De wenselijkheid afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW van overeenkomstige toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap. Een onderzoek naar de positie van schuldeisers en de wijze van vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW in vergelijking met de positie van schuldeisers en de wijze van vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW betreffende de vereffening van de nalatenschap.
Door: Studentnummer: Master: Begeleider: Datum:
J.M. Contant 6033571 Notarieel recht Prof. Dr. S. Perrick 13-10-2014
Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding en onderwerp
3
Hoofdstuk 2. De huwelijksgemeenschap 2.1 Wettelijke regeling en rechtskarakter van de wettelijke gemeenschap van goederen 2.2 Omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen 2.3 Ontbinding van de wettelijke gemeenschap van goederen 2.4 Verdeling van de wettelijke gemeenschap van goederen 2.5 Toepasselijkheid van afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW
7 8 10 11 12
Hoofdstuk 3. De maatschap 3.1 Wettelijke regeling en rechtskarakter van de maatschap 3.1.1 Gemeenschappelijk vermogen van de maatschap 3.1.2 Verhoudingen tussen maten 3.2 Personenvennootschap onder de ingetrokken titel 7.13 NBW 3.3 Ontbinding van de maatschap 3.3.1 Huidige regeling 3.3.2 Ingetrokken titel 7.13 NBW 3.4 Vereffening en verdeling van de ontbonden gemeenschap van maatschap 3.4.1 Huidige regeling 3.4.2 Ingetrokken titel 7.13 NBW
14 14 15 16 17 18 18 19 19 21
Hoofdstuk 4. Titel 7 van boek 3 BW 4.1 Wat is de gedachtegang van de wetgever achter afdeling 1 van titel 7 van boek 3 BW? 24 4.2 Wat is de gedachtegang van de wetgever achter afdeling 2 van titel 7 van boek 3 BW? 26 Hoofdstuk 5. Afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW 5.1 Wat is de gedachtegang van de wetgever achter afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW? 5.2 Is het wenselijk afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW van overeenkomstige toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap? 5.2.1 Vergelijking ontbonden huwelijksgemeenschap en ontbonden gemeenschap van maatschap 5.2.2 Voor- en nadelen van de toepasselijkheid van afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW op de ontbonden gemeenschap van maatschap
31 33 34 38
Hoofdstuk 6. Wetsvoorstel titel 7.13 NBW 6.1 Vergelijking tussen de wijze van vereffening overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW en titel 7.13 NBW
40
Hoofdstuk 7. Conclusie en aanbeveling
43
Literatuurlijst
48
2
Hoofdstuk 1. Inleiding en onderwerp Gemeenschap is aanwezig, wanneer één of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk.1 Titel 3.7 BW geeft bepalingen omtrent de gemeenschap. Onderscheid kan worden gemaakt tussen de eenvoudige gemeenschap enerzijds en de bijzondere gemeenschap anderzijds. Op de eenvoudige gemeenschap, een gemeenschap van één of meer goederen, zijn de bepalingen van de eerste afdeling van titel 3.7 BW van toepassing. De tweede afdeling van titel 3.7 BW is slechts van toepassing op de bijzondere gemeenschap, een gemeenschap van bepaalde algemeenheden van goederen.2 Hoewel de huwelijksgemeenschap aangemerkt kan worden als een gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW, kent zij een eigen bijzondere regeling in titel 1.7 BW. De huwelijksgemeenschap is immers een zeer bijzondere gemeenschap. De rechtsband die tussen echtgenoten bestaat, heeft een geheel eigen karakter, welke berust op een door hen als echtgenoten aangegane levensgemeenschap.3 Pas wanneer de huwelijksgemeenschap wordt ontbonden, ontstaat van rechtswege een bijzondere gemeenschap, waarop de bepalingen van titel 3.7 BW van toepassing zijn.4 De bepalingen van de eerste afdeling zijn slechts van toepassing, voor zover daarvan in de tweede afdeling niet wordt afgeweken. Het vermogen van een maatschap vormt een geheel van goederen en schulden van twee of meerdere personen tezamen en kan eveneens als een gemeenschap aangemerkt worden. Toch zijn de bepalingen van titel 3.7 BW niet op de gemeenschap van een maatschap van toepassing, zolang zij niet ontbonden is.5 Bepalingen met betrekking tot de maatschap vindt men in de negende titel van boek 7A BW. Wanneer een gemeenschap wordt ontbonden, ontstaat een voor verdeling vatbare gemeenschap. Aan deze onverdeeldheid kan een einde komen door de ontbonden gemeenschap te vereffenen en te verdelen. Ingevolge art. 3:193 BW zijn de bepalingen van afdeling 4.6.3 BW betreffende de vereffening van de nalatenschap van overeenkomstige toepassing op de vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Blijkens het tweede lid is deze afdeling echter niet van toepassing op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap. Titel 3.7 BW is op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap van toepassing. Voor 1 januari 2003 kende boek 4 BW geen aparte afdeling met betrekking tot de vereffening van de nalatenschap. Vanaf het moment van inwerkingtreding van titel 3.7 BW betreffende de gemeenschap tot het moment van inwerkingtreding van afdeling 4.6.3 BW betreffende de vereffening van de nalatenschap, werden gemeenschappen vereffend overeenkomstig titel 3.7 BW. Voor alle gemeenschappen bestond tot 1 januari 2003 één identieke regeling ter zake van de vereffening volgend uit onder meer6 de beheersregeling van art. 3:170 BW. Bijzondere gemeenschappen werden naar oud recht derhalve op dezelfde manier vereffend als de ontbonden gemeenschap van maatschap naar huidig recht. Bij de invoering van afdeling 4.6.3 BW op 1 januari 2003 kwam hier verandering in, doordat naast boek 4 BW ook art. 3:193 BW werd gewijzigd. 1
Art. 3:166 BW. M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 6. 3 E.E.A. Luijten en W.R. Meijer, ‘Huwelijksgoederen- en erfrecht, eerste gedeelte’, Deventer: Kluwer 2005, p. 98. 4 Art. 3:189 lid 2 BW. 5 Art. 3:189 lid 2 BW. 6 Ook art. 3:174 BW is in het kader van de vereffening overeenkomstig titel 3.7 BW van belang. 2
3
Sindsdien is ingevolge het eerste lid van art. 3:193 BW afdeling 4.6.3 BW van toepassing op de ontbonden huwelijksgemeenschap. Het derde lid van art. 3:193 BW daarentegen bepaalt dat op de ontbonden gemeenschap van maatschap of vennootschap de leden 1 en 2 – en daarmee de bepalingen van afdeling 4.6.3 BW – niet van toepassing zijn. De ontbonden gemeenschap van maatschap dient derhalve overeenkomstig titel 3.7 BW vereffend te worden. Hoewel de vereffening naar oud recht voor alle bijzondere gemeenschappen op identieke wijze geschiedde, is dit dus naar huidig recht niet meer het geval. Deze wending is op zijn minst opmerkelijk te noemen, aangezien beide gemeenschappen ook naar nieuw recht nog steeds bijzondere gemeenschappen in de zin van de tweede afdeling van titel 3.7 BW zijn.7 Kenmerkend aan de bijzondere gemeenschap is het afgescheiden vermogen, welke een exclusieve verhaalspositie voor gemeenschapsschuldeisers met zich meebrengt. De vorderingen van gemeenschapsschuldeisers corresponderen met tot de algemeenheid behorende schulden. Indien de gemeenschapsschulden op de goederen van de gemeenschap kunnen worden verhaald, wordt de verhaalsexclusiviteit van gemeenschapsschuldeisers geborgd. 8 Het is derhalve van belang de verhaalspositie van gemeenschapsschuldeisers te beschermen tegen privéschuldeisers.9 Afdeling 4.6.3 BW voorziet in een zekere mate van schuldeisersbescherming, waardoor het afgescheiden vermogen – en daarmee de exclusieve verhaalspositie van gemeenschapsschuldeisers – behouden blijft. Wanneer de ontbonden gemeenschap van maatschap niet overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW vereffend wordt, is het echter de vraag of het afgescheiden vermogen behouden blijft en of gemeenschapsschuldeisers voldoende bescherming genieten. Titel 3.7 BW bevat immers geen uitdrukkelijke eigen regeling met betrekking tot de vereffening van de ontbonden gemeenschap. Het verschil in de wijze van vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap en ontbonden gemeenschap van maatschap werpt de vraag op of de karakters van beide gemeenschappen zich op dusdanige wijze van elkaar onderscheiden, dat een verschillende behandeling met betrekking tot de vereffening gerechtvaardigd is. In deze scriptie zal ik onderzoeken of het wenselijk is afdeling 4.6.3 BW van toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap. De volgende hoofdvraag staat tijdens dit onderzoek centraal: Is het wenselijk afdeling 4.6.3 BW betreffende de vereffening van de nalatenschap van overeenkomstige toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap? In het tweede hoofdstuk zal ik de beginselen van de huwelijksgemeenschap behandelen. De wettelijke regeling, de omvang van de huwelijksgemeenschap, de ontbinding, vereffening en verdeling van de gemeenschap zullen hierbij aan bod komen. De beginselen van de gemeenschap van maatschap worden besproken in het derde hoofdstuk. Ook hier komen de omvang van de gemeenschap, de ontbinding, vereffening en verdeling aan de orde. Ik zal onderscheid maken tussen de huidige wettelijke regeling van maatschap en de regeling voorgesteld in het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 13 van boek 7 BW, welk wetsvoorstel er onder meer toe strekt de huidige negende titel van boek 7A BW betreffende de maatschap te vervangen. Op de ontbonden huwelijksgemeenschap en ontbonden gemeenschap van maatschap zijn de bepalingen van titel 3.7 BW van toepassing. Het is van belang de gedachtegang van de wetgever achter de bepalingen van zowel titel 3.7 BW als afdeling 4.6.3 BW te doorgronden om een oordeel te 7
Art. 3:189 BW. M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 8 en 13. 9 M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 13. 8
4
kunnen vellen over de juistheid afdeling 4.6.3 BW al dan niet van toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap en ontbonden gemeenschap van maatschap. In hoofdstuk 4 zal ik derhalve de parlementaire geschiedenis en de invoeringswetgeving van boek 3 BW te rade gaan en de ratio achter de bepalingen van titel 3.7 BW onderzoeken. Hierbij zal ik de nadruk leggen op de beschikkingsbevoegdheid van de deelgenoten en de mogelijkheden van verhaal op gemeenschapsgoederen door schuldeisers. Na de bespreking van titel 3.7 BW zal ook afdeling 4.6.3 BW besproken worden. In hoofdstuk 5 zal ik de gedachtegang van de wetgever achter afdeling 4.6.3 BW onderzoeken aan de hand van de parlementaire geschiedenis en de invoeringswetgeving van boek 4 BW. Ik zal ook hier het zwaartepunt leggen op de beschikkingsbevoegdheid van de deelgenoten en de positie van schuldeisers. Wanneer de ratio achter de bepalingen van afdeling 4.6.3 BW duidelijk is, zal ik onderzoeken of het wenselijk is afdeling 4.6.3 BW van toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap. De verschillen tussen de ontbonden huwelijksgemeenschap en de ontbonden gemeenschap van maatschap zal ik hierbij nader belichten. De gemeenschap van nalatenschap zal ik niet in de vergelijking betrekken. Deze gemeenschap heeft immers naar huidig recht een eigen regeling betreffende de vereffening in afdeling 4.6.3 BW, terwijl in deze scriptie juist centraal staat waarom de ontbonden huwelijksgemeenschap wél en de ontbonden gemeenschap van maatschap niet overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW vereffend dient te worden, ofschoon beide gemeenschappen bijzondere gemeenschappen zijn zonder eigen regeling betreffende de vereffening van de ontbonden gemeenschap. De vergelijking tussen de ontbonden huwelijksgemeenschap en de ontbonden gemeenschap van maatschap is derhalve een vergelijking van gelijke gevallen. Een nalatenschap hoeft niet altijd een gemeenschap te vormen. Wanneer er slechts één erfgenaam is, kan geen gemeenschap ontstaan. Ook ingeval de nalatenschap geen gemeenschap vormt, is afdeling 4.6.3 BW op de vereffening van de nalatenschap van toepassing. Een huwelijksgemeenschap en gemeenschap van maatschap kunnen in beginsel10 niet bestaan wanneer slechts één persoon tot het vermogen gerechtigd is. In dat geval kan, in tegenstelling tot de gemeenschap van nalatenschap, geen gemeenschap ontstaan. Ook in dit opzicht is de vergelijking tussen de ontbonden huwelijksgemeenschap en de ontbonden gemeenschap van maatschap derhalve een vergelijking van gelijke gevallen. Op 24 december 2002 is het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 13 van boek 7 BW bij de Tweede Kamer ingediend.11 Deze nieuwe titel bevat een regeling met betrekking tot personenvennootschappen en strekt ertoe de huidige negende titel van boek 7A BW betreffende de maatschap en de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Koophandel betreffende de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap te vervangen. De meest in het oog springende vernieuwing in het wetsvoorstel is dat de openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid kan bezitten, indien de vennoten hiervoor kiezen. Daarnaast staat continuïteit van de vennootschap hoog in het vaandel. Dit blijkt uit het feit dat een vennootschap ten aanzien van één of meerdere vennoten ontbonden kan worden, waarbij de overige vennoten de vennootschap voortzetten.12 Het vermoeden dat de ontbonden gemeenschap van maatschap een zeer bijzondere gemeenschap is, 10
Na ontbinding kan dit geval zich wel voordoen. Te denken valt aan een huwelijksgemeenschap met een verblijvingsbeding. Wanneer één der echtgenoten overlijdt en de gemeenschappelijke bezittingen aan de langstlevende echtgenoot toekomen, blijft de voormalige gemeenschap bestaan. Deze situatie gaat echter het bestek van deze scriptie te buiten en zal niet nader besproken worden. 11 Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 1-2. 12 Kamerstukken I 2009/10, 31 065, A, p.28.
5
wordt in dit wetsvoorstel bevestigd. Voorgesteld wordt om art. 3:189 BW dusdanig te wijzigen dat de bepalingen van de tweede afdeling van titel 3.7 BW niet langer van toepassing zijn op de ontbonden gemeenschap van maatschap. Deze wijziging betreft de toevoeging van een derde lid, luidende: ‘De bepalingen van deze titel gelden niet voor de gemeenschap van een vennootschap, ongeacht of zij ontbonden is’. 13 In het wetsvoorstel is een eigen regeling met betrekking tot de vereffening en verdeling van de ontbonden gemeenschap opgenomen. Wat betreft de verdeling bevat de voorgestelde regeling elementen uit titel 3.7 BW en titel 2.1 BW.14 Met betrekking tot de vereffening wordt opgemerkt dat het vermogen van de ontbonden vennootschap steeds vereffend dient te worden. Hierdoor heeft de vereffening en verdeling van het vennootschapsvermogen een geheel eigen karakter en is een eigen regeling op zijn plaats. In het wetsvoorstel wordt afdeling 4.6.3 BW dan ook niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Het wetsvoorstel is op 15 december 2011 ingetrokken.15 Indien wetsvoorstel titel 7.13 NBW wel ingevoerd zou worden, kan men zich afvragen of de voorgestelde regeling met betrekking tot de vereffening en verdeling van de ontbonden personenvennootschap een juiste is. In hoofdstuk 6 zal ik hier onderzoek naar doen en de vraag beantwoorden of, ook ingeval titel 7.13 NBW ingevoerd wordt, afdeling 4.6.3 BW het uitgangspunt dient te zijn met betrekking tot de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap. In hoofdstuk 7 zal ik afsluiten met een conclusie en aanbeveling.
13
Kamerstukken I 2009/10, 31 065, A, p.8. Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 45. 15 Brief van de minister van veiligheid en justitie, 15 december 2011, 28 746, 31 065, nr. 7. 14
6
Hoofdstuk 2. De huwelijksgemeenschap 2.1 Wettelijke regeling en rechtskarakter van de wettelijke gemeenschap van goederen De huwelijksgemeenschap is een zeer bijzondere gemeenschap. De rechtsband die tussen echtgenoten bestaat heeft een geheel eigen karakter, welke berust op een door hen als echtgenoten aangegane levensgemeenschap. Het doel van de huwelijksgemeenschap is haar dienstbaarheid aan de echtelijke levensgemeenschap. De aard van de huwelijksgemeenschap wordt mede bepaald door de tussen de echtgenoten bestaande persoonlijke band.16 Een gemeenschap is aanwezig wanneer één of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk, aldus art. 3:166 BW.17 De bepalingen van titel 3.7 BW zijn van toepassing op gemeenschappen die voor verdeling vatbaar zijn. Gemeenschappen die (nog) niet ontbonden zijn vallen derhalve niet onder het bereik van deze titel.18 Ook de huwelijksgemeenschap is aan te merken als een gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW. De bepalingen van titel 3.7 BW zijn ingevolge art. 3:189 lid 1 BW echter niet van toepassing op de huwelijksgemeenschap, zolang deze niet ontbonden is. Op de niet ontbonden wettelijke gemeenschap van goederen zijn de bepalingen van titel 1.7 BW van toepassing. Ingevolge art. 1:94 BW bestaat tussen echtgenoten vanaf het ogenblik der huwelijksvoltrekking van rechtswege een gemeenschap van goederen. Echtgenoten hebben evenwel de mogelijkheid om bij huwelijkse voorwaarden van de bepalingen van titel 1.7 BW af te wijken. Zij kunnen de omvang van de gemeenschap beperken of iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap uitsluiten.19 De gemeenschap van goederen ontstaat door boedelmenging. De vermogens van de echtgenoten vloeien samen tot één gemeenschappelijk vermogen, welke samenvloeiing een verkrijging onder algemene titel vormt.20 Anders dan de gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 BW, kent de huwelijksgemeenschap geen aandelen. Ieder der echtgenoten is rechthebbende met betrekking tot het gehele vermogen van de gemeenschap en heeft ten aanzien van alle goederen gelijke rechten.21 In de literatuur22 wordt echter betoogd dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad23 blijkt dat de nietontbonden huwelijksgemeenschap wel degelijk aandelen kent. Verwezen wordt naar de volgende overweging: “De langstlevende, die vóór het overlijden van de erflater reeds voor de helft tot elk goed van de gemeenschap gerechtigd was, wordt door dat overlijden ingevolge de hier bedoelde testamentaire boedelverdeling voor het geheel tot elk goed gerechtigd”. Mijns inziens is deze overweging van de Hoge Raad niet juist. Gelet op de wettekst ben ik van mening dat pas na ontbinding van de huwelijksgemeenschap aandelen onderscheiden kunnen worden. Slechts de
16
E.E.A. Luijten en W.R. Meijer, ‘Huwelijksgoederen- en erfrecht, eerste gedeelte’, Deventer: Kluwer 2005, p. 98. 17 M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 1. 18 M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 6. 19 M.J.A. van Mourik, ‘Huwelijksvermogensrecht. Monografieën Privaatrecht’, Deventer: Kluwer 2011, p. 65. 20 Asser/De Boer 1* 2010/I. 21 Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Algehele gemeenschap van goederen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 1, Artikel 93 [Huwelijkse voorwaarden]. 22 Zie o.a. C.A. Kraan en Q.J. Marck, ‘Het Huwelijksvermogensrecht’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008 p. 59 en L.C.A. Verstappen, ‘Rechtsopvolging onder algemene titel’, Deventer: Kluwer 1996, p. 364. 23 HR 9 september 1988, NJ 1989, 239 (erven Van der Kammen).
7
artikelen die betrekking hebben op de ontbonden huwelijksgemeenschap spreken immers over aandelen.24 Echtgenoten zijn bestuursbevoegd ten aanzien van privégoederen en gemeenschapsgoederen. Met betrekking tot goederen, welke niet op naam staan en niet zijn verkregen krachtens erfrecht of gift is facultatief bestuur de hoofdregel. Beide echtgenoten zijn zelfstandig bevoegd bestuurshandelingen ten aanzien van deze goederen te verrichten. Met betrekking tot goederen op naam is de echtgenoot op wiens naam het goed staat exclusief bestuursbevoegd. Een niet bestuursbevoegde echtgenoot is evenwel bevoegd handelingen te verrichten dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden.25 2.2 Omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen De gemeenschap van goederen omvat in beginsel alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten. Onder goederen worden verstaan zaken en vermogensrechten. Rechtsverhoudingen die geen subjectieve vermogensrechten vormen vallen echter niet in de gemeenschap. De hieruit voortvloeiende vermogensrechten wel. Gedacht kan worden aan het lidmaatschap van een vereniging. De rechtsverhouding zelf kan niet tot de vermogensrechten worden gerekend, terwijl de schuld tot betaling van contributie wel tot de huwelijksgemeenschap behoort.26 Naast de mogelijkheid dat de aard van een vermogensrecht de bepalingen van de wettelijke gemeenschap geheel of gedeeltelijk terzijde stelt, noemt de wet enkele uitzonderingen op de hoofdregel dat de wettelijke gemeenschap alle goederen der echtgenoten omvat. Zo vallen onder meer goederen verkregen onder een uitsluitingsclausule niet in de gemeenschap en vallen goederen en schulden welke aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet.27 Bij uiterste wilsbeschikking van erflater en bij de gift van een schenker kan bepaald worden dat de goederen, die de verkrijger zullen toekomen, buiten de huwelijksgemeenschap vallen, waarin de verkrijger is gehuwd of ooit zal huwen. Met deze clausulering wordt voorkomen dat hetgeen de verkrijger verkrijgt mede zal toekomen aan de echtgenoot van de verkrijger.28 Een uitsluitingsclausule geeft erflaters en schenkers derhalve de bevoegdheid het universele karakter van de wettelijke gemeenschap te doorbreken. Echtgenoten kunnen bij huwelijkse voorwaarden niet bepalen dat de uitgesloten goederen niettemin tussen hen gemeen zijn. De uitsluitingsclausule zet derhalve de contractsvrijheid van echtgenoten opzij.29 Een bepaald goed kan een zodanige binding aan de persoon van een der echtgenoten vertonen, dat een of meer van de aan het vallen in de gemeenschap verbonden gevolgen met betrekking tot dat goed niet kunnen intreden.30 Verknochte goederen vallen in beginsel in de gemeenschap, tenzij de bijzondere verknochtheid zich hiertegen verzet.31 De vraag of een goed op bijzondere wijze aan een 24
Art. 1:100 BW en afdeling 3.7.2 BW. Art. 1:97 lid 1 BW jo. art. 3:170 lid 1 BW. 26 E.E.A. Luijten en W.R. Meijer, ‘Huwelijksgoederen- en erfrecht, eerste gedeelte’, Deventer: Kluwer 2005, p. 101. 27 Art. 1:94 BW. 28 A.R. de Bruijn, ‘Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht’, Deventer: Kluwer 2012 p. 140. 29 HR 21 november 1980, NJ 1981, 193. 30 Asser/De Boer 1* 2010/300. 31 Art. 1:94 lid 3 BW. 25
8
der echtgenoten verknocht is en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de huwelijksgemeenschap valt, moet worden beantwoord met inachtneming van de aard van het goed, welk antwoord mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald.32 De aansprakelijkheid wordt door het aangaan van een huwelijk niet veranderd. De echtgenoot die een verbintenis is aangegaan, blijft hiervoor aansprakelijk. Op dit beginsel maakt art. 1:85 BW een uitzondering. Met betrekking tot verbintenissen die zijn aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding zijn echtgenoten voor het geheel aansprakelijk. Beide echtgenoten worden schuldenaar, waardoor de crediteur een ruimere verhaalsmogelijkheid heeft. Dit brengt echter niet met zich mee dat de niet-handelende echtgenoot partij bij de overeenkomst wordt.33 Wat haar lasten betreft, omvat de huwelijksgemeenschap alle schulden van ieder der echtgenoten. Hiermee heeft de wetgever bedoeld dat in beginsel alle schulden van ieder der echtgenoten op de goederen van de gemeenschap verhaalbaar zijn en door iedere echtgenoot voor de helft worden gedragen.34 Dat een schuld in de gemeenschap valt, brengt niet met zich mee dat de niet-handelende echtgenoot medeschuldenaar wordt.35 Een schuld is verhaalbaar op de goederen van de gemeenschap en op de privégoederen van de schuldenaar, ongeacht of de schuld een gemeenschapsschuld of een privéschuld van één der echtgenoten is. De niet-handelende echtgenoot heeft evenwel een verwijzingsmogelijkheid. Met betrekking tot privéschulden kan de crediteur zich niet op de goederen van de gemeenschap verhalen, indien de niet-handelende echtgenoot eigen goederen van de debiteur-echtgenoot aanwijst die voldoende verhaal bieden.36 Op het privévermogen van de niet-handelende echtgenoot kan een crediteur zich niet verhalen. Indien een privéschuld van één der echtgenoten uit de gemeenschap van goederen is voldaan, heeft de echtgenoot, die deze schuld is aangegaan, een vergoedingsplicht jegens de gemeenschap (récompense).37 Voldoet een echtgenoot een gemeenschapsschuld uit zijn privévermogen, dan heeft hij recht op vergoeding uit de gemeenschap (reprise).38 Ook met betrekking tot schulden gelden enkele uitzonderingen op de hoofdregel dat de huwelijksgemeenschap alle schulden van ieder der echtgenoten omvat. In de eerste plaats noemt art. 1:94 BW schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen. Hiermee worden schulden bedoeld, welke betrekking hebben op goederen die privé zijn wegens verknochtheid of wegens de verkrijging onder een uitsluitingsclausule of huwelijkse voorwaarden.39 Gedacht kan worden aan belastingschulden ter zake van een verkrijging van goederen onder een uitsluitingsclausule.40 Schulden die aan één der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, vallen slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet.
32
HR 3 november 2006, NJ 2008, 257. A.R. de Bruijn, ‘Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht’, Deventer: Kluwer 2012 p. 58 34 E.E.A. Luijten en W.R. Meijer, ‘Huwelijksgoederen- en erfrecht, eerste gedeelte’, Deventer: Kluwer 2005, p. 146. 35 HR 12 april 1985, NJ 1985, 662. 36 Art. 1:96 BW. 37 A.R. de Bruijn, ‘Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht’, Deventer: Kluwer 2012 p. 164. 38 A.R. de Bruijn, ‘Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht’, Deventer: Kluwer 2012 p. 160. 39 Groene Serie Personen- en familierecht, 35 Lid 5, sub a. Schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 1, Artikel 94 [Gemeenschap van goederen]. 40 M.J.A. van Mourik, ‘Huwelijksvermogensrecht. Monografieën Privaatrecht’, Deventer: Kluwer 2011, p. 86. 33
9
2.3 Ontbinding van de wettelijke gemeenschap van goederen Ingevolge art. 1:99 BW wordt een huwelijksgemeenschap onder meer van rechtswege ontbonden indien het huwelijk wordt beëindigd door overlijden, door echtscheiding of door opheffing bij latere huwelijkse voorwaarden. Op de ontbonden huwelijksgemeenschap is titel 3.7 BW van toepassing. Door de ontbinding komt de werking van de bepalingen van titel 1.7 BW ten einde. De bijzondere bestuursregeling van art. 1:97 BW is hierdoor niet langer van toepassing. Krachtens titel 3.7 BW kunnen echtgenoten ten aanzien van gemeenschapsgoederen in beginsel slechts tezamen daden van beheer en beschikking verrichten. Titel 3.7 BW onderscheidt twee soorten gemeenschappen. De gemeenschap van een of meer goederen (eenvoudige gemeenschap) en de gemeenschap van bepaalde algemeenheden van goederen (bijzondere gemeenschap).41 De eerste afdeling van titel 3.7 BW bevat algemene bepalingen die in beginsel van toepassing zijn op iedere gemeenschap. Daarnaast bevat de tweede afdeling aanvullende bepalingen voor bijzondere gemeenschappen. De eenvoudige gemeenschap kan meer dan één enkel goed omvatten. Tot de eenvoudige gemeenschap kunnen, in tegenstelling tot de bijzondere gemeenschap, geen schulden behoren. De schulden komen voor rekening van de gemeenschap, waardoor de schulden per saldo moeten worden gedelgd uit de goederen van de gemeenschap.42 Ingevolge art. 3:189 BW worden onder meer de gemeenschap van een nalatenschap, een ontbonden huwelijksgemeenschap en een ontbonden gemeenschap van een maatschap aangemerkt als bijzondere gemeenschappen. De bepalingen van de eerste afdeling van titel 3.7 BW zijn slechts van toepassing op de ontbonden huwelijksgemeenschap, indien de bepalingen van de tweede afdeling daar niet van afwijken. Tot de bijzondere gemeenschap kunnen schulden behoren. De bijzondere gemeenschap vormt een afgescheiden vermogen met een exclusieve verhaalspositie voor schuldeisers, wier vorderingen corresponderen met tot de algemeenheid behorende schulden. Indien de tot de gemeenschap behorende schulden op de goederen van de gemeenschap kunnen worden verhaald, wordt bedoelde exclusiviteit geborgd.43 Schuldeisers kunnen zich voor het geheel verhalen op de tot de gemeenschap behorende goederen, ook als het een deelbare schuld betreft.44 Goederen welke na de ontbinding worden verkregen behoren tot het eigen vermogen van de verkrijger. Na de ontbinding aangegane schulden zijn eigen schulden. Zij zijn verhaalbaar op de eigen goederen van de debiteur en zijn aandeel in de onverdeelde huwelijksgemeenschap.45 Uit de rechtsverhouding tussen deelgenoten kan echter voortvloeien dat een schuldeiser het aandeel niet kan uitwinnen.46 Voor de uitwinning van een tot een bijzondere gemeenschap behorend goed afzonderlijk is toestemming van de overige deelgenoten benodigd.47 Privéschuldeisers kunnen zich niet op de goederen van de gemeenschap verhalen.48 Met betrekking tot schulden aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding blijven echtgenoten voor het geheel aansprakelijk. Bovendien blijven zij hoofdelijk verbonden ten aanzien van gemeenschapsschulden, waarvoor zij 41
M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 6. M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 46. 43 M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 8 en 13. 44 M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 13. 45 M.J.A. van Mourik, ‘Huwelijksvermogensrecht. Monografieën Privaatrecht’, Deventer: Kluwer 2011, p. 165. 46 Art. 3:191 BW. 47 Art. 3:190 BW. 48 M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 49. 42
10
voordien aansprakelijk waren. Voor andere gemeenschapsschulden zijn zij hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden, met dien verstande evenwel dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen zij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap hebben verkregen.49 2.4 Verdeling van de wettelijke gemeenschap van goederen Wanneer een gemeenschap wordt ontbonden, ontstaat een voor verdeling vatbare gemeenschap. De onverdeeldheid van de gemeenschap impliceert een overgangstoestand, welke beëindigd kan worden door de verdeling van de voor verdeling vatbare (ontbonden) gemeenschap. Op de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap zijn de bepalingen van de eerste en tweede afdeling van titel 3.7 BW van toepassing. Onder verdeling wordt verstaan iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen van de gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen.50 De overeenkomst tot verdeling is een obligatoire overeenkomst.51 Voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde is een levering vereist, op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven.52 Opvalt dat gesproken wordt van ‘overgang’ en niet van ‘overdracht’. De verdeling verplicht niet tot overdracht van de goederen, zij verplicht tot medewerking aan een levering. Bij de verdeling als zodanig zijn deelgenoten geen enkele inhoudelijke verbintenis aangegaan. Van een wederkerige overeenkomst, zoals ontstaat bij koop, kan derhalve niet gesproken worden.53 Voor het antwoord op de vraag of de betrokken overeenkomst een verdeling inhoudt, is de benaming van de overeenkomst niet relevant. De wet merkt bepaalde rechtshandelingen aan als verdeling. Indien in materieel opzicht sprake is van een verdeling, gelden de regels van titel 3.7 BW.54 De verdeling is voorts niet aan vormvereisten verbonden, mits de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is allen het vrije beheer over hun goederen hebben. In andere gevallen moet, tenzij de rechter anders bepaalt, de verdeling geschieden bij notariële akte.55 De derde afdeling van titel 3.7 BW geeft bepalingen omtrent nietige en vernietigbare verdelingen. Deze afdeling is zowel van toepassing op de verdeling van eenvoudige gemeenschappen als bijzondere gemeenschappen.56 Een verdeling waaraan niet alle deelgenoten en alle andere personen wier medewerking vereist was, hebben deelgenomen is nietig, tenzij zij bij notariële akte is geschied. In dat geval kan de verdeling slechts worden vernietigd op vordering van degene die niet aan de verdeling heeft deelgenomen. Deze rechtsvordering verjaart door verloop van één jaar nadat de verdeling te zijner kennis is gekomen.57 In dat geval geldt de vervaltermijn van art. 3:200 BW niet. Het zou immers onredelijk zijn indien de vordering tot vernietiging van de verdeling, die ingesteld kan worden door degene die ten onrechte niet is betrokken bij de verdeling, vervalt door verloop van drie jaren na de verdeling, zonder dat deze verdeling de betrokkene ter kennis is gekomen.58 Heeft aan een verdeling iemand 49
Art. 1:85 BW en art. 1:102 BW. Art. 3:182 BW. 51 Asser/Perrick 3-V* 2011/117. 52 Art. 3:186 BW. 53 M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 54. 54 M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 54. 55 Art. 3:183 BW. 56 Asser/Perrick 3-V* 2011/141. 57 Art. 3:195 BW. 58 Asser/Perrick 3-V* 2011/154. 50
11
deelgenomen die niet tot de gemeenschap gerechtigd was, of is een deelgenoot bij de verdeling opgekomen voor een groter aandeel dan hem toekwam, dan kan het ten onrechte uitgekeerde ten behoeve van de gemeenschap worden teruggevorderd. Voor het overige blijft de verdeling van kracht.59 Naast de algemene voor vernietiging van rechtshandelingen geldende gronden is een verdeling tevens vernietigbaar, wanneer een deelgenoot heeft gedwaald omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld (laesio enormis). Heeft de benadeelde de toedeling te zijnen bate of schade aanvaard, dan is de verdeling niet vernietigbaar op grond van dwaling omtrent de waarde.60 Aldus wordt afstand gedaan van de vernietigingsbevoegdheid.61 De bevoegdheid tot vernietiging vervalt tevens indien de andere deelgenoten aan de benadeelde hetzij in geld, hetzij in natura opleggen hetgeen aan diens aandeel ontbrak.62 Ingevolge art. 1:100 BW hebben echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap, tenzij bij huwelijkse voorwaarden of overeenkomst anders is bepaald. Uit art. 3:186 BW blijkt dat de verdeling van de huwelijksgemeenschap een declaratoir karakter heeft. Dit betekent echter niet dat iedere echtgenoot evenveel krijgt toebedeeld.63 Na de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap kunnen schuldeisers zich ten aanzien van gemeenschapsschulden slechts verhalen op hetgeen de niet-handelende echtgenoot uit hoofde van verdeling uit de gemeenschap heeft verkregen. Door afstand te doen van de gemeenschap kan men deze hoofdelijke aansprakelijkheid voorkomen. Hetgeen een deelgenoot verkrijgt, wordt door hem onder dezelfde titel gehouden als waaronder de deelgenoten dit tezamen voor de verdeling hielden.64 2.5 Toepasselijkheid van afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW Ingevolge art. 3:193 BW kunnen schuldeisers van de gemeenschap, alsmede schuldeisers van een deelgenoot een verzoek doen tot vereffening van de bijzondere gemeenschap. Deze vereffening heeft de strekking de belangen van schuldeisers te beschermen.65 Ingeval sprake is van dubbele afstand van de gemeenschap, verplicht art. 1:108 BW hen die tot de gemeenschap gerechtigd zijn haar te vereffenen. Gedurende de vereffening is titel 3.7 BW slechts gedeeltelijk van toepassing.66 De bepalingen van afdeling 4.6.3 BW betreffende de vereffening van de nalatenschap zijn van overeenkomstige toepassing op de vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Ook een deelgenoot kan tot vereffenaar benoemd worden. Artikel 4:206 lid 1 BW, op grond waarvan onder meer een erfgenaam tot vereffenaar kan worden benoemd, is immers van overeenkomstige toepassing verklaard.67 Uit het feit dat art. 3:190 BW en art. 3:191 BW krachtens art. 4:222 BW niet van toepassing zijn, volgt dat een deelgenoot gedurende de vereffening noch over zijn aandeel in een afzonderlijk goed, noch over zijn aandeel in de gehele gemeenschap kan beschikken. Tot beheer is een deelgenoot ook niet bevoegd. Dit volgt uit het feit dat art. 3:170 lid 2 BW gedurende de 59
Art. 3:195 BW. Art. 3:196 BW. 61 M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 103. 62 Art. 3:197 BW. 63 M.J.A. van Mourik, ‘Huwelijksvermogensrecht. Monografieën Privaatrecht’, Deventer: Kluwer 2011, p. 168. 64 M.J.A. van Mourik, ‘Huwelijksvermogensrecht. Monografieën Privaatrecht’, Deventer: Kluwer 2011, p. 169. 65 Asser/Perrick 3-V* 2011/68. 66 Art. 4:222 BW. 67 Asser/Perrick 3-V* 2011/70. 60
12
vereffening niet van toepassing is. Ingevolge art. 4:222 BW is art. 3:170 lid 1 BW wél van toepassing tijdens de vereffening. Deelgenoten zijn gedurende de vereffening derhalve slechts bevoegd handelingen te verrichten, welke geen uitstel kunnen lijden. Zij kunnen wel overeenkomsten tot beschikking over goederen van de gemeenschap aangaan. Dergelijke overeenkomsten leiden echter niet tot schulden van de gemeenschap en binden de vereffenaar niet. Zij binden de deelgenoten persoonlijk.68 Gedurende de vereffening is een schuldeiser slechts bevoegd zijn vordering op de goederen van de gemeenschap te verhalen, indien deze bevoegdheid hem ook in geval van faillissement van de gemeenschap zou zijn toegekomen. Hierbij kan gedacht worden aan de schuldeiser wiens vordering door een recht van pand of hypotheek op een geheel gemeenschapsgoed is verzekerd.69 De wetgever heeft het van belang geacht dat gedurende de vereffening de rechtsbetrekkingen beheerst blijven door de redelijkheid en billijkheid. Volgens art. 4:222 BW is art. 3:166 BW dan ook van toepassing. Daarnaast bepaalt art. 4:212 BW dat ingeval een vereffenaar schade heeft toegebracht aan schuldeisers van de gemeenschap, doordat hij opzettelijk goederen van de gemeenschap aan het verhaal van de schuldeisers heeft onttrokken, zij de voldoening van hun vordering van hem kunnen eisen, voor zover hij niet bewijst dat hun schade op een lager bedrag moet worden gesteld. Deze bepaling kan worden aangemerkt als een aanvulling op art. 4:184 lid 2 aanhef en onder c BW, op grond waarvan een deelgenoot verplicht is een schuld van de gemeenschap ten laste van zijn overige vermogen te voldoen, indien hij opzettelijk goederen van de nalatenschap zoek maakt, verbergt, of op andere wijze aan het verhaal van schuldeisers van de gemeenschap onttrekt.70 De vereffening is voltooid indien de uitdelingslijst verbindend is geworden en de vereffenaar eenieder het hem volgens de uitdelingslijst toekomende heeft uitgekeerd. Nadat de bekende schuldeisers van de gemeenschap zijn voldaan, hebben overige schuldeisers van de deelgenoten recht van verhaal op goederen van de gemeenschap. Schuldeisers die na het verbindend worden van de uitdelingslijst opkomen, hebben, onverminderd hun verhaal op de goederen van de deelgenoten die met hun gehele vermogen aansprakelijk zijn, alleen recht van verhaal op de alsdan nog onverkochte goederen en op het saldo van de gemeenschap. Privéschuldeisers kunnen zich echter niet zonder meer op de goederen van de gemeenschap verhalen. Met Asser-Perrick meen ik dat art. 3:190 BW en art. 3:191 BW immers weer van toepassing zijn, nu de vereffening is voltooid en art. 4:222 BW geen toepassing meer kan vinden.71 Indien de vereffening eindigt met een overschot, geeft de vereffenaar de overgebleven goederen af aan de rechthebbenden. Onder afgeven in de zin van art. 4:226 BW wordt verstaan de mededeling van de vereffenaar aan de deelgenoten dat de vereffening is voltooid, waardoor de deelgenoten weer zelfstandig bevoegd zijn over de goederen van de gemeenschap te beschikken en de beperkingen voor schuldeisers om zich op goederen van de gemeenschap te verhalen niet meer gelden.72 68
Asser/Perrick 4 2013/616. Op grond van art. 4:222 BW is art. 3:192 BW niet van toepassing gedurende de vereffening. Zie ook Asser/Perrick 3-V* 2011/60a. 70 Asser/Perrick 4 2013/619. 71 Asser/Perrick 4 2013/647. 72 Asser/Perrick 4 2013/648. 69
13
Hoofdstuk 3. De maatschap 3.1 Wettelijke regeling en rechtskarakter van de maatschap De maatschap is een overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen, aldus art. 7A:1655 BW. De maatschap kan derhalve aangemerkt worden als een contractuele samenwerkingsvorm, waarmee economisch voordeel wordt behaald. De overeenkomst van maatschap is een wederkerige overeenkomst, waarop de bepalingen van titel 3.2 BW betreffende rechtshandelingen en het verbintenissenrecht van boek 6 BW van toepassing zijn, voor zover niet uit bijzondere wetsbepalingen het tegendeel blijkt.73 Zij is niet aan vormvereisten verbonden. Zij dient evenwel onderscheiden te worden van onder meer een overeenkomst van koop. Een koopovereenkomst is immers niet gericht op de samenwerking tot het behalen van een gemeenschappelijk doel. De belangen van partijen zijn vaak aan elkaar tegengesteld.74 3.1.1 Gemeenschappelijk vermogen van de maatschap Partijen bij de overeenkomst van maatschap verbinden zich om iets in gemeenschap te brengen. Deze inbreng kan bestaan uit geld, goederen, genot van goederen en arbeid.75 In gemeenschap brengen moet worden opgevat als het aan de gezamenlijke maten (economisch) ter beschikking stellen. De juridische eigendom van het goed kan evenwel bij de inbrenger blijven. Hoewel de wet spreekt over inbreng in gemeenschap, is het volgens de heersende leer mogelijk dat een maatschap bestaat zonder gemeenschappelijk vermogen.76 Met andere woorden, het hebben van vermogen is voor het bestaan van een maatschap niet essentieel.77 Het begrip gemeenschap in art. 7A:1655 BW heeft derhalve een andere en ruimere betekenis dan het begrip gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW. De gemeenschap van maatschap dient niet in goederenrechtelijke zin opgevat te worden. De opvatting dat een maatschap kan bestaan zonder gemeenschappelijk vermogen lijkt mij niet juist. Hoewel de inbreng van vermogen een feitelijke handeling is en hierdoor geen vermogen dan wel een gemeenschap zal ontstaan, kunnen de arbeidsinkomsten voortvloeiende uit de inbreng wél een vermogen vormen, waardoor alsnog een gemeenschap ontstaat. Indien goederen worden ingebracht ontstaat een gemeenschap in de zin van titel 3.7 BW. De bepalingen van titel 3.7 BW zijn echter ingevolge art. 3:189 lid 1 BW niet op de gemeenschap van maatschap van toepassing, zolang deze niet ontbonden is. Het maatschapsvermogen dient als middel om het maatschapsdoel na te streven en mag slechts voor dit doel worden aangewend.78 Hierin vertoont het maatschapsvermogen gelijkenissen met het vermogen van een rechtspersoon. Het vermogen van een natuurlijk persoon kent een dergelijke doelgebondenheid niet. Een natuurlijk persoon is in beginsel vrij zijn vermogen voor ieder gewenst doel aan te wenden. Wenden maten het maatschapsvermogen aan voor andere doeleinden dan het maatschapsdoel, dan plegen zij wanprestatie.
73
Asser/Maeijer 5-V 1995/7. Asser/Maeijer 5-V 1995/6. 75 Art. 7A: 1662 BW. 76 Vgl. HR 7 december 1955, NJ 1956, 163. 77 P.L. Wery, ‘Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap’, Deventer: Kluwer 2007, p. 18. 78 Vgl. HR 24 januari 1947, NJ 1947, 71 (Rouma/Levelt). 74
14
3.1.2 Verhoudingen tussen maten Naast inbreng verbinden partijen zich tevens tot handelen. Dit blijkt impliciet uit art. 7A:1683 BW, waarin wordt bepaald dat de maatschap wordt ontbonden door de volbrenging van de handeling, die onderwerp van de maatschap uitmaakt. Partijen bij de overeenkomst van maatschap hebben recht op zeggenschap en zijn niet ondergeschikt aan elkaar.79 Heeft een maat geen zeggenschap, dan bestaat ten aanzien van hem geen maatschap.80 De verhoudingen tussen de vennoten worden ingevolge art. 6:248 BW beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Vennoten dienen zich tegenover elkaar te gedragen zoals een goed vennoot betaamt. Per geval dient bekeken te worden wat de samenwerkingsplicht voor de vennoten inhoudt. Hierbij zijn de aard en inhoud van het contract, de eisen van redelijkheid en billijkheid en de gewoonte van belang.81 Ontstaat door het toedoen van één der vennoten schade wegens wanprestatie of onrechtmatige daad, dan is de schade toebrengende vennoot ingevolge het algemene verbintenissenrecht verplicht de schade die de vennootschap lijdt te vergoeden.82 Ingevolge art. 7A:1670 BW zijn de vennoten in beginsel vrij te bepalen hoe zij de winsten en verliezen wensen te verdelen. Bedingen die bepalen dat de omvang van ieders winstaandeel door één van de vennoten of een derde mag worden vastgesteld, zijn echter nietig. Zo ook het beding, waarbij aan één van de vennoten alle voordelen worden toegezegd. Indien geen winstverdeling is overeengekomen, is ieders aandeel in de winsten en verliezen evenredig aan zijn inbreng. Onder het beheer van de maatschap wordt verstaan het verrichten van al die feitelijke handelingen, rechtshandelingen en beschikkingshandelingen die, gezien de aard en het doel van de betreffende maatschap, behoren tot de normale exploitatie. Per geval dient bekeken te worden welke handelingen onder de normale exploitatie kunnen worden geschaard. Ook het beheer over het maatschapsvermogen en het verrichten van beschikkingshandelingen ten aanzien van het maatschapsvermogen kunnen onder het beheer van de maatschap vallen. Het begrip beheer dient derhalve ruim opgevat te worden.83 Asser-Maeijer vervangen de term beheer dan ook door de term bestuur.84 Ingeval in de overeenkomst van maatschap niets over het beheer is overeengekomen, is iedere vennoot bevoegd tot het beheer. Een maat heeft evenwel het recht zich tegen een beheershandeling van een andere maat te verzetten. Indien de handelende maat niet aan een derde kenbaar maakt dat hij in naam van de maatschap handelt, wordt slechts hijzelf persoonlijk gebonden. Dit geldt ook ingeval een maat handelt zonder toereikende volmacht.85 De overeenkomst van maatschap heeft derhalve slechts interne werking. Maten zijn in beginsel niet bevoegd de maatschap jegens derden te vertegenwoordigen. Op grond van het algemeen vertegenwoordigingsrecht zijn evenwel situaties denkbaar, waarin de overige maten ten aanzien van derden verbonden worden, zonder een daartoe strekkende volmacht. Hierbij 79
Vgl. HR 7 mei 1952, NJ 1953, 363 (Familiale samenwerking), HR 8 maart 1989, NJ 1989, 817 (Zeevisserij) en HR 4 november 1994, NJ 1996, 534. 80 P.L. Wery, ‘Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap’, Deventer: Kluwer 2007, p. 29. 81 Asser/Maeijer 5-V 1995/47. 82 Vgl. art. 6:74 BW. 83 P.L. Wery, ‘Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap’, Deventer: Kluwer 2007, p. 53. 84 Asser/Maeijer 5-V 1995/74. 85 Art. 7A:1681 BW.
15
kan onder meer gedacht worden aan de situatie waarin de handeling achteraf door de overige maten wordt bekrachtigd of indien sprake is van toerekenbare schijn of zaakwaarneming.86 Ook indien de zaak ten voordele van de maatschap strekt en de maatschap derhalve door de onbevoegd verrichte rechtshandeling wordt gebaat, worden de overige maten gebonden.87 De omvang van de aansprakelijkheid van de maten blijkt uit art. 7A: 1679 BW en art. 7A:1680 BW. Er is geen sprake van een hoofdelijke verbondenheid. Ieder van de maten kan in privé voor een gelijk bedrag en gelijk aandeel worden aangesproken. De externe aansprakelijkheid is derhalve niet evenredig aan het interne aandeel van een maat, tenzij dit bij het aangaan van de schuld uitdrukkelijk wordt bepaald.88 3.2 Personenvennootschap onder de ingetrokken titel 7.13 NBW In het wetsvoorstel titel 7.13 NBW staat het begrip vennootschap centraal. Hieronder wordt verstaan de overeenkomst tot samenwerking voor gemeenschappelijke rekening van twee of meer personen, de vennoten, welke samenwerking is gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten door middel van inbreng door ieder van de vennoten.89 Een vennootschap kan openbaar of stil zijn. De openbare vennootschap is de vennootschap tot het uitoefenen van een beroep of bedrijf, die op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreedt onder een door haar als zodanig gevoerde naam. De vennootschap die niet openbaar is, wordt aangeduid als maatschap.90 Bijzonder aan de regeling in titel 7.13 NBW is dat aan de openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid kan worden toegekend.91 De toekenning van rechtspersoonlijkheid heeft voor de onderlinge verhoudingen tussen de vennoten geen gevolgen. Deze blijven beheerst door de overeenkomst van vennootschap.92 Rechtspersoonlijkheid heeft slechts gevolgen voor het vennootschappelijke vermogen, welk vermogen alsdan van de rechtspersoon is. In het navolgende zal ik de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid buiten beschouwing laten. De overeenkomst van vennootschap is evenals de overeenkomst van maatschap wederkerig en vormvrij. Ingevolge art. 7:815 NBW kunnen bepaalde bedingen in de overeenkomst van vennootschap nietig verklaard worden, zonder dat de overeenkomst als geheel nietig verklaard wordt. Bovendien kent titel 7.13 NBW een begrensde contractsvrijheid. Vennoten kunnen in de overeenkomst van vennootschap slechts van de titel afwijken voor zover dit uit de wet blijkt.93 Daarnaast wordt de overeenkomst beheerst door de beginselen van het algemene verbintenissenrecht, zoals de redelijkheid en billijkheid, goede zeden en openbare orde.94 Ook de overeenkomst van vennootschap verbindt partijen tot inbreng in de vennootschappelijke gemeenschap. De verhoudingen tussen vennoten worden beheerst door de overeenkomst van vennootschap. De overeenkomst verbindt partijen naast inbreng ook tot samenwerking op voet van 86
Vgl. art. 3:69 BW, art. 3:61 lid 2 BW, art. 6:198 BW en art. 6:201 BW. Art. 7A:1681 BW. 88 Vgl. Art. 7A: 1680 BW en P.L. Wery, ‘Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap’, Deventer: Kluwer 2007, p. 59. 89 Art. 7:800 NBW. 90 Art. 7:801 NBW. 91 Kamerstukken II 2006/07, 31 065, nr. 3, p. 16 en Art. 7:802 NBW. 92 Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 60. 93 Art. 7:804 NBW. 94 Art. 6:248 BW en art. 3:40 BW. 87
16
een min of meer gelijkwaardige positie.95 Hierdoor kan de overeenkomst onderscheiden worden van andere overeenkomsten, zoals de arbeidsovereenkomst. De samenwerking kan aangegaan zijn voor bepaalde tijd, onbepaalde tijd of ter voltooiing van een bepaald project of een bepaalde transactie.96 Titel 7.13 NBW kent met betrekking tot de verdeling van winsten en verliezen een afwijkende regeling ten opzichte van art. 7A:1670 BW. Uitgangspunt is dat iedere vennoot voor een gelijk deel gerechtigd is in de winst en deelt in het verlies, ongeacht de waarde van ieders inbreng in de vennootschap, tenzij hier in de overeenkomst van vennootschap van af is geweken. Het beding dat een vennoot niet in de winst zal delen, is nietig. Wel geldig is het beding dat een vennoot niet of slechts tot een bepaald bedrag in het verlies zal delen. Een beding dat één van de vennoten een bepaalde rente over of een vergoeding voor zijn inbreng ontvangt is slechts ongeoorloofd, indien dit tot gevolg heeft dat de overige vennoten stelselmatig niet in de winst delen.97 Met betrekking tot het bestuur van de vennootschap bepaalt art. 7:810 NBW dat een besturend vennoot bevoegd is voor rekening van de vennootschap alle rechtshandelingen te verrichten die gelet op het doel van de vennootschap tot haar normale werkzaamheden behoren. Voor het verrichten van andere rechtshandelingen voor rekening van de vennootschap behoeft hij de instemming van de andere vennoten. Hierbij gaat het om de intern werkende bestuursbevoegdheid van de vennoten. Van deze regeling kan overigens bij overeenkomst afgeweken worden. Een besturend vennoot van een maatschap kan slechts in haar naam handelen, wanneer hij hiertoe van de andere vennoten volmacht heeft.98 Artikel 7:813 NBW maakt met betrekking tot de mate waarin vennoten verbonden zijn voor verbintenissen van de vennootschap onderscheid tussen de openbare vennootschap (met rechtspersoonlijkheid) en de maatschap. Vennoten van een openbare vennootschap, al dan niet rechtspersoon, zijn hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap. Deze hoofdelijke verbondenheid geldt ook ingeval de verbintenissen deelbare prestaties betreffen. Ten aanzien van de vennoten van een maatschap geldt echter dat zij voor de verbintenissen van de maatschap die deelbare prestaties betreffen, ieder voor een gelijk deel verbonden zijn, tenzij in de overeenkomst met de derde is bepaald dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn.99 Het feit dat titel 7.13 NBW een dwingendrechtelijk karakter heeft, brengt met zich mee dat vennoten bij het aangaan van de schuld niet een ander aansprakelijkheidsregime overeen kunnen komen.100 3.3 Ontbinding van de maatschap De beëindiging van de maatschap vangt aan met de ontbinding van de overeenkomst van maatschap. Door de ontbinding komt een einde aan de rechtsverhoudingen, welke zijn ontstaan uit de overeenkomst. Hierdoor komt het doel waartoe de maatschap is aangegaan, te vervallen. De maatschap als personengemeenschap blijft echter bestaan totdat zij is vereffend en verdeeld. Op de ontbonden gemeenschap van maatschap zijn volgens de huidige wet de bepalingen van titel 3.7 BW van toepassing. Deze overeenkomstige toepassing van titel 3.7 BW wordt in het wetsvoorstel titel 95
Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 6-7. Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 27. 97 Art. 7:815 NBW. 98 Art. 7:812 NBW. 99 Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 19. 100 Vgl. Art. 7A: 1680 BW en P.L. Wery, ‘Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap’, Deventer: Kluwer 2007, p. 59, waaruit blijkt dat dit onder huidig recht wel mogelijk is. 96
17
7.13 NBW niet overgenomen. De wetgever acht het wenselijker een eigen regeling te introduceren.101 3.3.1 Huidige regeling Ingevolge art. 7A:1683 BW wordt een maatschap ontbonden door verloop van tijd waarvoor deze is aangegaan, door het tenietgaan van een goed of de volbrenging van een handeling, die onderwerp van de maatschap uitmaakt, door opzegging van een maat aan de andere maten, door de dood, de curatele of het faillissement van een van de maten, dan wel doordat de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen ten aanzien van een maat van toepassing is verklaard. Deze opsomming is niet limitatief. Maten kunnen bij unaniem besluit overgaan tot ontbinding van de maatschap en in de maatschapsovereenkomst kan worden bepaald dat bij meerderheidsbesluit tot ontbinding van het samenwerkingsverband kan worden overgegaan. De overeenkomst van maatschap kan tevens inhouden dat de maatschap ten aanzien van een maat kan worden ontbonden wegens bijzondere omstandigheden of de gronden voor rechterlijke ontbinding uitbreiden.102 Een vennootschap die voor een bepaalde tijd is aangegaan, kan slechts worden opgezegd, indien dit in de overeenkomst van maatschap is bedongen. De bevoegdheid tot opzegging van een samenwerkingsovereenkomst, aangegaan voor onbepaalde tijd, kan contractueel worden uitgesloten en aan voorwaarden worden verbonden.103 De opzegging is vormvrij, maar dient uitdrukkelijk aan alle overige vennoten te geschieden.104 Een opzegging in strijd met de redelijkheid en billijkheid is nietig.105 Indien opzegging niet mogelijk is, kan de maatschap door de rechter worden ontbonden wegens gewichtige redenen.106 Ook op grond van het algemene verbintenissenrecht kan de maatschap ontbonden worden. De toepasselijkheid van art. 6:258 BW wordt in art. 7A:1684 BW immers niet uitgesloten, waardoor de maatschapsovereenkomst gewijzigd of ontbonden kan worden op grond van onvoorziene omstandigheden.107 3.3.2 Ingetrokken titel 7.13 NBW Titel 7.13 NBW introduceert een nieuwe regeling met betrekking tot de ontbinding van de maatschap. Onderscheid wordt gemaakt tussen gehele ontbinding en relatieve ontbinding. De gehele ontbinding is geregeld in art. 7:817 NBW. Hieruit blijkt tevens dat continuïteit van de vennootschap het uitgangspunt is. Opzegging van een maat aan de andere maten leidt niet langer tot algehele ontbinding, mits tenminste twee maten overblijven.108 De overige maten zetten de vennootschap voort, tenzij anders overeengekomen. In de overeenkomst kunnen gronden of omstandigheden opgenomen worden, die leiden tot algehele ontbinding van de maatschap, zoals ontbinding door de
101
Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 45. Asser/Maeijer 5-V, nr. 203 en HR 5 juni 1970, NJ 1970, 429. 103 HR 7 maart 1941, NJ 1941, 738 (Firma Bos en Baai). 104 A.L. Mohr, ‘Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap’, Deventer: Gouda Quint 1998, p. 261. 105 Art. 7A:1686 BW. 106 Hof Amsterdam 13 Juni 1919, NJ 1919, p. 999. 107 J.J.A. Hamers en L.P.W. van Vliet, ‘Inleiding personenvennootschappen naar huidig recht en volgens het wetsvoorstel titel 13 van boek 7 BW’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 157. 108 Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 27. 102
18
dood van een van de vennoten. 109 Bovendien kan de rechter de vennootschap ontbinden wegens gewichtige redenen en andere gronden die in de overeenkomst van vennootschap zijn voorzien.110 Naar huidig recht kunnen in de vennootschapsovereenkomst voortzettingsbedingen en vermogensbedingen, zoals verblijvensbedingen en toedelingsbedingen, worden opgenomen. De wetgever heeft het echter wenselijk geacht deze materie nadrukkelijk in de wet op te nemen, zodat bij uittreding van een vennoot de continuïteit en de identiteit van de vennootschap zo min mogelijk worden aangetast.111 Aan deze wens is tegemoetgekomen in art. 7:818 NBW, waarin de mogelijkheid tot relatieve ontbinding is opgenomen. Relatieve ontbinding is slechts mogelijk indien tenminste twee vennoten overblijven. De overige vennoten kunnen de vennootschap na de relatieve ontbinding voortzetten, doordat de vennootschap slechts ten aanzien van de uittredende vennoot wordt ontbonden.112 Relatieve ontbindingsgronden zijn onder andere ontbinding door een overeenkomst tussen vennoten en door overlijden. Ook de rechter kan de vennootschap ontbinden ten aanzien van een of meer vennoten. Een vennoot die de overeenkomst opzegt, dient hierbij de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht te nemen. Zowel bij de opzegging zelf als bij de termijn van opzegging. Een opzegging in strijd met de redelijkheid en billijkheid is vernietigbaar. 113 3.4 Vereffening en verdeling van de ontbonden gemeenschap van maatschap Wanneer een vennootschap ontbonden wordt, houdt zij niet direct op te bestaan. Slechts de contractuele verplichtingen van vennoten tot verwezenlijking van het gemeenschappelijke doel van de vennootschap worden beëindigd.114 Na ontbinding van de vennootschap kan het gemeenschapsvermogen vereffend en verdeeld worden. 3.4.1 Huidige regeling Doordat het maatschapsvermogen door de ontbinding geen gebonden vermogen meer vormt, kan ieder der deelgenoten verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen. Indien verdeling van een gemeenschappelijk goed wordt gevorderd, kan ieder der deelgenoten verlangen dat alle tot de gemeenschap behorende goederen en de voor rekening van de gemeenschap komende schulden in de verdeling worden begrepen.115 Ook een schuldeiser die een opeisbare vordering op een deelgenoot heeft, kan verdeling van de gemeenschap vorderen, doch niet verder dan nodig is voor het verhaal van zijn vordering.116 Een deelgenoot kan niet over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk beschikken, zonder toestemming van de overige deelgenoten. Met betrekking tot de gehele gemeenschap geldt dat tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit, ieder der deelgenoten over zijn aandeel in de gehele gemeenschap kan beschikken en zijn schuldeisers een zodanig aandeel kunnen uitwinnen.117
109
J.J.A. Hamers en L.P.W. van Vliet, ‘Inleiding personenvennootschappen naar huidig recht en volgens het wetsvoorstel titel 13 van boek 7 BW’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 159. 110 Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 32. 111 Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 33. 112 Art. 7:818 NBW en Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 28. 113 Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 30-31. 114 Asser/Maeijer 5-V 1995/324. 115 Art. 3:179 BW. 116 Art. 3:180 BW. 117 Art. 3:191 BW.
19
Na de ontbinding blijft de goederengemeenschap een afgescheiden vermogen. Dit blijkt uit art. 3:192 BW, waarin wordt bepaald dat tot de gemeenschap behorende schulden kunnen worden verhaald op de goederen van de gemeenschap. Er is een exclusief verhaalsrecht voor zaakscrediteuren met uitsluiting van de privéschuldeisers. Wegens dit exclusieve verhaalsrecht hebben zaakscrediteuren dan ook de mogelijkheid zich tegen de verdeling van de gemeenschap te verzetten.118 Met betrekking tot de vereffening van het maatschapsvermogen kent de wet geen uitdrukkelijke regeling. De ontbonden maatschap is een bijzondere gemeenschap als bedoeld in de tweede afdeling van titel 3.7 BW. Artikel 3:193 BW bepaalt dat op de vereffening van een bijzondere gemeenschap de bepalingen van afdeling 4.6.3 BW van toepassing zijn. Ditzelfde artikel sluit overeenkomstige toepassing van afdeling 4.6.3 BW op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap uit. Maeijer merkt de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap ten onrechte aan als een vorm van beheer in de zin van art. 3:170 lid 2 BW.119 Voordat ik de betwisting van de juistheid van deze opvatting van Maeijer verder onderbouw, is het van belang een aantal zaken aan te stippen ter ondersteuning van mijn beschouwing. Allereerst noem ik art. 4:211 BW, waaruit blijkt dat de taak van een vereffenaar tweeledig is. Hij dient de nalatenschap als een goed vereffenaar te beheren en te vereffenen. Het begrip beheer heeft hier dezelfde inhoud als het beheer van een executeur. Een executeur heeft tot taak de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan.120 Voor de inhoud van het begrip beheer wordt aangesloten bij art. 3:170 lid 2 BW. Onder beheer zijn begrepen alle handelingen, waaronder beschikkingshandelingen, die voor de normale exploitatie van een goed dienstig kunnen zijn.121 Daden van beheer kunnen slechts beschikkingshandelingen omvatten die door een normale exploitatie van het goed worden gevorderd. Hieronder valt niet de tegeldemaking van goederen van de gemeenschap om voor rekening van de gemeenschap komende schulden te voldoen. Terecht heeft de wetgever in art. 4:147 BW de executeur naast de bevoegdheid tot beheer, de bevoegdheid tot tegeldemaking toegekend. De bevoegdheid tot beheer en de bevoegdheid tot tegeldemaking ter voldoening van de schulden van de gemeenschap middels de tegeldemaking van gemeenschapsgoederen dienen van elkaar onderscheiden te worden. Zoals eerder aangehaald, meent Maeijer dat de vereffening van de maatschap als een vorm van beheer in de zin van art. 3:170 lid 2 BW kan worden aangemerkt. Onder beheer zijn naar zijn mening begrepen: “alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn. Dit betekent hier: alle handelingen die voor de normale afwikkeling van het vennootschapsvermogen dienstig kunnen zijn. Dit laatste is het vereffeningsdoel. Onder deze handelingen kunnen ook beschikkingshandelingen vallen. […]Vereffenaar(s) zijn bevoegd tot alles wat in het belang is van een behoorlijke vereffening. Afwikkeling van lopende zaken; het innen van vorderingen, het in ontvangst nemen van verschuldigde prestaties (art. 3:170 lid 2 BW); het betalen van schulden; het procederen: bij de v.o.f. en open maatschap op naam van de vennootschap.”122 Hieruit blijkt dat Maeijer geen 118
P.L. Wery, ‘Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap’, Deventer: Kluwer 2007, p. 73. 119 Asser/Maeijer 5-V 1995/324 en Asser/Maeijer 5-V 1995/327. 120 Art. 4:144 lid 1 BW. 121 Parl. Gesch. Boek 3, p. 588. 122 Asser/Maeijer 5-V 1995/327.
20
onderscheid maakt tussen de bevoegdheid tot beheer en de bevoegdheid tot tegeldemaking. Wanneer de vereffening van de maatschap aangemerkt wordt als een vorm van beheer in de zin van art. 3:170 lid 2 BW mist de vereffenaar de essentiële bevoegdheid tot tegeldemaking van de goederen van de gemeenschap. Artikel 3:170 lid 2 BW biedt de vereffenaar derhalve niet voldoende bevoegdheden. De bevoegdheid tot tegeldemaking dient afzonderlijk aan hem toegekend te worden. Om die reden kan niet volgehouden worden dat, zoals Maeijer meent, de bevoegdheid tot tegeldemaking valt onder de bevoegdheid tot beheer. De stelling van Maeijer zou slechts juist kunnen zijn indien art. 4:144 BW de taak van de executeur zou omschrijven als de taak de goederen van de gemeenschap te beheren, daaronder begrepen de voldoening van de schulden van de gemeenschap. Hoewel de vereffening niet als een vorm van beheer aangemerkt kan worden, doordat art. 3:170 BW de vereffenaar onvoldoende bevoegdheden toekent, is dit artikel wél van toepassing tijdens de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap. Hieruit volgt dat deelgenoten bevoegd zijn het beheer van de gemeenschap bij overeenkomst te regelen en desgewenst aan één van hen op te dragen. Voorts kunnen handelingen tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden door ieder der deelgenoten zo nodig zelfstandig worden verricht. Voor het overige zijn deelgenoten tezamen bevoegd.123 Indien de vereffening is voltooid, wordt het resterende gedeelte verdeeld tussen de ex-maten (en de eventuele rechtsopvolgers). Iedere maat heeft recht op toedeling voor de waarde van zijn inbreng ten tijde van de inbreng.124 Indien sprake is van een overschot, wordt de winst onder de maten verdeeld met inachtneming van ieders winstaandeel. In geval van verlies draagt ieder der vennoten hierin naar verhouding bij. 3.4.2 Ingetrokken titel 7.13 NBW Naar huidig recht zijn de bepalingen met betrekking tot de vereffening en verdeling van de ontbonden maatschap erg complex. Afdeling 6 van titel 7.13 NBW bevat dan ook een eigen regeling hieromtrent. Deze bepalingen prevaleren boven het algemene gemeenschapsrecht van titel 3.7 BW. Ingevolge art. 7:825 NBW geschiedt de vereffening van een stille vennootschap door de vennoten tezamen. De vereffening van een openbare vennootschap geschiedt door de besturende vennoten tezamen. Voor beide uitgangspunten geldt dat de overeenkomst van vennootschap anders kan bepalen. Daarnaast kunnen vennoten bij de ontbinding een afwijkende regeling overeenkomen. Ook kan de rechter een vereffenaar ontslaan en een nieuwe vereffenaar benoemen. Een vereffenaar is bevoegd tot het verrichten van alle handelingen die ertoe strekken het vermogen van de vennootschap te vereffenen en tot verdeling of afwikkeling te brengen. Zij zijn gehouden tot een behoorlijke vervulling van hun taak.125 Vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid blijven tijdens de vereffening bestaan. De vennoten kunnen niet beschikken over hun aandeel in de gemeenschap of in afzonderlijke goederen daarvan.
123
P.L. Wery, ‘Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap’, Deventer: Kluwer 2007, p. 74. 124 HR 24 januari 1947, NJ 1947, 71 (Rouma/Levelt). 125 Art. 7:826 NBW.
21
Ook kunnen privéschuldeisers zulk een aandeel niet uitwinnen.126 Deze bepalingen voorzien in de wens van de wetgever dat, ook na ontbinding van de vennootschap, het gebonden karakter van de vennootschappelijke gemeenschap behouden blijft totdat deze is vereffend en verdeeld.127 Het is mij echter niet duidelijk waarom de overdracht van een aandeel in de gemeenschap aan een andere deelgenoot of aan een derde het afgescheiden vermogen van de vennootschap zou beïnvloeden. Na overdracht van het aandeel is het gebonden vermogen immers nog steeds bijeen. Het komt slechts aan een andere rechthebbende toe. Mijns inziens is er derhalve ook na overdracht van een aandeel in de gemeenschap nog steeds sprake van een afgescheiden vermogen. In dat geval kan men zich afvragen of het noodzakelijk is dat de wetgever heeft geregeld dat vennoten niet bevoegd zijn over hun aandeel in de gemeenschap te beschikken. Er bestaat immers geen bezwaar tegen overdracht van het aandeel in de gemeenschap, nu het afgescheiden vermogen behouden blijft. Voorts verdient het opmerking dat, anders dan naar huidig recht, onder de ingetrokken titel 7.13 NBW geen verdeling van de gemeenschap gevorderd kan worden.128 De vereffenaar vertegenwoordigt de vennoten. Vennoten van een openbare vennootschap zijn voor de verbintenissen die hieruit ontstaan hoofdelijk verbonden. Vennoten van een stille vennootschap of maatschap zijn slechts voor gelijke delen verbonden. Tot de vennootschappelijke gemeenschap behoren schulden welke voor de ontbinding van de gemeenschap bestonden, alsook schulden die zijn ontstaan door het bevoegdelijk handelen van de vereffenaar.129 Indien het vermogen van de vennootschap niet toereikend is om alle zaaksschulden te voldoen, kan de vereffenaar van iedere vennoot vorderen in de liquidatiekas datgene te storten waartoe hij naar evenredigheid van zijn aandeel in het verlies is gehouden.130 Uit de memorie van toelichting blijkt dat deze bepaling tevens strekt ter bescherming van de vennoten. Zij zijn immers persoonlijk verbonden voor de zaaksschulden en hebben er belang bij dat de zaaksschulden zoveel mogelijk voor de verdeling van de boedel worden voldaan.131 Zoals eerder opgemerkt is een ex-vennoot mijns inziens bevoegd zijn aandeel in de gemeenschap aan een derde over te dragen. In dat geval komt de vraag op of de verkrijger van dit aandeel tevens gehouden is gehoor te geven aan de vordering tot bijstorting in de liquidatiekas. Een instemmend antwoord op deze vraag vindt men in art. 3:176 lid 2 BW. Een overgedragen aandeel wordt verkregen onder de last aan de gemeenschap te vergoeden hetgeen de vervreemder haar schuldig was. Ook indien een aandeel wordt uitgewonnen dient de verkrijger te vergoeden hetgeen de vervreemder schuldig was. Vervreemder en verkrijger zijn hoofdelijk voor deze vergoeding aansprakelijk. Ik meen derhalve dat ingeval afdeling 4.6.3 BW op de vereffening van toepassing is, art. 7:830 NBW in dit opzicht overbodig is. De last aan de gemeenschap te vergoeden hetgeen de vervreemder haar schuldig was blijft immers op het overgedragen aandeel rusten. Bovendien zijn zowel de verkrijger als de vervreemder hoofdelijk voor deze vergoeding aansprakelijk, waardoor art. 3:176 BW in dat opzicht uitvoeriger is dan art. 7:830 NBW.
126
Art. 7:827 NBW. Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 50. 128 Art. 7:827 NBW. 129 Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 51. 130 Art. 7:830 NBW. 131 Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 52-53. 127
22
Na de vereffening wordt het overschot aan de vennoten toebedeeld in verhouding tot ieders deelgerechtigdheid. Het overschot blijkt uit de rekening en verantwoording, welke door de vereffenaar afgelegd dient te worden. Vervolgens wordt een plan van verdeling opgesteld. De vereffening komt ten einde op het tijdstip dat de toedelingen, uitkeringen of bijdragen in het tekort hebben plaatsgevonden. Vennootschapscrediteuren die na de beëindiging van de vereffening opkomen, kunnen de vennoten alsnog aanspreken vanwege hun persoonlijke verbondenheid voor dergelijke schulden. Heropening van de vereffening kan niet worden verzocht.132
132
Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 59.
23
Hoofdstuk 4. Titel 7 van boek 3 BW Naar oud recht waren de regels met betrekking tot de gemeenschap erg beperkt. Men ontleende deze regels deels aan de maatschap en deels aan het mede-erfgenaamschap.133 De introductie van titel 3.7 BW, waarin de figuur van de gemeenschap in een afgesloten geheel van bepalingen regeling vindt, was dan ook een grote verbetering. In de literatuur werden echter nog enige twijfels uitgesproken over de noodzaak onderscheid te maken tussen de eenvoudige gemeenschap en de bijzondere gemeenschap. Een aparte afdeling voor de algemeenheid van goederen (thans bijzondere gemeenschap) werd overbodig bevonden.134 De regeringscommissaris135 is van mening dat de figuur van de bijzondere gemeenschap niet mag ontbreken, nu de bijzondere gemeenschap, in tegenstelling tot de eenvoudige gemeenschap, tot een afgescheiden vermogen leidt. Gemeenschapsschuldeisers hebben hierdoor een bevoorrechte positie ten opzichte van privéschuldeisers. Terwijl privéschuldeisers zich slechts kunnen verhalen op het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in de gemeenschap of het restant dat na vereffening aan deze deelgenoot wordt toebedeeld, kunnen gemeenschapsschuldeisers de goederen van de gemeenschap uitwinnen, indien iedere deelgenoot schuldenaar is. Een eenvoudige gemeenschap heeft geen afgescheiden vermogen, waardoor een bevoorrechte verhaalspositie voor gemeenschapsschuldeisers niet wenselijk is. Schuldeisers van een eenvoudige gemeenschap kunnen het aandeel van iedere deelgenoot in een gemeenschappelijk goed uitwinnen.136 Door het ontbreken van een afgescheiden vermogen kan concurrentie met privéschuldeisers van één van de deelgenoten ontstaan. Gelet op de gevolgen van een afgescheiden vermogen voor de positie van schuldeisers komt het mij juist voor onderscheid te maken tussen de eenvoudige gemeenschap en de bijzondere gemeenschap. Een aparte regeling betreffende de bijzondere gemeenschap is derhalve wenselijk.137 Voorts zijn de bepalingen van titel 3.7 BW van dwingend recht. Afwijking is slechts mogelijk indien dit uit de desbetreffende bepaling blijkt. Daarnaast kan in sommige gevallen bij overeenkomst anders worden bepaald.138 4.1 Wat is de gedachtegang van de wetgever achter afdeling 1 van titel 7 van boek 3 BW? Sommige bepalingen van afdeling 3.7.1 BW zijn slechts van toepassing op eenvoudige gemeenschappen. De eenvoudige gemeenschap heeft geen afgescheiden vermogen, waardoor gemeenschapsschuldeisers zich niet met voorrang kunnen verhalen op de goederen van de gemeenschap. Een dergelijke bevoorrechte positie zou te ernstig inbreuk maken op het beginsel van de paritas creditorum, welk beginsel beoogt schuldeisers gelijk te behandelen.139 Schuldeisers van een eenvoudige gemeenschap kunnen het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in een gemeenschappelijk goed uitwinnen, ongeacht of uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit.140 Verhaal op een gemeenschappelijk goed als geheel is slechts mogelijk indien sprake is van een schuld, waarvoor alle deelgenoten, hetzij hoofdelijk hetzij voor een aandeel, 133
Parl. Gesch. Boek 3, p. 577. Parl. Gesch. Boek 3, p. 574. 135 Mr. W. Snijders. 136 Art. 3:175 lid 3 BW. 137 Parl. Gesch. Boek 3, p. 575. 138 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1303. 139 Parl. Gesch. Boek 3, p. 576. 140 S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk Wetboek ’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 35. 134
24
schuldenaren zijn. De schuldeiser kan in dat geval alle aandelen van de deelgenoten in een gemeenschapsgoed uitwinnen.141 De hoofdregel dat gemeenschapsschuldeisers zich niet met voorrang op de goederen van de gemeenschap kunnen verhalen blijft overigens wel van kracht, waardoor ook ingeval een gemeenschapsschuldeiser alle aandelen van de deelgenoten in een gemeenschapsgoed uitwint, concurrentie met privéschuldeisers van de deelgenoten kan ontstaan. Doordat privéschuldeisers niet de goederen van de gemeenschap uit kunnen winnen, maar slechts het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in een gemeenschapsgoed, hebben zij er belang bij dat de ontbonden gemeenschap spoedig wordt verdeeld. De waarde van een aandeel in een goed zal immers vaak niet corresponderen met een evenredig deel van de waarde van het goed in zijn geheel en vormt derhalve een onaantrekkelijk verhaalsobject. Bovendien is een aandeel in een goed of in een gemeenschap moeilijk verkoopbaar.142 De wetgever heeft het belang van privéschuldeisers bij een spoedige verdeling erkend en biedt schuldeisers met een opeisbare vordering op een deelgenoot in art. 3:180 BW de mogelijkheid verdeling van de gemeenschap te vorderen, doch niet verder dan nodig is voor het verhaal van de vordering. Weliswaar is het door de verdeling van de gemeenschap voor gemeenschapsschuldeisers niet langer mogelijk het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in een gemeenschapsgoed uit te winnen, toch kunnen zij zich niet tegen de verdeling verzetten. De behoefte hiertoe ontbreekt, doordat de eenvoudige gemeenschap geen afgescheiden vermogen heeft dat ten gunste van gemeenschapsschuldeisers in stand dient te blijven.143 Naast schuldeisers kan ieder der deelgenoten, alsmede hij die een beperkt recht heeft op een aandeel te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen.144 De ratio achter deze bevoegdheid is dat het onwenselijk kan zijn dat door de uitwinning van een aandeel in een gemeenschapsgoed, de overige deelgenoten van de gemeenschap een nieuwe deelgenoot opgedrongen krijgen.145 Indien verdeling van een gemeenschappelijk goed wordt gevorderd, kan ieder der deelgenoten verlangen dat alle tot de gemeenschap behorende goederen en de voor rekening van de gemeenschap komende schulden in de verdeling worden begrepen, tenzij er gewichtige redenen zijn voor een partiële verdeling.146 Opmerkelijk is dat afdeling 3.7.1 BW geen uitdrukkelijke regeling bevat met betrekking tot de vereffening van een eenvoudige gemeenschap.147 Toch dient men gedurende de vereffening van de eenvoudige gemeenschap zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de bepalingen van titel 3.7 BW. Deze titel blijft immers ook tijdens de vereffening van toepassing. De deelgenoten tezamen zijn belast met het beheer van de gemeenschap, tenzij bij overeenkomst anders is bepaald.148 Onder beheer zijn begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties. Aldus art. 3:170 lid 2 BW. Asser/Maeijer meent dat het beheer tijdens de vereffening inhoudt alle handelingen die voor de normale afwikkeling van het vennootschapsvermogen dienstig kunnen zijn.149 De vereffening dient derhalve in beginsel door de gewezen deelgenoten tezamen te geschieden, tenzij een regeling 141
S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk Wetboek ’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 21. 142 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1287. 143 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1293. 144 Art. 3:178 BW. 145 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1287. 146 Art. 3:179 BW. 147 Asser/Perrick 3-V* 2011/6. 148 Art. 3:168 BW jo art. 3:170 BW. 149 Asser/Maeijer 5-V 1995/327.
25
anders bepaalt. Indien partijen niet in staat zijn een regeling te treffen, dan wel geen volledige regeling hebben getroffen, is de kantonrechter bevoegd een regeling vast te stellen. Tot andere handelingen dan beheer zijn de vereffenaars niet zelfstandig bevoegd. 150 Beschikkingshandelingen die niet als beheer aangemerkt kunnen worden, kunnen slechts gezamenlijk met de deelgenoten worden verricht. Over de verrichte handelingen zijn de vereffenaars jaarlijks en in ieder geval bij het einde van het beheer rekening en verantwoording verschuldigd. Bij overeenkomst kan van een tussentijdse rekening en verantwoording afstand gedaan worden. Een dergelijke regeling kan echter door de kantonrechter worden gewijzigd. Onder beheer wordt ook verstaan het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties. Dat deze handeling door de deelgenoten tezamen dient te geschieden is evident. Het is niet wenselijk dat een deelgenoot zelfstandig over kan gaan tot het innen van tot de gemeenschap behorende vorderingen voor het geheel. Er bestaat dan immers geen enkele waarborg dat het aldus geïnde aan de gezamenlijke deelgenoten ter verdeling zal worden afgedragen. 151 In beginsel is betaling aan slechts één deelgenoot dan ook niet bevrijdend.152 Van deze bepaling kan bij overeenkomst worden afgeweken. Zo kan het beheer worden opgedragen aan één van de deelgenoten. Wanneer het beheer wordt opgedragen aan een andere deelgenoot, kan dit beheer niet andere handelingen dan beheershandelingen betreffen. 4.2 Wat is de gedachtegang van de wetgever achter afdeling 2 van titel 7 van boek 3 BW? Afdeling 2 van titel 3.7 BW is slechts van toepassing op bijzondere gemeenschappen. De bijzondere gemeenschap heeft, in tegenstelling tot de eenvoudige gemeenschap, een afgescheiden vermogen met een exclusieve verhaalspositie voor schuldeisers, wier vorderingen corresponderen met tot de algemeenheid behorende schulden.153 Voor de positie van schuldeisers is het derhalve van belang onderscheid te maken tussen gemeenschappen die tot een afgescheiden vermogen leiden en gemeenschappen die geen afgescheiden vermogen hebben. Vanwege dit onderscheid zijn in afdeling 3.7.2 BW enkele afzonderlijke regels betreffende de bijzondere gemeenschap samengebracht.154 De wetgever heeft het niet wenselijk geacht de bepalingen van afdeling 3.7.2 BW op de algemeenheid van goederen als zodanig van toepassing te laten zijn, maar slechts op een aantal met name genoemde bijzondere gemeenschappen, waarvan wordt aangenomen dat zij tot een afgescheiden vermogen leiden.155 Het opschrift van afdeling 3.7.2 BW luidt om die reden “Enige bijzondere gemeenschappen”. Indien de regeling van de bijzondere gemeenschap niet gelimiteerd zou zijn, zouden privéschuldeisers (te) vaak in de kou komen te staan.156 In geval van een beperkte gemeenschap van een huis en een zekere geldsom, door deelgenoten geleend om het huis op te knappen, bestaat er geen reden de schuldeiser het recht te geven zich bij voorrang te verhalen op het huis of het geld.157 De rechtvaardiging van de verschillende behandeling tussen gemeenschapsschuldeisers van de bijzondere gemeenschap en privéschuldeisers van de deelgenoten is gelegen in de figuur van het afgescheiden vermogen. Dit afgescheiden vermogen staat 150
Parl. Gesch. Boek 3, p. 589. Parl. Gesch. Boek 3, p. 589. 152 Rb. Haarlem 31 mei 2006, NJF 2006, 553. 153 M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 8 en 13. 154 Parl. Gesch. Boek 3, p. 575. 155 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1302. 156 H.C.F. Schoordijk, ‘Mede-eigendom, gemeenschap, rechtspersoonlijkheid: een studie naar aanleiding van de gemeenschapstitel - 3.7 - van het Nieuw B.W.’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1983, p. 37. 157 Parl. Gesch. Boek 3, p. 576. 151
26
gemeenschapsschuldeisers ter beschikking en dient beschermd te worden tegen verhaal van privéschuldeisers. Ook de ontwerper is van mening dat het gerechtvaardigd is de schuldeisers van een afgescheiden vermogen in bescherming te nemen tegen de privéschuldeisers van de afzonderlijke deelgenoten.158 Het is immers onwenselijk indien gemeenschapsschuldeisers gedwongen zijn, ten laste van ieder der deelgenoten afzonderlijk de aandelen van de deelgenoten in de gemeenschap te executeren, telkens in concurrentie met andere schuldeisers.159 Bovendien zou het afgescheiden vermogen in het bijzonder goede diensten kunnen bewijzen, indien de deelgenoot meer schulden dan goederen heeft en met name indien de deelgenoot failliet wordt verklaard. Indien er geen afgescheiden vermogen is, zou het aandeel van de failliete deelgenoot in de gemeenschap immers in diens failliete boedel vallen. Het gevolg hiervan is dat gemeenschapsschuldeisers zullen moeten concurreren met privéschuldeisers. Het afgescheiden vermogen gaat dit effect tegen. Ondanks het faillissement van de deelgenoot gaan gemeenschapsschuldeisers voor op privéschuldeisers. 160 Tot de bijzondere gemeenschappen behoort ook de ontbonden gemeenschap van maatschap. De juistheid van deze opvatting wordt betwist door Brunner161, die bepleit dat het vermogen van een ontbonden maatschap niet tot een afgescheiden vermogen kan leiden en derhalve niet gesproken kan worden van een bijzondere gemeenschap. Kleyn, Van Solinge en Van Slagter menen daarentegen dat de ontbonden gemeenschap van maatschap wel tot een afgescheiden vermogen leidt. De keuze van de wetgever de ontbonden gemeenschap van maatschap als een bijzondere gemeenschap aan te merken is gebaseerd op het ingetrokken wetsvoorstel titel 7.13 NBW. De wetgever heeft willen aansluiten bij het stelsel van titel 7.13 NBW, waarin wordt aangenomen dat de stille maatschap tot een afgescheiden vermogen leidt.162 Met Perrick163 ben ik het eens dat deze toelichting niet geheel juist is. Gemeend zou kunnen worden dat de wetgever enigszins lichtvaardig gehandeld heeft door aan te sluiten bij wetsvoorstel titel 7.13 NBW vóórdat deze titel in werking is getreden. Het belangrijkste punt van kritiek is dat de aanname dat een stille maatschap tot een afgescheiden vermogen leidt niet direct met zich meebrengt dat de ontbonden gemeenschap van maatschap ook tot een afgescheiden vermogen leidt. Beide gemeenschappen hebben immers een ander doel. Nu wetsvoorstel titel 7.13 NBW is ingetrokken zou nog steeds betwist kunnen worden of de maatschap tot een afgescheiden vermogen leidt. Uit de toelichting blijkt echter dat de huidige rechtsopvatting is dat de maatschap een afgescheiden vermogen heeft. Na de invoering van art. 3:189 BW kan in elk geval wel met zekerheid gesteld worden dat de ontbonden gemeenschap van maatschap een afgescheiden vermogen heeft. Afdeling 3.7.2 BW kent een bevoorrechte verhaalspositie toe aan gemeenschapsschuldeisers. Zij kunnen blijkens art. 3:192 BW de goederen van de gemeenschap uitwinnen. Privéschuldeisers kunnen slechts het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in de gehele gemeenschap uitwinnen. Dit blijkt duidelijk uit art. 3:190 BW en art. 3:191 BW. Een deelgenoot kan niet beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk en zijn schuldeisers kunnen een 158
Parl. Gesch. Boek 3, p. 576. Parl. Gesch. Boek 3, p. 627. 160 Groene Serie Personenassociaties, 5.10.2.4 Vereffening bij faillissement van een of meer maten/vennoten. 161 C.J.H. Brunner, ‘Gemeenschap (Titel 3.7 Ontwerp BW)’, WPNR 1975/5308. 162 Parl. Gesch. Boek 3, p. 628-629. 163 S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk Wetboek ’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 17. 159
27
zodanig aandeel niet uitwinnen, zonder toestemming van de overige deelgenoten.164 Een deelgenoot kan slechts beschikken over zijn aandeel in de gehele gemeenschap, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit en zijn schuldeisers kunnen een zodanig aandeel uitwinnen.165 Het afgescheiden vermogen van de ontbonden gemeenschap van maatschap dient bijeen te blijven ten gunste van gemeenschapsschuldeisers.166 De ratio achter art. 3:190 BW en art. 3:191 BW is dan ook dat door aan privéschuldeisers een beperkt verhaalsrecht toe te kennen wordt voorkomen dat de gemeenschap zonder toestemming van de overige deelgenoten in kleinere gemeenschappen wordt opgelost, waarin de oorspronkelijke deelgenoten tegenover andere medegerechtigden kunnen komen te staan. Tevens kan een zodanige oplossing in kleinere gemeenschappen de vereffening van de gemeenschap bemoeilijken.167 Doordat privéschuldeisers slechts het onverdeelde aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in de gemeenschap uit kunnen winnen, hebben zij, evenals schuldeisers van de eenvoudige gemeenschap, belang bij een spoedige verdeling. Een aandeel in een gemeenschap is immers een onaantrekkelijk verhaalsobject en moeilijk verkoopbaar.168 Om een spoedige verdeling te kunnen bewerkstelligen, zijn de bepalingen van afdeling 3.7.1 BW betreffende de vordering tot verdeling van de gemeenschap van toepassing op de bijzondere gemeenschap. Afdeling 3.7.2 BW bevat hieromtrent immers geen bijzondere regeling. Zowel deelgenoten als privéschuldeisers kunnen verdeling van de gemeenschap vorderen.169 Het belang van privéschuldeisers bij een spoedige verdeling is gelegen in hun achtergestelde positie ten opzichte van gemeenschapsschuldeisers. Voordat een verdeling heeft plaatsgevonden, kunnen zij zich niet op de goederen van de gemeenschap verhalen. Pas na verdeling kunnen de aan de deelgenoot-schuldenaar toegedeelde gemeenschapsgoederen door privéschuldeisers uitgewonnen worden.170 In tegenstelling tot de eenvoudige gemeenschap wordt voor de bijzondere gemeenschap de eis gesteld dat slechts verdeling gevorderd kan worden nadat de gemeenschap is vereffend. Dit vereiste geldt slechts indien de gemeenschap formeel wordt vereffend en geldt derhalve niet voor de ontbonden gemeenschap van maatschap. Deze eis beoogt gemeenschapsschuldeisers te beschermen. Zij hebben immers belang bij een behoorlijke vereffening. Geen belang hebben zij bij de mogelijkheid verdeling van de gemeenschap te vorderen. Gemeenschapsschuldeisers verliezen immers na de verdeling van de gemeenschap hun bevoorrechte verhaalspositie, waardoor zij juist géén belang hebben bij verdeling en derhalve ook geen behoefte hebben aan de bevoegdheid verdeling van de gemeenschap te vorderen. Gemeenschapsschuldeisers hebben derhalve slechts belang bij een behoorlijke vereffening. Wordt verdeling van de ontbonden gemeenschap van maatschap gevorderd, dan hebben gemeenschapsschuldeisers blijkens art. 3:193 lid 3 BW de mogelijkheid zich tegen de verdeling te 164
Art. 3:190 BW. Art. 3:191 BW. 166 A. Steneker, ‘Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen - een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid’, Deventer: Kluwer 2005 p. 135. 167 S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk Wetboek ’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 46. 168 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1287. 169 Art. 3:178 BW, art. 3:179 BW en art. 3:180 BW. 170 S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk Wetboek ’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 77. 165
28
verzetten. Privéschuldeisers hebben er geen belang bij zich tegen de verdeling te verzetten, gezien verdeling van de ontbonden gemeenschap hun verhaalspositie versterkt. Gemeenschapsschuldeisers genieten na verdeling niet langer een bevoorrechte positie. De mogelijkheid zich tegen verdeling te verzetten komt slechts aan gemeenschapsschuldeisers van een ontbonden gemeenschap van maatschap toe. Gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap kunnen zich niet tegen de verdeling verzetten. Het derde lid van art. 3:193 BW ziet immers slechts op de ontbonden gemeenschap van maatschap en niet op de ontbonden huwelijksgemeenschap. Per 1 januari 2003 is art. 3:193 BW immers gewijzigd als gevolg waarvan de ontbonden huwelijksgemeenschap en ontbonden gemeenschap van maatschap sindsdien verschillend worden behandeld. Dat gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap zich niet tegen verdeling kunnen verzetten, schaadt hen niet. Gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap kunnen immers vereffening van de gemeenschap vorderen. Dit biedt hen voldoende bescherming. Gemeenschapsschuldeisers worden immers als eerste voldaan wanneer tot vereffening van de gemeenschap overgegaan wordt. Het belang voor gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap bij de bevoegdheid zich tegen verdeling te verzetten is hierin gelegen dat de gemeenschapsschuldeisers door de verdeling hun exclusieve verhaalspositie op de gemeenschapsgoederen, die in de verdeling worden betrokken, verliezen.171 Het recht verzet te bieden tegen de verdeling gaat voor op het recht van een personele schuldeiser om verdeling van de gemeenschap te vorderen. Zodoende wordt verzekerd dat gemeenschapsschuldeisers zich met voorrang kunnen verhalen op de goederen van de gemeenschap.172 De bevoegdheid zich tegen verdeling te verzetten, beschermt derhalve het exclusieve verhaalsrecht van gemeenschapsschuldeisers, doordat het afgescheiden vermogen behouden blijft.173 Hoewel de mogelijkheid verzet te bieden tegen de verdeling gemeenschapsschuldeisers een zekere bescherming biedt ingeval de gemeenschap informeel wordt vereffend, genieten zij nog niet alle voordelen die zaakscrediteuren toekomen gedurende een formele vereffening. In hoofdstuk 5 zal ik hier nader op ingaan. Op de vereffening van de bijzondere gemeenschap is afdeling 4.6.3 BW van overeenkomstige toepassing. Aldus art. 3:193 lid 1 BW. Op deze regel wordt, zoals ik reeds constateerde, voor de ontbonden gemeenschap van maatschap echter een uitzondering gemaakt. Het derde lid bepaalt immers dat voor de ontbonden gemeenschap van maatschap of vennootschap de leden 1 en 2 – en daarmee de bepalingen van afdeling 4.6.3 BW – niet van toepassing zijn. Ter vervanging gelden de volgende zinnen. Een schuldeiser wiens vordering op de goederen van de gemeenschap kan worden verhaald, is bevoegd zich tegen verdeling van de gemeenschap te verzetten. Een verdeling die na dit verzet is tot stand gekomen, is vernietigbaar met dien verstande dat de vernietigingsgrond slechts kan worden ingeroepen door de schuldeiser die zich verzette en dat hij de verdeling slechts te zijnen behoeve kan vernietigen en niet verder dan nodig is tot opheffing van de door hem ondervonden benadeling. Afdeling 3.7.2 BW bevat dus slechts voor de ontbonden huwelijksgemeenschap174 een bijzondere regeling betreffende de vereffening van de gemeenschap. Duidelijk is dat de bepalingen 171
Asser/Perrick 3-V* 2011/68. S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk Wetboek ’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 53. 173 H. Wammes, ‘De gemeenschap naar komend recht: enige beschouwingen over de afdelingen 3.7.1 en 3.7.2 NBW’, Deventer: Kluwer 1988, p. 86. 174 En de overige in art. 3:189 BW met name genoemde bijzondere gemeenschappen met uitzondering van de gemeenschap van maatschap of vennootschap. 172
29
van afdeling 4.6.3 BW van toepassing zijn op de vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Minder duidelijk is welke regeling van toepassing is op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap, nu art. 3:193 BW hieromtrent niets bepaalt. Ook de overige bepalingen van afdeling 3.7.2 BW bevatten geen bijzondere bepalingen betreffende de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap. Men dient derhalve terug te vallen op de hoofdregel dat de eerste afdeling van titel 3.7 BW van toepassing is, voor zover hier in de tweede afdeling niet van wordt afgeweken. Afdeling 3.7.2 BW bevat geen bijzondere regeling betreffende de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap, waardoor de bepalingen van afdeling 3.7.1 BW van toepassing zijn. Hieruit volgt dat de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap overeenkomstig de vereffening van de eenvoudige gemeenschap dient te geschieden. Zoals eerder opgemerkt, kent de eerste afdeling echter geen uitdrukkelijke regeling met betrekking tot de vereffening van een eenvoudige gemeenschap. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een eenvoudige gemeenschap geen afgescheiden vermogen kent en derhalve de noodzaak de positie van gemeenschapsschuldeisers te beschermen tegen privéschuldeisers ontbreekt. Uit diezelfde parlementaire geschiedenis en art. 3:189 BW blijkt echter dat wordt aangenomen dat de ontbonden gemeenschap van maatschap wél tot een afgescheiden vermogen leidt.175 Een bevoorrechte positie van gemeenschapsschuldeisers is derhalve wenselijk, maar de bepalingen van afdeling 3.7.1 BW voorzien hier niet in. Men dient zich derhalve af te vragen of gemeenschapsschuldeisers tijdens de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap wel voldoende bescherming genieten. In het volgende hoofdstuk zal deze problematiek behandeld worden.
175
Parl. Gesch. Boek 3, p. 628-629.
30
Hoofdstuk 5. Afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW Artikel 3:193 BW biedt een schuldeiser, wiens vordering op de goederen van de gemeenschap kan worden verhaald, de bevoegdheid de rechter te verzoeken een vereffenaar te benoemen, wanneer tot verdeling van de gemeenschap wordt overgegaan, voordat de opeisbare schulden daarvan zijn voldaan of wanneer voor hem het gevaar bestaat dat hij niet ten volle of niet binnen een redelijke tijd zal worden voldaan, hetzij omdat de gemeenschap niet toereikend is of niet behoorlijk beheerd of afgewikkeld wordt, hetzij omdat een schuldeiser zich op de goederen van de gemeenschap gaat verhalen. Afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW betreffende de vereffening van de nalatenschap wordt op de vereffening van de bijzondere gemeenschap van overeenkomstige toepassing verklaard. Hierop wordt, zoals reeds vermeld, in de leden 1 en 2 echter een uitzondering gemaakt voor de ontbonden gemeenschap van een maatschap of vennootschap. Om de ratio achter deze bepaling te kunnen begrijpen, zal in dit hoofdstuk de gedachtegang van de wetgever achter afdeling 4.6.3 BW onderzocht worden. 5.1 Wat is de gedachtegang van de wetgever achter afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW? Een nalatenschap wordt overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW vereffend wanneer zij door een of meer erfgenamen onder voorrecht van boedelbeschrijving is aanvaard, tenzij er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is en deze kan aantonen dat de goederen der nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden der nalatenschap te voldoen of wanneer de rechtbank een vereffenaar heeft benoemd. Met betrekking tot de vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap kan afdeling 4.6.3 BW derhalve slechts van toepassing zijn indien de rechtbank een vereffenaar heeft benoemd. Dit volgt tevens uit de bewoordingen van art. 3:193 BW. Opgemerkt zij dat gemeenschapsschuldeisers en schuldeisers van de deelgenoot de rechter kunnen verzoeken een vereffenaar te benoemen. De rechtbank kan in alle in de wet genoemde gevallen een vereffenaar benoemen. Zij is daartoe echter niet verplicht.176 De persoon die tot vereffenaar is benoemd, heeft tot taak de nalatenschap als een goed vereffenaar te beheren en te vereffenen. Daarbij vertegenwoordigt hij de deelgenoten in en buiten rechte.177 Dit heeft tot gevolg dat deelgenoten partij worden bij de rechtshandelingen die de vereffenaar bevoegdelijk is aangegaan. De vereffenaar is verplicht aan de rechter alle gewenste inlichtingen te verschaffen en diens aanwijzingen bij de vereffening op te volgen.178 Tijdens de vereffening zijn deelgenoten zonder medewerking van de vereffenaar of machtiging van de kantonrechter niet bevoegd over de goederen van de gemeenschap of hun aandeel daarin te beschikken.179 Een schuldeiser is gedurende de vereffening alleen bevoegd zijn vordering op goederen van de gemeenschap ten uitvoer te leggen, indien deze bevoegdheid hem ook in geval van faillissement van de erflater zou zijn toegekomen.180 Schuldeisers kunnen derhalve niet het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in de gemeenschap uitwinnen, evenmin als de goederen van de gemeenschap. Ook het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in een gemeenschapsgoed biedt in beginsel geen verhaalsmogelijkheid. 181 Wanneer deelgenoten vrijelijk over hun aandeel in de 176
Parl. Gesch. Boek 4, p. 977. Asser/Perrick 4 2013/616. 178 Art. 4:210 BW. 179 Art. 4:211 lid 2 BW. 180 Art. 4:223 lid 1 BW. 181 Asser/Perrick 4 2013/643. 177
31
gemeenschap zouden kunnen beschikken, zou dit de taakvervulling van de vereffenaar kunnen bemoeilijken.182 Mijns inziens is het juist dat de wet bepaalt dat deelgenoten niet zonder medewerking van de vereffenaar of machtiging van de kantonrechter over de goederen van de gemeenschap of hun aandeel daarin kunnen beschikken. Wel merk ik op dat ook nadat een aandeel in de gehele gemeenschap is overgedragen een afgescheiden vermogen blijft bestaan. Te dien aanzien wordt de verhaalspositie van gemeenschapsschuldeisers derhalve niet aangetast en is een regeling met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid over een aandeel in de gemeenschap wellicht wenselijk, maar niet noodzakelijk. Tot de taken van de vereffenaar behoort ook het opmaken van een boedelbeschrijving. Deze dient ter inzage gelegd te worden voor de deelgenoten en de gemeenschapsschuldeisers. Privéschuldeisers kunnen door de kantonrechter tot inzage worden gemachtigd. Wat hen aangaat, is er dus rechterlijke controle.183 Indien de vereffenaar schade toebrengt aan schuldeisers van de gemeenschap, doordat hij opzettelijk goederen van de gemeenschap aan het verhaal van de schuldeisers heeft onttrokken, kunnen zij de voldoening van hun vordering van hem eisen voor zover de vereffenaar niet bewijst dat hun schade op een lager bedrag moet worden gesteld. In het belang van de schuldeisers is hier de bewijslast omgekeerd. Het is immers voor een schuldeiser moeilijk te bepalen hoeveel goederen de vereffenaar heeft weggemaakt en welke waarde hieraan dient te worden toegekend.184 De vereffenaar roept de schuldeisers van de gemeenschap, zo dit nog niet is geschied, openlijk op om hun vorderingen vóór een door de kantonrechter bepaalde datum bij de boedelnotaris of, indien deze ontbreekt, bij hemzelf in te dienen.185 Door een vordering aan te melden wordt de verjaring gestuit. Na aanmelding van de vorderingen maakt de vereffenaar een uitdelingslijst op. Schuldeisers hebben de mogelijkheid zich tegen de uitdelingslijst te verzetten. Dit recht is vooral van belang voor een schuldeiser die zijn vordering niet tijdig heeft aangemeld, zodat hij zich alsnog tegen de voorgenomen uitkering kan verzetten.186 Na het verbindend worden van de uitdelingslijst is de vereffenaar verplicht een ieder het hem volgens de uitdelingslijst toekomende uit te keren. Schuldeisers die na het verbindend worden van de uitdelingslijst nog opkomen, hebben, onverminderd hun verhaal op de goederen van de deelgenoten die met hun gehele vermogen aansprakelijk zijn, alleen recht van verhaal op de alsdan nog onverkochte goederen en op het saldo van de gemeenschap.187 Bij de voldoening van de schulden hebben gemeenschapsschuldeisers voorrang boven personele schuldeisers.188 Bovendien worden slechts gemeenschapsschuldeisers in de uitdelingslijst opgenomen. Blijkens art. 4:214 BW hebben slechts gemeenschapsschuldeisers immers de mogelijkheid hun vorderingen aan te melden. Een dergelijke bevoorrechte positie is karakteristiek voor het bestaan van een afgescheiden vermogen en biedt gemeenschapsschuldeisers bescherming tegen privéschuldeisers.189
182
Parl. Gesch. Boek 4, p. 998. Parl. Gesch. Boek 4, p. 999. 184 Parl. Gesch. Boek 4, p. 1001. 185 Art. 4:214 lid 1 BW. 186 Parl. Gesch. Boek 4, p. 1014. 187 Art. 4:220 BW. 188 Art. 4:224 BW. 189 Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Afgifte van overschot na voltooiing bij: Burgerlijk Wetboek Boek 4, Artikel 226 [Afgifte overgebleven goederen]. 183
32
Ingevolge art. 4:222 BW is gedurende de vereffening titel 3.7 BW slechts gedeeltelijk van toepassing. Reden hiervoor is dat afdeling 4.6.3 BW afwijkende bepalingen bevat met betrekking tot het beheer van de gemeenschap en de mogelijkheid van verhaal op de goederen van de gemeenschap, waardoor de bepalingen van titel 3.7 BW betreffende verhaal en beheer overbodig zijn geworden. Zo zijn de artikelen 3:175 BW, 3:190 BW en 3:191 BW betreffende de beschikkingsbevoegdheid van een deelgenoot overbodig geworden, aangezien art. 4:211 BW het beheer van de gemeenschap en de beschikking over de goederen van de gemeenschap of een aandeel van de deelgenoten hierin aan de vereffenaar overlaat. De regels van titel 3.7 BW met betrekking tot de verdeling van de ontbonden gemeenschap komen pas aan de orde nadat de gemeenschap is vereffend.190 Ook de derde afdeling van titel 3.7 BW kan pas van toepassing zijn nadat de vereffening is voltooid.191 Perrick brengt hier een nuancering aan.192 Hij meent dat deelgenoten met medewerking van de vereffenaar of machtiging van de kantonrechter wel bevoegd zijn tot partiële verdeling van de ontbonden gemeenschap. Artikel 4:211 BW bepaalt immers dat deelgenoten niet bevoegd zijn zonder medewerking of machtiging van de kantonrechter over de goederen van de gemeenschap of hun aandeel daarin te beschikken. Ik deel de mening dat niet valt in te zien waarom deelgenoten wel bevoegd zouden zijn met medewerking of machtiging van de kantonrechter goederen van de gemeenschap of hun aandeel daarin aan een derde over te dragen, maar niet bevoegd zijn om met medewerking of machtiging van de kantonrechter een partiële verdeling overeen te komen. In beide gevallen is immers het gevolg hetzelfde, namelijk dat de goederen niet meer onder het beheer van de vereffenaar vallen. 5.2
Is het wenselijk afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW van overeenkomstige toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap? Afdeling 4.6.3 BW is van overeenkomstige toepassing op de vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Hoewel de ontbonden gemeenschap van maatschap tevens als een bijzondere gemeenschap wordt aangemerkt, wordt afdeling 4.6.3 BW niet van overeenkomstige toepassing verklaard op de vereffening van de ontbonden maatschap. Derhalve dient de vereffening te geschieden overeenkomstig de eenvoudige gemeenschap. De eerste afdeling van titel 3.7 BW bevat hier echter geen uitdrukkelijke regeling voor. Zoals ik eerder constateerde, is de vereffenaar niet bevoegd tot tegeldemaking van de goederen van de gemeenschap ter voldoening van de schulden van de gemeenschap. Het derde lid van art. 3:170 BW bepaalt dat met betrekking tot andere handelingen betreffende een gemeenschappelijk goed dan handelingen van beheer, deelgenoten uitsluitend tezamen bevoegd zijn. Hieruit volgt dat de vereffenaar de medewerking van de deelgenoten nodig heeft om de goederen van de gemeenschap te gelde te maken. Het probleem dat hieruit voortvloeit is dat deelgenoten hun medewerking kunnen weigeren, waardoor de goederen van de gemeenschap niet te gelde gemaakt kunnen worden. Indien deelgenoten weigeren hun medewerking te verlenen kan art. 3:174 BW de vereffenaar evenwel een uitweg bieden. De rechter kan op grond van deze bepaling een deelgenoot op diens verzoek ten behoeve van de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld of om andere gewichtige redenen machtigen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed. Het moge duidelijk zijn dat deze gang van zaken erg langdurig en onpraktisch is. Hierdoor komt de vraag op of het wenselijk zou zijn afdeling 4.6.3 BW van toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden 190
Asser/Perrick 4 2013/642. Parl. Gesch. Boek 4, p. 2262. 192 Asser/Perrick 3-V* 2011/91, Asser/Perrick 3-V* 2011/96a en Asser/Perrick 3-V* 2011/101. 191
33
gemeenschap van maatschap. Om deze vraag te kunnen beantwoorden dient een vergelijking gemaakt te worden tussen de karakteristieken van beide gemeenschappen en de wijze van vereffening van beide gemeenschappen. 5.2.1
Vergelijking ontbonden huwelijksgemeenschap en ontbonden gemeenschap van maatschap De ontbonden huwelijksgemeenschap en ontbonden gemeenschap van maatschap zijn beide bijzondere gemeenschappen met een afgescheiden vermogen. De verhaalsexclusiviteit van gemeenschapsschuldeisers is in beide gevallen een wezenlijk kenmerk van de figuur van het afgescheiden vermogen. Het valt echter te betwisten of deze schuldeisers bij de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap voldoende bescherming wordt geboden. De goederen van een ontbonden huwelijksgemeenschap of ontbonden gemeenschap van maatschap behoren in gemeenschap toe aan de gezamenlijke deelgenoten. Iedere deelgenoot heeft aandelen in de goederen van de gemeenschap afzonderlijk. Deze aandelen tezamen vormen het aandeel van de deelgenoot in de gemeenschap. De goederen van de gemeenschap behoren tot een vermogen dat is afgescheiden van het overige vermogen van de deelgenoot. Een wezenlijk kenmerk van het afgescheiden vermogen is, in dit geval, dat privéschuldeisers zich niet kunnen verhalen op de goederen die tot het afgescheiden vermogen behoren, maar gemeenschapsschuldeisers dit wél kunnen. Gemeenschapsschuldeisers hebben derhalve een bevoorrechte verhaalspositie. Het aandeel van de deelgenoot in de gemeenschap kan in beginsel wel uitgewonnen worden. Door de scheiding tussen het privévermogen en het afgescheiden vermogen is de deelgenoot rechthebbende van twee vermogens. Hierdoor krijgt de rechthebbende te maken met twee soorten schuldeisers, namelijk privé- en gemeenschapsschuldeisers. De rechtvaardiging voor een verschillende behandeling tussen hen is hierin gelegen dat de bijzondere gemeenschappen van afdeling 3.7.2 BW doelvermogens zijn. Zij zijn bestemd tot vereffening, waartoe behoort de voldoening van de schulden aan gemeenschapsschuldeisers, en verdeling onder de deelgenoten. Om het vereffeningsdoel te kunnen blijven dienen, is het van belang dat het vermogen bijeen blijft en niet uitgewonnen kan worden door privéschuldeisers. Indien de vereffening en verdeling zijn voltooid, en derhalve het doel van de bijzondere gemeenschap van afdeling 3.7.2 BW is bereikt, kunnen privéschuldeisers verhaal nemen op hetgeen aan de deelgenoot-schuldenaar is toebedeeld.193 Hoewel in mijn ogen geen bezwaren opkomen wanneer deelgenoten met medewerking van de vereffenaar of machtiging van de kantonrechter een partiële verdeling van de ontbonden gemeenschap overeenkomen, is het uitgangspunt dat de bijzondere gemeenschap pas verdeeld kan worden nadat de vereffening is voltooid. Hiermee wordt beoogd gemeenschapsschuldeisers te beschermen. Indien een verdeling heeft plaatsgevonden bestaat er immers geen afgescheiden vermogen meer, waar gemeenschapsschuldeisers zich met voorrang op kunnen verhalen. Zij zullen dan in concurrentie treden met privéschuldeisers, die enkel na verdeling de aan de deelgenootschuldenaar toegedeelde gemeenschapsgoederen kunnen uitwinnen.194 Om te verzekeren dat een 193
A. Steneker, ‘Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen - een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid’, Deventer: Kluwer 2005 p. 135. 194 S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk Wetboek ’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 77.
34
vereffening plaatsvindt en de exclusieve verhaalspositie van gemeenschapsschuldeisers behouden blijft, kunnen schuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap zich tegen verdeling verzetten. Hierdoor blijft het afgescheiden vermogen in stand en behoudt de gemeenschapsschuldeiser zijn exclusieve verhaalspositie. De bevoegdheid zich tegen verdeling te verzetten is gemeenschapsschuldeisers gegeven in art. 3:193 lid 3 BW. Dit lid biedt hen echter niet de mogelijkheid de rechter te verzoeken een vereffenaar te benoemen. Ook afdeling 3.7.1 BW bevat geen mogelijkheid voor schuldeisers de rechtbank te verzoeken een vereffenaar te benoemen. Hieruit blijkt dat schuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap geen vereffening kunnen uitlokken. Dit is weliswaar nadelig, toch is dit niet zozeer het grootste probleem met betrekking tot de vereffening overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW. Gemeenschapsschuldeisers kunnen zich immers wel tegen verdeling van de gemeenschap verzetten. Een tijdig verzet beschermt het afgescheiden vermogen van de gemeenschap en daarmee de bevoorrechte verhaalspositie van gemeenschapsschuldeisers. Met de mogelijkheid verzet te bieden tegen de verdeling worden echter niet alle knelpunten bij de vereffening overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW verholpen. Belangrijke verschillen in de wijze van vereffening van beide gemeenschappen kunnen voorts gevonden worden in de beheers- en beschikkingsregelingen van afdeling 3.7.1 BW en afdeling 4.6.3 BW. Tijdens de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW kan een deelgenoot beschikken over zijn aandeel in alle goederen van de gemeenschap, tenzij uit de rechtsverhouding anders voortvloeit.195 Met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid over een aandeel in een gemeenschapsgoed is art. 3:190 BW van toepassing. Artikel 3:190 BW wijkt immers van art. 3:175 BW af. Een deelgenoot kan niet beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk, en zijn schuldeisers kunnen een zodanig aandeel niet uitwinnen, zonder toestemming van de overige deelgenoten. Hieruit volgt dat het voor een deelgenoot mogelijk is zijn aandeel in een gemeenschapsgoed aan een derde over te dragen, mits hij hiervoor toestemming van de overige deelgenoten verkrijgt. Het gevolg hiervan is dat het desbetreffende goed uit de gemeenschap verdwijnt. Een nadelig effect hiervan kan zijn dat op deze wijze de gemeenschap wordt opgelost in meerdere kleinere eenvoudige gemeenschappen. Dit is nadelig voor schuldeisers van de gemeenschap, aangezien door de overdracht van het aandeel in het gemeenschapsgoed dit goed niet meer tot de gemeenschap behoort. Daarnaast kan ook de verdeling van de gemeenschap worden bemoeilijkt. Door de oplossing van de gemeenschap in meerdere eenvoudige gemeenschappen, kan de oorspronkelijke gemeenschap immers niet gemakkelijk in zijn geheel verdeeld worden.196 Een deelgenoot dient in dat geval namelijk niet alleen met zijn oorspronkelijke deelgenoten, maar ook met hun rechtsopvolgers over de verdeling tot overeenstemming te komen.197 De mogelijkheid verzet te bieden tegen de verdeling van de gemeenschap kan dit nadelige gevolg niet voorkomen. De gevolgen van de beschikkingsbevoegdheid over een aandeel in een gemeenschapsgoed zorgen bij de eenvoudige gemeenschap niet voor moeilijkheden, aangezien deze gemeenschap vaak uit één of enkele goederen bestaat. De bijzondere gemeenschap zal meer nadelen ondervinden van de oplossing van de gemeenschap in meerdere kleinere eenvoudige gemeenschappen, nu deze
195
Asser/Perrick 3-V* 2011/31. W.D. Kolkman, ‘Schulden der nalatenschap’, Amsterdam: Stichting tot bevordering der Notariële Wetenschap 2006, p. 220. 197 Asser/Perrick 3-V* 2011/30. 196
35
gemeenschap veelal uit meerdere goederen bestaat.198 Om die reden bevat afdeling 4.6.3 BW een afwijkende regeling met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid van deelgenoten. Blijkens art. 4:211 lid 2, tweede zin BW zijn deelgenoten tijdens de vereffening niet bevoegd zonder medewerking van de vereffenaar of machtiging van de kantonrechter over de goederen van de gemeenschap of hun aandeel daarin te beschikken. Deelgenoten kunnen dientengevolge geen aandelen overdragen, waardoor het afgescheiden vermogen van de gemeenschap behouden blijft. Uit vorenstaande leid ik af dat de beschikkingsbevoegdheid van deelgenoten van een bijzondere gemeenschap beperkt dient te worden om te voorkomen dat de gemeenschap wordt opgelost in meerdere kleinere gemeenschappen en zodoende de vereffening en verdeling van de ontbonden gemeenschap wordt bemoeilijkt. Bovendien wordt hierdoor de positie van gemeenschapsschuldeisers benadeeld. Zij kunnen zich immers niet meer met voorrang verhalen op de goederen van de gemeenschap, die tot een eenvoudige gemeenschap zijn gaan behoren door de overdracht van dat goed. Het voorrangsrecht volgt het goed immers niet.199 Doordat de eenvoudige gemeenschap, in tegenstelling tot de bijzondere gemeenschap, vaak uit één of enkele goederen bestaat, is een beperking van de beschikkingsbevoegdheid niet noodzakelijk. Toegespitst op de ontbonden gemeenschap van maatschap komt het mij voor dat het niet juist is de ontbonden gemeenschap van maatschap te vereffenen overeenkomstig de eenvoudige gemeenschap. De ontbonden gemeenschap van maatschap zal immers vaak uit meerdere goederen bestaan. Deelgenoten kunnen tijdens de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap beschikken over hun aandeel in alle goederen van de gemeenschap, tenzij uit de rechtsverhouding anders voortvloeit.200 Bovendien kunnen zij met toestemming van de overige deelgenoten hun aandeel in een gemeenschapsgoed overdragen. Hierdoor kan de gemeenschap opgelost worden in meerdere kleinere gemeenschappen wat de vereffening en verdeling van de ontbonden gemeenschap ten nadele van gemeenschapsschuldeisers bemoeilijkt. Ook schuldeisers hebben een verschillende positie tijdens de vereffening overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW en afdeling 4.6.3 BW. Tijdens de vereffening overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW kunnen schuldeisers van een deelgenoot met toestemming van de overige deelgenoten het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in een gemeenschapsgoed uitwinnen. Daarnaast kunnen schuldeisers van een deelgenoot diens aandeel in de gehele gemeenschap uitwinnen. De toestemming van de overige deelgenoten is hierbij niet vereist.201 Bovendien blijft art. 3:192 BW tijdens de vereffening van toepassing. Gemeenschapsschuldeisers kunnen zich derhalve ook tijdens de vereffening verhalen op de goederen van de gemeenschap, waardoor een behoorlijke vereffening wordt bemoeilijkt. Tijdens de vereffening overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW zijn schuldeisers niet bevoegd de goederen van de gemeenschap uit te winnen. Ook het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in een gemeenschapsgoed biedt geen verhaalsmogelijkheid voor schuldeisers, evenmin als diens aandeel in de gehele gemeenschap. Door de verhaalsrechten van schuldeisers te beperken, blijft het afgescheiden vermogen van de gemeenschap behouden. Voor gemeenschapsschuldeisers is dit van belang, doordat zodoende hun exclusieve verhaalspositie gewaarborgd blijft. Niet zo zeer afdeling 198
Asser/Perrick 3-V* 2011/30. S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk Wetboek ’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 85. 200 Asser/Perrick 3-V* 2011/31. 201 Art. 3:175 lid 3 BW. 199
36
3.7.1 BW, maar met name art. 3:190 BW biedt gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap derhalve onder de huidige regeling niet voldoende zekerheid dat het afgescheiden vermogen behouden blijft. Het lijkt mij wenselijk gedurende de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap de verhaalsrechten van zowel privéschuldeisers als gemeenschapsschuldeisers te beperken. De redenen voor de verschillende wijze van vereffening van een gemeenschap overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW en afdeling 4.6.3 BW zijn voornamelijk gelegen in het voornaamste kenmerk van de bijzondere gemeenschap, het afgescheiden vermogen. Karakteristiek voor het afgescheiden vermogen is de verhaalsexclusiviteit van gemeenschapsschuldeisers. Ter bescherming van de verhaalsexclusiviteit van gemeenschapsschuldeisers is het van belang dat de ontbonden gemeenschap behouden blijft. Een behoorlijke vereffening beschermt gemeenschapsschuldeisers. Het is derhalve van belang dat eerst vereffening dient plaats te vinden, voordat men overgaat tot verdeling van de ontbonden gemeenschap. Om een behoorlijke vereffening te bewerkstelligen kunnen gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap zich tegen de verdeling verzetten. Zij hebben hier belang bij, omdat zij zich na verdeling niet meer met voorrang kunnen verhalen op de goederen van de gemeenschap. Gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap hebben niet de mogelijkheid zich tegen de verdeling van de gemeenschap te verzetten. Hen wordt immers de bevoegdheid gegeven vereffening van de gemeenschap te vorderen, waardoor een behoorlijke vereffening wordt verzekerd. Schuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap hebben enkel de bevoegdheid zich tegen verdeling van de gemeenschap te verzetten. Zij zouden echter meer bescherming genieten, indien zij tevens, of in plaats daarvan, de vereffening van de ontbonden gemeenschap zouden kunnen bewerkstelligen. Afdeling 4.6.3 BW bevat in aanvulling op de mogelijkheid verzet te bieden tegen de verdeling van de gemeenschap regels, die het behoud van het afgescheiden vermogen waarborgen. Zo zijn de verhaalsrechten van schuldeisers beperkt en is de beschikkingsbevoegdheid van deelgenoten van de ontbonden huwelijksgemeenschap ingeperkt. Hierdoor wordt voorkomen dat de ontbonden gemeenschap oplost in meerdere kleinere eenvoudige gemeenschappen. Afdeling 3.7.1 BW -en in het bijzonder art. 3:190 BW- kent dergelijke beschermingsregelingen niet. Bovendien is de uitwerking van de vereffening in afdeling 4.6.3 BW vollediger. Zo wordt in afdeling 4.6.3 BW onder andere de vereffenaar de bevoegdheid gegeven schulden van de gemeenschap te voldoen middels de tegeldemaking van de goederen van de gemeenschap. Een dergelijke bevoegdheid ontbreekt in titel 3.7 BW. Gemeend wordt dat hier geen noodzaak toe bestaat, aangezien de eenvoudige gemeenschap vaak uit één of enkele goederen bestaat en niet leidt tot een afgescheiden vermogen. Hoewel de ontbonden gemeenschap van maatschap een bijzondere gemeenschap is, wordt zij vereffend overeenkomstig de bepalingen die gelden voor de eenvoudige gemeenschap. Tot de ontbonden gemeenschap van maatschap zullen echter veelal meerdere goederen behoren, waardoor een vereffening overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW wenselijk zal zijn gelet op de belangen van gemeenschapsschuldeisers en het behoud van het afgescheiden vermogen. Weliswaar geeft de mogelijkheid verzet te bieden tegen de verdeling van de ontbonden gemeenschap van maatschap gemeenschapsschuldeisers een zekere bescherming ingeval de ontbonden gemeenschap informeel wordt vereffend, toch bieden de regels met betrekking tot de formele vereffening gemeenschapsschuldeisers meer bescherming. De twee belangrijkste knelpunten met betrekking tot de informele vereffening zijn ten eerste het probleem dat titel 3.7 BW geen regeling betreffende de vereffening bevat. De bevoegdheden van de vereffenaar en de wijze van vereffening zijn derhalve 37
niet zo nauwkeurig uitgewerkt als in afdeling 4.6.3 BW. Daarnaast bestaat het probleem dat een deelgenoot met toestemming van de overige deelgenoten diens aandeel in een gemeenschapsgoed aan een derde kan overdragen met als gevolg dat dit gemeenschapsgoed niet meer tot de gemeenschap behoort. Een tijdig verzet tegen de verdeling kan dit nadelige gevolg niet verhelpen. 5.2.2
Voor- en nadelen van de toepasselijkheid van afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW op de ontbonden gemeenschap van maatschap De constatering dat gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap minder goed beschermd worden dan gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap, doet de vraag opkomen of afdeling 4.6.3 BW van overeenkomstige toepassing verklaard zou moeten worden op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap om de bescherming van gemeenschapsschuldeisers te bevorderen. Om deze vraag te kunnen beantwoorden dienen ook eventuele nadelen van de van-overeenkomstigetoepassingverklaring en alternatieve opties onderzocht te worden. De ratio achter de keuze van de wetgever afdeling 4.6.3 BW niet van overeenkomstige toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap is gelegen in de komst van het wetsvoorstel titel 7.13 NBW. In deze titel zouden de vereffening en verdeling van de personenvennootschap regeling vinden. Ik meen echter dat het niet overbodig zou zijn geweest indien de wetgever een overbruggingsregeling met betrekking tot de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap had getroffen, die gemeenschapsschuldeisers een betere bescherming zou hebben geboden dan de huidige regeling. Nu wetsvoorstel titel 7.13 NBW is ingetrokken kan mijns inziens niet meer volgehouden worden dat afdeling 4.6.3 BW niet van toepassing kan zijn op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap. Ingevolge art. 3:168 BW kunnen deelgenoten een beheersregeling treffen. Hierin kan een deelgenoot uitgesloten worden van het beheer over gemeenschapsgoederen. Het beheer over de gemeenschapsgoederen kan opgedragen worden aan de vereffenaar, waardoor de bevoegdheden van de ex-vennoten worden ingeperkt. Deze beheersregeling kan echter niet voorzien in andere handelingen dan beheershandelingen. Het is derhalve niet mogelijk om in de beheersregeling de beschikkingsbevoegdheid van een deelgenoot over zijn aandeel in een gemeenschapsgoed in te perken.202 Om die reden biedt de beheersregeling gemeenschapsschuldeisers onvoldoende bescherming. De regeling kan immers niet voorkomen dat een deelgenoot met toestemming van de overige deelgenoten zijn aandeel in een gemeenschapsgoed aan een derde overdraagt, waardoor dit goed uit de gemeenschap verdwijnt en het afgescheiden vermogen van de ontbonden gemeenschap van maatschap wordt beïnvloed. Ook de vereiste toestemming van de overige deelgenoten alvorens een deelgenoot diens aandeel in een gemeenschapsgoed aan een derde kan overdragen biedt gemeenschapsschuldeisers onvoldoende bescherming. Dit vereiste beoogt het deelgenoten onmogelijk te maken om zonder toestemming van de overige deelgenoten de gemeenschap in een aantal kleinere eenvoudige gemeenschappen op te lossen, waarin de oorspronkelijke deelgenoten tegenover andere medegerechtigden kunnen komen te staan. Bovendien wordt door dit vereiste een behoorlijke vereffening geborgd. De vereiste toestemming beschermt derhalve niet alleen de onderlinge verhoudingen tussen deelgenoten, maar ook de positie van gemeenschapsschuldeisers. Ook al wordt bij het verlenen van toestemming rekening gehouden met de positie van 202
Asser/Perrick 3-V* 2011/11.
38
gemeenschapsschuldeisers, het is desondanks mogelijk dat een goed uit de gemeenschap verdwijnt, doordat deelgenoten van mening zijn dat de positie van gemeenschapsschuldeisers niet wordt benadeeld. Hoewel een dergelijke benadeling inderdaad niet altijd hoeft op te treden wanneer een goed uit de gemeenschap verdwijnt203, genieten gemeenschapsschuldeisers toch meer bescherming indien een deelgenoot in het geheel niet, dus ook niet met toestemming van de overige deelgenoten, over diens aandeel in een gemeenschapsgoed kan beschikken. Artikel 3:190 BW biedt gemeenschapsschuldeisers derhalve weliswaar enige bescherming, doch niet voldoende bescherming. Wanneer een deelgenoot een aandeel in een gemeenschapsgoed heeft overgedragen, waardoor een gemeenschapsschuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld, kan een beroep op de Pauliana leiden tot vernietiging van de verrichte rechtshandeling. Vereist is dat zowel de deelgenoot als de verkrijger bij de overdracht wist of behoorde te weten dat door de overdracht benadeling van één of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. 204 Een schuldeiser die wegens benadeling tegen de overdracht van het aandeel opkomt, kan slechts tot vernietiging van de rechtshandeling overgaan, voor zover dat nodig is ter opheffing van de door hem ondervonden benadeling. Wil een beroep op de Pauliana slagen, dan dient sprake te zijn van benadeling. Het enkele verdwijnen van een gemeenschapsgoed uit de gemeenschap, waardoor een gemeenschapsschuldeiser zich niet meer kan verhalen op dat gemeenschapsgoed, leidt volgens Perrick echter niet direct tot benadeling. 205 Deze opvatting lijkt mij juist gelet op het oordeel van de Hoge Raad dat geen benadeling aanwezig is wanneer schuldeisers, zonder dat hen enig nadeel wordt toegebracht, een voordeel ontgaat.206 Wordt de overdracht van het aandeel vernietigd, dan kan de schuldeiser zich op het goed verhalen. Hierbij zij echter opgemerkt dat rechten, door derden te goeder trouw anders dan om niet verkregen op goederen die het voorwerp waren van de vernietiging, worden geëerbiedigd. Gelet op het vereiste van benadeling en de derdenbescherming biedt de Pauliana gemeenschapsschuldeisers naar ik meen onvoldoende bescherming. Wanneer afdeling 4.6.3 BW van overeenkomstige toepassing verklaard zou worden op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap zou dit mijns inziens niet tot grote bezwaren leiden. Gemeenschapsschuldeisers genieten in afdeling 4.6.3 BW een betere bescherming, welke bescherming de huidige wet niet op een manier geeft.
203
HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope II). Art. 3:45 BW. 205 S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk Wetboek ’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 84. 206 HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope II). 204
39
Hoofdstuk 6. Wetsvoorstel titel 7.13 NBW Wetsvoorstel titel 7.13 NBW diende ter vervanging van de huidige negende titel van boek 7A BW, die betrekking heeft op de maatschap, en van de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Koophandel, waarin de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap regeling hebben gevonden. Beide regelingen zijn sterk verouderd, waardoor behoefte bestond aan een fundamentele herziening resulterend in het wetsvoorstel titel 7.13 NBW. In deze titel vindt de personenvennootschap regeling.207 Onderscheid wordt gemaakt tussen de openbare vennootschap en de stille vennootschap (maatschap). De openbare vennootschap kan, indien de vennoten daarvoor kiezen, rechtspersoonlijkheid bezitten. Alle vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid leiden ingevolge art. 7:806 NBW tot een afgescheiden vermogen. Ook onder titel 7.13 NBW blijft de gemeenschap van maatschap derhalve tot een afgescheiden vermogen leiden.208 De openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid vormt geen afgescheiden vermogen. Kenmerkend voor een afgescheiden vermogen is immers dat één (rechts)persoon rechthebbende is tot twee vermogens, namelijk het afgescheiden vermogen en het overige vermogen (privévermogen). Een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid beschikt niet over twee afzonderlijke vermogens. Niet de vennoten, maar de rechtspersoon is immers rechthebbende tot het vermogen van de vennootschap. Om een afgescheiden vermogen te kunnen vormen is het derhalve van belang dat de vennootschap transparant is. Alleen dan kan een vennoot immers rechthebbende zijn tot twee vermogens.209 In dit hoofdstuk zal slechts worden ingegaan op de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, nu deze figuur het meest overeenstemt met de huidige regelingen betreffende de maatschap. Wetsvoorstel titel 7.13 NBW bevat met betrekking tot de vereffening van de ontbonden gemeenschap van vennootschap een eigen vernieuwde regeling. Gelet op het afgescheiden vermogen van de maatschap is het van belang dat deze regeling gemeenschapsschuldeisers voldoende bescherming biedt. Gebleken is dat afdeling 4.6.3 BW een hoge mate van bescherming biedt aan gemeenschapsschuldeisers. Men zou zich kunnen afvragen of een eigen regeling met betrekking tot de vereffening van de ontbonden gemeenschap van vennootschap naast afdeling 4.6.3 BW noodzakelijk is. Om hier helderheid over te kunnen scheppen zal de toegevoegde waarde van titel 7.13 NBW naast afdeling 4.6.3 BW onderzocht worden. 6.1
Vergelijking tussen de wijze van vereffening overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW en titel 7.13 NBW Met de invoering van titel 7.13 NBW zou art. 3:189 BW worden gewijzigd. Een nieuw derde lid zou worden toegevoegd, luidende: ‘De bepalingen van deze titel gelden niet voor de gemeenschap van een vennootschap, ongeacht of zij ontbonden is.’ Gevolg van dit nieuwe lid is dat de werking van afdeling 3.7.1 BW, 3.7.2 BW en 3.7.3 BW wordt uitgesloten. De eerste afdeling is immers slechts van toepassing voor zover hier in de tweede afdeling niet van af is geweken. Het nieuwe lid 3 van art. 3:189 BW houdt een dergelijke afwijking van de eerste afdeling in.210
207
Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 1. Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 13-15. 209 A. Steneker, ‘Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen - een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid’, Deventer: Kluwer 2005 p. 114. 210 Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 13. 208
40
Wetsvoorstel titel 7.13 NBW bevat een van art. 3:190 BW en art. 3:191 BW afwijkende bepaling met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid van deelgenoten over gemeenschapsgoederen. 211 Ingevolge art. 7:806 NBW kan een vennoot niet beschikken over zijn aandeel in een bepaald tot de vennootschappelijke gemeenschap behorend goed noch, behoudens in geval van overdracht van zijn aandeel bij zijn opvolging als vennoot, over zijn aandeel in die gemeenschap. Zijn schuldeisers kunnen een dergelijk aandeel niet uitwinnen. De tot de vennootschappelijke gemeenschap behorende schulden kunnen na ontbinding wel op de goederen van de gemeenschap worden verhaald. Hieruit blijkt dat sprake is van een gebonden gemeenschap en dat gemeenschapsschuldeisers een exclusieve verhaalspositie hebben ten opzichte van privéschuldeisers. Artikel 7:806 NBW is slechts van toepassing indien de vennoten nog niet tot ontbinding en vereffening van de gemeenschap zijn overgegaan. Afdeling 6 van titel 7.13 NBW bevat bepalingen betreffende de vereffening en verdeling van de ontbonden gemeenschap van vennootschap. De vereffening geschiedt door de gewezen vennoten tezamen, tenzij bij overeenkomst anders is bepaald.212 De vereffenaars zijn bevoegd tot het verrichten van alle handelingen die ertoe strekken het vermogen van de vennootschap te vereffenen en tot verdeling of afwikkeling te brengen. Tijdens de vereffening kan een vennoot niet beschikken over zijn aandeel in een bepaald tot de gemeenschap behorend goed, noch over zijn aandeel in de gemeenschap. Zijn schuldeisers kunnen een dergelijk aandeel eveneens niet uitwinnen. 213 Gemeenschapsschuldeisers kunnen zich verhalen op de goederen van de gemeenschap. De exclusieve verhaalspositie van gemeenschapsschuldeisers wordt erkend in art. 7:827 lid 2 NBW. In afdeling 4.6.3 BW is echter bepaald dat zolang de vereffenaar werkzaam is, geen individuele executie, hetzij door gemeenschapsschuldeisers, hetzij door privéschuldeisers mogelijk is. De artikelen 4:223 BW en 4:224 BW bepalen dit in het belang van een goede vereffening. Een schuldeiser is alleen bevoegd zijn vordering op de goederen van de gemeenschap ten uitvoer te leggen, indien deze bevoegdheid hem ook in geval van faillissement zou zijn toegekomen. Hierbij dient men te denken aan pand- en hypotheekhouders, die ingevolge art. 57 Fw hun rechten kunnen uitoefenen.214 Onder titel 7.13 NBW behouden gemeenschapsschuldeisers tijdens de vereffening hun recht goederen van de gemeenschap uit te winnen. Dit zou een behoorlijke vereffening in de weg kunnen staan en is derhalve nadelig voor gemeenschapsschuldeisers. Opvallend is dat titel 7.13 NBW geen mogelijkheid bevat verdeling van de ontbonden gemeenschap te vorderen.215 De wetgever is van mening dat een dergelijke vordering geen toegevoegde waarde zou hebben. Door het instellen van een vordering tot verdeling van de gemeenschap, worden deelgenoten genoodzaakt mee te werken aan een behoorlijke vereffening en verdeling. Het uitgangspunt van wetsvoorstel titel 7.13 NBW is echter dat steeds een behoorlijke vereffening moet plaatsvinden, waaraan de deelgenoten hun medewerking verlenen. Bovendien kan de rechter op verzoek van een gewezen deelgenoot of een belanghebbende de vereffenaar vervangen door een door hem benoemde vereffenaar. Omwille van deze mogelijkheden heeft de wetgever het onnodig geacht de mogelijkheid verdeling van de gemeenschap te vorderen op te nemen in het nieuwe wetsvoorstel. Het is derhalve ook onnodig een bepaling op te nemen, welke 211
Asser/Perrick 3-V* 2011/1a. Art. 7:825 NBW. 213 Art. 7:827 NBW. 214 Asser/Perrick 4 2013/643. 215 Art. 7:827 NBW. 212
41
gemeenschapsschuldeisers de mogelijkheid verleent zich tegen de verdeling te verzetten, waardoor hun verhaalspositie veilig wordt gesteld. De vereffenaar dient immers op hun belangen te letten. Bovendien is vereffening van een ontbonden vennootschap altijd geboden, zodat gemeenschapsschuldeisers voldoende bescherming genieten. Deze regeling leidt mijns inziens niet tot bezwaren afdeling 4.6.3 BW van toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap. Naar huidig recht bevat immers niet afdeling 4.6.3 BW, maar afdeling 3.7.1 BW bepalingen omtrent de bevoegdheid verdeling van de gemeenschap te vorderen en verzet te bieden tegen deze verdeling. De bepalingen van titel 7.13 NBW en afdeling 4.6.3 BW zullen elkaar derhalve niet doorkruisen. De taken van de vereffenaar worden in art. 7:830 NBW opgesomd. Hiertoe behoort onder meer het opstellen van een rekening en verantwoording, waaruit het overschot of tekort na voldoening van de schuldeisers van de vennootschap blijkt. Op basis van deze rekening en verantwoording wordt een plan opgesteld dat de grondslagen bevat van de toedelingen of uitkeringen en, in geval van een tekort, van de bijdragen van de vennoten in het verlies. Tot het restant zijn de vennoten ingevolge art. 7:830 lid 9 NBW naar evenredigheid van hun winstaandeel gerechtigd. De vereffening eindigt op het tijdstip dat de in het plan voorziene of door de rechter bevolen toedelingen, uitkeringen of bijdragen in het verlies hebben plaatsgevonden.216 Het einde van de vereffening wordt in afdeling 4.6.3 BW geregeld in art. 4:226 BW. Nadat de vereffening is voltooid, wordt het restant aan de deelgenoten afgegeven. Wanneer de deelgenoten, die het restant in ontvangst nemen, slechts tot een deel van de gemeenschap gerechtigd zijn, dient de vereffenaar het restant eerst te verdelen. Zo wordt voorkomen dat een onverdeeldheid blijft bestaan. Titel 7.13 NBW bevat geen soortgelijke verplichting voor de vereffenaar. Hierdoor kan een onverdeeldheid blijven bestaan, wat nadelig is voor schuldeisers. Hun verhaalsmogelijkheid wordt hiermee immers belemmerd, doordat een onverdeeld aandeel een onaantrekkelijk verhaalsobject vormt en de waarde hiervan vaak niet zal corresponderen met de waarde van het verdeelde aandeel. Artikel 4:226 BW is in mijn ogen derhalve beter doordacht dan art. 7:830 NBW. Voor zover het vermogen van de vennootschap niet toereikend is om de schulden van de vennootschap te voldoen, kan de vereffenaar van iedere gewezen vennoot vorderen in de liquidatiekas datgene te storten, waartoe hij naar evenredigheid van zijn door hem te dragen aandeel in het verlies is gehouden. Aldus art. 7:830 lid 2 NBW. Voor gemeenschapsschuldeisers is deze bepaling gunstig, doordat hun opeisbare vorderingen uit de bijgestorte gelden voldaan zullen kunnen worden. Zij kunnen echter geen beroep op deze bepaling doen. Naast gemeenschapsschuldeisers beoogt deze bepaling ook de deelgenoten zelf te beschermen. Zij blijven immers hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de gemeenschap. Zij hebben er derhalve belang bij dat tijdens de vereffening zoveel mogelijk gemeenschapsschulden worden voldaan.217 Afdeling 4.6.3 BW bevat geen soortgelijke bepaling. Ik betwijfel of dit een gemis is. Hoewel een soortgelijke bepaling als art. 7:830 lid 2 NBW, waarin de vereffenaar uitdrukkelijk de bevoegdheid wordt gegeven een vordering tot bijstorting in de liquidatiekas in te stellen tegen de deelgenoten, de taken van de vereffenaar verduidelijkt, kunnen vennoten bij overeenkomst, zoals de maatschapsovereenkomst, de vereffenaar de bevoegdheid toekennen een vordering tot bijstorting in de liquidatiekas in te stellen.
216 217
Art. 7:831 NBW. Asser/Maeijer 5-V 1995/330.
42
Hoofdstuk 7. Conclusie en aanbeveling In titel 3.7 BW vindt de figuur van de gemeenschap in een afgesloten geheel van bepalingen regeling. De titel onderscheidt twee soorten gemeenschappen. De gemeenschap van een of meer goederen (eenvoudige gemeenschap) in de eerste afdeling en de gemeenschap van bepaalde algemeenheden van goederen (bijzondere gemeenschap) in de tweede afdeling.218 De eerste afdeling is slechts van toepassing voor zover hier in de tweede afdeling niet van af is geweken. Artikel 3:189 BW merkt de ontbonden huwelijksgemeenschap en ontbonden gemeenschap van maatschap aan als bijzondere gemeenschappen. Kenmerkend voor de bijzondere gemeenschap is de vorming van een afgescheiden vermogen, waarop gemeenschapsschuldeisers een bevoorrechte verhaalspositie hebben ten opzichte van privéschuldeisers. Gemeenschapsschuldeisers kunnen zich exclusief verhalen op de goederen van de gemeenschap. Voor hen is het derhalve van belang dat het afgescheiden vermogen behouden blijft. In het belang van gemeenschapsschuldeisers bevat afdeling 3.7.2 BW van afdeling 3.7.1 BW afwijkende bepalingen betreffende de beschikkingsbevoegdheid van deelgenoten en de verhaalspositie van schuldeisers, waardoor het afgescheiden vermogen van de bijzondere gemeenschap behouden blijft. Zo kan een deelgenoot niet beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk en kunnen zijn schuldeisers een zodanig aandeel niet uitwinnen, zonder toestemming van de overige deelgenoten. Zodoende wordt voorkomen dat de gemeenschap zonder toestemming van de overige deelgenoten in kleinere eenvoudige gemeenschappen wordt opgelost, waarin de oorspronkelijke deelgenoten tegenover andere medegerechtigden kunnen komen te staan. Een zodanige oplossing in kleinere eenvoudige gemeenschappen kan bovendien de vereffening van de gemeenschap bemoeilijken.219 Na ontbinding van de gemeenschap dient zij vereffend en verdeeld te worden. Een behoorlijke vereffening is in het belang van gemeenschapsschuldeisers. Zij dienen derhalve tijdens de vereffening voldoende beschermd te worden. Afdeling 4.6.3 BW betreffende de vereffening van de nalatenschap voorziet in deze bescherming. Ingevolge art. 3:193 lid 1 BW is afdeling 4.6.3 BW van toepassing op de vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Zij is evenwel niet van toepassing op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap.220 Aangenomen wordt dat de ontbonden gemeenschap van maatschap wordt vereffend overeenkomstig afdeling 3.7.1 BW. Deze afdeling voorziet echter niet in een uitdrukkelijke regeling met betrekking tot de vereffening, waardoor de belangen van gemeenschapsschuldeisers in het gedrang komen. Afdeling 3.7.1 BW bevat immers bepalingen met betrekking tot de eenvoudige gemeenschap. De eenvoudige gemeenschap heeft geen afgescheiden vermogen, waardoor beschermingsregelingen met betrekking tot het afgescheiden vermogen overbodig zijn. Voorts voorziet titel 3.7 BW niet in de voor de vereffenaar essentiële bevoegdheid tot tegeldemaking. De vereffenaar is derhalve niet zelfstandig bevoegd gemeenschapsgoederen te gelde te maken ter voldoening van de schulden van de gemeenschap. Hiertoe heeft hij ingevolge art. 3:170 lid 3 BW de medewerking van de deelgenoten nodig, waardoor een spoedige vereffening wordt bemoeilijkt. Weliswaar kan de rechter op grond van
218
M.J.A. van Mourik, ‘Gemeenschap. Monografieën BW’, Deventer: Kluwer 2011, p. 6. S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk Wetboek ’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 46. 220 Art. 3:193 lid 3 BW. 219
43
art. 3:174 BW de vereffenaar machtigen tot tegeldemaking, het blijft onmiskenbaar dat deze gang van zaken erg langdurig en onpraktisch is. Afdeling 3.7.1 BW bevat bepalingen omtrent de mogelijkheid verdeling van de gemeenschap te vorderen.221 Deze bevoegdheid komt zowel deelgenoten als privéschuldeisers toe. Voor schuldeisers van deelgenoten in een bijzondere gemeenschap is het belang van een spoedige verdeling gelegen in hun achtergestelde positie ten opzichte van gemeenschapsschuldeisers. Voordat een verdeling heeft plaatsgevonden, kunnen zij zich niet op de goederen van de gemeenschap of een aandeel daarin verhalen.222 Gemeenschapsschuldeisers hebben geen belang bij verdeling van de gemeenschap. Zij hebben immers een bevoorrechte verhaalspositie. De aandelen van de deelgenoten in een onverdeeldheid vormen echter een onaantrekkelijk verhaalsobject. 223 Om die reden hebben gemeenschapsschuldeisers belang bij een spoedige en behoorlijke vereffening. Artikel 3:193 lid 1 BW bepaalt dat een gemeenschapsschuldeiser van de ontbonden huwelijksgemeenschap de rechter kan verzoeken een vereffenaar te benoemen, indien tot verdeling van de gemeenschap wordt overgegaan voordat de opeisbare schulden daarvan zijn voldaan. Verdeling van de bijzondere gemeenschap kan derhalve slechts worden gevorderd nadat de gemeenschap is vereffend. Gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap hebben, evenals gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap, belang bij een behoorlijke vereffening. Zij kunnen de rechter echter niet verzoeken een vereffenaar te benoemen, waardoor een behoorlijke vereffening niet verzekerd wordt. Zij kunnen zich slechts tegen verdeling van de gemeenschap verzetten. Gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap genieten op dit punt derhalve een betere bescherming ten opzichte van gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap. Tijdens de vereffening overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW, is een schuldeiser alleen bevoegd zijn vordering op de goederen van de gemeenschap ten uitvoer te leggen, indien deze bevoegdheid hem ook in geval van faillissement van de erflater zou zijn toegekomen.224 De verhaalsmogelijkheden van schuldeisers zijn derhalve zeer beperkt, waardoor het afgescheiden vermogen behouden blijft. Afdeling 3.7.1 BW voorziet niet in een dergelijke vergaande bescherming. Schuldeisers van een deelgenoot zijn immers bevoegd met toestemming van de overige deelgenoten het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar in een gemeenschappelijk goed uit te winnen.225 Hierdoor kan de gemeenschap opgelost worden in meerdere kleinere eenvoudige gemeenschappen, wat de verhaalspositie van gemeenschapsschuldeisers benadeelt. Het is in mijn ogen derhalve wenselijk de verhaalspositie van privéschuldeisers te beperken, zodat de gemeenschap bijeen blijft en de verhaalspositie van gemeenschapsschuldeisers niet wordt aangetast. Tijdens een formele vereffening zijn deelgenoten slechts beperkt beschikkingsbevoegd. Zonder medewerking van de vereffenaar of machtiging van de kantonrechter zijn zij niet bevoegd over de goederen van de gemeenschap of hun aandeel daarin te beschikken.226 De beheers- en
221
Art. 3:178 BW, art. 3:179 BW en art. 3: 180 BW. S. Perrick, ‘Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk Wetboek ’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 77. 223 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1287. 224 Art. 4:223 lid 1 BW. 225 Art. 3:190 lid 1 BW. 226 Art. 4:211 lid 2 BW. 222
44
beschikkingsregelingen van titel 3.7 BW zijn niet langer van toepassing.227 Tijdens de (informele) vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap is een deelgenoot wél bevoegd diens aandeel in een gemeenschappelijk goed aan een derde over te dragen, mits hiervoor toestemming van de overige deelgenoten wordt verkregen.228 Het behoud van het afgescheiden vermogen van de gemeenschap wordt derhalve niet voldoende geborgd. Indien deelgenoten hun aandeel in een gemeenschapsgoed met toestemming van de overige deelgenoten overdragen, verdwijnt dit goed immers uit de gemeenschap. De gemeenschap kan op deze manier opgelost worden in meerdere eenvoudige gemeenschappen, waardoor de verhaalspositie van gemeenschapsschuldeisers wordt benadeeld. Ik ben van mening dat ook met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid over een aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk afdeling 4.6.3 BW gemeenschapsschuldeisers een betere bescherming biedt dan afdeling 3.7.1 BW – en in het bijzonder art. 3:190 BW –, omdat dan in het geheel niet, dus ook niet met toestemming van de overige deelgenoten, over een aandeel in een goed kan worden beschikt. In dit opzicht biedt de formele vereffening van afdeling 4.6.3 BW derhalve meer bescherming. Bovendien is de oplossing van de gemeenschap in meerdere eenvoudige gemeenschappen nadelig voor een spoedige verdeling. De oorspronkelijke gemeenschap kan immers niet gemakkelijk in haar geheel verdeeld worden.229 Een deelgenoot dient in dat geval namelijk niet alleen met zijn oorspronkelijke deelgenoten, maar ook met hun rechtsopvolgers over de verdeling tot overeenstemming te komen.230 Bij de voldoening van de schulden hebben gemeenschapsschuldeisers voorrang boven personele schuldeisers.231 Een dergelijke bevoorrechte positie is karakteristiek voor het bestaan van een afgescheiden vermogen en biedt gemeenschapsschuldeisers bescherming tegen privéschuldeisers.232 Bovendien wordt in het kader van een behoorlijke vereffening bepaald dat geen individuele executie door privé- of gemeenschapsschuldeisers mogelijk is. Afdeling 3.7.1 BW voorziet niet in een soortgelijke bepaling. Een eenvoudige gemeenschap heeft immers geen afgescheiden vermogen, waardoor gemeenschapsschuldeisers geen bevoorrechte positie hebben ten opzichte van privéschuldeisers. Artikel 3:192 BW is echter wel van toepassing op de ontbonden gemeenschap van maatschap. Tot de gemeenschap behorende schulden kunnen op de goederen van de gemeenschap worden verhaald. Gedurende de vereffening worden gemeenschapsschuldeisers niet beperkt in hun mogelijkheden over te gaan tot individuele executie. Dit zou echter wel wenselijk zijn voor de ontbonden gemeenschap van maatschap, daar zij tot een afgescheiden vermogen leidt en de individuele executie door gemeenschapsschuldeisers gedurende de vereffening een behoorlijke vereffening kan tegenwerken. Concluderend meen ik dat afdeling 3.7.1 BW op verschillende punten tekortschiet in een behoorlijke schuldeisersbescherming gedurende de vereffening van een ontbonden gemeenschap van maatschap. Er bestaan onvoldoende waarborgen voor gemeenschapsschuldeisers dat het afgescheiden vermogen behouden blijft. Het risico dat de verhaalspositie van
227
Art. 4:222 BW. Art. 3:190 BW. 229 W.D. Kolkman, ‘Schulden der nalatenschap’, Amsterdam: Stichting tot bevordering der Notariële Wetenschap 2006, p. 220. 230 Asser/Perrick 3-V* 2011/30. 231 Art. 4:224 BW. 232 Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Afgifte van overschot na voltooiing bij: Burgerlijk Wetboek Boek 4, Artikel 226 [Afgifte overgebleven goederen]. 228
45
gemeenschapsschuldeisers wordt benadeeld is hierdoor aanzienlijk. Bezwaren tegen de vanovereenkomstige-toepassingverklaring van afdeling 4.6.3 BW zijn bij mij niet opgekomen. De bepalingen van afdeling 4.6.3 BW zullen de bepalingen van de zesde afdeling van titel 7.13 NBW betreffende de vereffening en verdeling van de personenvennootschap immers niet doorkruisen, nu deze titel nog niet in werking is getreden. Voorts zijn alternatieve opties voor een betere bescherming van gemeenschapsschuldeisers van de ontbonden gemeenschap van maatschap ontoereikend. De beheersregeling biedt onvoldoende bescherming, aangezien daarmee de beschikkingsbevoegdheid van een deelgenoot over zijn aandeel in een gemeenschapsgoed niet ingeperkt kan worden.233 Slechts regels met betrekking tot beheershandelingen kunnen immers in de beheersregeling opgenomen worden. Ook de Pauliana biedt geen uitweg, daar zij slechts kan slagen indien sprake is van benadeling van één of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Hiervan is echter niet direct sprake door het enkele verdwijnen van een gemeenschapsgoed uit de gemeenschap, waardoor een gemeenschapsschuldeiser zich niet meer op dat gemeenschapsgoed kan verhalen. Bovendien worden rechten, door derden te goeder trouw anders dan om niet verkregen op goederen, geëerbiedigd. 234 Zelfs indien wetsvoorstel titel 7.13 NBW ingevoerd zou worden, dient afdeling 4.6.3 BW in mijn ogen het uitgangspunt te zijn met betrekking tot de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap. Ten opzichte van titel 7.13 NBW biedt afdeling 4.6.3 BW gemeenschapsschuldeisers meer bescherming. Zo bepalen art. 4:223 BW en art. 4:224 BW dat in het belang van een goede vereffening geen individuele executie door privé- of gemeenschapsschuldeisers mogelijk is.235 Een schuldeiser is slechts bevoegd zijn vordering op de goederen van de gemeenschap ten uitvoer te leggen, indien deze bevoegdheid hem ook in geval van faillissement zou zijn toegekomen. In titel 7.13 NBW ontbreekt een soortgelijke bepaling, waardoor gemeenschapsschuldeisers tijdens de vereffening hun recht behouden goederen van de gemeenschap uit te winnen. Dit staat een behoorlijke vereffening echter in de weg, waardoor de belangen van gemeenschapsschuldeisers worden geschaad. Een ander punt van kritiek komt op nadat de vereffening is voltooid. Het restant wordt alsdan afgegeven aan de deelgenoten. Artikel 4:226 BW bepaalt dat de vereffenaar verplicht is het restant eerst te verdelen, ingeval de deelgenoten die het restant in ontvangst nemen slechts tot een deel van de gemeenschap gerechtigd zijn. Titel 7.13 NBW bevat geen soortgelijke bepaling, waardoor het risico ontstaat dat er na de vereffening een onverdeeldheid blijft bestaan. Hierdoor worden gemeenschapsschuldeisers benadeeld. Een aandeel in een onverdeeldheid vormt immers een onaantrekkelijk verhaalsobject en de waarde hiervan zal vaak niet corresponderen met de waarde van het goed als geheel. Artikel 4:226 BW is in mijn ogen derhalve beter doordacht dan art. 7:830 NBW. Het zou wenselijk zijn een soortgelijke bepaling als art. 4:226 BW van toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap. Terugkomend op de hoofdvraag van deze scriptie, is het antwoord op de vraag of het wenselijk is afdeling 4.6.3 BW betreffende de vereffening van de nalatenschap van overeenkomstige toepassing te verklaren op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap een volmondig ja. De huidige regeling met betrekking tot de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap is 233
Asser/Perrick 3-V* 2011/11. Art. 3:45 BW. 235 Art. 4:223 BW en art. 4:224 BW. 234
46
erg complex en schiet op meerdere punten tekort. Ook de zesde afdeling van titel 7.13 NBW is onvoldoende doordacht. Zowel deelgenoten, schuldeisers als vereffenaars zijn gebaat bij een duidelijke en heldere regeling, welke het afgescheiden vermogen van de ontbonden gemeenschap van maatschap voldoende beschermt. Herziening van de regeling betreffende de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap is in mijn ogen de enige oplossing om de huidige complexe en ontoereikende regeling te verduidelijken en te verbeteren. Een juiste regeling met betrekking tot de vereffening van de gemeenschap van maatschap is in mijn ogen voorhanden. Wanneer afdeling 4.6.3 BW van toepassing verklaard zou worden op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap, worden een hoop tekortkomingen in de huidige regeling weggenomen. Het is derhalve aan te bevelen dat de wetgever nader onderzoek doet naar de wijze van vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap, waarbij nadruk wordt gelegd op het behoud van het afgescheiden vermogen en de bescherming van gemeenschapsschuldeisers. Initium est saluti notitia peccati.236
236
"Het begin van je behoud is het bemerken van je fout" (Seneca).
47
Literatuurlijst
Boeken Asser/De Boer I, 2010 J. de Boer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 1 Personen- en Familierecht, Deventer: Kluwer 2010. Asser/Maeijer 5-V*, 1995 J.M.M. Maeijer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 5 Bijzondere overeenkomsten: Maatschap, Vennootschap onder firma, Commanditaire vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995. Asser/Perrick 3-V*, 2011 S. Perrick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 3-V Vermogensrecht algemeen, Gemeenschap, Deventer: Kluwer 2011. Asser/Perrick 4, 2013 S. Perrick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 4 Erfrecht en Schenking, Deventer: Kluwer 2013. De Bruijn, Huijgen en Reinhartz, 2012 A.R. de Bruijn, W.G. Huijgen en B.E. Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, Deventer: Kluwer 2012. Hamers en van Vliet, 2004 J.J.A. Hamers en L.P.W. van Vliet, Inleiding personenvennootschappen naar huidig recht en volgens het wetsvoorstel titel 13 van boek 7 BW, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004. Kolkman, 2006 W.D. Kolkman, Schulden der nalatenschap, Amsterdam: Stichting tot bevordering der Notariële Wetenschap 2006. Kraan en Marck, 2008 C.A. Kraan en Q.J. Marck, Het Huwelijksvermogensrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008. Luijten en Meijer, 2005 E.E.A. Luijten en W.R. Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2005. Mohr, 1998 A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Deventer: Gouda Quint 1998. Van Mourik, 2011 M.J.A. van Mourik, Gemeenschap. Monografieën BW, Deventer: Kluwer 2011. Van Mourik, 2011 M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht. Monografieën Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2011. 48
Perrick, 1986 S. Perrick, Gemeenschap, schuldeisers en verdeling: beschouwingen over titel 3.7 van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986. Schoordijk, 1983 H.C.F. Schoordijk, Mede-eigendom, gemeenschap, rechtspersoonlijkheid: een studie naar aanleiding van de gemeenschapstitel - 3.7 - van het Nieuw B.W., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1983. Steneker, 2005 A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen - een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid, Deventer: Kluwer 2005. Verstappen, 1996 L.C.A. Verstappen, Rechtsopvolging onder algemene titel, Deventer: Kluwer 1996. Wammes, 1988 H. Wammes, De gemeenschap naar komend recht: enige beschouwingen over de afdelingen 3.7.1 en 3.7.2 NBW, Deventer: Kluwer 1988. Wery, 2007 P.L. Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Deventer: Kluwer 2007.
Tijdschriften Brunner, 1975 C.J.H. Brunner, ‘Gemeenschap (Titel 3.7 Ontwerp BW)’, WPNR 1975/5308.
Naslagwerken Groene Serie Personen- en familierecht, 35 Lid 5, sub a. Schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 1, Artikel 94 [Gemeenschap van goederen]. Groene Serie Personenassociaties, 5.10.2.4 Vereffening bij faillissement van een of meer maten/vennoten. Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Algehele gemeenschap van goederen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 1, Artikel 93 [Huwelijkse voorwaarden]. Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Afgifte van overschot na voltooiing bij: Burgerlijk Wetboek Boek 4, Artikel 226 [Afgifte overgebleven goederen].
Officiële publicaties Parlementaire Geschiedenis Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6). Parlementaire Geschiedenis Boek 3. Parlementaire Geschiedenis Boek 4. Kamerstukken I 2009/10, 31 065, A. Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3. 49
Kamerstukken II 2006/07, 31 065, nr. 3. Brief van de minister van veiligheid en justitie, 15 december 2011, 28 746, 31 065, nr. 7.
Rechtspraak HR 7 maart 1941, NJ 1941, 738 (Firma Bos en Baai). HR 24 januari 1947, NJ 1947, 71 (Rouma/Levelt). HR 7 mei 1952, NJ 1953, 363 (familiale samenwerking). HR 7 december 1955, NJ 1956, 163. HR 5 juni 1970, NJ 1970, 429. HR 21 november 1980, NJ 1981, 193. HR 12 april 1985, NJ 1985, 662. HR 9 september 1988, NJ 1989, 239 (erven Van der Kammen). HR 8 maart 1989, NJ 1989, 817 (Zeevisserij). HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope II). HR 4 november 1994, NJ 1996, 534. HR 3 november 2006, NJ 2008, 257. Hof Amsterdam 13 juni 1919, NJ 1919, p. 999. Rb. Haarlem 31 mei 2006, NJF 2006, 553.
50