Integis lezing 15april 2010
Strafrechtelijke zorgvuldigheidsnormen voor het bedrijfsleven Prof. jhr. mr. M. Wiadimiroif
In onze sociale rechtsstaat biedt de overheid waarborgen voor een zekere bestaanszekerheid van de burgers, wordt maatschappelijke gelijkheid nagestreefd en trekt de overheid zich de behartiging en bescherming van tal van belangen aan, die zonder overheidsbemoeienis in het gedrang zouden komen. De overheid beperkt zich dus niet tot het beschermen van de bestaande toestand maar probeert deze vooral te sturen in de door haar gewenste richting. Die sturing, die overheidsbemoeienis, resulteert in een grote hoeveelheid regels van ordenende aard, waarvan de naleving verzekert dient te worden. Dit soort regels reikt verder dan de klassieke rechtsgoederen, zoals leven, veiligheid en eigendom en zijn niet in de eerste plaats normerend, doch eerder dirigerend van aard. Bovendien zijn zij, anders dan klassieke normen niet steeds gefundeerd in de samenlevingsmoraal. Dat wil zeggen dat zij geen deel uitmaken van de normen die algemeen als vanzelfsprekend worden aanvaard. Anders dan dergelijke sociaal-ethisch georiënteerde normen, gaat het bij sociaal-econo mische of financieel economische normen meestal om regels die het resultaat zijn van een zekere consensus, en aldus geen deel uitmaken van de al van oudsher bestaande opvattingen over goed en kwaad. Bij dergelijke normen valt dan ook op dat de intrinsieke waarde ervan soms expliciet, meestal impliciet, door de justitiabele wordt afgewogen. Omdat het zelfhandhavende gehalte van dit soort regels niet zo hoog is, komt de calculerende burger resp. de calculerende ondernemer in beeld. Overigens, niet alleen calculerende rechtsgenoten, maar evenzogoed ook de zelfzuchtige overheid. De administratie blijkt nog wel eens meer oog te hebben voor haar eigen belangen dan die van haar onderdanen. Wanneer de eigen belangen ten koste van burgers en ondernemingen worden veiliggesteld, blijkt nog wel eens dat de overheid zich bepaald niet gebonden acht door wet en recht. Die calculerende en zeifzuchtige opstelling lijkt tot gevolg te hebben dat stilzwijgend wordt aanvaard dat van sommige voorschriften de gelding als rechtsregel niet meer vanzelfspre kend is. Deze ontwikkeling verklaart wellicht de vrijmoedigheid waarmee met allerlei regels wordt omgegaan. Natuurlijk spelen naast economische dynamiek ook andere factoren een rol, zoals slordigheid, eigenbaat, hebzucht en oneerlijkheid. Men zou ook kunnen zeggen, dat de sterk toegenomen regeldichtheid leidt tot regelcomplexiteit die juist tot verzaking van regels faciliteert. Regel-non-conformiteit en sterker regel-aversheid is wat anders dan gebrek aan transparantie, ofschoon het een vaak wel met het andere te maken heeft. Verzaking van regels brengt meestal een ontransparante werkwijze of verslaglegging met zich mee. Verzaking is een verhullende term, die een tal van varianten van ongewenst gedrag omvat: van onoplettendheid via allerlei niet-integer gedrag tot fraude. In deze causerie zal ik mij beperken tot de strafrechtelijke kant van de kwestie, de misdragingen in het sociaal-economische of financieel—economische verkeer, die vaak met het begrip fraude worden aangeduid. Pagina 1
Integis lezing 15april 2010
Het begrip fraude heeft een flexibele betekenis, het is niet juridisch normatief, eerder criminologisch van aard doordat het typisch systematisch oneerlijk gedrag omvat waardoor anderen nadeel ondervinden. In wezen gaat het om een scala van gedragingen: van gebruik te maken van andermans onwetendheid of onoplettendheid tot allerlei varianten van misleiding en ontduiking. De kern lijkt te zijn dat er mee bedoeld wordt dat een ander of de samenleving wordt benadeeld. Vanwege het fenomeen van de onderneming dwingt strafrechtelijke bestrijding van fraude in het economische verkeer tot de vraag wie nu eigenlijk verantwoordelijk is voor allerlei vormen van fraude, zoals belastingfraude, beursfra ude, merkenfraude, boekhoudfra ude of meer in het algemeen valsheid in geschrift of bedrog. In het bedrijfsleven is vanwege de ondernemingsvorm waarin de bedrijvigheid plaatsvindt het verband tussen een gepleegd feit en de verantwoordelijkheid daarvoor niet altijd makkelijk te leggen. De klassieke leerstukken op het gebied van daderschap en deelneming schieten nog wel eens tekort. Daarom moet bij dergelijke criminaliteit ook gezocht worden naar degene die de strafbare handeling in het economisch verkeer heeft georganiseerd. Dat kan een ander zijn, dan degene die de fysieke handeling verrichtte of nalatig was. Daarom hebben nieuwe aanspra kelijkheidsconstructies hun intrede gedaan, waarbij het gaat om degene die in het maat schappelijk verkeer de functie van pleger vervulde. Wanneer u dit op u laat inwerken, zou wellicht bij u de gedachte op kunnen opkomen dat ondernemen niet alleen een bedrijfseconomisch risico met zich meebrengt, maar ook een ongewisse strafrechtelijk risico. Met andere woorden: loopt de ondernemer op grond van dit functioneel daderschap het risico makkelijk vervolgd te kunnen worden voor het falen van zijn Organisatie? Aansprakelijkheid wordt van oudsher gebaseerd op het aan het civiele recht ontieende begrip: een behoorlijke taakvervulling. De norm is dat een ondernemer moet handelen, zoals van een redelijk ondernemer in vergelijkbare omstandigheden mag worden ver wacht. Maar dit criterium van de maatmens roept de vraag op wat dan die normondernemer is? Dat antwoord is niet eenvoudig te geven als we bedenken dat een wezenlijk karakteristiek van ondernemen het nemen van risico’s is. Niet alleen risico’s op het punt van koopmanschap, maar ook op het gebied van management. Juist door deze risico’s is de realiteit dat er geen onfeilbaar ondernemerschap bestaat. Er zullen altijd wel beslissingen zijn die achteraf verkeerd uitpakken. De vraag waar het om draait is of de ondernemer, getoetst aan het criterium van de redelijk handelende branchegenoot, niet een onverantwoord risico heeft genomen. Bij de beoordeling van deze vraag speelt een aantal groot aantal omstandigheden een rol: de grootte, structuur en complexiteit van de onderneming, de informatiestructuur, de vorm van besluitvorming, de verdeling van functies en het kennisniveau en inzicht van de bestuurders. Maar ook de aard en complexiteit van de relevante regelgeving. Voor een strafrechtelijke verantwoordelijkheid van ondernemers is méér vereist dan het criterium van de behoorlijke ondernemer of behoorlijk bestuur. De enkele omstandigheid dat iemand ondernemer of bestuurder van een onderneming is, maakt hem nog niet strafrechtelijk verantwoordelijk voor het falen van anderen binnen de onderneming, Pagina 1 2
Integis lezing 15april 2010
waaraan hij leiding geeft. In plaats van een blote risicoaansprakelijkheid gaat het in het strafrecht steeds om een vorm van betrokkenheid, variërend van eigen betrokkenheid bij strafbare feiten tot het niet nemen van de eigen verantwoordelijkheid in geval anderen strafbare feiten begaan. Kortom, naast aansprakelijkheid voor het eigen gedrag is er ook functionele verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid op grond van toerekenbare omstandigheden. Degene die in het economische verkeer of het maatschappelijk leven door zijn functie bewerkstelligt of bewust toelaat dat een bepaalde gedraging plaatsvindt, kan voor dat gedrag aansprakelijk worden gehouden. Dus ook strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden als het gaat om strafbare gedragingen. Deze vorm van functionele aansprakelijkheid hangt ten nauwste samen met wijze waarop de onderneming organisatorisch is ingericht (in veel gevallen in vorm van een rechtspersoon) en de vraag wie de geadresseerde van de strafbaar gestelde norm is. Via het economisch strafrecht is deze functionele aansprakelijkheidsvorm in ons gewone strafrecht terechtkomen. Het begrip ondernemer wordt in de strafwet omschreven als feitelijk leidinggever aan of opdrachtgever van gedragingen van ondernemingen. Deze specifieke strafrechtelijke aansprakelijkheidsvorm vereist steeds een relatie met een organisatievorm, vaak een onderneming. Is die relatie er niet dan kan het feitelijk leidinggeven aan de verboden gedragingen van natuurlijke personen mensen van vlees en bloed slechts met de klassieke vormen van strafrechtelijke aansprakelijkheid worden bestreden. Het begrip onderneming (of ruimer gezegd de organisatie) in de strafwet is zeer ruim. Het omvat de private en publieke rechtspersonen van het BW (NV, BV, stichting, vereniging en coöperatie), evenals economische samenwerkingsvormen op grond van Europees recht (de EEV), alsook niet-rechtspersoonlijkheid bezittende organisatievormen zoals de vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap, maatschap, rederij en het doelvermogen (dit laatste is een typisch fiscaal begrip). De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de onderneming is gebaseerd op de leer van de redelijke toerekening aan de Organisatie van gedragingen (objectieve bestanddelen) en bedoelingen (subjectieve bestanddelen) van natuurlijke personen in het kader van uitoefening van hun functie, waarover de Organisatie vermocht te beschikken. Men zegt in dat geval dat de gedragingen in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als de gedragingen van de rechtspersoon. Toerekening vindt plaats indien een gedraging plaatsvindt in de sfeer van de organisatie, doordat het gaat om een gedraging van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de Organisatie en de gedraging in de normale bedrijfsvoering past alsook dienstig is geweest voor die bedrijfsvoering. Daarnaast is van belang of de Organisatie erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet plaatsvond, waarbij de hierna te noemen criteria van wetenschap, macht en aanvaarding een rol spelen. Op deze wijze kan de onderneming dus zelf dader van of deelnemer zijn aan een of meer strafbare feiten, maar ook als feitelijk leidinggever aan of opdrachtgever van door andere rechtspersonen gepleegde strafbare feiten worden aangemerkt, zoals de verboden gedragingen begaan in (bijvoorbeeld) dochterondernemingen. —
—
Pagina 1 3
Integis lezing 15april 2010
De strafrechtelijke aansprakelijkheid van ondernemer of leidinggevende functionarissen binnen een onderneming of ruim gezegd organisaties, berust in wezen op de toepassing van drie criteria: wetenschap, macht en aanvaarding. Als je als leidinggevende weet dat er iets staat te gebeuren dat strafbaar is, dien je in te grijpen. Doe je dat niet dan kun als functionaris zelf ook strafbaar zijn. Dat geldt ook voor de adviseur die ten opzichte van een organisatie een bijzondere positie inneemt, doordat hij in feite de gang van zaken binnen de organisatie in belangrijke mate (mede) bepaalt. Wat voor de functionaris geldt, geldt ook voor een onderneming: indien de onderneming weet (dat wil dus zeggen een functionaris weet) dat iets verbodens staat te gebeuren of heeft plaatsgevonden, dient de onderneming in te grijpen. Anders gezegd: steeds gaat het er om of functionarissen berispelijk bewustzijn hebben, beschikken over zeggenschap en vervolgens nalatig blijven. Zij kunnen dan zelf strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden of door middel van toerekening hun Organisatie. Deze aansprakelijkheid berust op een impliciete Garantenstellung, dat wil zeggen van functionarissen en organisaties wordt verwacht dat zij aan zekere maatstaven van zorgvuldigheid voldoen. Men is als het ware gehouden er voor in te staan dat in de Organisatie geen strafbare feiten plaatsvinden de Garantenstellung dus. De drie zo-even genoemde criteria zijn ontleend aan de uit de jaren tachtig daterende Slavenburg-criteria, die op zich weer voortbouwen op de IJzerdraad-criteria die op hun beurt voortgekomen zijn uit de aan de Wet economische delicten ontieende jurisprudentie. Voor de onderneming is deze rechtspraak weer verfijnd met de zogeheten Drijfmest-criteria uit het begin van deze eeuw. De aansprakelijkheidsformulering is een mond vol en komt er op neer dat de degene die bekend is met of bewust is van feiten en omstandigheden die makkelijk tot strafbare feiten kunnen of moeten leiden, en, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze tot strafbare feiten leidende gedragingen achterwege laat, kennelijk aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen en aldus geacht wordt die te hebben bevorderd. Laat ik iets meer zeggen over de begrippen wetenschap en macht. De derde, aanvaarding, spreekt naar ik vertrouw voor zich. Men weet er van en kan er wat aan doen, maar doet niets. Je aanvaart blijkbaar dat de verboden gedraging, het strafbare feit, plaatsvindt. Ingewikkelder is het niet. Het wetenschapscriterium is vaak een bron van discussie. Van berispelijke wetenschap is zonder meer sprake indien de ondernemer bekend was met de verboden gedragingen. Bij een dergelijke wetenschap is de kwestie transparant: het gaat om persoonlijke wetenschap van de ondernemer. Ter contrast: en wat nu als de ondernemer van niets wist. De omstandigheid dat een ondernemer het niet geweten heeft (wat hem in het civiele recht juist verweten kan worden als een tekortkoming: we nemen je juist kwalijk dat je het niet wist) is strafrechtelijke irrelevant. Een dergelijke tekortkoming kan geen strafrechtelijke aansprakelijkheid te weeg brengen. Men moet dus ten minste iets weten, wat de vraag oproept wat de inhoud van de wetenschap dan moet zijn. Op dit punt zijn een aantal gradaties te onderscheiden. —
—
-
-
Pagina 1 4
lntegis lezing 15 april 2010
Naast de zo-even besproken volkomen berispelijke wetenschap men weet van de strafbare feiten zelf kan er ook sprake van zijn dat men van het strafbare feit niet weet en slechts feiten en omstandigheden kent, die tot strafbare feiten blijken te hebben geleid. Dat roept de vraag op of men zich bewust is geweest van het gevolg van de wel bekende feiten en omstandigheden, namelijk het gevolg van het begaan van strafbare feiten. Dit bewustzijn kent verschillende vormen, die voor aansprakelijkheid van belang zijn. Was men zich ervan bewust dat de strafbare feiten noodzakelijkerwijs zouden volgen uit de wel bekende feiten en omstandigheden, dan kan dat noodzakelijkheidbewustzijn op één lijn worden gesteld met volledige berispelijke wetenschap ofwel persoonlijke wetenschap. Kent men feiten en omstandigheden die waarschijnlijk zullen leiden tot strafbare feiten, dan zou men kunnen zeggen, dat het risico dat er inderdaad strafbare feiten zouden volgen, op de koop toe is genomen. Een formulering die ook bij het leerstuk van het voorwaardelijk opzet wordt gebruikt. Uit de jurisprudentie blijkt dat voor strafrechtelijke aansprakelijkheid ten minste vereist is dat men bewust was van een aanmerkelijke kans dat strafbare feiten zouden (kunnen) volgen. De ondergrens voor strafrechtelijke aansprakelijkheid is dus een aanmerkelijk kansbewustzijn. Kent men echter feiten en omstandigheden die de moge lijkheid openen dat daaruit strafbare feiten kunnen voortvloeien, dan zal het van de omstandigheden afhangen in hoeverre een dergelijk mogelijkheidsbewustzijn als beris pelijke wetenschap kan gelden. De blote mogelijkheid dat een bepaald gevolg kan intreden is onvoldoende, maar wanneer het gaat om een reële mogelijkheid, wordt het lastiger. Is een reële mogelijkheid een aanmerkelijke kans? In dit soort situaties kunnen omstandigheden die subjectieve bestanddelen zoals opzet en schuld invullen, een rol spelen om de grens te trekken tussen strafrechtelijke aansprakelijkheid of niet. Indien die omstandigheden gelegen zijn in de aard van de onderliggende normen, zoals bijvoorbeeld die van het fiscale recht, kan de vraag worden gesteld of een bedrijfsdirecteur, gegeven de gecompliceerde fiscale wetgeving, niet al te makkelijk het risico loopt dat er in een door de fiscale afdeling van zijn bedrijf verzorgde aangifte vennootschapsbelasting wel eens onjuistheden zouden kunnen zitten. Daarom wordt méér geëist dan een vorm van nalatige schuld (nalaten mogelijke onjuistheden te controleren). In dergelijke gevallen moet het tenminste gaan om een welbewust beleid (onjuistheden bevorderen). Een relevante omstandigheid kan ook zijn dat bijvoorbeeld een bepaalde werkwijze door de overheid ongeregeld is gelaten. Indien een werkwijze tot calamiteiten leidt, kan het van de eigen know how en ervaring alsook de gepubliceerde ervaringen van branchegenoten afhangen in hoeverre verwijtbaar een bepaald onaanvaardbaar risico is genomen. Hier kunnen de bijzonderheden van een bepaalde branche een rol spelen. Ook in dit soort gevallen is voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de bedrijfsleiding van belang of het beleid het intreden van risico’s bewust mogelijk heeft gemaakt. Voorts is in dit verband het onderscheid tussen aflopende en voortdurende delicten van belang. Ik neem aan dat deze termen voor zich spreken. Door een rood stoplicht rijden is een aflopend delict en zonder licht rijden is een voortdurend delict. Het opmaken van een vals geschrift is typisch een aflopend delict, want zodra het geschrift vals is opgemaakt is het klaar, het delict is voltooid, het strafbare feit is afgelopen. Indien een employé een vals -
—
Pagina 1 5
Integis lezing 15april 2010
stuk opmaakt en de bedrijfsleiding verneemt eerst naderhand daarvan, kan die wetenschap niet zonder meer leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid van de leiding voor het opmaken van dat stuk. Ingrijpen doet het voltooide delict niet teniet. Dat is natuurlijk anders bij het misleidend gebruik van dat valse stuk. Zolang dat geschrift wordt gebruikt is het een voortdurend delict. Zolang dat valse stuk nog bijvoorbeeld in de bedrijfsadministratie opgenomen is en de leiding daarvan vervolgens op de hoogte geraakt, is er technisch sprake van gebruik en kan dat leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid van het bestuur. Technisch gezien vormen in een bedrijfsadministratie opgenomen facturen een onverbrekelijk onderdeel uit van die administratie. Het gebruik wordt aangenomen omdat derden, zoals accountants, fiscalisten of controleurs van toezichthoudende instanties bij kennisneming van de bedrijfsadministratie worden misleid door de valse facturen. De leiding dient na ervan op de hoogte te zijn geraakt, het valse stuk uit de administratie te verwijderen (zo nodig te vernietigen) en daarmee aan het verboden gebruik van dat geschrift een einde te maken. Een bijzonderheid in dit verband is dat soms posterieure wetenschap van een voltooid delict toch binnen het wetenschapscriterium valt. Een bestuurder kan zijn onderneming niet straffeloos maar laat aanrommelen, wanneer hij weet dat er meerdere keren valse facturen zijn opgemaakt. Indien de aanmerkelijke kans bestaat dat dit weer zal gebeuren, dient hij in te grijpen om herhaling te voorkomen. Dit brengt ons bij het interessante punt van het machtscriterium. Het gaat niet om juridische macht, bijvoorbeeld ontleent aan statuten, reglementen of andere voorschriften. De formele bevoegdheden van een functie zijn dus niet maatstafgevend, ook degene die in een kamertje in feite leidinggeeft aan twee anderen kan binnen het criterium vallen, evenals de adviseur, die in feite de gang van zaken binnen een Organisatie in belangrijke mate (mede) bepaalt. Voldoende is dat men in feite beschikkingsmacht heeft, ofwel de mogelijkheid heeft om in te grijpen. De beoordeling van deze beschikkingsmacht vergt een beoordeling van de feitelijke omstandigheden waarin betrokkene functioneerde. De crux zit in de gehoudenheid redelijkerwijs in te grijpen, wat neerkomt op een zorgverplichting, de eerder genoemde Garantenstellung. Van de functionaris mag worden verwacht dat hij (of zij) aan zekere maatstaven van zorgvuldigheid voldoet door bij het bekend worden van strafbaar gedrag of van feiten en omstandigheden die (hoogstwaarschijnlijk) tot strafbare feiten kunnen of moeten leiden, van zijn macht gebruik te maken en in te grijpen. Wat opvalt bij al die criteria is telkens de inkadering ervan door de redelijkheid. Als ik weer terugkeer naar mijn uitgangspunt dan kan worden geconcludeerd dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders er op neerkomt dat tenminste in strijd moet zijn gehandeld met hetgeen een redelijk bestuurder in vergelijkbare omstandigheden zou hebben gedaan. Daarbij spelen zoals reeds opgemerkt de specifieke omstandigheden van het geval een belangrijke rol; omstandigheden zoals de grootte, structuur en complexiteit van de onderneming, de informatiestructuur, de vorm van besluitvorming, de verdeling van functies, het kennisniveau en inzicht van de functionaris, evenals de aard en complexiteit van de relevante regelgeving. —
-
Pagina t 6
Integis lezing 15 april 2010
Een functionaris, een bestuurder, een ondernemer of een invloedrijke adviseur behoeft zich geen onnodige zorgen te maken over het leerstuk van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Zolang men niet zelf met de vingers in de suikerpot steekt, of door het achterwege laten van een verbod het plegen, het herhalen of het voortzetten van een strafbaar feit bevordert of welbewust mogelijk maakt, worden er welbeschouwd geen onredelijk hoge eisen gesteld aan het functioneren in of het besturen dan wel het adviseren van een Organisatie. Het is een kwestie van bedachtzaamheid en gezond verstand. Wees daarom niet bang voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, maar betrek die aansprakelijkheid wel bij uw werkzaamheden. Geef u voldoende rekenschap van de mogelijke consequentie van uw functie. Zorg voor goed functionerende informatiekanalen en ga zorgvuldig met gegevens om. U hoeft niet in te staan voor de juistheid van aangeleverde gegevens, maar bij twijfel dient u zich wel in te spannen om de juistheid te verifiëren. Indien u twijfelt over een bepaalde gang van zaken, raadpleeg een ervaren collega en zorg dat uw positie en gedragingen door anderen getoetst kunnen worden. Degene die zich controleerbaar opstelt wordt al gauw vermoed te goeder trouw te zijn geweest. Indien er onvoldoende medewerking wordt gegeven of verleend, schroom dan niet de voortzetting van de desbetreffende activiteiten ter discussie te stellen. Voor adviseurs en dienstverleners zou ik willen toevoegen: Besef dat u een maatschappelijk belangrijke functie vervuld. Uw tussenkomst is van groot belang voor maatschappelijk verantwoord ondernemen of een rechtvaardige belastingheffing. Besef dat een op degelijkheid en zorgvuldigheid gebaseerd vertrouwen en respect van zakenpartners en overheid Uw marktwaarde voor uw cliënten verhoogt. Een adviseur of bestuurder zonder goodwill bereikt weinig bij derden of de overheid.
Pagina 1 7
