého souboru zemí, včetně zemí Oceánie, Severní Ameriky a globálního „Jihu“. Je potřebné širší používání iniciativ ke zvýšení povědomí, aby došlo ke změně postojů, zejména s ohledem na podporu lepší daňové morálky. Pozadu za EK nezůstávají ani organizace evropských zaměstnavatelů a zaměstnanců ve stavebnictví. Představitelé Evropské federace pracovníků stavebnictví a dřevoprůmyslu (dále jen EFBWW) spolu s Evropskou federací stavebního průmyslu (dále jen FIEC) vypracovali dokument s názvem Společné závěry a doporučení evropských sociálních partnerů ve stavebnictví k otázce

11

samostatně výdělečné činnosti a falešné samostatně výdělečné činnosti, ve kterém uznávají, že nekalá konkurence a sociální podvody ve stavebnictví jsou nepřijatelné a žádají, aby tyto jevy byly vykořeněny při použití opatření zahrnujících v sobě prevenci, informovanost a vynutitelnost. EFBWW a FIEC uznávají, že pravá samostatně výdělečná činnost vyžaduje specifické znalosti a dovednosti – právní, profesionální, finanční, administrativní a znalosti předpisů a rovněž tak ochotu převzít na sebe obchodní rizika. Jestliže se dovoluje lidem, aby se zaregistrovali jako osoby samostatně výdělečně činné bez této znalosti, dovedností a této ochoty převzít rizika, vzniká tak nekalá konkurence mezi pravými a falešnými samostatně výdělečně činnými osobami, což poškozuje stavební trh. EFBWW a FIEC berou na vědomí, že samostatně výdělečně činní „jsou nadměrně zastoupeni mezi kupci nenahlášené práce“. EFBWW a FIEC se shodují v tom, že „nenahlášená práce“ má velmi škodlivé důsledky ve stavebnictví. Praktiky nenahlášené práce, k nimž patří falešná samostatně výdělečná činnost, jsou nelegální a mají vážné dopady v oblasti sociální, ekonomické a bezpečnosti a ochrany zdraví při práci v celém sektoru, a to jak na makro úrovni (daně a sociální zabezpečení) tak i na úrovni jednotlivých pracovníků a jejich zaměstnavatelů. Studie zpracovaná EFBWW a FIEC zdůrazňuje skutečnost, že dnes existuje celá škála národních definic a že v současné situaci je obtížné odhalovat a stíhat zneužívání statusu samostatně výdělečně činného pracovníka překračujícího hranice za účelem práce. Tato studie rovněž ukazuje, že některé členské státy v současnosti užívají soubor kritérií, který stanoví charakteristické rysy profesního statusu. EFBWW a FIEC jsou názoru, že abychom se přiblížili nastolení rovných podmínek, je třeba vypracovat soubor společných evropských kritérii, která by určila charakteristické rysy profesního statusu, a to bez ohledu na legitimní přání stran a při respektování specifik stavebnictví, což by významně zlepšilo výklad zákona v podnicích i u pracovníků. Jakákoli iniciativa v této oblasti by měla respektovat nutnost dodržet pravidlo subsidiarity. Precedenční právo EU používá pro rozlišení mezi přímo zaměstnaným a samostatně výdělečně činným pracovníkem v první řadě kritérium „podřízenosti“. V případě „Jany“ (C-268/99) Evropský soudní dvůr došel k závěru, že o samostatně výdělečnou činnost se jedná v případě, kdy je tato činnost vykonávána: o mimo jakýkoli vztah podřízenosti v souvislosti s volbou této činnosti; o mimo jakýkoli vztah podřízenosti v souvislosti s volbou pracovních podmínek; o mimo jakýkoli vztah podřízenosti v souvislosti s volbou mzdových podmínek, kdy osoba sama je odpovědná za práci; o práce je prováděna za odměnu vyplácenou této osobě přímo a v plné výši. Tato definice Evropského soudního dvora je významným příspěvkem i do našich diskusí o „Švarc systému“. Jednoznačně totiž vymezuje, že v tomto případě se jedná o maskovaný pracovní poměr a tomu by také měla odpovídat

12

daňová a odvodová pravidla. Z toho také vycházejí doporučení zpracovatele v závěru této studie. Oproti rozhodnutí Evropského soudního dvora v Banksově případě (C-178/97) a v případě C-2/05 (26. ledna 2006) EFBWW a FIEC konstatují, že druh pracovního poměru nemůže být stanoven pouze podle formuláře E-101 (ten bývá často falšován); je třeba vzít v úvahu i další relevantní okolnosti. Proto EFBWW a FIEC odmítají argument uvedený v rozhodnutích Evropského soudního dvora (případy C-178/97 a C-2/05 z 26. ledna 2006), že profesní status se stanoven na základě informací obsažených ve formuláři E-101. Profesní status by měl být určen na základě práva země, v níž je práce vykonávána, a podle kterého se musí rozhodnout, zda z okolností výkonu práce a ze smluvních podmínek vyplývá podřízenost/kontrola. EFBWW a FIEC apelují na legislativce EU, aby tuto záležitost okamžitě uvedli na pravou míru. Falešná samostatně výdělečná činnost se často vyskytuje v třístranném vztahu mezi podnikatelem, prostředníkem a pracovníkem. Prostředníky mohou být nebo podnikatelé. Praktiky zprostředkovatelů agentury/zprostředkovatelé poskytujících pracovníky se statusem falešné OSVČ působí v současnosti skutečné problémy pracovníkům, které najímají, podnikatelům, kteří je přijímají v dobré víře, stavebnímu sektoru i celé společnosti. EFBWW a FIEC jasně konstatují, že činnost nelegálně působících zprostředkovatelů by měla být považována za trestný čin. EFBWW a FIEC se shodují v tom, že všichni poskytovatelé pracovní síly musí dodržovat zákony. K vykořenění praktik zprostředkovatelů poskytujících pracovníky se statusem falešné OSVČ je třeba, aby všichni zprostředkovatelé pracovní síly: o byli zahrnuti do povinného registru, vedeného členskými státy; o byli pravidelně kontrolováni nezávislým orgánem; o poskytli důkaz o tom, že dodržují zákony, zejména zákony týkající se pracovní doby, minimální mzdy a veškeré další zákony, které řeší otázky řádných výplatních pásek, příspěvků do sociálního pojištění, ochrany zdraví při práci, ubytování a vybavení stavenišť a nediskriminace. Svoji roli musí splnit i všichni uživatelé této pracovní síly, to znamená, že musí využívat jen těch zprostředkovatelů, kteří mohou dokázat, že dodržují zákon. Velký důraz kladou evropští sociální partneři v oblasti stavebnictví na zvýšení informovanosti o příčinách a způsobu boje proti nehlášené práci. Konstatují, že Vzhledem k rozšíření fenoménu falešné samostatně výdělečné činnosti ve stavebnictví je třeba vést dlouhodobou a rozsáhlou kampaň ke zvýšení informovanosti, zaměřenou specificky na stavební sektor. Tato kampaň by se měla zaměřit na pět cílových skupin, kterými jsou: o pracovníci o agentury/zprostředkovatelé o podnikatelé o zákazníci o vlády/příslušné státní orgány.

13

V oblasti veřejných zakázek doporučují sociální partneři vybírat tzv. nejoptimálnější nabídku, která nemusí být nutně nejlevnější. To je poněkud diskutabilní hledisko, protože právě zvýšení váhy tzv. „vedlejších kritérií“ bývá dosti často nástrojem korupčníků. Souhlasit lze ale s výzvou na zadavatele, aby co možná nejvíce vyřazovali nabídky s abnormálně nízkou cenou. Ve všech výběrových řízeních by mělo být také jasně sděleno, že užívání falešných OSVČ (a všech ostatních forem ilegálního zaměstnávání) v rámci řetězce subdodávek a outsourcingu bude přísně trestáno. K účinnému řešení problému falešné samostatně výdělečné činnosti je naprosto nutné zlepšit spolupráci mezi národními orgány a mezi úřady v různých zemích (sociální zabezpečení, pojišťovny, daňové úřady, kontrolní a dozorčí orgány). Tato spolupráce zahrnuje: o plnou a transparentní vzájemnou výměnu informací o legislativě, předpisech a platných kolektivních smlouvách; o praktickou osobní spolupráci mezi různými státními orgány při využití elektronické komunikace; o rychlou a transparentní vzájemnou výměnu standardizovaných informací a dat o podnikovém rejstříku, sociálním zabezpečení, daních atd. Z výše uvedených návrhů plyne, že orgány na evropské, národní a regionální úrovni musí mít k dispozici dostatečné finance a lidské zdroje, aby byly s to rychle a účinně odhalovat případy falešné samostatně výdělečné činnosti, určovat a uplatňovat sankce. Zásadní je, aby se prováděly kontroly i mimo běžnou pracovní dobu. Různé kompetentní orgány a sociální partneři zde musí postupovat rychle. EFBWW a FIEC jasně konstatují, že charakter stavebnictví si žádá specifickou regulaci, a proto není deregulace na místě. Aby pravé OSVČ nebyly zbytečně zatěžovány břemenem administrativních postupů, vidí sociální partneři nutnost zjednodušit správu sociálních a daňových záležitostí tam, kde je to potřebné. EFBWW a FIEC se shodují v tom, že podniky by měly řešit otázku svojí odpovědnosti v dodavatelském řetězci v případě subdodávek a outsourcingu na základě kombinace přístupů a nástrojů, jako je: o poskytování jasných informací všem dodavatelům o standardech, které by měly být zakotveny do všech obchodních smluv; o provádění pravidelných kontrol na staveništi; o provádění hodnocení dodavatelů a jejich postupů. EFBWW a FIEC navrhují, aby každá osoba na staveništi musela mít osobní identifikační dokument, vydaný příslušným národním úřadem nebo zainteresovaným orgánem. Takový dokument by měl alespoň umožnit identifikaci dané osoby a jejího profesního statusu (v přímém pracovním poměru nebo OSVČ) a uvádět kontaktní informace o národním úřadu nebo zainteresovaném orgánu, jež dokument vydal. Evropští sociální partneři ve stavebnictví jsou názoru, že vedle široké škály preventivních opatření jsou potřebné i sankce, jejichž cílem je odradit od používání ilegálních praktik a sankcionovat je. Je třeba zavést vhodná opatření na

14

všech úrovních, což zajistí účinné uplatňování sankcí i přes hranice. Poté, co dozorčí orgány odhalí přestupky, musí okamžitě následovat právní kroky. Sankce uvalené soudy musí být účinné. Citovaný dokument pokládá zpracovatel studie za klíčový podklad pro další diskusi, semináře či workshopy v rámci schváleného projektu KZS, jakož i pro případná jednání a studijní pobyty v rámci mezinárodního styku. Proto jej také v plném znění přikládá jako přílohu k této studii.

4. Nástroje k řešení problému Všechny případy nelegální a nehlášené práce lze považovat za nekalou konkurenci dle legislativy týkající se hospodářské soutěže. To je také příčina tlaku části podnikatelů na přísnější postih nelegální a nehlášené práce. Tomuto tlaku se snaží vyhovět i současný ministr práce a sociálních věcí Jaromír Drábek, z jehož popudu úřady a inspektoráty práce zintenzivnily kontroly zaměstnavatelů. Tato kampaň má již své první výsledky, přibývá správních řízení a pokut. V tomto směru má ministr podporu zaměstnavatelských svazů, hospodářské komory i odborářů. Speciálně v oblasti stavebnictví by však mohla k odhalování nelegální práce přispět i důkladnější kontrolní činnost stavebních úřadů, jehož úředníci se v běžné praxi s prováděnou stavbou setkávají pouze ve fázi projektové přípravy, územního a stavebního řízení a poté až při kolaudaci. Tehdy je však na odhalení nelegální práce již pozdě. Nicméně alespoň namátkové kontroly při provádění staveb by mohly odhalit „černé“ pracovníky či nehlášení (zkracování objemů) práce. K potírání nelegální práce by přispěly i změny legislativy v oblasti provádění staveb, kdy formou svépomoci by mohly být prováděny pouze pomocné a nekvalifikované práce (s výjimkou případu, kdy je stavebník kvalifikovaným stavařem – průkaz výučním listem) a pro kolaudační řízení by se předkládala dokumentace, z níž je patrné, že práce prováděly tomu oprávněné fyzické a právnické osoby. V případě, že by tato dokumentace chyběla, byly by ze strany stavebního úřadu stavebníkovi předepsány finančně náročné zkoušky, což by pohltilo velkou část přínosu z nelegálně prováděných prací. V současné praxi přísluší klíčová úloha v kontrolní oblasti stavebnímu dozoru, kde se pokládá za dostačující, že dotyčný má certifikát ČKAIT. To by se samozřejmě neměnilo, avšak mohla by být posílena odpovědnost stavebního dozoru i za dodržování legislativy v oblasti pracovního práva. Dozorující inženýr by byl povinen i ve vlastním zájmu (pod sankcí ztráty oprávnění) kontrolovat, zda stavbu provádějí skutečně osoby s dostatečnou kvalifikací a dodavatel měl povinnost na vyžádání předložit dokumentaci potvrzující schopnost zaměstnanců a jejich řádný pracovní poměr (u cizinců i potvrzení o udělení pracovního povolení či dlouhodobého pobytu). Ke zprůhlednění realizace stavebních zakázek by pomohlo také zavedení mezinárodních kvalifikačních průkazů pracovníků (zaměstnanců i OSVČ), jak jej navrhli evropští sociální partneři v oblasti stavebnictví.

15

Příslušná kolaudační dokumentace by se předkládala také jako příloha k přiznání k dani z nemovitostí. Finanční úřad by poté mohl, pokud shledá podezření z nelegální (nehlášené) práce, doměřit dodavateli (popřípadě stavebníkovi) odvod DPH, nebo jej přeřadit z kategorie neplátců mezi plátce DPH (pokud neplátce zatajil část provedené práce, aby se vyhnul účtování DPH). Důkazní břemeno by pak bylo na dodavateli (stavebníkovi). Ten může doplněním dokumentace v rámci opakovaného kolaudačního řízení prokázat, že k porušení zákona nedošlo. Ke snížení procenta nehlášených a jinak protiprávně prováděných stavebních prací by mohla přispět i Česká komora autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě (ČKAIT). Ta sdružuje osoby oprávněné provádět projektové, technické, inženýrské a dozorové činnosti při provádění staveb. ČKAIT by měl zintenzivnit osvětu mezi členy s cílem zvýšit jejich podíl na kontrole nelegální práce a dodržování Zákoníku práce ve stavební činnosti. Součástí jeho působení by byly samozřejmě i sankce vůči těm členům, u kterých byl prokázán podíl nebo minimálně tolerance vůči nelegální práci na svěřených stavbách. Je také nutno posílit odpovědnost investora staveb. Kromě finančního postihu (doměření DPH, přestupkových pokut atd.) by se jednalo v případě porušení zákona většího rozsahu (od určité hranice, řekněme 500 tisíc Kč) i podíl na trestném činu podvodu, krácení daně či nekalé soutěže.

Ke zlepšení situace v oblasti využívání nelegální práce by mohlo výrazněji přispět i rozšíření programu EU Společenská odpovědnost firem. Na rozdíl od legislativních zákroků nejde o represi, ale o dobrovolně přijatý a uplatňovaný kodex odpovědného chování firem, do něhož samozřejmě spadá i probíraná problematika. Pokud by se takto chovaly všechny nebo alespoň rozhodující většina firem, přitvrzení kontrol a sankcí by nebylo vůbec třeba. Pojem společenská odpovědnost firem je českým překladem anglického výrazu Corporate Social Responsibility, pro který používáme zkratku CSR. Tento koncept se objevil počátkem 2. poloviny 20. století a znamená takový způsob vedení firmy a budování vztahů s partnery, který přispívá ke zlepšení reputace a zvýšení důvěryhodnosti podniku. Evropská komise v tzv. Zelené knize, vydané v roce 2001, definuje CSR takto: Společenská odpovědnost firem dobrovolně integruje sociální a ekologické ohledy do podnikatelských činností firmy, a to ve spolupráci se zainteresovanými stranami podniku neboli stakeholdery. Jako stakeholdeři jsou označovány všechny zainteresované osoby či skupiny osob uvnitř a v okolí firmy - patří sem zákazníci, akcionáři, zaměstnanci, obchodní partneři, dodavatelé a další. Bussines Leaders Forum a jeho členské firmy vymezují společenskou odpovědnost jako dobrovolný závazek firem chovat se v rámci svého fungování odpovědně k prostředí i společnosti, ve které podnikají.

16

Společensky odpovědné firmy staví na první místo plnění legislativních požadavků a poté nad jejich rámec dobrovolně uplatňují odpovědné chování. Výsledkem je pozitivní vliv na společnost a zároveň prospěch a konkurenční výhoda pro firmu. Charakteristické rysy CSR: • tři roviny aktivit – ekonomická činnost firmy, sociální rozvoj a ochrana životního prostředí • dobrovolnost – podnik veškeré odpovědné aktivity vykonává dobrovolně, nad rámec svých zákonných povinností • dialog se stakeholdery – zapojení zainteresovaných stran, které firmu výrazně ovlivňují • dlouhodobý charakter – aktivity CSR jsou realizovány dlouhodobě a nekončí, pokud se podnik ocitne v horší ekonomické situaci • důvěryhodnost – CSR přispívá k posílení důvěry ve firmu; činnosti však musí být transparentní, trvalé a nezveličované. Význam CSR v poslední době roste. Rozvoj odpovědného chování podniků všech velikostí ovlivňují v posledních desetiletích zejména tyto skutečnosti: • existence nadnárodních podniků, které mají propracovanou firemní strategii a hodnotový systém a přenáší koncept CSR do jednotlivých poboček • podniky CSR vnímají jako možnost, jak se odlišit od konkurence a uspět na unifikovaných trzích • spotřebitelé chtějí produkty, které nejen uspokojí jejich potřeby, ale zároveň nevznikají na úkor životního prostředí nebo důstojných pracovních podmínek • obecná snaha zlepšit nepříznivý stav životního prostředí i společnosti (globální oteplování, korupce, nedostatečná podpora komunity, špatné pracovní podmínky) • státní orgány někdy využívají konceptu CSR a snaží se převést některé funkce na soukromé podniky • od 90. let minulého století se problematikou CSR intenzivně zabývá Evropská komise. Společenská odpovědnost firem je také obsahem vyšších stupňů ISO a dalších podobných norem. V současné praxi existují tyto typy norem společensky odpovědného chování firem:

1. ISO 26000 - Společenská odpovědnost firem Mezinárodní organizace pro normalizaci ISO vydala novou mezinárodní normu, ISO 26000, která představuje průvodce společenskou odpovědností pro společnosti a organizace ze soukromého i veřejného sektoru. Norma představuje principy společenské odpovědnosti, doporučuje měření a rozebírá do hloubky 7 základních témat: 1. Organizace a management 2. Lidská práva 3. Pracovní podmínky 4. Životní prostředí

17

5. Korektní podnikání 6. Péče o spotřebitele 7. Zapojení a rozvoj místních komunit Za povšimnutí stojí zejména sekce normy, která se zabývá efektivním zapojením stakeholderů, a téma začlenění společenské odpovědnosti do společnosti tak, aby se stala součástí procesů a firemní kultury. Norma není určena k certifikaci. 2. SA 8000 - Sociální odpovědnost Mezinárodní norma SA8000 je celosvětově uznávána jako referenční norma pro zlepšování pracovních podmínek. Norma SA8000 vychází z úmluv a doporučení Mezinárodní organizace práce (ILO) a byla vydána organizací Social Accountability International (SAI). 3. AA 1000 AccountAbility Tato norma vznikla ve Velké Británii již v roce 1999 s cílem vytvořit strukturu pro politiku společenské odpovědnosti, dialog mezi zainteresovanými stranami, sociální, etické a environmentální účetnictví, audit a reporting a profesionální výcvik. Přispívá k posilování důvěryhodnosti organizací. 4. ISO 14001 - Systém environmentálního managementu Zahrnuje široce využívané postupy pro environmentální řízení, klade velký důraz na postoj organizace k životnímu prostředí. Subjekt splňující podmínky normy ISO 14001 podporuje ochranu životního prostředí a prevenci znečišťování v rovnováze se sociálními a ekonomickými potřebami. Organizace se musí zavázat k neustálému zlepšování svého vlivu na životní prostředí. Organizace určuje výchozí úroveň svého vlivu na životní prostředí, aby bylo možné nastavit řízení environmentálních aspektů. Všechny environmentální aspekty (aspekty s kladným, či záporným dopadem na životni prostředí) musí být snadno identifikovatelné a organizace je musí vyhodnocovat a u negativních snižovat jejich vliv na životní prostředí. Musí být vytvořen seznam ekologických havárií, které mohou potenciálně vzniknout při činnostech organizace a musí být vypracovány a ověřovány havarijní plány. Certifikaci podle této ISO normy mohou provést certifikační orgány akreditované např. u Českého institutu pro akreditaci. 5. EMAS - Systém environmentálního řízení a auditu Určeno pro organizace na území států EU. Poprvé byl systém EMAS publikován v roce 1993. Toto schéma environmentálního managementu a auditu podniků je dobrovolný systém pro společnosti, které se rozhodly hodnotit a zlepšovat svůj environmentální profil. Organizace, která se pro toto schéma rozhodne, se také zavazuje k poskytování relevantních informací veřejnosti. Enviromentální prohlášení společnosti musí být ověřeno akreditovanou třetí stranou.

18

6. OHSAS 18001 - Systém managementu bezpečnosti a ochrany zdraví při práci Tato mezinárodní norma byla vytvořena v roce 1999 ve Velké Británii. Text normy vytvářela řada národních akreditačních společností, certifikačních orgánů a konzultantských společností. Norma pomáhá odstranit nebo minimalizovat rizika pro zaměstnance nebo další osoby, které by byly vystaveny rizikům při činnosti podniku. Norma pomáhá prokázovat plnění právních požadavků a je významným krokem při vytváření a udržování prostředí, které je dobré pro zaměstnance i pro podnikání. Certifikaci podle této normy mohou provést certifikační orgány akreditované např. u Českého institutu pro akreditaci. Rozšíření těchto norem do praxe stavebních firem, zejména normy ISO 26000 (velké firmy EMAS a OHSAS již většinou mají), by nepochybně snížilo výskyt nelegální práce v ČR. Zaměstnavatelské svazy i odbory by se měly postavit do čela propagátorů a průkopníků těchto inovativních přístupů. Jde zejména o to, aby manažeři a vlastníci firem pochopili, že zavedením těchto norem ve firmách získávají významnou konkurenční výhodu nejen v rámci domácího stavebního trhu, ale i pro účel expanze na vnitřní trh EU. V této souvislosti je možné pochopit rozpaky, se kterými SPS reagoval na iniciativu ministra dopravy Víta Bárty (vyvolanou neúměrně vysokými náklady na dopravní stavby v ČR) přidělit některé stavební zakázky nebo umožnit účast ve výběrovém řízení i čínským firmám. Ty bez ohledu, kdo je jejich vlastníkem (dost často to bývají pobočky nadnárodních koncernů), používají i takové způsoby chování vůči zaměstnancům, které by se daly bez nadsázky charakterizovat jako využívání otrocké práce. O jejich neslučitelnosti s vnitřní legislativou nelze pochybovat, nicméně vláda České republiky právě na základě tlaku zaměstnavatelů v rámci EU zastávala velmi liberální postoj k podmínkám, za kterých poskytují služby v zemích EU cizí státní příslušníci. Jak se ukazuje, byl to poněkud krátkozraký postoj a není daleko doba, kdy na to naši domácí zaměstnavatelé začnou doplácet. Aby vnitřní trh EU dobře fungoval, je třeba co nejvíce sjednotit podmínky vystupování účastníků obchodních vztahů. Cena je smluvní, ale jinak by mělo být chování dodavatelů co nejvíce standardizováno, včetně sociálně odpovědného chování. Proto účasti čínských podniků ve stavebních tendrech nelze obecně nic namítat, nicméně realizace stavby by měla podléhat tvrdé kontrole ze strany investora – státu a nemělo by se zapomínat i na pracovní legislativu. V tomto by měl SPS ruku v ruce s odbory vyvinout účinný tlak na vládu i ministerstvo dopravy, včetně nabídky spolupráce v oblasti projektové přípravy, kde lze nejvíce ovlivnit výslednou cenu stavby. Jak potvrzuje praxe, nelze ponechávat řešení problému nehlášené (nelegální) práce jen na „volné ruce trhu“. Příliš liberální úprava české legislativy a vysoký stupeň korupce totiž přivedly k tomu, že porušování zákonů se stává normou, bez níž nelze na trhu ve velkém procentu obchodních případů uspět. Neselhává však trh, ale jeho regulace ze strany státu a obcí, jakož i samoregulace v rámci zaměstnavatelských svazů a hospodářských komor. Těžko se bránit pouze tím, že členství ve svazu je nepovinné a tvářit se, že se to členských subjektů netýká. Odhalené případy by měly být medializovány a mnohem častěji by ze strany vedení

19

svazu měly padat podněty na zrušení živnostenského povolení u nepoctivců. Nejlepším lékem na minimalizaci nelegální a nehlášené práce by totiž bylo „vyčištění trhu“ od právnických a fyzických osob, které opakovaně porušují zákony. K tomu by jistě přispělo i chystané zavedení trestní odpovědnosti právnických osob, protože v případech jako je nelegální práce se těžko hledá konkrétní viník. Firmy, které páchají tuto protiprávní činnost, se dovedou velmi dobře maskovat, využívají „bílé koně“, jejich jednatelé „nejsou k zastižení“. Právnickou osobu sice nelze posadit do vězení, ale o to tady nejde. Trestem je v daném případě vysoká (dostatečně sankční) pokuta nebo úřední zrušení firmy. Přívržencem přísnějšího trestního postihu je i současný ministr práce a sociálních věcí Jaromír Drábek. Ten se zasadil o zintenzivnění kontrol, které přinášejí již první výsledky. Bohužel ve statistice chybí uvedení odvětví a tak se lze jen těžko dohadovat, jaký podíl v ní zaujímají stavební firmy. Nicméně z komentářů k zprávám jednotlivých ÚP vyplývá, že je jich naprostá většina. Je tomu tak i proto, že se kontroly zaměřují především na nelegální práci cizinců, avšak ponechávají stranou občany ČR. Přitom milion cizinců tady ale nemáme, většina nelegálních pracovníků jsou naši občané. Přitom skutečný stav šedé ekonomiky může být oproti odhadům mnohem vážnější. Odhady ekonomů a státních orgánů totiž kalkulují s tím, že podíl šedé ekonomiky na domácím trhu práce se pohybuje kolem 10 až 15 procent. V Česku je zhruba šest milionů pracujících. Z toho vyplývá, že na šedé ekonomice se podílí právě ten téměř milion osob. Přepadové kontroly, které ministr inicioval a které probíhají v září a říjnu ve 120 firmách, naznačují, že nelegální praktiky v zaměstnávání lidí jsou rozsáhlejší. Z dosud provedených kontrol na podzim 2010, které se zaměřují zejména na odhalování nelegální práce, vyplácení nižší mzdy, než je zaručená v pracovní smlouvě, a také na neplacení zdravotního a sociálního pojištění, vyhodnotilo ministerstvo práce a sociálních věcí 26 šetření. A výsledek je alarmující. V 19 případech (tedy v 73 procentech případů) byly zjištěny nedostatky. A to dokonce i tam, kde firma uzavřela se zaměstnanci řádnou pracovní smlouvu. Často se vyskytují případy, že zaměstnanec má sice řádnou pracovní smlouvu, přesto ho ale firma nepřihlásila k sociálnímu pojištění. To je nebezpečný fenomén. Zaměstnanci tak nevzniká nárok na nemocenskou a doba takového zaměstnání se mu nezapočítává do důchodu. Buď vůbec žádné, anebo nižší odvody způsobují, že stát ročně ztrácí miliardy korun. Ministr proto ještě zesílí přepadové razie zaměřené na nelegální zaměstnávání. Právě nedostatečné kontroly, resp. sankce, umožňovaly zaměstnavatelům uchylovat se k pochybným praktikám při zaměstnávání lidí. Vzhledem k tomu, že kontrolní činnost nebyla na vysoké úrovni a firmám to procházelo, tak začaly hledat způsoby, jak na zaměstnancích ušetřit. Kromě stavebních firem to dělají převážně firmy, kde tečou hotovostní peníze jako například v pohostinství. Lidé je tam dostávají bokem a neplatí z nich pojištění. Kontroly MPSV se proto zaměřují především na sektor pohostinství, cestovní ruch a stavebnictví. Ministerstvo vytipovává podniky podle dřívějších zkušeností kontrolorů,

20

ale i na základě tipů ze strany zaměstnanců či jejich rodinných příslušníků. Velká část podnětů přichází právě z vnitřku firem, od zaměstnanců. Zde je proto velký prostor i pro aktivizaci činnosti odborových organizací. Podněty jsou většinou směřovány na inspektoráty práce nebo rovnou na ministerstvo práce a sociálních věcí. Právě stížnosti ze strany nespokojených zaměstnanců by měly přivést kontrolory snadněji na stopu. "Zaměstnanci zjišťují, že se jejich podněty nejsou odkládány, že se jimi začal konečně někdo zabývat a že má smysl je dávat," uvedl ministr Drábek. Vzniká otázka, proč se vůči nelegální práci nepostupovalo razantně již v minulosti. Je třeba si uvědomit, že v letech 1999 – 2008 zde byl poměrně rychlý hospodářský růst, který postupně vyčerpával dostupné domácí zdroje pracovních sil. Existovala proto relativně vysoká poptávka po dovozu pracovní síly. To s sebou přinášelo nárůst ilegálních migrantů a sním spojených pokoutních pracovních agentur. Dalším důvodem byla nezralost podnikatelského prostředí v České republice. V devadesátých letech začínala velká většina českých podnikatelů „od nuly“ a živnostenské a jiné odpovědné úřady hmouřily oka nad prohřešky vyvolanými nízkým stupněm likvidity. Stačila totiž jedna nezaplacená faktura odběratele a firma se hroutila. Co se ovšem dalo oficiálně tolerovat v prvních letech po listopadovém převratu, stávalo se postupně normativní součástí systému a firmy na tom stavěly další rozvoj. Teprve v současné době hospodářské krize si podnikatelé a manažeři začínají uvědomovat škodlivost využívání nelegální práce z dlouhodobého pohledu. Vždyť i sám současný ministr by před několika lety ve funkci prezidenta Hospodářské komory označil podobný „run“ na stavební a další firmy za nemyslnou byrokratickou šikanu. V době krize přitvrzují odběratelé požadavky na kvalitu a tu „nelegálové“ zpravidla nezaručují. Navíc tito mizí z trhu v době propouštění nejdříve. O zakázky je nouze a větší firmy se poohlížejí i po těch segmentech trhu, které v době hojnosti velkoryse přehlížely. Zde se ovšem střetávají s reprezentanty „Švarc systému“ a dalších protiprávních praktik. Jedním z prostředků, jak je porazit v konkurenčním boji, je zvýšení důrazu na legislativní čistotu realizace zakázek. Cenově jim totiž nemohou konkurovat. Bez viny (byť nesrovnatelné ve srovnání se zaměstnavateli) na neutěšeném stavu v oblasti využívání nelegální práce nejsou ani odboráři, především organizace v podnicích. Ti měli být ve svém odporu a tlaku na legislativní změny daleko razantnější. Byli ale omezeni tehdejší lhostejností většiny zaměstnanců především velkých firem, která z nelegální práce nepřímo těžila vyššími výdělky na úkor kolegů z menších firem a okrádaného státu. Zkrátka pro minulost platí familiérní vyjádření o „nedostatku politické vůle“. V době hospodářské konjunktury si svůj kousek trhu ukrojí pro sebe poctivci i nepoctivci a všichni jsou spokojeni. V době krize se konkurence přiostří a volání proti nelegální práci je hlasitější. Krize ale jednou pomine a nastoupí konjunktura a aby se nevrátily „zlaté časy“ nelegální práce, je nutno prodiskutovat a poté přijmout řadu opatření, včetně těch nepříliš populárních. Tyto náměty lze učinit součástí obsahu následných workshopů, popřípadě je projednat se zahraničními partnery i v rámci plánované studijní cesty.

21

5. Náměty pro další rozpracování problematiky na seminářích, workshopech a jednáních se zahraničními i tuzemskými partnery (shrnutí) V oblasti legislativní: a) „Švarc systém“ jednoznačně označit za speciální formu zaměstnaneckého poměru, tím jej „legalizovat“, ale s tím, že z každé takové smlouvy podnik – odběratel služby odvede příslušná procenta sociálního a zdravotního pojištění jako za normálního zaměstnance. Tím odpadnou nekonečné diskuse o jeho legálnosti, zaměstnavatelé se nebudou nadále bát využívat práce OSVČ, aby nebyli v podezření z využívání nelegální práce. Navrženou úpravou se „Švarc systém“ stane méně výhodný a vyplatí se pouze za určitých podmínek jako forma flexibilního využívání specializované práce, která nepokryje celý fond pracovní doby. Autor studie si je plně vědom složitosti této problematiky, která nemá jen stránky pracovně právní, ale lze také důvodně pochybovat o tom, že uzavírané smlouvy zachovávají rovnost partnerů a že objednatel nezneužívá při jejich dojednávání svého nadřazeného postavení. Z tohoto hlediska jsou vlastně všechny nebo drtivá většina obchodních smluv neplatné. Je nutno zdůraznit, že práce na stavbě je prací týmovou a v ní nemají smlouvy s jednotlivci místo s výjimkou speciálních prací (například revize sítí, stavební dozor apod.). Jelikož je hlavním cílem těchto smluv vyhnutí se odvodům na sociální zabezpečení a tím snížit mzdové náklady (jiný logický důvod zde není), zakotvení povinnosti objednatele odvést příslušné procento by tento problém vyřešilo a pokud by se tak nedělo, jednalo by se o přestupek a správa sociálního zabezpečení a zdravotní pojišťovny by měly povinnost odvody standardním způsobem (včetně exekuce) vymáhat. Je rovněž možné zakázat smlouvy s jednotlivci na vybrané druhy prací, které jednoznačně vyžadují týmovou práci (například stavební a montážní práce, zakládání staveb atd.). Tím by byli protagonisté „Švarc systému“ z řad zaměstnanců nuceni vytvářet obchodní společnosti (například veřejnou obchodní nebo komanditní společnost, popřípadě družstva) a smluvní vztah by měl charakter běžné obchodní smlouvy. Samozřejmě by se ze zorného pole kontrolorů v těchto případech nemělo vytrácet dodržování pracovních podmínek (BOZP, přestávky, stravování …), které by mělo být ve zmíněných smlouvách řešeno. b) Navrhnout úpravy stavebního zákona s cílem omezení svépomocné práce na nutné minimum (s výjimkou případu, kdy sám stavebník je kvalifikovaný řemeslník), posílení odpovědnosti stavebního dozoru a investora za dodržování zákoníku práce při realizaci svěřené stavby a kontroly dokumentace potvrzující dodržení pracovní legislativy při kolaudačním řízení. Tato opatření by měla být doprovázena výčtem sankcí za porušení zákona. c) Aktivně se zapojit do procesu přípravy nového zákona o veřejných zakázkách. Právě tento zákon se týká odvětví stavebnictví v rozhodující míře. Největší veřejné soutěže jsou v oblasti stavebních investic. Ačkoli se to nemusí všem manažerům stavebních firem líbit, přitvrzení podmínek vyčištění a zprůhlednění trhu jen pomůže. Zvýšení procenta podílu, který vítěz tendru musí povinně realizovat vlastními zaměstnanci zase oslabí využívání „Švarc systému“ a vykořisťování menších subdodavatelů. Ideální by bylo, kdyby

22

účastník tendru musel zveřejnit všechny subdodavatele, aby z tohoto výčtu bylo patrno, že bude zaručena kvalita a férovost pracovních vztahů. Kdyby se přitom zjistilo, že více potenciálních dodavatelů by vykazovalo stejné subdodavatele a tyto nabídky by byly vyřazovány jako nespolehlivé a neseriózní, nutilo by to účastníky veřejných soutěží vytvářet konsorcia a zprůhledňovat tak vztahy na trhu. Do veřejných soutěží by a priori neměly být vpuštěny firmy, u kterých kontrola odhalila porušování zákonů v oblasti pracovně právních vztahů či dokonce využívání nelegální práce. V oblasti činnosti zaměstnavatelských a odborových svazů: a) Všestranně propagovat poctivý a morálně ospravedlnitelný způsob realizace stavebních zakázek a vést osvětu v oblasti boje proti nelegální práci. V této souvislosti je třeba vysvětlovat vlastníkům, manažerům i zaměstnancům škodlivost využívání nelegální práce a podílet se aktivně na vytváření „černých listin“ nepoctivých dodavatelů stavebních prací. Překonat lhostejný postoj části zaměstnavatelů i zaměstnanců k porušování zákonů. b) Iniciovat přijetí legislativních změn v oblasti činnosti agentur, které „propůjčují“ své zaměstnance stavebním firmám, a to za účelem zpřísnění licenčních podmínek, zvýšení odpovědnosti majitelů a statutárních orgánů za dodržování zákoníku práce a dalších předpisů (daňových, finančních atd.). c) Posílit propagaci zavádění normy ISO 26000 a dalších forem společenské odpovědnosti firem. K tomuto tématu organizovat semináře a workshopy, učinit jej součástí vzdělávacích programů. d) Posílit spolupráci zaměstnavatelů a zaměstnanců v oblasti potírání nelegální práce, toto téma zapracovat do kolektivních smluv vyššího stupně. e) Důsledně prosazovat závěry ze společného dokumentu EFBWW a FIEC, který tvoří přílohu této studie.

23

Příloha č.1 EFBWW Evropská federace pracovníků stavebnictví a dřevoprůmyslu Rue Royale 45, Boite 3 B- 1000 Bruxelles Tel: + 32-2-227 10 40 Fax: + 32-2-219-82 28 Email: [email protected]

FIEC Avenue Louise, 225 B-1050 Bruxelles

Tel: + 32-2-514.55.34 Fax: + 32-2-511.02.76 Email: [email protected]

Společné závěry a doporučení evropských sociálních partnerů ve stavebnictví k otázce samostatně výdělečné činnosti a falešné samostatně výdělečné činnosti 1. Evropští sociální partneři ve stavebnictví, EFBWW a FIEC, společně uznávají složité průmyslové procesy a organizaci práce v sektoru stavebnictví. Kvalitní produkce lze dosáhnout při využití kvalifikované a kompetentní pracovní síly v přímém pracovním poměru spolu s pravými samostatně výdělečně činnými pracovníky. 2. EFBWW a FIEC se shodují v tom, že – bez ohledu na profesní status pracovníka – by měla být vždy dodržena vysoká úroveň řemeslnické dovednosti, sociální ochrany a bezpečnosti a ochrany zdraví při práci. 3. EFBWW a FIEC si jsou vědomy skutečnosti, že situace v jednotlivých členských státech se výrazně liší, pokud jde o definice, relativní důležitost sektoru, situaci na pracovním trhu a opatření, jež přijaly státní orgány k řešení problému falešné samostatně výdělečné činnosti. I. EFBWW a FIEC uznávají přidanou hodnotu pravé samostatně výdělečné činnosti 4. EFBWW a FIEC si jsou vědomy toho, že v rámci stavebního sektoru je mnoho samostatně výdělečně činných pracovníků považováno za „podnikatele“ nebo „nezávislé dodavatele“ a že jejich počet každým rokem roste. 5. Hlavní hnací silou a důvodem pro pravou samostatně výdělečnou činnost ve stavebnictví je přání být podnikatelem a sám o sobě rozhodovat, očekávání vyššího čistého příjmu (díky placení nižších daní a příspěvků do sociálního pojištění), a to i za cenu nižší úrovně sociální ochrany. 6. EFBWW a FIEC uznávají, že nekalá konkurence a sociální podvody ve stavebnictví jsou nepřijatelné a žádají, aby tyto jevy byly vykořeněny při použití opatření zahrnujících v sobě prevenci, informovanost a vynutitelnost. 7. EFBWW a FIEC uznávají, že pravá samostatně výdělečná činnost vyžaduje specifické znalosti a dovednosti – právní, profesionální, finanční, administrativní a znalosti předpisů a rovněž tak ochotu převzít na sebe obchodní rizika. Jestliže se dovoluje lidem, aby se zaregistrovali jako osoby samostatně výdělečně činné bez této znalosti, dovedností a této ochoty převzít rizika, vzniká tak nekalá konkurence

24

mezi pravými a falešnými samostatně výdělečně činnými osobami, což poškozuje stavební trh. II. EFBWW a FIEC odmítají veškeré formy nenahlášené práce vč. falešné samostatně výdělečné činnosti 8. EFBWW a FIEC berou na vědomí závěry zvláštního barometru EU sledujícího nenahlášenou práci v EU (10.2007), který ukázal, že samostatně výdělečně činní „jsou nadměrně zastoupeni mezi kupci nenahlášené práce“ a který zdůraznil škodlivý efekt falešné samostatně výdělečné činnosti. Proti falešné samostatně výdělečné činnosti by se mělo bojovat, a to s využitím příslušných unijních a národních legislativních opatření a vhodného systému kontrol, vymáhání a odpovídajících sankcí. 9. EFBWW a FIEC se shodují v tom, že „nenahlášená práce“ má velmi škodlivé důsledky ve stavebnictví. Praktiky nenahlášené práce, k nimž patří falešná samostatně výdělečná činnost, jsou nelegální a mají vážné dopady v oblasti sociální, ekonomické a bezpečnosti a ochrany zdraví při práci v celém sektoru, a to jak na makro úrovni (daně a sociální zabezpečení) tak i na úrovni jednotlivých pracovníků a jejich zaměstnavatelů. III. Rozlišení přímým pracovním poměrem a samostatně výdělečnou činností 10. Studie zpracovaná EFBWW a FIEC zdůrazňuje skutečnost, že dnes existuje celá škála národních definic a že v současné situaci je obtížné odhalovat a stíhat zneužívání statusu samostatně výdělečně činného pracovníka překračujícího hranice za účelem práce. 11. Tato studie rovněž ukazuje, že některé členské státy v současnosti užívají soubor kritérií, který stanoví charakteristické rysy profesního statusu. EFBWW a FIEC jsou názoru, že abychom se přiblížili nastolení rovných podmínek, je třeba vypracovat soubor společných evropských kritérii, která by určila charakteristické rysy profesního statusu, a to bez ohledu na legitimní přání stran a při respektování specifik stavebnictví, což by významně zlepšilo výklad zákona v podnicích i u pracovníků. Jakákoli iniciativa v této oblasti by měla respektovat nutnost dodržet pravidlo subsidiarity. 12. Precedenční právo EU používá pro rozlišení mezi přímo zaměstnaným a samostatně výdělečně činným pracovníkem v první řadě kritérium „podřízenosti“. V případě „Jany“ (C-268/99) Evropský soudní dvůr došel k závěru, že o samostatně výdělečnou činnost se jedná v případě, kdy je tato činnost vykonávána: o mimo jakýkoli vztah podřízenosti v souvislosti s volbou této činnosti; o mimo jakýkoli vztah podřízenosti v souvislosti s volbou pracovních podmínek; o mimo jakýkoli vztah podřízenosti v souvislosti s volbou mzdových podmínek, kdy osoba sama je odpovědná za práci; o práce je prováděna za odměnu vyplácenou této osobě přímo a v plné výši. IV. Kompetence členských států při definování pracovního poměru 13. Pro stavebnictví je charakteristická vysoká mobilita pracovníků a skutečnost, že se během několika posledních let značně rozrostlo poskytování služeb přes hranice. 14. Pravidelné kontroly odhalují, že značný počet formulářů E-101 je falšován nebo obsahuje chyby a není kontrolován. Mnoho migrujících pracovníků tedy má nesprávné formuláře sociálního pojištění. Důvodem je, že:

25

E-101 je součástí nařízení (EHS) 1408/71, které neharmonizuje legislativu, ale koordinuje sociální zabezpečení; o právní klasifikace profesního statusu nemá souvislost s formulářem E-101, ale je založena na existenci vztahu mezi dvěma stranami – zaměstnavatelem a zaměstnancem; o kritéria samostatně výdělečné činnosti by měla vyplynout z okolností a smluvních podmínek. Oproti rozhodnutí Evropského soudního dvora v Banksově případě (C-178/97) a v případě C-2/05 (26. ledna 2006) EFBWW a FIEC konstatují, že druh pracovního poměru nemůže být stanoven pouze podle formuláře E-101; je třeba vzít v úvahu i další relevantní okolnosti. Proto EFBWW a FIEC odmítají argument uvedený v rozhodnutích Evropského soudního dvora (případy C-178/97 a C-2/05 z 26. ledna 2006), že profesní status se stanoven na základě informací obsažených ve formuláři E-101. Profesní status by měl být určen na základě práva země, v níž je práce vykonávána, a podle kterého se musí rozhodnout, zda z okolností výkonu práce a ze smluvních podmínek vyplývá podřízenost/kontrola. EFBWW a FIEC apelují na legislativce EU, aby tuto záležitost okamžitě uvedli na pravou míru. V. Zprostředkovatelé na pracovním trhu dodávající falešné OSVČ 15. Falešná samostatně výdělečná činnost se často vyskytuje v třístranném vztahu mezi podnikatelem, prostředníkem a pracovníkem. Prostředníky mohou být agentury/zprostředkovatelé nebo podnikatelé. Praktiky zprostředkovatelů poskytujících pracovníky se statusem falešné OSVČ působí v současnosti skutečné problémy pracovníkům, které najímají, podnikatelům, kteří je přijímají v dobré víře, stavebnímu sektoru i celé společnosti. 16. EFBWW a FIEC jasně konstatují, že činnost nelegálně působících zprostředkovatelů by měla být považována za trestný čin. 17. EFBWW a FIEC se shodují v tom, že všichni poskytovatelé pracovní síly musí dodržovat zákony. K vykořenění praktik zprostředkovatelů poskytujících pracovníky se statusem falešné OSVČ je třeba, aby všichni zprostředkovatelé pracovní síly: o byli zahrnuti do povinného registru, vedeného členskými státy; o byli pravidelně kontrolováni nezávislým orgánem; o poskytli důkaz o tom, že dodržují zákony, zejména zákony týkající se pracovní doby, minimální mzdy a veškeré další zákony, které řeší otázky řádných výplatních pásek, příspěvků do sociálního pojištění, ochrany zdraví při práci, ubytování a vybavení stavenišť a nediskriminace. Svoji roli musí splnit i všichni uživatelé této pracovní síly, to znamená, že musí využívat jen těch zprostředkovatelů, kteří mohou dokázat, že dodržují zákon. VI. Potírání falešné samostatně výdělečné činnosti 18. K potírání falešné samostatně výdělečné činnosti je nutná koherentní politika, zahrnující soubor preventivních a sankčních opatření, která dlouhodobě zajistí ochranu pracovníků a zároveň konkurenceschopnost pravých OSVČ.

26

VII. Preventivní opatření A. Potřeba vedení kampaní ke zvýšení informovanosti 19. Vzhledem k rozšíření fenoménu falešné samostatně výdělečné činnosti ve stavebnictví je třeba vést dlouhodobou a rozsáhlou kampaň ke zvýšení informovanosti, zaměřenou specificky na stavební sektor. Tato kampaň by se měla zaměřit na pět cílových skupin, kterými jsou: o pracovníci o agentury / zprostředkovatelé o podnikatelé o zákazníci o vlády / příslušné státní orgány. Sociální partneři nabízejí své služby, aby byly národní kampaně vedeny co nejefektivněji. 20. Evropští sociální partneři vidí nutnost vést kampaně ke zvýšení informovanosti v sektoru ve všech členských zemích. Takové kampaně jsou potřebné proto, aby informovaly různé zainteresované strany a ukázaly jim dopady a rizika falešné samostatně výdělečné činnosti. B. Veřejné zakázky 21. Pokud jde o veřejné zakázky, příslušný zadávající orgán by měl přednostně udělit veřejnou zakázku „ekonomicky nejvýhodnější nabídce“ (EMAT) a nikoli nejnižší nabídce. Pro orgán zadávající zakázku je vždy snazší vybrat nejnižší nabídku než ekonomicky nejvýhodnější nabídku, avšak existuje nebezpečí, že tento proces upřednostní nabídky, které v sobě skrývají ilegální prvky, a poškodí slušné firmy dodržující zákony, a tím i jejich pracovníky. Evropští sociální partneři ve stavebnictví vyzývají orgány udělující zakázky, aby přijaly odpovědnost a zavedly veškerá opatření, která zabrání udělení zakázky firmě předkládající abnormálně nízkou nabídku. Ve všech výběrových řízeních by mělo být jasně sděleno, že užívání falešných OSVČ (a všech ostatních forem ilegálního zaměstnávání) v rámci řetězce subdodávek a outsourcingu bude přísně trestáno. C. Nutnost lepší spolupráce mezi správami 22. K účinnému řešení problému falešné samostatně výdělečné činnosti je naprosto nutné zlepšit spolupráci mezi národními orgány a mezi úřady v různých zemích (sociální zabezpečení, pojišťovny, daňové úřady, kontrolní a dozorčí orgány). Tato spolupráce zahrnuje: o plnou a transparentní vzájemnou výměnu informací o legislativě, předpisech a platných kolektivních smlouvách; o praktickou osobní spolupráci mezi různými státními orgány při využití elektronické komunikace; o rychlou a transparentní vzájemnou výměnu standardizovaných informací a dat o podnikovém rejstříku, sociálním zabezpečení, daních atd. 23. Z výše uvedených návrhů plyne, že orgány na evropské, národní a regionální úrovni musí mít k dispozici dostatečné finance a lidské zdroje, aby byly s to rychle a účinně odhalovat případy falešné samostatně výdělečné činnosti, určovat a uplatňovat sankce. Zásadní je, aby se prováděly kontroly i mimo běžnou pracovní dobu. Různé kompetentní orgány a sociální partneři zde musí postupovat rychle.

27

D. Nutnost zjednodušení administrativních postupů pro pravé OSVČ 24. EFBWW a FIEC jasně konstatují, že charakter stavebnictví si žádá specifickou regulaci, a proto není deregulace na místě. Aby pravé OSVČ nebyly zbytečně zatěžovány břemenem administrativních postupů, vidí sociální partneři nutnost zjednodušit správu sociálních a daňových záležitostí tam, kde je to potřebné. Strhávání daní u zdroje je ukazatelem přímého pracovního poměru. Proto by žádný daňový systém neměl předepisovat, aby byly daně z příjmu OSVČ strhávány u zdroje podnikatelem. VIII. Odpovědnost v dodavatelském řetězci 25. EFBWW a FIEC zdůrazňují, že náklady nemohou být jediným faktorem, který se bere v úvahu při obchodních jednáních s dodavateli. Je v zájmu podniku, aby pamatoval na celou řadu záležitostí, které hrají roli v dodavatelském řetězci, jako je kvalita, sociální a daňové standardy a BOZP. 26. Legální najímání subdodavatelů a outsourcing jsou běžné pracovní metody užívané ve stavebnictví a je nutno je respektovat. Avšak společné výzkumné projekty EFBWW a FIEC (k vysílání pracovníků a nenahlášené práci) odhalují na jedné straně, že ve většině členských zemí dochází k podvodům v sociálním zabezpečení, a to na základě nezákonného využívání řetězců subdodávek a outsourcingu, a na druhé straně se falešné OSVČ zapojují do subdodavatelských řetězců ve vlastní zemi i přes hranice, a to hlavně z důvodu silného tlaku na ceny. 27. EFBWW a FIEC se shodují v tom, že podniky by měly řešit otázku svojí odpovědnosti v dodavatelském řetězci v případě subdodávek a outsourcingu na základě kombinace přístupů a nástrojů, jako je: o poskytování jasných informací všem dodavatelům o standardech, které by měly být zakotveny do všech obchodních smluv; o provádění pravidelných kontrol na staveništi; o provádění hodnocení dodavatelů a jejich postupů. IX. Usnadnit transparentnost na pracovišti 28. Evropští sociální partneři uznávají, že falešná samostatně výdělečná činnost není viditelná. K vykořenění škodlivých praktik je jasně třeba zavést specifická opatření, jež usnadní transparentnost na staveništi. Taková opatření by mohla mít formu sociální identifikační karty nebo – v souladu s národními postupy – jiného alternativního nástroje zajišťujícího obdobnou úroveň transparentnosti. Tyto nástroje by usnadnily ověřování, zda informace o profesním statusu, obsažená na takovémto nástroji, odpovídá skutečnosti. 29. EFBWW a FIEC navrhují, aby každá osoba na staveništi musela mít osobní identifikační dokument, vydaný příslušným národním úřadem nebo zainteresovaným orgánem. Takový dokument by měl alespoň umožnit identifikaci dané osoby a jejího profesního statusu (v přímém pracovním poměru nebo OSVČ) a uvádět kontaktní informace o národním úřadu nebo zainteresovaném orgánu, jež dokument vydal. X. Sankční opatření na potírání falešné samostatně výdělečné činnosti musí být účinná

28

30. Evropští sociální partneři ve stavebnictví jsou názoru, že vedle široké škály preventivních opatření jsou potřebné i sankce, jejichž cílem je odradit od používání ilegálních praktik a sankcionovat je. Je třeba zavést vhodná opatření na všech úrovních, což zajistí účinné uplatňování sankcí i přes hranice. 31. Příslušné úřady by měly za účelem snadnějšího odhalování falešné samostatně výdělečné činnosti vyvinout jednoduchý, transparentní a účinný přístup. Zvláštní pozornost je třeba věnovat těmto aspektům: o maximální využití moderních informačních a komunikačních technologií, a to jak při výměně informací mezi národními úřady tak i mezi úřady různých zemí; o osobní kontroly na příslušných staveništích. Velký počet stavenišť, mobilita pracovníků a vysoké procento OSVČ ve stavebnictví si vyžadují odpovídající investice do zařízení a do personálu dozorčích orgánů. 32. Pokud je odhalena falešná samostatně výdělečná činnost, je nutno učinit okamžité a účinné kroky, aby se zabránilo dalším přestupkům. 33. Poté, co dozorčí orgány odhalí přestupky, musí okamžitě následovat právní kroky. Sankce uvalené soudy musí být účinné. XI. Obecné závěry a doporučení 34. Evropští sociální partneři výslovně a opakovaně uvádějí, že mají důležitou (společnou) odpovědnost při hledání způsobů jak rozpoznat pravou samostatně výdělečnou činnost a předcházet a potírat praktiky falešné samostatně výdělečné činnosti ve stavebnictví. 35. Evropské, národní a regionální orgány jsou žádány, aby vyvinuly soubor společných evropských kritérií, představující směrnice pro pravou samostatně výdělečnou činnost a pro předcházení, omezování a potírání falešné samostatné výdělečné činnosti. Sociální partneři by jako zainteresované strany měli vypracovat strategii pro praktické uplatňování těchto kritérií. 36. EFBWW a FIEC zajistí adekvátní následné kroky po těchto doporučeních a závěrech a dva roky po jejich schválení vyhodnotí jejich zavedení a uplatnění v praxi. Za originální text je považována anglická verze. Překlady do francouzštiny, němčiny a italštiny mají cíl usnadnit realizaci společných závěrů a doporučení. Londýn, datum bude určen později Domenico Pesenti prezident EFBWW

Dirk Cordeel prezident FIEC

29

Příloha č.2 Conclusions and policy recommendations of the European Federation of Building and Woodworkers on the Posting of Workers Directive 96/71/EG12 The research on the posting issue tried to identify various discrepancies that exist between the statutory and conventional wages and terms of employment which must be respected on the one hand and their daily application in the work place on the other. Macro-economic fact finding proved extremely difficult, mainly due to the fact that only a few countries keep systematic records of the numbers of posted workers (from and to their country)case-law of the ECJ seriously hindering Member States in registering, monitoring and controlling posted workers. For almost a decade, the EC has been blocking Member States by stipulating that a prior monitoring of the labour market is “an obstacle”, “creates administrative burdens”, “hinders the development of the Internal Market” and so on. As a consequence, many Member States have been unfairly and unjustly condemned by the ECJ3. The idea that crossborder employment should be free of any form of registration and supervision, is based on the premise that cross-border employment is an ultimate objective and clearly neglects the real danger of social, fiscal and economic fraud. In order to achieve a genuine, social market economy, the EU must review its stringent unilateral policy towards Member States allowing them to control and monitor the labour market, in particular when cross-border employment is involved4 5. The concept of posting is a notion which exists in various formats. The first category is the original business model of employing workers from one country for a short-period in another Member State. The original concept of posting – in its correct application – has never been a problem for workers and service providers. Often this form of posting was/is used for specialists, technicians for whom specific favourable conditions of employment are arranged, which took and take into account the arduous nature of being employed in a foreign country. The second category of posting grew together with the growing demand for cheaper labour, which often went hand in hand with the waves of EU enlargement. The existing European legislative framework on posting offered substantial competitive advantages to employers that post workers from one country to another. As such, it became a legal, lucrative business model for some service providers. In some cases it was (ab)used to circumvent the 1

Based on the EFBWW/CLR research “Working and living conditions of posted workers’, 2010, project VS/2009/0475. 2 Endorsed by the EFBWW Executive Committee of 30/11/2010 3 The list of ECJ cases is quite long, a few examples: C-113/89 (Rush Portuguesa) C-43/93 (Vander Elst), C445/03 (Luxemborg), C-244/04 (Germany), C-168/04(Austria), C-433/04 (Belgium); see also Commission Communication on posting of workers: COM(2007)304. A striking example is the Belgium LIMOSA-project. Firstly applauded by the EC, and afterwards brought before the ECJ. 4 One could ask whether many imposed restrictions on Member States would still be permissible under the Lisbon Treaty, where the EU can only act where it would be more effective than at national level 5 EP Report on Application of Directive 96/71EC on the posting of Workers , 2006/2038(INI): “Notes that the Commission, in the conclusions of its Guidance, recognises the need for inspection measures to be more clearly defined and access to information to be improved, …”, “Notes that one of the key practical difficulties in the successful implementation of the Posting of Workers Directive is the issue of double posting and that better coordination between Member States and enhanced notification procedures are required to counter this”. EP Report on Challenges to collective agreements in the EU, 2008/2085 (INI): “Calls on the Commission and the Member States to foster closer cooperation between the Member States, national authorities and the Commission with regard to monitoring and the exchange of best practice; considers that this would be an effective way to combat misuse”; “Calls on the Commission to implement the decisions of the Council regarding the establishment of an electronic system for exchange of information as a matter of urgency as it could enable Member States to combat abuses more effectively”;

30

interdiction of temporary agency employment in some sectors6, to employ workers with lower social security costs or to evade the payment of supplementary pension premiums. This second form of posting, where the employers meticulously respect the thin line of the law, is in theory lawful, but clearly discriminates foreign, posted workers as they do not have the same working conditions as the domestic workers. The ECJ cases Laval and Viking7 have deteriorated the existing practice of inequality, by further widening the gap of wages and working conditions between foreign posted workers and domestic workers. Based on the supremacy of EU law over national law and taking into account the direct effect of ECJ case law, the Posting of Workers Directive has gone beyond its initial legislative objective, which was “setting a legal framework for fair cross-border competition, whilst ensuring equal treatment to all workers (regardless their country of origin)”. Remedying this situation requires a European legislative intervention. The third category of posting is a situation where workers are formally posted into another Member State, but where several and severe infractions take place and breach the Posting of Workers Directive. To illustrate: some commonly used practices such as double employment contracts and payslips8: formal documents are used to show to labour inspectors and hidden informal documents reflect the real situation. This so-called posting is in practice nothing less or more than social fraud. Quite often it is difficult to unveil the real situation, because some aspects of the employment relation are genuine posting and all documents seem to be in line with all legal requirements. The fraud becomes even more complicated to disclose when both employers and employees are collaborating in this scheme. This third model of posting finds its origin in (1) the lack of knowledge of the workers about their rights, (2) the huge gap between living standards within the EU, (3) the limited chances of being caught/arrested and (4) finally, the substantial profit margins of the contractor and often also a middleman (gangmaster). The so-called posting is a well-oiled mechanism, which is organized and extremely flexible. Besides the false contracts, there are some additional typical features of the so-called posting, namely the use of letter box companies, figureheads, (temporary work) agencies, falsified documents, and so on. So-called posting is usually set up in a complex and long chain of subcontractors or in sourced workers9. Remedying the problem of so-called posting is quite difficult because there is no “one suit fits all” solution. This requires an overall comprehensive strategy with concrete dissuasive operational instruments at European and national level10. The fourth category of posting is bluntly “cross-border social fraud”. The relationship with posting is only made in hindsight as a method to ‘explain’ the presence of cheap labour and exploited workers in case inspection takes place, but there has never been a posting application neither in the home country nor in the host country. The difference with the third category is that in the third category the posting rules are used but breached. Workers are 6

For example temporary agency work in the German construction industry The ECJ cases Laval (C-341/05) and Viking (C-438/05) are widely known. For background information please check the ETUC website at www.etuc.org 8 Falsified E101 is also commonly used 9 EP Report on Stepping up the fight against undeclared work, 2008/2035 (INI): “Expresses a demand for contractors to be held co-responsible for any contributory irregularities on the part of subcontractors to which they are linked with a direct subcontracting agreement”; EP Report on Social responsibility of subcontracting undertakings in production chains, 2008/2249 (INI): “Parliament calls on the Commission to establish a clearcut Community legal instrument introducing joint and several liability at European level, while respecting the different legal systems in place in the Member States.” 10 EP Report on Application of Directive 96/71/EC on the posting of workers, 2006/2038 (INI): “Notes the observation in the Commission's Guidance that the Posting of Workers Directive is not enforced in practice in some Member States, and calls on the Commission to take appropriate measures in this connection”; EP Report on Challenges to collective agreements in the EU, 2008/2085 (INI): Asks the Member States and the Commission to adopt measures to combat abuses, in particular regarding activities of those "letterboxcompanies" which are not engaged in any genuine and effective business in the country of establishment but which have been created, sometimes even directly by the main contractor in the host country, for the sole purpose of carrying out business in the host country, in order to circumvent the full application of host country rules and regulations in particular with regard to wages and working conditions ; 7

31

sent to another country (often on the basis of false grounds) to be exploited. Violence and pressure are commonly used. These workers are extremely vulnerable because they are often undocumented, kept isolated from other workers and often (knowingly or unknowingly) part of a complex network. Within this category it is not always obvious to make a distinction between human trafficking and undeclared work. This type of employment usually takes place in jobs which are dangerous, unsafe, dirty, … such as cleaning, asbestos removal, demolition, … The specific measures needed to deal with this category of employment requires a comprehensive approach11. On the one hand all organizers with a direct financial gain (employers, middleman, agencies, users) should be incriminated. On the side of the workers there should be a distinction between those who are victims and those who have a partial responsibility and have played an active role in the cross-border social fraud12. In the overall assessment of the various forms of posting, one can conclude that at least two models (nr. 3 and nr. 4) are based on unambiguous fraudulent acts. Whereas the second model – although legal from a strict point of view – does not fulfil the basic principles and objectives of genuine posting. With only one remaining category of acceptable posting, we should ask ourselves “What went wrong and how can we remedy this?” In order not to fall in the same trap in the future, one must know what went wrong in the past. The posting of workers Directive was originally initiated by the social partners of the construction industry not on political grounds, but on the basis of experiences in the past and challenges of the future. Both lines of approach were objectively sound and taken over by the initial legislators. The employers wanted the achievement of a transparent, level playing field for all service providers based on fair competition between all companies (regardless of the country of origin). The Trade unions aimed to achieve equal treatment for all workers regardless of the country of origin. As such, both parties indirectly contributed to the development of the Internal Market. Although posting was never an Internal Market instrument, a legal basis (article 49EG) of the Internal Market was creatively used to justify the proposed Directive. After a decade, the Posting of Workers Directive was taken over by the “ayatollahs of the Internal Market”, pretending that the PWD was a pure Internal Market Instrument. From that day on the Posting of Workers Directive became a curse instead of a blessing13. In order to resolve the current situation, the Posting of Workers Directive must return to its original roots, being the development of a fair European labour market (under full control of the competent EU Commissioner for employment). By being transformed to an Internal Market instrument the Directive became the object of political controversies between various Member States and interest groups. In an early stage with 12 Member States, the debate was present but not “heated”. After the two last EU enlargement waves, the Posting of Workers Directive was strongly politised by some Member States, who (again) saw the Directive as an obstacle. During these debate the objective grounds and social-economic objectives of the Directive were waived down and replaced by ultra liberal objectives. The restored notion of a social market economy within the EU Treaty confirms that the EU Internal Market is not a liberal market but a social market. The entry into force of the Charter of Fundamental Rights of the European Union reconfirms the initial notion of posting. 11

EP Report on Stepping up the fight against undeclared work, 2008/2035 (INI): “The Parliament: Considers that action to combat undeclared work requires a comprehensive approach which covers matters relating to monitoring and control, the economic and institutional framework and sectoral and territorial development, and involves concerted action at several levels and the participation of all stakeholders (public authorities, social partners, undertakings and workers)”; 12 The European Federation of Building and Woodworkers have developed a list of concrete European legislative measures, which must be taken to prevent, control and sanction illicit employment (2009). Contact [email protected] for this. 13 The initial legislative proposal of the Internal Market Directive, proposed a fundamental change of the Posting of workers Directive by replacing the notion of host country employment by the country of origin. After a strong lobby (also supported by the European Employers Federation of the Construction Industry) the initial proposal was nd removed by the European legislators. See article 24(1) 2 paragraph of the initial legislative proposal COM (2004)002

32

Looking at the past, one cannot conclude that the notion of posting – as it exists today in the Posting of Workers Directive – fulfils its goals as initially aspired by the European legislators. Quite striking in the significant transformation of the Directive is the role of the ECJ In a narrow minded legalistic approach, the ECJ continued to consider the Directive as an Internal Market instrument, thus changing fundamental concepts of the Directive. The EFBWW considers that it is up to the European legislators (and not the ECJ) to determine the fundamental objectives of the PWD. An open approach of posting requires also renewed policies that take into account the application and execution of posting in practice14. The Posting of Workers Directive – as several other EU Directives – has several significant shortcomings, which must be remedied partially at EU level and partially at national level. Besides restoring the original objectives of the PWD and the possibilities of Member States to control, check and monitor posting, the Directive should be completed and supported by various practical measures which makes it difficult to circumvent genuine posting (third category): • A clear-cut joint and several liability of the main contractor for compliance with all the PWD provisions by his/her subcontractors and in sourced workers15; • Member States of employment must have full rights to qualify and re-qualify the employment status of a worker16; • There should be a clear obligation of the employer to inform all his/her workers on the rights and obligations applicable in the country of employment in the language of the worker; as such there must be a right of the workers to be informed of the applicable rights; • Preventive controlling mechanisms should be set out to prevent the use of letter box companies in the case of cross-border employment17; • Recruitment and temporary agencies and middlemen can only post workers into another country when they have a prior authorisation by the country of employment; • All forms of remuneration (wages, benefits, premiums, …) must be paid on a workers’ bank account number in the country of employment; • The recognition and imposition of administrative fines and sanctions, cross-borderinspections/checks/controls, cross-border access to information, and so on, should be organized in a simplified, fast and effective manner between national authorities; • Cross-border sharing and recognition of evidence in case of cross-border employment; • Cross-border workers should be able to lodge complaints and claim back payments in a simple manner.

14

On 30 March 2010, the European Commission published an overview of legislative initiatives it plans to undertake in 2010 (COM (2010)135)). The Communication states that the European Commission plans to undertake initiatives to improve the practical implementation of the Posting of Workers Directive. The new legislative instrument would improve the provision of information to workers and employers and the cooperation between the national authorities and ensure actual enforcement by means of sanctions and corrective measures and at the same time prevent abuse 15 EP Report on Social responsibility of subcontracting undertakings in production chains, 2008/2249 (INI): “Parliament calls on the Commission to establish a clear-cut Community legal instrument introducing joint and several liability at European level, while respecting the different legal systems in place in the Member States” 16 In joint conclusions and recommendations on self-employment and false self-employment in the construction industry, this is clearly endorsed by the European Social Partners of the construction industry, (2009) 17 Report on joint work of the European social partners on the ECJ rulings in the Viking, Laval, Rüffert and Luxembourg cases (19 March 2010): European social partners recognise the existence of some problems when implementing the Posting of Workers Directive in different national contexts, but have different views regarding what the main problems are and how and at which level they should be solved. One of the problems jointly recognized is the abuse of letterbox companies, using their artificial structure with the sole intention of avoiding the labour and social laws and regulations of the host country.

33

Besides shortcomings in the Posting of Workers Directive, the Public Procurement Directives (2004/17 and 2004/18) and the Council Information Directive (91/533) deserve particular attention. Both Directives have a clear link with cross-border posting. Within Public procurement it should be forbidden for Member States to tender services and works which discriminate local companies vs foreign companies and local workers vs foreign workers. In addition to this, the notion of “social clauses” as a quality driven factor should be imposed/actively promoted in the Directives18.

A last loophole that must be resolved at European level is the possibility to circumvent the application of the Posting of Workers Directive through the system of false self-employment (see the conclusion of the European parliament that “from reports based on actual practice that sham self-employment is a strategy commonly used to circumvent the minimum standards of Article 3(1) of the Posting of Workers Directive;19). This issue has been the object of a discussion between the European social partners of the construction industry20, which led to the conclusion that the EC should take appropriate measures to avoid the circumvention of the Posting of Workers Directive and combat the increasing use of false self-employment. The main topics to be determined at European level are “setting out EU guidelines for determining the nature of the employment status”. “Subordination” as set out by the ECJ should be the heart of the core distinction between a directly employed and a self-employed worker. In addition the EU-legislator should clearly determine that “the determination of the employment status should be the legal responsibility of the country in which the work is done, which must decide whether subordination/control is apparent from the working circumstances and the contractual terms”.

Final conclusion. The study on the application of the Posting of Workers Directive has not demonstrated significant new elements. Virtually all shortcomings, (legal) loopholes and practical problems have been reported and discussed in length and in-depth by many experts and are widely known. Over the years the European parliament has proposed various solutions related to the Posting of Workers Directive, false self-employment, letter box-companies, the fight against undeclared work and so on. Unfortunately, none of the legislative proposals have been taken over by the European Commission. A strong conclusion of the study is that we do not need further studies, assessments, reports and discussions. It is time to act!

18

In 2008 the EC actively promoted green public procurement in its Communication Public procurement for a better environment, COM(2008) 400. Social considerations in public procurement are virtually neglected 19 EP Report on Application of Directive 96/71/EC on the posting of workers, 2006/2038 (INI): “Notes that the Court of Justice has, on several occasions, formulated detailed criteria that enable a distinction to be drawn between "workers" and "self-employed persons"; considers that, taking account of the Member States" competence for determining status with regard to employment law, the Commission should ensure that a distinction be drawn in compliance with the guidelines laid down by the Court of Justice; calls on the Commission to initiate negotiations with the Member States as a matter of urgency, with the aim of establishing transparent and consistent criteria for determining the status of "workers" and "self-employed persons" in employment law”; 20 EFBWW-FIEC “Joint conclusions and recommendations of the European social partners in the construction th industry on self-employment and bogus self-employment”, 5 February 2010.

34